1. בקשה כי בית המשפט יפסול עצמו מלדון בתובענה.

2. המבקשת הגישה תביעה לשימוש וחזקה במקרקעין וסילוק יד. המבקשת עותרת בתביעה לצו אשר יורה למשיבה, היא הנתבעת, לאפשר לה לעשות שימוש בזכות מעבר בגוש 3820 ברחוב ויצמן 62 קרית עקרון, מקרקעין הרשומים על שם המשיבה.

טענות המבקשת:

3. במשרד ב"כ המשיבה עבד עורך דין שהינו ידיד של המותב ושל ב"כ המשיבה (להלן: "עוה"ד").

4. בדיון המקדמי הראשון זכה ב"כ המשיבה ליחס מועדף המפלה לרעה את ב"כ המבקשת. בית המשפט לא התיר לבאת כוחה להשלים טיעוניה והביע רוגזו על ב"כ המבקשת, נזף בה ללא הצדקה ואף אוימה בפסיקת הוצאות, כאשר דברים אלה לא נרשמו בפרוטוקול הדיון.

5. בית המשפט נטה באופן ברור לא לעיין במסמכים שהוגשו לו ע"י ב"כ המבקשת.

6. בית המשפט הישיר מבטו לב"כ המשיבה שעה שדיבר לב"כ המבקשת ובכך התגלה משוא הפנים.

7. בתום הדיון המקדמי הראשון הביעו המבקשת ובני משפחתה, שנכחו עמה באולם בית המשפט, בינם לבין עצמם, את תחושתם הקשה אשר לשיטתם נבעה מקשרי ידידות שיש לבית המשפט עם עו"ד שעבד אצל ב"כ המשיבה. המבקשת הביעה צערה, כך היא טוענת בבקשה, שלא ביקשה לפסול את בית המשפט כאשר נודעו לה הדברים.

8. התבטאויות בית המשפט בדיון המקדמי הראשון לא היו התבטאויות לגיטימיות בניסיון לפשר בין הצדדים אלא בניסיון להניא את המבקשת מלעמוד על זכויותיה. לחיזוק עמדה זו מפנה ב"כ המבקשת לדברי ב"כ המשיבה מהדיון המקדמי השני שהתקיים ביום 5.2.17, עמ' 11 ש' 8 ואילך, שם הוא אומר: "אני מבין את מצוקתה של חברתי, שהבינה היטב מה אחוזי הצלחת התיק בצורה ברורה לחלוטין".

בנוסף, מפנה ב"כ המבקשת לדברי ב"כ המשיבה מהדיון המקדמי השני מיום 5.2.17 ש' 29: "... אשר על כן, אין להניף ולהשתמש בבקשה לפסילה אחרי ששומעים את הנתונים ורואים את הנתונים בתיק..."

דברים אלה מתארים את הלך רוחו של בית המשפט כאשר: "ניכר וברור היה כי כבר חרץ גורלה של תביעה זו." (פסקה 4 לבקשה).

9. לאחר הדיון המקדמי הראשון, סיכמה המבקשת עם באת כוחה, כי "ינסו לראות כיצד ינהג כב' בדיון הבא? שמא טעו לחשוב... אולם שוב נכחו לראות כי כב' נוהג במשוא פנים תוך העדפה ברורה ונטייה לצידו של ב"כ הנתבעת" (ב"כ המשיבה – התוספת שלי א.ב.). עד כדי כך שכב' "הציע" לב"כ הנתבעת (ב"כ המשיבה – התוספת שלי א.ב.) שלא להגיש תצהיר נוסף... כאילו כב' מנהל יחד איתו את הליך הגנת מרשתו".

10. בית המשפט זוכר אמירותיו מהדיון המקדמי הראשון, מציין בהחלטתו דברים שלא בא זכרם בפרוטוקול הדיון המקדמי הראשון בעוד שדברים רבים אחרים אשר נאמרו לא הועלו בפרוטוקול הדיון.

11. בדיון המקדמי השני שהתקיים לאחר הגשת תצהירי עדות הצדדים, בצוותא חדא עם בקשה לזימון עדים שאינם בשליטת המבקשת על מנת להעידם ללא תצהיר מקדים, נוכחה שוב המבקשת כי "אינה יכולה להתעלם מקשרי הידידות עם חברם המשותף לו ולב"כ הנתבע (כך במקור) (ב"כ המשיבה – התוספת שלי א.ב.)".

12. ב"כ המבקשת הודיעה במהלך טיעוניה, בדיון המקדמי השני כי היא חפצה לצרף מסמך נוסף שהובא לידיעתה לאחר הגשת ראיותיה והיא מפנה לעמ' 6 ש' 13 לפרוטוקול הדיון מיום 5.2.17, שם נכתב: "יש לי מכתב מההנדסה מ- 2006, הוא התנה את החלוקה של החלקות בקרקע."

משכך, לטענת המבקשת, הודיע ב"כ המשיבה, כי הוא חפץ להגיש תצהיר נוסף (ראו עמ' 7 ש' 15), שם נכתב מפי ב"כ המשיבה: "אבקש להגיש תצהיר נוסף, אני חוזר בי מהבקשה."

ב"כ המשיבה חזר בו מבקשתו להגיש תצהיר נוסף "לאחר שבית משפט נכבד זה "הציע" לו שאין צורך בהגשות נוספות כאמור. מוסיפה וטוענת המבקשת, כי ב"כ המשיבה מחזק עמדתה שכן הוא טוען "כי קיבל את נמלצת (כך במקור) כב' וחזר בו מהגשת בקשת (כך במקור) לצירוף תצהירים נוספים. חרף בהחלטת בית המשפט מתוארת הסיטואציה האחרת.." (סעיף 6 לבקשה).

13. תחושת המבקשת קשה, שכן היא תמהה מדוע הציע בית המשפט לב"כ המשיבה שלא להגיש תצהיר נוסף, קל וחומר לאחר שב"כ המבקשת הביעה רצונה לצרף מסמך נוסף הדרוש להוכחת טענת המבקשת, אשר נטל ההוכחה מוטל על כתפיה.

14. לא זו אף זו, לטענת ב"כ המבקשת "ניכר היה כי קיים דו שיח שקט בין כב' לבין ב"כ הנתבעת (ב"כ המשיבה – התוספת שלי א.ב.), באופן אשר חיבל בהבאת כל המסמכים ו/או הראיות אשר היו מצויים אצל הצדדים למען הבאת מלוא התמונה בפני בית המשפט הנכבד, לצורך מיצוי של ההליך עם תום ככל שניתן."

15. הערות מהותיות של בית המשפט לצורך ניהול ישיבת ההוכחות לא תועדו בפרוטוקול, וכך גם לא תועדו בקשות או הערות של באי כוח הצדדים.

16. לאחר שתם חלקו הראשון של הדיון המקדמי השני "בהתרגשות ובחימה כלפי הח"מ" (ב"כ המבקשת – התוספת שלי א.ב.) נפתח שוב הפרוטוקול במהלכו בית המשפט ניסח את דבריה של הח"מ בדיון הקודם מזכרונו (ההדגשה במקור), "מה שהפתיע את הח"מ ואת היושבים באולם בפרט נוכח העובדה שזכרונו של כב' הטעהו". לא זו אף זו שבית משפט זה כותב החלטה, ראה בפרוטוקול הדיון בעמ' 10 בו נאמר כך:

"החלטה

ב"כ התובעת לא אומרת אמת וזו בלשון המעטה.

לאחר שב"כ הנתבעת אמר שאולי ירצה להגיש תצהירים, אמרה ב"כ התובעת שגם לה יש תצהירים להוסיף. על דברים אלה אמר בית המשפט שכל עוד התיק אינו בשל להוכחות ויוגשו תצהירים נוספים הוא אינו קובע את התיק להוכחות.

לאחר דברים אלה עו"ד אבלה אמר "אני חוזר בי מהבקשה." (להלן: "החלטה").

17. בקשת המבקשת לצרף מסמכים הועלתה קודם לבקשת ב"כ המשיבה להגיש תצהירים נוספים ועל כן "הצעתו" של בית המשפט לב"כ המשיבה שלא להוסיף תצהיר, לא נבעה בשל אמירתו של בית המשפט הנכבד, כי לא יקבעו הוכחות כל עוד לא הושלמה מלאכת הגשת התצהירים.

18. לא עקב תקלת הקלדה לא נכתבה אמירת בית המשפט כפי שבאה לידי ביטוי בהחלטה. מוסיפה וטוענת המבקשת, שהדברים אף לא נאמרו בזמן אמת ע"י בית המשפט. ההיפך הוא הנכון. בית המשפט המליץ לב"כ המשיבה שלא להגיש תצהירים נוספים "חרף הבין כי גם הח"מ (ב"כ המבקשת – התוספת שלי א.ב.) וגם עו"ד אבלה (ב"כ המשיבה – התוספת שלי א.ב.) חפצים להגיש מסמכים".

משכך, סבורה המבקשת, שבית המשפט נוטה לנהל ההליך באופן המיטיב עם המשיבה ופוגע במבקשת.

19. לאחר מתן ההחלטה ביקש בית המשפט את תגובת ב"כ המשיבה והלה השיב: "רצית להגיש בקשה לפסלות". לשיטת המבקשת, בשלב זה נפתח הדיון באופן מתלהם כל כולו כלפי ב"כ המבקשת ללא הצדקה.

20. המבקשת מלינה כלפי ב"כ המשיבה, המכנה אותה "ככזו הקושקרת (כך במקור) קשרים מעליבים בין הנתבעת (המשיבה – התוספת שלי א.ב.) בא כוחה לבין כב' בית המשפט הם על גבול ההזיה... ממציאה הליכים ומיני מזימות שמעליבות, התנהגות בריונית, לא בכדי משהגזים קטע אותו בית משפט הנכבד, ואמר בהאי לישנא: "עוד מילה אחת ואני פוסל את עצמי", תוך שכב' זז בכסאו. (ההדגשה במקור – א.ב.) משום מה לא נרשמו דברים אלה בפרוטוקול... שוב".

21. בית משפט הביע דעתו על גורלה של התביעה, תוך שהוא מורה לקלדנית שלא לציין לפרוטוקול אמירות שנאמרו ע"י ב"כ המשיבה חרף בקשת ב"כ המבקשת לעשות כן ולא צוין כי בית המשפט נזף בב"כ המבקשת.

22. על כן, סבורה המבקשת, שטעתה משהאמינה שבית המשפט יכול שלא לשאת פנים וההיפך הוא הנכון, דהיינו, בית המשפט נוהג במשוא פנים "ויש שללא כוונת זדון" (פסקה 18 לבקשה).

המבקשת, חשה מצוקה נוכח טעותה כאשר הסכימה שמותב זה ישב בדין, לאחר שהודיעם על קשרי ההיכרות בינו ובין עוה"ד.

טענות המשיבה

23. ב"כ המשיבה מחה על התנהלותה של ב"כ המבקשת, על כך שלטענתו הוציאה דברים מהקשרם ולשיטתו הוציאה לשון הרע. עוד ציין ב"כ המשיבה, שמכר בית המשפט עבד במשרדו כעו"ד לחודש ימים, אך אותו מכר לא טיפל בתובענה ואינו עובד עוד במשרד ב"כ המשיבה (עמ' 11 ש' 6-7).

24. בהמשך אמר כך ב"כ המשיבה:

"אני מבין את מצוקתה של חברתי שהבינה היטב מה אחוזי הצלחת התיק בצורה ברורה לחלוטין. בצורה שאינה מובנת לי היא לא מוחקת את התיק אך כל המסמכים שהצגתי שמראים שהתביעה תביעת סרק וכל הניסיונות שלה לנסות להפיל מאן דהוא ולקשור קשרים מעליבים בין הנתבעת (המשיבה – התוספת שלי א.ב.) בא כוחה לבין כב' בית המשפט הם על גבול ההזיה. היה נכון שחברתי תמחק את התביעה ולא תמציא משפטים, הליכים ומיני מזימות שמעליבות לכל הפחות." (עמ' 11 ש' 8-12).

25. עוד טען ב"כ המשיבה:

"אני לא מוכן. בעקבות התנהגות בריונית לא נעימה ולא ראויה של חברתי, אין זה נכון להוציא את... עומדת חברתי וצועקת פה ממציאה פה סיפורים, רק כדי לפסול את המותב. אני לא מוכן לזה. לא נעים לי זה שאני מחנוך ולא מתפרץ לדברים, מנהל, מקשיב להמלצתו של בימ"ש חוזר בי מבקשה אחרי שאני שומע את מה שקורה בדיון, הכל עפ"י דין והכל מסודר. כל פעם לנסות להפוך ולהכניס מילים לפי. אשר על כן, אין להניף ולהשתמש בבקשה לפסילה אחרי ששומעים את הנתונים ורואים את הנתונים בתיק וזה חמור ביותר. המשחק האסור הזה בעניין הזה. לעניין פסלתו של שופט או מותב יש כלילם מאוד ברורים. איננו מכירים לא אישית ולא לא אישית את כבודו, אינני מכיר אותו אישית או מישהו ממשרדי ועקב חומר הראיות שמונח בפני ביהמ"ש יהיה ברורה (כך במקור) כבר התוצאה לפחות אם. אשר על כן אין פה שום ענין מקדמי שעניינה הוא טקטי בלבד." (עמ' 11 ש' 25-33).

26. באשר לבקשת ב"כ המשיבה, בדיון המקדמי השני, לצרף תצהיר נוסף, הבקשה נרשמה ובא כוחה חזר בו מהבקשה לאור דברי בית המשפט, כי כל עוד התובענה אינה בשלה להוכחות, בית המשפט אינו קובע מועד להוכחות. עוד טוענת המשיבה, כי בא כוחה חזר בו מהבקשה להוספת תצהיר נוסף "נוכח עמדתו (של ב"כ המשיבה התוספת שלי א.ב.) כי מדובר בהליך סרק אשר היה מוטב היה שלא מוגש מלכתחילה, שכן המפה אשר הוגשה ועליה נסמכת המבקשת לא אושרה מעולם."

המשיבה מוסיפה, כי בא כוחה חזר בו מהבקשה לצירוף תצהיר, שכן להבנתם יש להתחיל בדיוני ההוכחות מוקדם ככל הניתן נוכח סיכוי התביעה להידחות. באשר למקור הבנת המשיבה הרי שהיא "נובעת מאמונתו (של ב"כ המשיבה – התוספת שלי א.ב.) בתיק ומהמסמכים בתיק ולא משום הלך רוח בית המשפט הנכבד, אשר מעולם לא רמז ולא במעט כי עמדתו כבר התגבשה". (ההדגשה במקור).

27. עוד דוחה ב"כ המשיבה כי לו ולמותב "ידיד משותף". מסביר ב"כ המשיבה, שדין הטענה להידחות, שכן המדובר בעו"ד שעבד עמו תקופה קצרה מאוד ואותו עו"ד שעבד אצל ב"כ המשיבה, אינו ידיד של ב"כ המשיבה ואינו מצוי בקשר עמו.

תשובת המבקשת לתגובת המשיבה

28. המבקשת אינה מבינה כיצד גיבש ב"כ המשיבה את עמדתו האיתנה כי סיכוי התביעה להידחות.

29. יש לדחות את טענת המשיבה, כי באם יוגש תצהיר נוסף מטעמה ידחה מועד ההוכחות. דברים אלה לא נרשמו בפרוטוקול, מועד ההוכחות נקבע למועד של עוד כשנה, לאחר שב"כ המשיבה חזר בו מבקשתו להגשת תצהיר נוסף.

30. המדובר בתביעה פשוטה ומקור בקשת הפסלות אינו בא מ"הרגשות ביחס לסיכוי התביעה" (סעיף 4 לתשובה).

31. יש לדחות את טענות ב"כ המשיבה לעניין העדר קשר חברי או ידידותי בינו ובין מי שהיה עו"ד במשרדו.

32. בית המשפט צריך להיות נקי מכל רבב ומכל עניין בתביעה "וזכותו של צד להידיין בפני מוטב (כך במקור – התוספת שלי א.ב.) ללא חשש למשוא פנים ו/או העדפה מכל סוג שהוא על מנת שיוכל להביע עצמו ללא כל מורא ולנסות ככל יכולתו להביא האמת והצדק השיפוטי מבלי שתימנע ממנו האפשרות, רק בשל יחס מועדף כתוצאה של קשר מסוים בין המוטב (כך במקור – התוספת שלי א.ב.) לצד בדיון שאחרת יעוות הדין."

הדין

33. חוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד – 1984 (להלן: "חוק בתי המשפט"), קובע:

"77 א. (א) שופט לא ישב בדין אם מצא, מיוזמתו או לבקשת בעל דין, כי קיימות נסיבות שיש בהן כדי ליצור חשש ממשי למשוא פנים בניהול המשפט.

(א 1) בלי לגרוע מהוראות סעיף קטן (א) שופט לא ישב בדין ביודעו שמתקיים אחד מאלה:

ׁׁׁ(1) צד להליך, בא כוחו או עד מרכזי הוא בן משפחה של השופט או שקיימת ביניהם קרבה ממשית אחרת;"

34. כלומר, סעיף 77 א (א 1) (1) לחוק בתי המשפט קובע חובת פסילה עצמית של בית משפט שעה שקיימת קרבה ממשית בין המותב ובא כוח אחד הצדדים להליך.

חוק בתי המשפט אינו מגדיר את הדיבור "קרבה ממשית אחרת". עם זאת, נקבע לא אחת כי לא די בעצם היכרות בין בא כוח ובית המשפט על מנת לפסול אותו. השופט יגאל מרזל בספרו דיני פסלות שופט כותב עמ' 243 כך:

"הכלל שנקבע בפסיקה הוא כי היכרותו של שופט עם צד להליך אינה יכולה לשמש עילה לפסילתו שכן יש לבחון קיומו של חשש ממשי למשוא פנים הנובע מהיכרות זו. בית המשפט יבחן את כלל נסיבות המקרה בשים לב למאפייניה של ההיכרות, למשכה ולמשך הזמן שעבר מאז ההיכרות".

35. כב' השופט מרזל כותב בספרו, בעמ' 243 כי יש לתת משקל באם ההיכרות רלוונטית להליך אם לאו, ואם היא קשורה למשפט ולשאלה הנדונה בו ואם היא חורגת מן ההיכרות המקובלת במהלך החיים הרגיל. הדוגמאות אליהן מפנה המלומד מרזל ואשר מקימות עילת פסלות הן יחסי תלות בין השופט ובא כוח, קבלת שרותים מבא כוח וכיוצא בזה. דוגמה שנתן כב' השופט מרזל בספרו ואשר לא היה בה כדי להביא לפסילת שופט היא מקרה של שופט שסעד עם בעל דין ובא כוחו.

שופטים ועורכי דין נמנים על קהילה מצומצמת וברבות השנים נוצרות היכרויות ואין בהיכרות כשלעצמה כדי לפסול מותב.

36. המבחן אותו מציע השופט מרזל בספרו בעמ' 248 הוא בחינת נסיבות המקרה, טיב ההיכרות, משכה והרלוונטיות שלה לסכסוך הנדון. ככל שהקשר הוא חברי יותר או אישי יותר, ממושך ורחב בהיקפו, המסקנה היא שמדובר ב"קרבה ממשית אחרת", המצדיקה פסלות. כך יש לבחון את תכיפות הפגישות ביניהם, מקום המפגש וכיוצא בזה.

37. בענייננו, לכאורה, מדובר כלשונו של השופט מרזל בספרו בעמ' 251 בבקשה ל"פסילה נגזרת". דהיינו, בענייננו מופיע עו"ד אחר ממשרדו של המכר. במקרים אלה יש לבחון את עוצמת הקשר בין בית המשפט ובא הכוח ולשים לב לכך שעילת הפסילה נגזרת "לא מן היחסים בין השופט לפרקליט המופיע בפני השופט, אלא מן הקשר בין השופט לבין פרקליט אחר ממשרדו."

השופט מרזל מציין בספרו בעמ' 252 ואילך כי במקרים אלה הבחינה היא נסיבתית וכאשר עסקינן במשרד עו"ד פרטי יש לבחון האם אותו מקורב היה מעורב בתובענה אם לאו, אם הוא עוסק בתובענות אלו ואם יש קשר בין שכר הטרחה בתובענה לבין הכנסותיו של אותו ידיד.

38. הכלל הוא שיש לטעון את טענת הפסלות בהזדמנות הראשונה על מנת למנוע ניצול לרעה ושימוש בה כמעין נשק סודי תוך המתנה למועד נוכח להעלאתה (עמ' 65 לספרו של השופט מרזל).

עוד כותב השופט מרזל: "משעה שהעילה קמה או נודעה – ובעל הדין אינו טוען לה – יש לראותו כמי שויתר על זכותו".

39. ראו גם תקנה 471 ב' לתסד"א הקובעת: "בתחילת הדיון בתובענה או בערעור, ולפני כל טענה אחרת, רשאי בעל דין לטעון טענת פסלות; לא היה באפשרותו לטעון טענת פסלות בשלב האמור, רשאי הוא לטענה לאחר מכן, ובלבד שיעשה זאת מיד לאחר שנודעה לו עילת הפסלות."

40. עוד מסביר השופט מרזל בספרו הנ"ל בעמ' 84 מהי התשתית הראייתית הנדרשת לבסס בקשה לפסילת מותב. מוסבר שם כי הראיות צריכות להיות משמעותיות ובהן תצהירים המוגשים ע"י בעלי דין, עורכי דין ועוד.

41. לא זו אף זו, השופט מרזל מציין בעמ' 85 לספרו הנ"ל כי בקשות פסילה מתבססות בין היתר על פרוטוקול הדיון האמור לשקף ככל הניתן את מהלכו ואת התבטאויות בית המשפט והצדדים. מוסיף השופט מרזל שם וכותב: "מטעם זה גם נקבע, כי העדר ביסוס ותיעוד בפרוטוקול של טענות הטוען לפסילה עלול לפעול לרעתו במובן זה שבקשתו ובמיוחד ערעורו יהיו חסרי תשתית עובדתית מספקת."

ראו לעניין זה את האמור בספרו של המלומד גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי, מהדורה 12, שם הוא כותב כך: "ההנחה היא כי הפרוטוקול משקף את שארע במציאות ועל הטוען לפסלות הנטל להפריך הנחה זו. הדרך להתמודד עם פרוטוקול שאינו משקף , לדעת בעל דין את שארע בדיון היא באמצעות הגשת בקשה לתיקון הפרוטוקול".

ועוד כותב שם המלומד גורן: "כלל הוא כי העדר תיעוד בפרוטוקול של טענות הטוען לפסילה בשל ביטוים שהושמעו, לטענתו, במהלך הדיון, עלול לפעול לרעתו במובן זה שבקשתו – ובמיוחד ערעורו – יהיו חסרי תשתית עובדתית מספקת. ההנחה היא כי פרוטוקול הדיון משקף את שארע במציאות ועל הטוען לפסלות מוטל הנטל להפריך הנחה זו. לכן ככל שמבקש הפסלות מבסס את בקשתו על דברים שאינם באים לביטוי בפרוטוקול עליו להגיש בקשה לתיקון הפרוטוקול".

42. בכל הנוגע לדיוני קדם משפט, ראו את ספרו של השופט מרזל בעמוד 180 באשר לניהול קדם משפט. כך הוא כותב:

"דומה במקצת לסוגית הפשרה היא סוגית ההחלטות וההתבטאויות במסגרת בית משפט. לא פעם מביע בית המשפט בשלב זה עמדות לכאורה או מקבל החלטות דיוניות, שיכול שיצביעו על עמדות לכאורה שיש לו. יש שבעלי דין ביקשו את פסילת בית המשפט בשל התנהלותו בהליך קדם משפט."

על דברים אלה מוסיף השופט מרזל שם כך:

"בהמשך לכך נקבע בכמה פסקי דין, כי התבטאויות השופט במסגרת זו, שמטרתן אכן לייעל את הדיון ולנסות להביא להבנות בין בעלי הדין, פעמים רבות לכאוריות בלבד ואין בהן כדי לבסס חשש ממשי למשוא פנים או להביע עמדה לגוף העניין. אלה התבטאויות והחלטות המתקבלות בשלב מוקדם של ההליך, בטרם שמיעת טענות והבאת ראיות, וממילא אין לראות בהן חריצת דיעה ממשית שאינה ניתנת לשינוי ולשכנוע. ברוב המקרים לא יהיה בהתבטאות השופט ובהחלטותיו במסגרת קדם המשפט משום עילת פסלות."

43. השופט מרזל בספרו הנ"ל בעמוד 103 מסביר כי ההלכה הנוהגת במקומותינו היא מבחן אובייקטיבי, דהיינו, בית המשפט בוחן קיומו של חשש ממשי למשוא פנים ואת האובייקטיביות השיפוטית בפועל. מוסיף וכותב שם המלומד מרזל כי הגם שמראית פני הצדק הינה חשובה "הרי שאמת המידה לפסילת שופט אינה מבוססת על מראית פני הצדק ככזו".

באשר לדין באם יש להחיל על הדיבור "חשש ממשי למשוא פנים" מבחן אובייקטיבי או סובייקטיבי כותב השופט מרזל בספרו עמוד 114 כך:

"מבין הגישות הרבות, המפצלות שיטות משפט שונות בדיני הפסלות, דומה כי העניין המוסכם ביותר הוא כי המבחן חייב להיות אובייקטיבי ולא סובייקטיבי."

ומוסיף השופט מרזל בעמוד 123 כך:

"אין איפוא לבחון את קיומה של עילת הפסלות לא בעיני בעל הדין, לא בעיני עורך הדין ולא בעיני הציבור הרחב. הבחינה היא אובייקטיבית – סבירה – מנקודת מבטו של השופט הסביר. משמעותה של קביעה זו היא, כי דיני פסילת השופט מצמצמים עד מאוד את היכולת לפסול שופט. כך במיוחד, נוכח העובדה, כי בקשת הפסלות מונעת ברוב המקרים מתחושתו של בעל הדין או של עורך דינו באשר לעמדת השופט ולאובייקטיביות שלו. הקביעה, כי המבחן הוא אובייקטיבי ולא סובייקטיבי, מצמצמת איפוא את קשת המקרים בהם יהיה בסיס לפסילת השופט."

דיון והכרעה

44. התובענה הובאה לראשונה בפני מותב זה ביום 18.9.16 שעה שב"כ המשיבה הגיש, בהסכמה, בקשה לדחיית ישיבת קדם המשפט הראשונה, בנימוק כי המשיבה לא תשהה בארץ במועד הדיון.

עוד באותו יום החליט בית המשפט כדלקמן:

"הנתבעת (המשיבה – התוספת שלי א.ב.) פטורה מהתייצבות ועל כן אין מקום לדחות את הדיון שהינו ישיבה מקדמית. אולם מסתבר כי עו"ד בועז נבל שהינו מכר של מותב זה עובד במשרד ב"כ הנתבעת. ככל שהצדדים מבקשים כי המותב יפסול עצמו, יש להודיע תוך 5 ימים". (ההדגשה שלי – א.ב.).

בתגובה להחלטה זו של בית המשפט אודות ההיכרות בינו ובין עו"ד העובד במשרד ב"כ המשיבה, הודיע ב"כ המשיבה ביום 20.9.16 כך:

"בהמשך להחלטת בית המשפט מיום 18.9.16 הריני להודיע לכבוד בית המשפט כי עוה"ד בועז נבל אינו עובד יותר במשרדה של הח"מ ועל כן, אין צורך בפסילת המותב הנכבד.".

ביום 22.9.16 הודיעה ב"כ המבקשת כך:

"בהתאם להחלטת בית משפט הנכבד מיום 18.9.16 המשיבה (המבקשת - התוספת שלי א.ב.) מתכבדת להודיע כי מקבלת עליה מותב נכבד זה."

45. רואים אנו כי למרות ההיכרות בין בית המשפט ובין מי שעבד תקופה קצרה אצל ב"כ המשיבה, דחה בית המשפט את בקשת ב"כ המשיבה לדחות את מועד הדיון חרף הסכמת ב"כ המבקשת וקיים אותו במועד. כלומר, עמדת בית המשפט הייתה כי יש לקדם את ההליך ולבררו ואין לאפשר אבדן זמן יקר.

46. לא זו אף זו, הצדדים לא ביקשו את פסילת בית המשפט בהזדמנות הראשונה. משכך, הם מנועים עתה להעלות את טענת ההיכרות בין המותב ובין עוה"ד השכיר במשרד ב"כ המשיבה, כעילת פסלות.

47. ביום 27.9.16 התקיימה ישיבת קדם המשפט הראשונה. בדיון שטחו הצדדים, כל אחד, לשיטתו, את טענותיו, תוך שהם מראים מדי פעם לפעם לבית המשפט תכניות שונות. ב"כ הצדדים, כל אחד בתורו, ביקשו לשכנע, הראשונה מדוע דין התביעה להתקבל והשני מדוע דין התביעה להידחות.

בשלב זה, לא יכול היה בית המשפט לצלול לעומקן של הראיות במיוחד כאשר כל צד הסביר והציג מסמך אחר אשר לשיטתו סותר את המסמך שחברו הציג. בישיבה מקדמית לא יכול בית המשפט לרדת לעומקן של הראיות שהצדדים אוחזים בהם, מה גם שהם מציגים רק חלק מהראיות.

48. באופן מובנה בהליך ישיבת קדם משפט ביקש בית המשפט לברר, את הפלוגתאות, כיצד לקדם את הדיון באופן אשר יפשט אותו, יקצר אותו, יחיש אותו וכן לבדוק מהו מקור הסכסוך ואם ניתן להגיע לפשרה בין בעלי הדין (ראו לעניין זה תקנה 140 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד – 1984).

משעלה בישיבת קדם המשפט הראשונה שכל צד אוחז בעמדתו, ביקשה ב"כ המבקשת להגיש ראיותיה בתוך 60 ימים, נוכח חגי תשרי שהיו בסמוך למועד הראשון, ואילו ב"כ המשיבה הודיע שיגיש ראיותיו בתוך 45 ימים לאחר מכן.

בית המשפט נעתר לבקשת ב"כ המבקשת להאריך לה המועד להגשת ראיותיה, הגם שפגרת סוכות ממילא אינה במניין הימים, כך שהיא קיבלה פרק זמן ארוך יותר מזה של המשיבה להגשת ראיותיה.

49. ביום 27.11.16 נעתר בית המשפט לבקשת ב"כ המבקשת להאריך המועד להגשת ראיותיה ב- 14 ימים נוספים שכן לא הספיקה, כאמור בבקשה, לאסוף את כל ראיות המבקשת.

50. ביום 5.2.17 התקיימה ישיבת קדם המשפט השנייה אשר כפי שיובהר להלן התקיימה בשני מהלכים. המהלך הראשון נמשך כ- 55 דקות והמהלך השני כ- 25 דקות. (ראו תוכנת נט המשפט). כך שלא ניתן לטעון שלא ניתן לצדדים יומם, ככל שבישיבת קדם משפט עסקינן.

בפתח ישיבת קדם המשפט השנייה ביקש ב"כ המשיבה לשכנע את ב"כ המבקשת כי דין התביעה להידחות. על דברים אלה השיבה ב"כ המבקשת כי דעתה אינה כדעתו וכפי שנרשם מפיה בפרוטוקול, היא אמרה בין היתר כך:

"יש לי מכתב ההנדסה מ- 2006. הוא התנה את החלוקה של החלקות בקרקע" (עמ' 6 ש' 13) ובהמשך בעמ' 6 ש' 20 אמרה ב"כ המבקשת: "אז נקבע להוכחות".

51. בקשת ב"כ המבקשת לקבוע התובענה להוכחות נעתרה על אתר ובית המשפט פנה לברר את משך חקירות המצהירים על מנת לשריין ביומן זמן מספיק לצורך חקירות וסיכומים בע"פ. כמו כן, ביקש בית המשפט מב"כ המבקשת להסביר אילו עדים היא מבקשת להעיד ללא שיקדימו תצהיר עדות ראשית. עיון בעמ' 6 ו- 7 לפרוטוקול ישיבת קדם המשפט השנייה מעלה שב"כ המבקשת ביקשה להעיד 4 עדים בע"פ ואילו ב"כ המשיבה התנגד לזימונו של אחד מהם.

בהחלטת בית המשפט התקבלה במלואה בקשת ב"כ המבקשת לזמן את כל העדים שלא הקדימו תצהירי עדות ראשית ונדחתה התנגדות ב"כ המשיבה.

כמו כן, בהחלטה שקבעה את התובענה להוכחות נקבעו שני ימי דיון מלאים על מנת לאפשר לצדדים את מלוא יומם. המועדים נקבעו בתיאום עם יומנה של ב"כ המבקשת אשר ביקשה שלא לקבוע את ישיבות ההוכחות למהלך חג החנוכה.

52. לאחר ההחלטה הקובעת את סדרי שמיעת ההוכחות הציע בית המשפט כי הצדדים יפנו פעם נוספת להליך של גישור. ב"כ המבקשת הציעה הליך אחר, אשר התקבל ע"י ב"כ המשיבה ובית המשפט לא המשיך לכוון את הצדדים בנושא זה.

53. בשלב זה נמסר הפרוטוקול לצדדים ובית המשפט הביע את תקוותו, בעל פה, כי ישיבות ההוכחות תתנהלנה ברוח טובה. לאחר דברים אלה שמע בית המשפט את ב"כ המבקשת אומרת כי ב"כ המשיבה "חוגג על דברים אלה" ושמע את ב"כ המשיבה אומר כי ב"כ המבקשת ביקשה להגיש בקשה לפסול את בית המשפט.

מאחר והצדדים היו עדיין באולם בית המשפט, ונאמרו דברים אודות פסילת בית המשפט, סבר בית המשפט שראוי לתעד אותם בפרוטוקול והדיון חודש. בית המשפט בפרוטוקול שנוהל מעמ' 9 ואילך תיעד את המתואר לעיל.

עוד צוין בפרוטוקול, כי בשתי ישיבות קדם המשפט לא אפשרה ב"כ המבקשת לנהל את הדיון, שוחחה עם הצד שכנגד ואזהרות בית המשפט לקיים דיון מכובד ומכבד לא הועילו.

54. ב"כ המבקשת טענה בישיבת קדם המשפט השנייה (עמ' 10 לפרוטוקול) כי הבינה שעשתה טעות בכך שלא התבקשה פסילת המותב לאחר שזה הודיע על היכרות בינו ובין עו"ד שכיר ממשרדו של ב"כ המשיבה. עוד טענה ב"כ המבקשת, כי ביקשה לברר עם ב"כ המשיבה מה תהא עמדתו אם תגיש בקשה לפסול את המותב, ומשהלה סירב לדבריה בטענה שהוא סבור שבית המשפט נוטה לצידו "אמרתי אוקיי בוא ניתן הזדמנות." (עמ' 10 ש' 4).

בנוסף טענה ב"כ המבקשת, כי כאשר ב"כ המשיבה ביקש להוסיף תצהירים, אמר לו בית המשפט שאין צורך בכך. והוציא מלפניו החלטה, בה קבע כי ב"כ המבקשת אינה דוברת אמת.

55. בית המשפט תיעד בהחלטה את השתלשלות העניינים אשר עקב שגגת הקלדה, חלקה, לא נכתב בזמן אמת. בהחלטה צוין, כי לאחר שב"כ המשיבה אמר שאולי יבקש להגיש תצהירים נוספים השיבה ב"כ המבקשת שגם לה יהיו תצהירים נוספים. בתגובה להודעות אלה של הצדדים הודיע בית המשפט כי ככל שבדעת הצדדים להגיש ראיות נוספות, הרי שהתובענה אינה בשלה להוכחות ולא ניתן לקבוע מועדי הוכחות. גם במהלך הכתבת החלטה זו התפרצה ב"כ המבקשת לדברי בית המשפט.

56. על דברים אלה הגיבה ב"כ המבקשת כי בקשת ב"כ המשיבה להגיש תצהירים נוספים לא נרשמה בפרוטוקול הדיון ותשובתה כי גם היא מבקשת להגיש תצהירים במקביל נחסמה לאור הצעת בית המשפט לב"כ המשיבה שאין צורך בתצהירים נוספים. על כן, ביקשה ב"כ המבקשת לפסול את בית המשפט תוך שהיא מודיעה שתגיש בקשה מסודרת.

57. הקשר בין המותב ובין עורך הדין שעבד במשרד ב"כ המשיבה, הינו קשר של היכרות ולא קיימת קירבה ממשית.

כאמור בהודעת ב"כ המשיבה הפסיק אותו עו"ד את עבודתו קצרת המועד אצל ב"כ המשיבה ולא הועלתה כל טענה כי לעורך הדין יש ענין אישי מכל סוג שהוא בתוצאות התובענה, לא נסתרה הודעתו של ב"כ המשיבה, כי עוה"ד השכיר לא עסק בתובענה זו.

ב"כ המשיבה הכחיש כל יחסי חברות בינו ובין עוה"ד השכיר, מלבד תקופת העבודה הקצרה שלו אצל ב"כ המשיבה.

ויודגש, בית המשפט הודיע לצדדים על אותה היכרות. הצדדים בחרו להמשיך ולברר התובענה לפני מותב זה. משבחרו כך – מנועים הם כעת מלהעלות טענה זו כטענת פסלות.

58. בקשת פסילה יש להעלות בהזדמנות הראשונה - דברים אלה מקבלים משנה תוקף לא רק לעניין הודעת בית המשפט בדבר ההיכרות בינו ובין עו"ד שכיר במשרד ב"כ המשיבה, כאשר כאמור לעיל הצדדים ויתרו על טענת הפסלות, אלא גם למקרא הבקשה דנא. עיון בבקשה זו מלמד שהמבקשת סברה שיש מקום להגיש בקשה לפסילה לאחר ישיבת הקדם הראשונה אך המתינה עד לדיון השני על מנת ליתן "הזדמנות שניה" לבית המשפט. ראוי היה להגיש את בקשת הפסלות ככל שהמבקשת סברה שיש טעם בכך לאחר ישיבת קדם המשפט הראשונה.

59. עיון בתצהירים התומכים בבקשה לפסילת המותב אינו תומך במרבית הטענות העובדתיות הנטענות בבקשה עצמה. בתצהירים נטען באופן כללי בלבד שבית המשפט לא אפשר לב"כ המבקשת לטעון באופן סדור ולא אפשר הגשת מסמכים ע"י ב"כ המבקשת בעוד שאפשר הגשתם ע"י ב"כ המשיבה.

בדיונים המקדמיים לא התקבל אף מסמך ע"י מי מהצדדים. ישיבות קדם המשפט אינן מיועדות להגשת מסמכים אלא לבירור פלוגתאות, מוסכמות וקביעת דרכים לבירור הסכסוך או פתרונו. השלב של הגשת הראיות הוא שלב ההוכחות ואין בתיק כל החלטה המונעת מהמבקשת להגיש את ראיותיה. ההיפך הוא הנכון, בקשתה של המבקשת להעיד ארבעה עדים בע"פ ללא שיקדימו תצהיר עדות ראשית התקבלה במלואה חרף התנגדות ב"כ המשיבה.

60. עיון בפרוטוקולים של שתי הישיבות המקדמיות מלמד כי בית המשפט אפשר לב"כ שני הצדדים לטעון באופן מספק וראוי, כל אחד אשר מבקש הוא לטעון, בהליך של ישיבת קדם משפט. כפי שצוין לעיל, ישיבת קדם משפט אינה ישיבת הוכחות ומטרתה כפי שתקנה 140 לתסד"א מלמדת היא אחרת לגמרי.

יתרה מזו, בניגוד לנטען ע"י המבקשת, בית המשפט תיאר בעמ' 9 את השתלשלות העניינים והערותיו כלפי ב"כ המבקשת נוכח התנהלותה במהלך הדיונים.

61. אין מקום לטענת ב"כ המבקשת שכאשר פנה אליה המותב הוא הישיר מבטו לעבר ב"כ המשיבה. המותב פנה לשני הצדדים וסברתו של צד אחד שהוא הסתכל על האחר הינה סובייקטיבית בלבד ויתכן שנובעת ממבנה האולם.

62. לא דק פורתא המבקשת בסעיף 4 לבקשתה שעה שציטטה את דברי ב"כ המבקשת כך:

"אני מבין את מצוקתה של חברתי שהבינה היטב מה אחוזי הצלחת התיק בצורה ברורה לחלוטין".

עיון בעמ' 11 לפרוטוקול מיום 5.2.17 מלמד שרק חלק מהמשפט צוטט. דברי ב"כ המשיבה במלואם הם כך:

"אני מבין את מצוקתה של חברתי שהבינה היטב מה אחוזי הצלחת התיק בצורה ברורה לחלוטין. בצורה שאינה מובנת לי היא לא מוחקת את התיק אחרי כל המסמכים שהצגתי שמראים שהתביעה היא תביעת סרק וכל הניסיונות שלה לנסות להפיל מאן דהוא ולקשור קשרים מעליבים בין הנתבעת בא כוחה וכב' ביהמ"ש הם על גבול ההזיה. היה נכון שחברתי תמחק את התביעה ולא תמציא משפטים הליכים ומיני מזימות שמעליבות לכל הפחות." (ש' 8-12).

רואים אנו מקריאת מלוא דברי ב"כ המשיבה, כי לשיטתו דין התביעה להידחות לא עקב דברי בית המשפט, אלא נוכח הראיות שלהבנתו הציג ואשר לגישתו המשפטית יש בהן כדי להביא לתוצאה המבוקשת על ידו.

במאמר מוסגר יצוין, כי שני הצדדים בטוחים, ביטחון מלא שדין טענותיהם להתקבל.

63. מסעיף 4 לבקשה עולה שהמבקשת כאשר מצטטת את ב"כ המשיבה היא מחברת בין שתי פסקאות שכן לאחר שהיא מצטטת כאמור לעיל באופן חלקי את דברי ב"כ המשיבה היא מחברת אותם עם דברים שאמר בסיפא לעמ' 11 לאחר שהיא טענה לפרוטוקול וכך ציטטה את ב"כ המשיבה: "אשר על כן אין להניף ולהשתמש בבקשה לפסילה אחרי ששומעים את הנתונים ורואים את הנתונים בתיק".

קריאת דברי ב"כ המשיבה בעמ' 11 ש' 25-33 מלמדת כי לשיטתו ב"כ המבקשת צועקת "ממציאה פה סיפורים" במטרה להביא לפסילת המותב. שוב טוען ב"כ המשיבה, כי להבנתו דין התביעה להימחק נוכח הנתונים העובדתיים בתיק ולא עקב דברים שאמר המותב. אין אלא להצטער על כך שהמבקשת לא קיבלה את דברי ב"כ המשיבה שאין היכרות בין בית המשפט ובין ב"כ המשיבה ואף אחד מעובדיו הנוכחיים של ב"כ המשיבה אינו נמנה על חוג חבריו או מכריו בין הקרובים או הרחוקים של המותב.

64. אין מקום לטענת המבקשת שאינה מגובה בתצהיר והחוזרת על עצמה לפחות בשלוש הזדמנויות, במיוחד כאשר לאחר הפעם הראשונה היא נדחתה בהחלטה מפורשת, לפיה בית המשפט "הציע" לב"כ המשיבה שלא להגיש תצהירים נוספים. ראוי היה לטענה זו שלא תעלה מלכתחילה ובוודאי שלא חזור ונשנה לאחר שניתנה החלטה הדוחה טענה זו.

באותה החלטה כתב בית המשפט שככל שהצדדים יבקשו להשלים ראיות, הרי שהתובענה אינה בשלה להוכחות ועל כן לא ניתן בשלב של טרם השלמת כל הראיות לקבוע את התובענה להוכחות, הא ותו לא.

משהחליט בית המשפט ביום 5.2.17 כי הדברים הנטענים על ידי המבקשת שנאמרו על ידו לא נאמרו וכי היא אינה אומרת אמת, הרי שמותב זה אינו משמש ערכאת ערעור על החלטותיו ולכאורה, נוכח ההחלטה, נושא זה הינו חלוט.

עם זאת, שב בית המשפט ומדגיש כי מעולם לא "הציע" למי מהצדדים כיצד לנהל את ההליך, אלו ראיות להביא, אלו עדים להשמיע, ואלו טיעונים לטעון. בית המשפט בירר את המחלוקת וקבע את דרך בירורה על ידי הגשת תצהירים, היעתרות לבקשת המבקשת להעיד עדים בעל פה, קביעת התובענה לשני ימי הוכחות מלאים על מנת לאפשר לצדדים אפשרות לטעון ולחקור ללא סד של זמנים. ודוק, בית המשפט קיבל את מלוא בקשת המבקשת להעיד 4 עדים בעל פה, חרף התנגדות ב"כ המשיבה.

65. בפרוטוקול מצויה בקשתו של ב"כ המשיבה להשלים ראיות וחזרתו בו מהבקשה. עקב תקלת הקלדה לא נרשמו דברי בית המשפט ואלה באו לידי ביטוי בהחלטה מאותו מועד דקות ספורות לאחר שדברים אלה נאמרו ע"י בית המשפט.

ויודגש, בכך שב"כ המשיבה חזר בו מבקשתו בעת ההיא להשלים ראיות, לא נחסמה דרכה של המבקשת להשלים ראיות. אין החלטה המונעת להגיש בקשה להשלמת ראיות וממילא פתוחה הדרך להגיש בקשה כזו, אשר תבורר – ככל שתוגש – בהתאם לדין.

66. מותב זה מקיים את מצוות סעיף 68 א' לחוק בתי המשפט בדבר ניהול פרוטוקול. אולם, מטבע הדברים שעה שעסקינן בקלדנות ובית המשפט צריך מחד לעקוב אחר רישום הפרוטוקול ומאידך לעקוב אחר הצדדים ולהסתכל עליהם, ישנן לעתים השמטות והדרך לתקן השמטות היא ע"י בקשה לתיקון פרוטוקול. בקשה לתיקון פרוטוקול יש להגיש בהתאם לסעיף 68 א' (ד) לחוק בתי המשפט בתוך 10 ימים מיום המצאת הפרוטוקול שהומצא לצדדים בתום הדיון. כך כותב לענין זה המלומד גורן בספרו הנ"ל בעמ' 523 "על הצד המלין לעתור ללא שיהוי לתיקון הפרוטוקול".

לו באמת סברה המבקשת בזמן אמת כי הפרוטוקול אינו משקף דברים חשובים ומהותיים, הרי שחוק בתי המשפט קובע את הדרך לתיקון התקלות.

67. עיון בתצהירים התומכים בבקשה מלמד כי אלו כלליים ואינם מחזקים את הנטען בבקשה אודות אי רישום מדויק של הפרוטוקול, "הצעות" בית המשפט ועוד.

טענות המבקשת כי חילופי דברים מסוימים לא נכתבו בפרוטוקול, לא לוו בבקשה לתיקון פרוטוקול שהיה צריך להגיש בתוך 10 ימים מיום קבלת הפרוטוקול. לא זו אף זו, גם בתצהירים התומכים בבקשה לפסילה, לא הוצהר אלו דברים משמעותיים לטענת המבקשת לא נכתבו בפרוטוקול. לא ניתן להידרש לטענות עובדתיות שהועלו בבקשה ולא נתמכו בתצהיר.

הגם שבבקשה לפסילת שופט לא אמור בית המשפט להידרש לספירת מלאי של בקשות שהתקבלו או נדחו על מנת לוודא וללמוד באם קיימת הטיה לצד כלשהו, הרי שדווקא אם נמנה את הבקשות שהוגשו עד כה, נלמד שכל בקשות המבקשת התקבלו במלואן. לא זו אף זו, היא קיבלה מועדים להגשת הראיות ארוכים מאלה שקיבלה המשיבה. כך גם יכולים אנו לראות שבקשת המשיבה לדחיית דיון שהוגשה בהסכמת המבקשת לא נעתרה מהטעם שבית המשפט מבקש לברר את ההליך במהירות ככל שניתן תוך אילוצי יומן שאינם בשליטתו.

אין עיגון עובדתי לתחושתה האישית של המבקשת כי דעתו של בית המשפט נעולה. ההיפך הוא הנכון. בית המשפט פתוח וקשוב לשמוע, לקרוא ולבחון את ראיות הצדדים וטיעוניהם ופסק דין יבוסס אך ורק על סמך הראיות, הדין וההלכה הנוהגת.

68. אשר על כן, הבקשה נדחית.

ניתנה היום, כ"ב ניסן תשע"ז, 18 אפריל 2017, בהעדר הצדדים.