עניינה של התובענה דנן, הוא בתמריצי בניה פרוגרסיביים, המוענקים בתמורה לשיפוץ ושימור של מבנה קיים, אשר אושרו וניתנו במלואן לנתבעות ביחס למקרקעין.

1. התובעת עתרה לסעד הצהרתי ולפיו, יצהיר בית המשפט כי התובעת, היא בעלת זכויות בנייה מכוח "תמריץ השימור" שניתן ביחס למקרקעין הידועים כגוש 7011 חלקות 15 ו-70, המצויים ברח' דוד רזיאל 2 בתל אביב-יפו (להלן: "המקרקעין" ו/או "המגרש"), בשטח עיקרי של 358.93 מ"ר, לרבות כל הנובע מזכויות אלה, והכל בהתאם לחלקה היחסי של התובעת במבנים הקיימים מכחם הוענק התמריץ, הכל כפי שיפורט. בתוך כך, ומשעשו הנתבעות שימוש בזכויות הבניה אשר, לטענתה שייכות לה, עותרת התובעת לאפשר לה לעשות שימוש בזכותה, בהתאם להוראות סעיף 21 לחוק המקרקעין התשכ"ט-1969 (להלן: "חוק המקרקעין") ובמסגרת זו, לבחור לקיים את המחוברים שהנתבעות הקימו, וזאת בכפוף לתשלום שוויים לנתבעות, המגיע לסך של 3,589,300 ₪ בצירוף מע"מ ובהתאם, לקבל לרשותה ולבעלותה את השטח הבנוי הנ"ל. לחלופין, עותרת התובעת לחייב את הנתבעות לשלם לה את שווי זכויות הבניה, שלטענתה נגזלו ממנה, המגיע על פי חוות דעת המומחה השמאי מטעמה, לסך של 6,460,714 ₪ + מע"מ.

יצוין, כי תחילה הוגשה התובענה בהליך של המרצת פתיחה בצירוף בקשה לצו מניעה שיאסור דיספוזיציה בזכויות התובעת. אלא, שבפועל המשיבות פיתחו את המקרקעין ובנו פרויקט מגורים יוקרתי, והתובענה תוקנה על דרך של הגשת כתב תביעה מתוקן, ובו הסעדים הכספיים, כמפורט לעיל.

תובענה זו הועברה לבירור בפני רק בסוף שנת 2017 לאחר התבררה בפני שופט אחר.

העובדות

2. עניינה של תובענה זו בשטח מקרקעין, בשטח של 1,275 מ"ר, המורכב משתי חלקות צמודות: חלקה 15 בשטח של 1,066 מ"ר, וחלקה 70 בשטח של 209 מ"ר, אשר טרם הוסדר בהן הרישום, ואולם ראויים להירשם כבית משותף עם סיום הבנייה בהן.

טרם מתן היתר הבנייה במקרקעין, כפי שיפורט להלן, היו המקרקעין בחלקם מגרש פתוח וריק בשטח של כ-790 מ"ר, ובחלקו האחר מבנים בנויים בשטח של כ-485 מ"ר. על חלק מהמקרקעין עמד בשעתו מבנה בן קומה אחת ובו חנויות ומחסנים, אשר חולק ברישומים ובתשריטים ליחידות ממוספרות (להלן: "הבניין"ו/או "המבנה") (ראו נספח א' לכתב ההגנה).

המקרקעין מושא הדיון הם בבעלותה הרשומה של רשות הפיתוח (רשות מקרקעי ישראל), המנוהלים על ידי חברת עמידר.

במועד כלשהו החלה עמידר למכור את היחידות בבניין.

3. בשנת 1995 רכשה התובעת מחברת השקם בע"מ (להלן: "השק"ם"), (שרכשה הזכויות בשנת 1993), את הזכויות ביחידה 12 בבניין, בשטח בנוי של 318.70 מ"ר, שכלל: שטח בנוי של 196.51 מ"ר בקומת הקרקע; שטח בנוי של 4.64 מ"ר המהווה חדר מדרגות; שטח בנוי של 117.55 מ"ר בקומת ביניים; והגג מעל המבנה הקיים הצמוד ליחידה זו וללא זכויות בניה. (ראו: נספחים 1 ו-2 לכתב התביעה המתוקן - אישור זכויות מעמידר והסכם רכישה מעמידר מיום 9.11.95; ת/2 - ההסכם בין השק"ם לבין התובעת).

יובהר, כי במועד הרכישה התב"ע 2572 היתה בתוקף וידועה וכן מבנה יחידה 12, כמפורט לעיל, היה בנוי.

4. במקביל למכירת היחידות בבניין ביקשה עמידר לפתח את המקרקעין, להשביח אותם ולבנות עליהם בניה נוספת, תוך ניצול זכויות הבניה הניתנות לניצול על המקרקעין.

לאחר מכרז, מכרה עמידר את יחידות 13 ו-16 על דרך של הצמדת שטחים נוספים במקרקעין (רוב גגות המבנה הקיים) ומלוא זכויות הבניה במקרקעין, לרבות זכויות בניה עתידיות תוך חיוב הרוכש לבנות בנין מגורים על גבי המקרקעין, במפלס שמעל המבנה הקיים.

הזוכה במכרז היה מר שלמה שי, אשר חתם בשנת 1998 על הסכם פיתוח ולאחריו הסכם מכר, אל מול עמידר.

5. על פי הסכם הפיתוח, שנחתם לגבי יחידות 13 ו-16, הוגדר הנכס הנמכר בזו הלשון:

"המבנים: יחידה מס' 13... יחידה מס' 16... אליהם מוצמדים קרקע... וזכויות לבניה נוספת בהיקף של 1988 מ"ר, לרבות כל זכויות לבניה נוספת אם וכאשר תוקננה בעתיד".

(הדגשה שלי ר.ב.)

יוער, כי מר שלמה שי רכש זכויות ביחידות נוספות.

בשנת 2007 רכשה הנתבעת 2 את כל זכויותיו של מר שלמה שי במקרקעין, לרבות זכויות מכוח הסכם הפיתוח. בהמשך, בשנת 2009, חתמה הנתבעת 2 עם עמידר על הסכם מכר לגבי היחידות וההצמדות מושא הסכם הפיתוח (נספח ג' לכתב ההגנה).

על פי סעיף ז' למבוא להסכם, הזכויות הנמכרות הן לבניית עד 1988 מ"ר ואולם, בסעיף 6 להסכם צויין במפורש, כי ככל שיהיו זכויות בניה נוספות מעבר לזכויות הבניה הנמכרות, הן תהיינה בבעלות הרוכש.

בשנת 2010 מכרה הנתבעת 2 מחצית מזכויותיה ביחס למקרקעין לנתבעת 1.

6. לסיכום, הנתבעות זכאיות להרשם כבעלים של יחידות בבניין (יחידות 2 (גג), 9 , 11 , 13 , 15 , 16) להן הוצמדו זכויות בנייה בהיקף של 1988 מ"ר וככל שתהיינה זכויות בניה נוספות מעבר לזכויות אלו, הן תהיינה בבעלות הנתבעות.

7. יצויין, כי התובעת, אשר רכשה זכויות ביחידה 12 מחברת השקם, כמפורט לעיל, לא חתמה על הסכם פיתוח אל מול עמידר, הכולל זכויות בניה. יתר על כן, בהסכם המכר, עליו חתמה התובעת אל מול עמידר, צויין במפורש כי המדובר במכר של יחידה 12 – "ללא זכויות בניה". (ראו סעיף 23 להסכם המכר).

8. השתלשלות האירועים בתמצית עד להוצאת ההיתר: בשנת 2012 הגישו הנתבעות בקשה להיתר בניה להקמת בניין מגורים חדש במקרקעין. הבניין תוכנן להיבנות מעל חלק מחזית המבנה הנוכחי הקיים, ואשר מיועד לשימור אשר היה בנוי בגובה של כ-6 מטר, וכן בשטח הריק שלא היה בנוי.

במסגרת תב"ע 2527 החלה על המקרקעין, ניתן תמריץ בנייה הבא לידי ביטוי במתן הקלה בדרך של זכויות בנייה נוספות בתמורה לשיפוץ ושימור של מבנים שהיו קיימים בעת אישור התב"ע בשנת 1995 (להלן: "התמריץ" ו/או "תמריץ השימור"); (ראו תקנון התב"ע - נספח 4 לכתב התביעה המתוקן).

התמריץ נועד לתמרץ שימור ושיפוץ מבנה המיועד לשימור כשהתמורה הניתנת היא הענקת זכויות בנייה נוספות, מעבר לזכויות הבניה מכוח התב"ע, כשהקלה ו/או הטבה זו ניתנת ביחס לשטח הבנוי הקיים במקרקעין.

9. בספטמבר 2012 הגישה התובעת התנגדות לבקשה להיתר (נספח 7 לכתב התביעה המתוקן), ואולם ביום 5.2.13 הודיעו הנתבעות, כי הן מבקשות למשוך בקשתן להיתר. לבקשתן, ניתנה הוראה מתאימה להעברת החומר שהיה קיים לבקשה החדשה שתיפתח בהגשת תוכנית חדשה (נספחים 9 ו-10 לכתב התביעה המתוקן).

כעבור זמן קצר, ביום 12.2.13, הגישו הנתבעות בקשה חדשה וחודש הטיפול בבקשה למתן היתר הבניה (נספחים 11 ו-12 לכתב התביעה המתוקן). במסגרת הבקשה נתבקשו הקלות בניה שאינן מענייננו וכן התבקשה תוספת אחוזי בניה מכוח "תמריץ השימור".

התובעת הגישה התנגדות גם לבקשה החדשה להיתר בניה (נספח 15 לתצהיר עו"ד חטר ישי, התנגדות מיום 30.3.14), ואולם ההתנגדות נדחתה וביום 9.4.14 ניתן היתר בתנאים (נספח 16 לכתב התביעה המתוקן), הכולל זכויות מכח "תמריץ השימור", בשיעור של 40% משטח כלל המבנים במקרקעין, וזאת בתמורה לשיפוץ המבנה הקיים. להדגיש - תחשיב התמריץ נעשה על בסיס כל המבנים הקיימים במקרקעין, לרבות על בסיס שטח יחידה מספר 12, המוחזקת על ידי התובעת.

בהקשר זה יצוין, כי מהנדסת הרישוי הודיעה לתובעת שהוועדה המקומית, אינה דנה בנושא הזכויות הקנייניות הנטענות של התובעת וכי די מבחינתה שהבקשה להיתר בנייה הוגשה עם חתימה של בעל הנכס – עמידר. (נספח 17 לתצהיר עו"ד חטר ישי).

10. בהמשך, בשנת 2015, פנתה שוב התובעת אל הוועדה המקומית לתכנון ובנייה בטענה, כי יש במתן ההיתר משום פגיעה בזכויותיה הקנייניות, אך זאת השיבה, כי אינה דנה במחלוקת הקניינית שבין הצדדים, וביום 16.5.15 ניתן לנתבעות היתר הבניה (נספח 21 לכתב התביעה המתוקן).

11. נכון למועד בירור התובענה בפני, נבנה והושלם בניין המגורים, בהתאם להיתר הבניה שניתן וכי במסגרתו נוצלו התמריצים וההקלות, בין השאר הקלות מכוח "תמריץ השימור".

12. יצוין, כי בטרם הוגשה הבקשה להיתר, באו הצדדים בדברים ביניהם בניסיון להגיע להסכמות בעניין הבנייה, וכן הוחלפו טיוטות הסכם, שנוסחו על ידי הנתבעות (נספח 22 כתב התביעה המתוקן) המסדירות, לכאורה, את המחלוקת הקניינית שבין הצדדים. ואולם, הדברים לא השתכללו לידי הסכם חתום.

טענות התובעת

13. טענה התובעת, כי הנתבעות נכסו לעצמן שלא כדין וגזלו את זכויות התובעת בתמריץ, על ידי הגשת בקשה להיתר בנייה הכוללת בקשה לקבלת ההקלות והזכויות הנובעות מהתמריץ ביחס לכלל המבנים הקיימים הבנויים במקרקעין, הגם שהן אינן הבעלים של כלל המבנים הבנויים ובכלל זה של יחידה 12 שבבעלותה, וזאת, על אף שלא הסכימה לבקשת הנתבעות בהקשר זה, והכל בחוסר תום לב ותוך הטעיית הרשויות והצגת מצגי שווא שבאו לידי ביטוי בכך שלא ראו לנכון להחתים אותה על בקשת היתר הבניה.

14. לטענת התובעת, היקף המבנים הקיימים במקרקעין, בהתאם למפורט בבקשה להיתר הבנייה שהגישו הנתבעות בשנת 2012 הוא 485.59 מ"ר, כאשר יחידה 12 שבבעלות התובעת מהווה 318.70 מ"ר מתוכן. לפיכך, טוענת התובעת, כי חלקה היחסי ב"תמריץ השימור" הינו בשיעור של 66% מהתמריץ אשר ניתן עבור כלל המבנים במקרקעין, וזאת בהתאם לחלקה היחסי במבנים הקיימים על בסיסם הוענק התמריץ. נטען כי התמריץ שניתן, מהווה תוספת זכויות בנייה בשיעור של 40% משטח החלקות, דהיינו שטח של 510 מ"ר וכי היא זכאית לחלק יחסי משטח זה.

בהתאם, טענה התובעת, כי היא בעלת זכויות בניה, מכח "תמריץ השימור", בשטח של 334.7 מ"ר לרבות כל הזכויות הנובעות מזכויות אלו, זכויות לשטחי שירות וממ"דים. זכויות אותן מבקשת היא לממש מעל גג יחידה 12 המצויה בבעלותה.

15. בכתב התביעה טענה התובעת לגזילת זכויות הבניה שהיתה זכאית להם מכח התמריץ, והדגישה כי הנתבעות היו בעלות זכויות בגגות המבנים הקיימים במקרקעין, למעט גג המבנה שבבעלותה, יחידה 12, ובכך, משנגזלו זכויותיה על ידי הנתבעות, נמנעה ממנה הזכות לממש התמריץ ולבנות על גג היחידה שבבעלותה.

לאחר שהתעמתה התובעת עם טענות הנתבעות והעובדה, כי לא רכשה מעמידר כל זכויות בניה, טענה התובעת בסיכומי טענותיה, כי גם אם על פי ההסכם שבינה לבין עמידר היא לא רכשה זכויות בנייה, הרי שתוספת זכויות הבניה הנובעת מהתמריץ קשורה לבנייה קיימת בפועל, וככל שמבוצעת פעולת שימור, ועל כן המדובר בזכויות אחרות השייכות לבעלי המבנים שמכוחם ועל בסיסם מוענקות זכויות הבניה מכוח "תמריץ השימור".

התובעת עמדה ארוכות על האבחנה שיש לעשות בין זכויות בניה רגילות, מכוח תב"ע לבין זכויות בניה שמקורן ב"תמריץ השימור", וטענה כי גם בהעדר זכויות בניה רגילות מכוח התב"ע קמה לה הזכות להנות מזכויות בניה מכח "תמריץ השימור".

טוענת התובעת, כי הנתבעות הודו למעשה, כי חלק מההקלות הנובעות מ"תמריץ השימור" שייכות לה, במסגרת משא ומתן שניהלו בנדון והצהרותיהן כי לא יפגעו בזכויות התובעת, והכל כפי שנאמר בעל פה וכפי שאף עלה על הכתב. בנוסף, נטען כי התנהלות הנתבעות נגועה בחוסר תום לב ואף מהווה עשיית עושר ולא במשפט על חשבון התובעת.

מעבר לאמור טענה, כי הנתבעות רכשו זכויות בניה עד לשטח של 1988 מ"ר ולא את כל זכויות הבניה הקיימות במגרש וכי אין לפסול את האפשרות כי במגרש זכויות בניה נוספות עתידיות שהיא עשויה להנות מהן ובכל מקרה אין הנתבעות יכולות להינות מזכויות בניה העולות על שטח של 1988 מ"ר.

16. לאור כל זאת, עתרה התובעת, לסעד הצהרתי בדבר זכויות בניה השייכות לה מכוח "תמריץ השימור", לרבות כל הנובע מזכויות אלה, הכל בהתאם לחלקה היחסי במבנים הקיימים מכוחם הוענק התמריץ, זכויות אשר, לטענתה, נגזלו ממנה על ידי הנתבעות.

לטענתה, משהנתבעות יצרו עובדות בשטח לאחר שעשו שימוש בזכויות הבנייה השייכות לה, היא זכאית, בהתאם לסעיף 21 לחוק המקרקעין, לבחור לקיים את המחוברים שהנתבעות או מי מטעמן הקימו בכפוף לתשלום שוויים בשעת הקמתם או נכון למועד הגשת כתב התביעה המתוקן, לפי הנמוך.

על פי חוות דעת מטעם התובעת (נספח 14 לכתב התביעה המתוקן) שווי המחוברים עומד על סך של 3,589,300 ₪ (ללא מע"מ), וככל שתתקבל העתירה בוחרת התובעת לקיים את המחוברים ולשלם את הסכום הנ"ל לנתבעות ולקבל לבעלותה את השטח הבנוי. ככל שסעד זה יתקבל מבקשת התובעת, כי בא כוחה ימונה ככונס נכסים שיפעל להעברת הזכויות והחזקה במחוברים כנגד התשלום. ככל שאין דירות בשטח מדויק התואם את זכויות התובעת על פי חלקה בתמריץ, עותרת התובעת כי בית המשפט יצהיר על תשלומי איזון שיש לבצע.

לחילופין, עתרה לחיוב הנתבעות לשלם לה, ביחד ולחוד, את מלוא שווי זכויות הבנייה שנגזלו ממנה על ידי הנתבעות, אשר מהווה 66% מכלל התמריץ שהתקבל (לפי תחשיב של 318.70 מ"ר) (שטח בנוי של התובעת) מתוך 485.59 מ"ר (שטח בנוי כולל במקרקעין) ואשר מכוחו התקבל התמריץ בזכויות בניה בשטח של 510 מ"ר, ואשר על פי חוות דעת מומחה התובעת מגיע סכום זה לסך של 6,460,714 ₪ בצירוף מע"מ כחוק.

טענות הנתבעות

17. מנגד, דחו הנתבעות את טענות התובעת וטענו, כי כל זכויות הבנייה במקרקעין שייכות להן וכי לא גזלו זכויות בניה מהתובעת, זכויות שבפועל כלל אין לה. לטענתן, מלוא זכויות הבנייה במקרקעין נמכרו להן על ידי רשות הפיתוח (עמידר) במסגרת הסכם פיתוח לבניית בניין מגורים מעל הקומה המסחרית במקרקעין, ובהמשך לו מכח הסכם מכר, כאשר הסכמים אלו קובעים מפורשות כי רכשו את כל זכויות הבניה, לרבות עתידיות ולרבות זכויות מכוח "תמריץ השימור", כאשר בזמן חתימת הסכם הרכישה אל מול עמידר, הן של התובעת והן של הנתבעות, כבר היה ידוע דבר התוכנית המאפשרת הקלות מכוח "תמריץ השימור".

טענו הנתבעות, כי התובעת, כמו כל שאר בעלי היחידות בקומה המסחרית, רכשה רק את יחידה 12, כאשר בהסכם המכר צויין במפורש, כי היא רוכשת את היחידה ללא זכויות בניה. (ראו ס' 23 להסכם המכר של התובעת – נספח א' לכתב התביעה). לעומת זאת, הן רכשו את מלוא זכויות הבניה.

לטענת הנתבעות, תכליתו של הסכם הפיתוח, היה לרכז את זכויות הבניה בידי גורם אחד ולא להותיר אותן בידי מספר רב של גורמים, אשר רכשו יחידה ו/או יחידות בודדות במקרקעין. לענין זה, בקשו הנתבעות להשוות הנסיבות כאן לנסיבות בהן קבלן מותיר בידיו זכויות בניה שנותרו ו/או עתידיות, לאחר שמכר את היחידות בבניין לדיירים שונים, שאז רשאי הוא בכל עת לממשן, לרבות זכויות בניה הניתנות מכוח הקלות.

18. בתגובה לסיכומי טענות התובעת, אשר הרחיבה ארוכות בטיעוניה בדבר האבחנה שיש לעשות בין זכויות בניה "רגילות" לזכויות בניה מכח "תמריץ שימור", טענו הנתבעות כי אין לעשות כל אבחנה שכזאת מאחר והמדובר בסופו של יום בזכויות בניה שאין חולק, כי אין כלל לתובעת במקרקעין.

19. אשר לטיוטות ההסכמים שהוחלפו בין התובעת לנתבעות, אליהן הפנתה התובעת, טענו הנתבעות, כי מדובר בטיוטות לא חתומות ובלתי מחייבות אשר נערכו בשלב מוקדם בטרם למדו והבינו כי לתובעת אין כל זכות קניינית בזכויות הבניה במקרקעין.

20. הנתבעות ביקשו לדחות את טענת התובעת ולפיה, נהגו עמה בחוסר תום לב ואף הטעו אותה, בנסיבות בהן ניהלו עמה מו"מ לתשלום פיצוי בגין התעשרותן על חשבון שטחי בניה השייכים לה ובמקביל קידמו הליכי קבלת היתר הבניה, מבלי לקבל הסכמתה. לדידן, די בחתימתה של עמידר, בהיותה הבעלים הרשום של המקרקעין, על תכניות הבניה והבקשה להיתר, וכי חתימת התובעת שאיננה בעלים אינה נדרשת כלל.

הנתבעות הוסיפו והתייחסו לשיהוי הניכר בפנית התובעת אל בית המשפט, כשהן מציינות כי התובענה הוגשה כ-6 חודשים לאחר מתן ההיתר המחודש ב-2015, על אף שהתובעת ידעה, כבר בחודש יוני 2003, מועד מתן ההיתר שפקע, שכבר אז החלו הליכי הבנייה, השיווק והמכירה של הפרויקט וכל זאת מבלי שצורפו צדדים שלישיים אפשריים, שרכשו זכויות בפרויקט, ואשר עלולים להפגע מהליך זה ומהסעדים המבוקשים בו.

21. הנתבעות ביקשו לדחות את טענת התובעת, אשר הועלתה לראשונה בכתב התביעה המתוקן, ולפיה נטען, כי התמריץ בתב"ע 2572 נועד כתמריץ לשיפוץ כל מבנה קיים ולא רק מבנה לשימור. לטענתן, בהסתמך על מכתבה של אדריכלית השימור ותשריט המקרקעין המצורף למכתבה (נספח ו' לכתב ההגנה) יש לקבוע, כי "תמריץ השימור" נועד אך ורק לשימור מבנים על דרך שיפוצם. במילים אחרות, טענו הנתבעות כי השימור כורך פעולות שיפוץ, המהוות חלק בלתי נפרד מהליך השימור, וכי רשויות התכנון אינן מעניקות תמריצים לשיפוץ גרידא, כפי שטענה התובעת, אלא אך ורק לשימור ושחזור.

22. בכל מקרה טוענות הנתבעות, כי התחשיבים שערכה התובעת באשר להיקף הזכויות שלכאורה נגזלו ממנה - שגוי. לטענתן, ככל שיש לתובעת זכויות הרי שמדובר ביחס שבין השטח לשימור ביחידה 12, העומד על 64 מ"ר בלבד (ולא כל שטח יחידה 12), מתוך סך כל השטח המיועד לשימור על גבי המקרקעין, העומד על 581 מ"ר, דהיינו 11% בלבד. זאת ועוד, כאשר חישוב היחס נעשה ביחס לחזיתות, הרי שמדובר ב-7% בלבד (4 מטר לעומת 56.5 מטר), הכול בהתאם לחישובי אדריכלית השימור (נספח ו' לכתב ההגנה המתוקן). מכאן שככל שייקבע, כי נגזלו זכויות מהתובעת הרי שמדובר ב-36 עד 54 מ"ר של זכויות בנייה בלבד, ובתרגום למטרים בנויים הרי שמדובר לכל היותר בכ-25 מ"ר.

מבהירות הנתבעות, כי הפער בין תחשיב התובעת לתחשיב שהציגו, נובע בעיקרו מהעובדה, כי התובעת חישבה את כל השטח הבנוי שלה כשטח לשימור ולשיפוץ, בעוד שרק חלק קטן משטח יחידה 12 של התובעת נכלל בתוכניות השימור.

לחלופין, טענו הנתבעות, כי גם בהתעלם מתכנית השימור, התחשיב שהציגה התובעת לענין שטח הבנוי של יחידה 12 הינו מופרך. לטענתן, "תרומתה" של יחידה 12 לתוספת זכויות הבניה הינה לכל היותר 40% משטח הקרקע של יחידה 12 (שהינו 196.5 מ"ר), דהיינו שטח של 78.6 מ"ר.

23. בנוסף, טענו הנתבעות, כי גם אם התביעה תתקבל במלואה עדיין אין בסיס לסעד המבוקש של קבלת דירות בפועל. לטענתן, אין גם בסיס להסתמכות התובעת על סעיף 21 לחוק המקרקעין, שכן אין המדובר על מצב של בנייה על מקרקעי הזולת. עוד נטען, כי משזכויות הבנייה נוצלו בפועל, לא ניתן להפריד בין זכויות הבנייה בבניין בנוי לבין הבניין עצמו ועל כן הסעד ההצהרתי המבוקש הוא אקדמי ותיאורטי ועל כן דינו סילוק על סף.

הנתבעות ביקשו להוסיף ולדחות את טענת התובעת כי אלמלא אותה גזילה, נטענת, של זכויות בניה, היתה היא זכאית לממש זכויות ולבנות ממ"דים. לדידן, אין כל קשר בין ממ"ד לשטח יחידה 12 וכי התוספת של ממ"ד ניתנת בגין כל יחידת דיור.

24. בתמיכה לטענתן, כי רכשו את מלוא זכויות הבניה הקיימות מכוח התב"ע הגישו הנתבעות תעודת עובד ציבור מיום 3.10.2017, מאת עובד חברת "עמידר", - מר יובל עזר, ובה צויין, כי כל זכויות הבניה במקרקעין, הקיימות והעתידיות, לרבות ובמפורש כל זכויות "התמריץ", נמכרו לנתבעות לרבות לפי תב"ע 2572, וכי הבקשות להיתרי הבנייה, עליהם חתמה עמידר, עולות בקנה אחד עם העובדה כי כל זכויות הבניה נמכרו לנתבעות.

25. השאלות השנויות במחלוקת

• האם הנתבעות רכשו את כל זכויות הבניה במגרש מושא הדיון? או זכויות בניה המוגבלות לשטח של 1988 מ"ר בלבד, כטענת התובעת?
• בהינתן העובדה כי לתובעת אין זכויות בניה במגרש האם זכאית היא לזכויות בנייה כלשהן מכוח תמריץ השימור ו/או זכויות בניה עתידיות?
• האם התובעת זכאית לקבל פיצוי כלשהו אחר מכוח הטענה כי שטח המבנה שבבעלותה אפשר לנתבעות ליהנות ולקבל זכויות בניה מכוח התמריץ?

דיון והכרעה

26. אקדים ואומר, כי לאחר שבחנתי את חומר הראיות הרב אשר הונח בפני וחזרתי ובחנתי את טענות הצדדים הגעתי לכלל מסקנה כי דין התביעה להידחות.

ותחילה למסגרת הנורמטיבית –

זכויות בניה – זכויות בניה מכוח התמריץ

27. סעיף 71א' לחוק המקרקעין, התשכ"ט- 1969 (להלן: "חוק המקרקעין"), מגדיר את המונח "זכויות בניה" כדלקמן:

""זכויות בניה" - זכויות לבניה בבית משותף לפי תכנית בת-תוקף כמשמעותה בפרק ג' לחוק התכנון והבניה;"

בית המשפט העליון אשר נדרש להגדרה בע"א 7394/03 נכסי ר.א.ר.ד חברה לבניין בע"מ נ' מנהל מס שבח רחובות (פורסם בנבו 6.12.06) הגדיר את המונח "זכויות בניה" כדלקמן:

"המונחים "זכויות בניה" או "אחוזי בנייה" מבטאים את אפשרות ניצול הקרקע לבנייה על פי תוכנית המתאר הרלוונטית. למעשה, צמחו מונחים אלו מתוך חיי המעשה וכדברי בית משפט זה: "אחוזי הבניה אינם מושג שהוגדר בחוק, אך ההיתר לבנות במקרקעין הניתן על פי חוק התכנון והבניה, תשכ"ח-1965, שהוא הקובע מגבלה חוקית להיקף הבניה במקרקעין, ניתן בהתאם לאחוזים המותרים לבניה על פי תכנית המתאר. זוהי, למעשה, אפשרות ניצול הקרקע לבניה על פי הדין, ואפשרות זו היא אחד הנתונים הקובעים את פוטנציאל ניצול הקרקע ולכן גם את ערכה" (רע"א 2821/95 לוסטינג נ' מייזלס, פ"ד נ(1) 517, 527 (1996); כן ראו ע"א 10322/03 ישעיהו נ' שטרייכר, פ"ד נט(6) 449, פיסקה 2 לחוות דעתו של השופט טירקל (2005) (להלן: עניין שטרייכר);"

תקנה 1 לתקנות התכנון והבניה (חישוב שטחים ואחוזי בניה בתכניות ובהיתרים), התשנ"ב-1992 (להלן: "תקנות התכנון והבניה"), קובעת כך:

"אחוזי בניה כוללים – היחס שבין השטח הכולל המותר לבניה במגרש לבין שטח המגרש כשהוא מבוטא באחוזים".

28. החוק העיקרי העוסק בשימור מבנים הוא חוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן: "חוק התכנון ובניה").

בשנת 1991 תוקן החוק ונקבע סעיף 76א' כי על תכנית לשימור אתרים יחולו הוראות התוספת הרביעית לחוק התכנון והבניה המסדירה את שימור המבנים והאתרים.

"שימור" מוגדר כפעולה להבטחת המשך קיומם של מבנים ואתרים שיש להם ערך תרבותי, היסטורי וארכיטקטוני.

תכליתו של "תמריץ השמור", הניתן על דרך של הענקת זכויות בניה נוספות מעבר לזכויות הבניה על פי התב"ע, הינו עידוד בעלי מבנים ישנים המיועדים לשימור לקדם עבודות שימור ושיפוץ של המבנים הקיימים (על אף העלויות היקרות הכרוכות בכך), ובכך לפצות אותם עקב הפגיעה בערך השוק של המקרקעין, הנובעת משלילת האפשרות בהחלפת המבנה הקיים במבנה רווחי יותר. הענקת זכויות בניה מכוח "תמריץ השימור" נתונה, בעיקרון, לשיקול דעתה של הוועדה המקומית.

29. בתחום העיר תל אביב – יפו, חלה תוכנית לשימור מבנים שתכליתה שימור המורשת הבנויה של העיר תל אביב מראשית ימי הקמתה. התוכנית כוללת, בין השאר, תמריץ שעיניינו הקלות בניה דהיינו, זכויות בניה נוספות מעבר לזכויות הבניה מכוח התב"ע וכל זאת בתנאים. לא אחת הכירו בתי המשפט בחשיבות תוכנית השימור וראו בה כראויה.

30. אין חולק, כי "תמריץ השימור", מושא התובענה, היה ידוע כבר בשנת 1995 במסגרת תב"ע 2527 .

סעיף 10. 2. ג להוראות התוכנית קובע כי התמריץ ינתן:

"...בתוספת לבניה קיימת הוועדה המקומית רשאית שלא לקחת בחשבון, בניה קיימת בשיעור של עד 40% משטח המגרש בתמורה לשימור ושיפוץ הבניה הקיימת ובתנאי שתוספת הבניה המבוקשת, על פי חוות דעת מהנדס העיר, תשתלב באופי המבנים הסמוכים".

רוצה לומר – שמי שבבעלותו זכויות הבניה, המאפשרות לו לבצע בניה במגרש בו יש מבנה קיים, הרי שבחישוב זכויות הבניה שלו, לא יובא בחשבון שטח המבנה הקיים, עד לשטח השווה ל – 40% משטח המגרש כולו.

אין חולק, כי בנסיבות העניין ניתן היה להעניק זכויות בניה מכוח "תמריץ השימור" בהינתן שטח מובנה ששטח התכסית שלו ביחס לשטח המגרש כולו הינו לפחות 30% משטח המגרש (1275 מ"ר) קרי שטח תכסית של לפחות 382.5 מ"ר. גם אין חולק כי בבקשה להיתר בניה שהגישו הנתבעות, צויין כי שטח התכסית של כלל המבנים במגרש הינו 485.59 מ"ר, הכולל את שטח מבנה יחידה 12 של התובעת.

התמריץ מומש והוענק בפועל לנתבעות, על ידי רשות התכנון בשנת 2015 לערך, במסגרת היתר הבניה שניתן להן, במסגרתו ביקשה לממש זכויות בניה שהיו לה וכן להינות מהקלות.

האם הנתבעות רכשו את כל זכויות הבניה במגרש?

31. כעולה מן הכתוב, בהסכמים ובמסמכים שבאו בפני, ומבלי שנדרשת אנוכי לבחינת אומד דעת הצדדים, מאחר ולשון הכתוב ברורה וחד משמעית (ראו ע"א7649/18 ביבי כבישים עפר ופיתוח בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ (ניתן ביום 20.11.2019) (להלן:"פרשת ביבי כבישים")), ניתן לקבוע, כי הנתבעות רכשו בפועל את מלוא זכויות הבניה במגרש, ולא רק זכויות בניה עד שטח של 1988 מ"ר, כפי שטענה התובעת. הנתבעות רכשו זכויות בניה מכוח התב"ע, זכויות בניה עתידיות, לרבות זכויות בניה אחרות שיקומו על המגרש ולענייננו זכויות בניה מכוח "תמריץ השימור".

להלן אסקור את הוראות ההסכמים:

32. ביום 19.8.1998 חתם מר שלמה שי, הבעלים הקודם של המקרקעין על הסכם פיתוח עם רשות הפיתוח באמצעות מנהל מקרקעי ישראל.

ביום 12.11.2009 חתמה רשות הפיתוח עם הנתבעת 2 על הסכם מכר, לפיו נכנסה הנתבעת 2 בנעליו של מר שלמה שי, בכל הקשור להסכם הפיתוח בשינויים המחייבים.

מעיון בהסכם הפיתוח עולה, כי עמידר ביקשה לפתח את המקרקעין, להשביח ולבנות על הקומה המסחרית בניה נוספת תוך ניצול זכויות הבניה הניתנות לניצול על המקרקעין. לפיכך, היא מכרה, באמצעות מכרז, את יחידות 13 ו- 16 בצורה אחרת ממכירות קודות שביצעה: היא הצמידה אליהם שטחים נוספים במקרקעין – את רוב גגות הבניין הקיים וכן את מלוא זכויות הבנייה במקרקעין לרבות זכויות בניה עתידיות, תוך חיוב הרוכש לבנות בניין מגורים על גבי המקרקעין במפלס שמעל המבנה הקיים.

בהסכם הפיתוח מיום 19.08.1998 נקבעו מפורשות ההגדרות להלן:

מטרת הפיתוח: "לשם בניית המבנים למטרת ההקצאה על פי היעוד ושיעור הניצול."

מטרת ההקצאה: "בניה למגורים של מבנים בשטח של 1988 מ"ר וכל שטח לבניה נוספת"

היעוד : "על פי תב"ע 2572 חלקה 15 מגורים א' וחזית מסחרית, חלקה 70 מגורים ב' וחזית מסחרית."

"שיעור הניצול": "מלוא זכויות הבנייה הניתנות לניצול על המבנים."

(הדגשות שלי ר.ב)

בסעיף 4 להסכם הפיתוח נקבע כי :

"ידוע ליזם כי חלק מזכויות הבנייה הינם כנגד שיפוץ המבנה. מוסכם על היזם כי הוא מודע לתנאי זה וכי יהיה עליו לעמוד בתנאי מהנדס עיריית ת"א – יפו כתנאי למימוש זכויות בנייה אלו לרבות שיקום המבנה בחלקים שאינם ברשותנו נמכרים לו במסגרת הסכם פיתוח זה, תנאי זה מהווה תנאי מהותי בהסכם הפיתוח"

בסעיף 5 להסכם הפיתוח - התחייבה עמידר כי לא תתנגד למימוש כל זכויות הבניה מעבר להיקף של 1988 מ"ר.

33. ניתן לסכם האמור לעיל ולומר, כי על פי הסכם הפיתוח רכשו הנתבעות את מלוא זכויות הבניה הניתנות לניצול, לפי תב"ע 2572, כאשר סעיף 4 להסכם הפיתוח, המוזכר לעיל, קבע מפורשות, כי זכויות הבניה אשר נמכרות לנתבעות כוללות גם את זכויות הבניה שינתנו מכוח "תמריץ השימור", כנגד התחייבותן לשקם ולשפץ הבניין לרבות ביחידות המוחזקות על ידי צדדים שלישיים. בהתאם, התחייבה עמידר, שלא תתנגד למימוש זכויות בניה גם מעבר להיקף של 1988 מ"ר, וכך גם עשתה בפועל עת חתמה, כבעלים של המגרש על תוכניות הבניה שהגישו הנתבעות.

34. גם הסכם המכר אשר נחתם בין הנתבעות אל מול עמידר, בשנת 2009 (12.11.2009) מעגן מסקנה זו. במסגרת המבוא להסכם מוגדרות זכויות הבניה בסעיף ו' למבוא להסכם בזו הלשון:

"הזכויות הקיימות ו/או שתהיינה קיימות. להקים ולבנות לפי תכנית בנין עיר (תב"ע) 2572 ככר השעון. ו/או לפי כל תב"ע אחרת שתחול על החלקה."

בסעיף ז' למבוא להסכם הובהר כי הזכויות הנמכרות הן לבניית עד 1988 מ"ר בלבד ואולם, בסעיפים 5 –ו- 6 לגוף ההסכם נאמר במפורש כי:

"5. ידוע לקונה כי חלק מזכויות הבנייה הינם כנגד שיפוץ המבנה – מוסכם על הקונה כי הינה מודעת לתנאי זה וכי יהיה עליה לעמוד בתנאי מהנדס עיריית תא-יפו. כתנאי למימוש זכויות בנייה אלו לרבות שיקום המבנה בחלקים שאינם ברשותינו נמכרים לה במסגרת הסכם זה, תנאי זה מהווה תנאי מהותי בהסכם.

6. ידוע לקונה כי במידה ותגיש תוכניות למימוש זכויות בנייה בהיקף נרחב יותר מ- 1988 מ"ר חב' עמידר ו/או המינהל לא יתנגדו למימושן ולא יגבו כל תשלום נוסך למעט דמי טיפול בבקשה, וככל שיהיו זכויות בנייה נוספות מעבר לזכויות הבנייה הנמכרות, הן יהיו בבעלות הקונה."

ועוד צויין בסעיף 1 להסכם כי:

"הסכם זה מחליף את הסכם הפיתוח שנחתם בין המוכרת ושלמה שי מיום 19.8.98. כל תנאי הסכם הפיתוח ממשיכים לחול בשינויים המחוייבים. היות והקונה רכשה משלמה שי את כל זכויותיו בקשר עם הסכם הפיתוח, יראו לעניין זה את הקונה, כאילו היא שרכשה מהמוכרת כל הזכויות הנ"ל.

(הדגשה שלי ר.ב.)

עוד נאמר בהסכם המכר (ראו סעיף 7 "מצבים מיוחדים"), כי ככל שהבניין יוכרז כבניין לשימור מצהיר הקונה, כי ההכרזה ידועה לו וכי הוא מסכים לקנות את הנכס בידיעה זו.

וכן צויין (סעיף 11 להסכם המכר), כי הנכס הנמכר כולל את כל זכויות הבניה הנזכרות בהסכם זה כאשר מנגד מצהירה עמידר (בסעיף 15 להסכם המכר) כי כל זכויות הבנייה בבניין שייכות לה.

35. בהינתן המסגרת ההסכמית כמפורט לעיל, אין לי אלא להסיק המסקנה, הברורה ואשר איננה משתמעת לשתי פנים, כי עמידר מכרה את מלוא זכויות הבניה שנשמרו בידיה במגרש לידי הנתבעות, הן זכויות הנובעות מהתב"ע אשר היו ידועות באותה עת, כזכויות בשטח של 1988 מ"ר, והן זכויות עתידיות ככל שתיהינה, לרבות זכויות מכוח "תמריץ שימור", כאשר ההסכם מציין מפורשות כי חלק מזכויות הבניה הינן כנגד השימור, וזאת בהינתן העובדה כי בעת שנמכרו הזכויות לנתבעות היתה התב"ע 2572, המסדירה, בין השאר, תמריץ שימור כבר ידועה.

טענת התובעת, כי זכויות הבניה שרכשו הנתבעות מוגבלות לשטח של 1988 מ"ר ועל כן אין לשלול זכותה לזכויות בניה אופציונאליות עתידיות ו/או זכויות בניה "עודפות", אשר ניתנות מכוח "תמריץ השימור", אין לה עוד על מה להישען. לשון ההסכמים, כפי שהובאו לעיל, אינה דורשת כל פרשנות. המילים ברורות באופן שאינו משתמע לשתי פנים, כי הנתבעות רכשו את כל זכויות הבניה גם אלו העתידיות דהיינו, גם אלו מעבר לשטח הנקוב לעיל.

36. מעבר לאמור, יש בתעודת עובד הציבור מטעם, עמידר, החתומה על ידי מר יובל עזר, כדי לחזק המסקנה בדבר היקף זכויות הבניה שרכשו הנתבעות. כעולה מן האמור בסעיף 5 לתעודת עובד הציבור:

"לפיכך, על פי ההסכמים הנ"ל נמכרו לרוכשת מלוא זכויות הבניה, הקיימות והעתידיות, על המקרקעין, לרבות כל זכויות הבניה לפי תב"ע 2572 כיכר השעון תוך שבס' יא.5. להסכם המכר אף קבע, כי "ידוע לקונה כי חלק מזכויות הבניה הינם כנגד שיפוץ המבנה.""

טענת התובעת, כעולה מסיכומי טענותיה, ולפיה מדובר בעדות בלתי רלוונטית ובלתי קבילה, מאחר והתעודה שהוצגה מטעם הנתבעות איננה מהווה תעודת עובד ציבור, ראיתי לנכון לדחות. עובד הציבור אשר הגיש את התעודה אמנם החל לעבוד בחברת עמידר רק בשנת 2012 ולא עבד בתקופה הרלוונטית בה נחתמו ההסכמים עם השק"ם, עם מר שלמה שי, עם התובעת ועם הנתבעות, ולא היה מעורב בכל העסקאות הללו, ואך מובן, כי אין לו ידיעה אישית ביחס לנסיבות החתימה על ההסכמים ו/או ביחס לכוונת הצדדים, וכל מה שידוע לו הוא על בסיס בחינת שבתיק עמידר. ואולם, די כי בתוכן התעודה המאשר את דבר תוכן המסמכים הקיימים בתיק עמידר, לאחר שבדק אותם, והכל בהתאם לעמדה המשפטית של עמידר. עדותו של עובד הציבור, יש בה אך כדי להעיד על עמדת עמידר בכל הנוגע להיקף הזכויות אשר נמכרו לנתבעות. גם ללא עדות זו, ניכרים הדברים באופן ברור מן הכתוב, מבלי שנדרשת כל פרשנות מורכבת או ניסיון להבין את כוונת הצדדים. לשון ההסכמים ברורה וחד משמעית. (ראו פרשת ביבי כבישים לעיל).

מעבר לאמור, חתימת עמידר על תוכניות הבניה שהגישו הנתבעות אף מחזקת העמדה ולפיה הכירה עמידר, בהיותה הבעלים של הקרקע, בנתבעות כבעלות מלוא זכויות הבניה במקרקעין.

בעניין זה אעיר, כי טענות התובעת בנדון, ולפיהן היתר הבניה ניתן מבלי שנתבקשה חתימתה על התוכניות, איננה עומדת לבירור בפני במסגרת הליך זה. עניין זה, ככל שהיה בו מן הממש, היה מן הראוי לתקוף במסגרת הליך מינהלי מתאים. מעבר לנדרש יצויין, כי עמידר בהיותה הבעלים הרשום של המגרש היא זו אשר נדרשה מבחינה תכנונית לחתום על תוכניות הבניה והבקשה להיתר בניה, וכך כאמור גם עשתה.

37. ניתן להבין את ההיגיון העסקי העומד מאחורי החלטת עמידר למכור את כל זכויות הבניה במקרקעין לגוף אחד. כפי שצויין לעיל, המבנה מושא הדיון מורכב מיחידות (חנויות) המצויות בקומה המסחרית, אשר נמכרו לבעלים שונים במסגרת הסכם מכר רגיל, מבלי שנמכרו זכויות הבניה במגרש כולו. רק הנתבעות רכשו שתי יחידות, אליהן הוצמדו גם כל זכויות הבניה במקרקעין, כאשר לצד רכישה זו חתמו על חוזה פיתוח ולפיו התחייבו לפתח את המקרקעין על דרך של בניית פרוייקט מעל הקומה המסחרית הקיימת תוך ניצול מלא של זכויות הבניה הקיימות.

אך מובן מדוע עמידר ראתה לנכון לרכז בידי גוף אחד, הנתבעות, את כל האחריות לפיתוח המקרקעין ומימוש זכויות הבניה, שאחרת פיזור האחריות בין בעלי יחידות רבים עלול היה לעכב את מימוש הפוטנציאל. היה זה מעניינה של עמידר, כעולה מהסכם הפיתוח, כי המקרקעין יושבחו כיחידה אחת.

38. לתובעת אין זכויות בניה - העובדה כי לתובעת נמכרה יחידה 12 ללא זכויות בניה, אינה שנויה עוד במחלוקת. ואולם לטענתה, כמפורט לעיל, יש לעשות אבחנה בין זכויות בניה מכח תב"ע לבין זכויות בניה מכח "תמריץ השימור", כשלטענתה זכאית היא לזכויות בניה מכח "תמריץ השימור" ולכל הפחות לקבלת חלקה היחסי, מקום שהנתבעות נהנו מזכויות אלו שניתנו בהסתמך, בין השאר, על שטח היחידה שלה ובהתאם עשו שימוש בזכויותיה ו/או התעשרו על חשבונה. כך גם טענה, כי אין לחסום דרכה מלרכוש זכויות בניה עודפות שנותרו, לטענתה במגרש, מכוחם תוכל לנצל בעתיד את חלקה שהיה לה ב"תמריץ השימור" ואשר, לטענתה, נגזל ממנה.

כפי שציינתי לעיל, חברת השק"ם, אשר מכרה לתובעת את הזכויות ביחידה 12, רכשה אותן מחברת עמידר, מבלי שחתמה על הסכם פיתוח הכולל זכויות בניה ומחויבות לבניה. כמו כן, סעיף 23 להסכם המכר עליו חתמה התובעת קובע מפורשות, כי הזכויות הנמכרות אינן כוללות זכויות בניה. ובלשון ההסכם: "לפי תב"ע 2572 אזור מגורים א' ו – ב' חזית מסחרית ללא זכויות בניה."

גם בהינתן האפשרות, כי נותרו זכויות בניה על המקרקעין שלא מומשו במסגרת הבניה שביצעו הנתבעות במקרקעין, הגם שלא הוכח הדבר, הרי וכפי שקבעתי לעיל, הנתבעות הן אלו אשר רכשו את מלוא זכויות הבניה במגרש, הן אלו אשר מומשו בשטח של 1988 מ"ר, הן עתידיות והן זכויות בניה מכוח הקלות, בין השאר הקלות מכוח "תמריץ השימור".

מן האמור עולה, אפוא, כי לא רק שהנתבעות רכשו את כל זכויות הבניה במגרש הרי, שאין אלא להסיק כי התובעת נעדרת זכויות בניה במגרש וככל שנותרו, ו/או יווצרו זכויות בניה בעתיד מכוח תב"ע, התובעת לא תיהיה זכאית להם, אלא אם יוקצו זכויות מכוח חקיקה מיוחדת לכל בעלי הזכויות ביחידות.

39. האם זכאית התובעת לזכויות בניה מכוח תמריץ השימור במנותק מזכויות הבניה מכוח התב"ע?

התובעת טענה ארוכות בסיכומי טענותיה, כי קיים הבדל מהותי בין זכויות בניה "רגילות" הניתנות מכוח תב"ע לבין זכויות בניה מכוח "תמריץ שימור" הנתנות כנגד כתמריץ שימור ושיפוץ מבנה המוגדר כמבנה לשימור. כשלטענתה, גם אם לא רכשה זכויות בניה, בעת רכישת יחידה מס' 12, אין להסיק מכך, כי אין היא זכאית לזכויות בניה מכוח "תמריץ השימור", לרבות זכויות הנלוות לכך, הניתנות למבנה קיים, וככל שזכויות אלו הוקנו לאחר, זכאית היא לגמול מכוח זכויותיה הקניניות בזכויות בניה אלו.

לטענת התובעת, שטח התכסית של המבנה שלה הינו 196.51 מ"ר ועל כן אלמלא קיומו של המבנה שלה, לא היה בשטח התכסית של יתר המבנים במגרש, שמגיע לשטח של 289.08 מ"ר, די כדי להגיע לשטח המינימום הנדרש המזכה את הנתבעות בקבלת "תמריץ השימור".

התובעת עמדה על האבחנה בין מקורן של זכויות הבניה והדגישה, כי בעוד שזכות בניה מכוח תוכנית הינה זכות קנויה הרי שזכות בניה מכוח תמריץ הינה זכות מותנית, הכפופה לשיקול דעת הוועדה. לדידה, זכויות בניה מכוח תמריץ הינן זכויות מותנות ומיוחדות שהכללים המשפטיים החלים עליהן הינם שונים. כך נטען, כי בעוד שזכויות בניה מכוח תב"ע מוצמדות לכל אחת מהיחידות בבנין זכויות בניה מכוח תמריץ ניתנות למבנה כמכלול ובאופן יחסי לכל בעלי היחידות במבנה, באופן בו כל בעלי הזכויות במבנה יכולים להנות ממנו.

בעניין זה, אין לי אלא לחזור ולהפנות להוראת סעיף 71א' לחוק המקרקעין המגדיר את המונח "זכויות בניה" כזכויות בניה בבית משותף לפי תוכנית בת תוקף, משמע זכויות הבניה המאושרות על פי תכנית, יהא מקורן של הזכויות אשר יהא, שהרי תכליתן הינה הטבה על דרך של מתן אחוזי בניה נוספים במסגרת ועל פי הוראות התב"ע. והרי, זכויות הבניה יהא מקורן אשר יהא מוגדרות בפסיקה כ"אפשרות לניצול הקרקע לבניה על פי דין" (ראו: ע"א 1939/14, נציגות הבית המשותף נגד בוכריץ (ניתן ביום 23.10.17).

רוצה לומר, כי גם אם מקור זכויות הבניה הניתנות מכח "תמריץ השימור" הינו שונה ממקור זכויות הבניה הרגילות, הרי שמימוש הזכויות אחד הוא והוא בא לידי ביטוי בסופו של יום בזכויות בניה מכוח התב"ע במטרים לבניה. ללא זכויות בניה רגילות מכוח התב"ע אין תקומה לכל הקלה ו/או תמריץ הניתנים, מכוח התב"ע, בנלווה לזכויות הבניה הרגילות.

מקובלים עלי בנדון דברי מומחה הנתבעות – אדריכל השימור, מר שמואל גרואג, (להלן: "מומחה הנתבעות") אשר אישר בחוות דעתו ובחקירתו הנגדית, כי אין כל הבדל בין זכויות הבניה מכוח התמריץ לכל זכות בניה אחרת.

וכך ציין בחוות דעתו בזו הלשון:

"זכויות הבנייה הנובעות מתמריץ השימור, או זכויות בנייה אחרות הנובעות מהתב"ע, או בכלל, כל זכות בנייה אחרת, הן כולן, מהותיות, זכויות בניה השייכות למגרש ונהוג לקרוא אותן כמקשה אחת. במקרה זה, ההפרדה בין זכויות הבניה הנובעות מן התב"ע והמותנות בתמריץ לזכויות בנייה אחרות הנובעות גם הן מהתב"ע, רק באה כדי להבחין בין מגרשים בהם קיימים מבנים לבין אלו שריקים, במטרה לעודד שימור ופיתוח במגרשים בהם קיימים מבנים האופיניים למרקם "יפו ההיסטורית". הפרדה זו, כמובן אין משמעה שזכויות הבניה הנובעות מתמריץ השימור הן זכויות בניה "שונות". להלן גם נתייחס לכך, שלא מדובר בעניין ייחודי, קיימים מקרים רבים אחרים בהם זכויות בנייה תלויות בהתקיימותם של תנאים. תלות של זכות בניה בהתקיימותו או בביצועו של תנאי, אינה הופכת את זכות הבניה לייחודית מזכות בניה אחרת.

....

אומנם הזכות לתמריץ היא זכות מותנית, אך עם זאת, היא גלויה וודאית.

חשוב לציין, כי תמריץ השימור, אינו מוסיף או מייצר זכויות בניה חדשות, אלא קובע כי שטח המבנה הקיים על גבי המגרש, לא ילקח בחשבון במנין זכויות הבניה, כך ששטח המבנה הקיים אינו גורע מהזכויות הניתנות לניצול במגרש (עד 40%). כלומר, גם במובן זה, מה שמכונה בתיק זה "זכויות התמריץ", אינן אלא זכויות בניה רגילות, המוקנות מכח התב"ע, ואשר התב"ע קובעת כי הן לא תופחתנה מחמת בניה קיימת, בהיקף מסוים. תוצאה נוספת מן האמור לעיל היא כי ממילא מי שאינו אוחז בזכויות בנייה, לא יכול ליהנות מתמריץ השימור. שהרי כדי לקבוע כי בניה קיימת לא תובא במנין הזכויות המוקנות, ראשית עליך להיות בעל זכויות מוקנות."

40. אין לי אלא לאמץ דברים אלו. זכויות הבניה מכוח "תמריץ השימור" אינן עומדות בפני עצמן, כי אם נלוות כהקלה לזכויות בניה שניתנות לבעל זכויות בניה מכוח תב"ע. בענייננו, משהוכח כי לתובעת אין כל זכויות בניה מכוח התב"ע, אין היא יכולה להינות מזכויות בניה המוענקות מכח "תמריץ השימור", המוסדר בתב"ע. גם אם יש מקום לאבחן בין זכות בניה רגילות לבין זכויות בניה מכח "תמריץ השימור", עדיין מימוש זכויות אלו אחד הוא, מכוח התב"ע, והכוונה לזכויות בניה שנמכרו במלואם לנתבעות.

41. לסיכום, אין לי אלא לחזור ולקבוע כי התובעת לא רכשה כל זכויות בניה במקרקעין, ואילו הנתבעות רכשו מעמידר את היחידות 13 ו-16 וכן את כל זכויות הבניה במקרקעין, הן אלה שהיו קיימות וידועות בעת הרכישה (זכויות בניה הנובעות מתב"ע 2572) והן אלה העתידיות, לרבות זכויות הבניה המותנות בשימור, בהתאם להוראות התב"ע. שהרי, בעת רכישת הזכויות התב"ע היתה ידועה לרבות האפשרות המסדירה מימוש "תמריץ השימור". אמנם, תמריץ השימור מותנה בחוות דעתו של מהנדס העיר ואישור ועדת התיכנון ואולם, ניתן לומר כי במקרה דנן מתן "תמריץ השימור" היה וודאי מאחר ובנספח הבינוי לתב"ע הוגדר המבנה לשימור.

לעניין זה אין לי אלא לחזור ולהביא מדברי מומחה הנתבעות בנדון אשר ציין בחוות דעתו כי:

"בדרך כלל תמריץ השימור אינו ניתן אוטומטית והוא מותנה בחוות דעתו של מהנדס העיר. שיקול הדעת שניתן לחוות הדעת של מהנדס העיר, לצורך קבלת התמריץ יכולה לייצר חוסר וודאות במקרה של מבנים שערכיהם הפיסיים והאדריכליים הינם לא חד משמעיים. אולם במקרה של המבנה הנדון, במתן התמריץ לא נדרש שיקול דעת מהנדס העיר, משום שכבר בנספח הבינוי לתוכנית 2572 הוגדרה קומת הקרקע כ"קומת קרקע לשימור". הגדרה זו של נספח הבינוי מוציאה את המבנה ברחוב רזיאל 2 מתחום א הודאות מכיוון שהשימור הנדרש של קומת הקרקע כבר הגדיר את ערכיה הפיסיים והאדריכלים של קומה זו. במילים אחרות, מתן תמריץ השימור במקרה זה היתה וודאית. בכך למעשה, זכויות הבניה הנובעות מתמריץ השימור, הן בפועל זכויות בניה וודאיות וידועות מראש."

(הדגשה שלי ר.ב.)

42. מעבר לנדרש אציין, כי גם אם היו לתובעת זכויות בניה, מכח תמריץ השימור, כפי שהיא טוענת, היא לא הוכיחה את יכולתה לעמוד בתנאים אלו כדי לזכות בתמריץ. על פניו, אין בשטח יחידה 12 די כדי לאפשר תכנונית מתן התמריץ כאמור.

43. לא אסיים דברי מבלי להתייחס לטיוטות ההסכמים שהחליפו ביניהם הצדדים מתוך כוונה להסדיר את נושא זכויות הבניה במגרש. התובעת ביקשה לראות בטיוטות שהוחלפו כהכרה מצד הנתבעות בזכויות הבניה שיש לה במגרש.

אלא, שראיתי לנכון לקבל את גרסת הנתבעות ולפיה הניסיון להגיע להסכמות עם התובעת, בנוגע לזכויות הבניה, היה בשלב ההתחלתי, עוד בטרם בחנו לעומק את היקף זכויותיהן במקרקעין, ובטרם נוכחו להבין כי לתובעת אין כל זכויות בניה, המצדיקות הענקת פיצוי, או קידום הסדר אחר.

הצדדים, כאמור, לא הגיעו לנוסח מוסכם, ותהליך המו"מ הופסק ונזנח על ידי הצדדים. לטיוטות ההסכם הללו, אין כל נפקות משפטית ולא רק שהן אינן מחייבות את הצדדים, והתובעת בתבונה רבה נמנעה מלטעון לכך, אלא שגם אין בהן כדי להשתיק את הנתבעות בטענותיהן, כפי שביקשה התובעת לטעון ו/או ליחס להן חוסר תום לב בניהול מו"מ.

תרומת יחידה 12 לקבלת זכויות בניה מכח תמריץ שימור

44. התובעת חזרה וטענה, כי אלמלא השטח של היחידה שבבעלותה, יחידה 12, לא היו הנתבעות עומדות בתנאי הנדרש כדי לזכות בתוספת זכויות הבניה מכח תמריץ השימור. לטענתן, בשל כך יש לקבוע, כי הנתבעות עשו עושר על חשבונה ועל כן זכאית היא לפיצוי מתאים.

סעיף 5 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979, קובע:

"5. (א) מי שעשה בתום לב ובסבירות פעולה לשמירה על חייו, שלמות גופו, בריאותו, כבודו או רכושו של אדם אחר, בלי שהיה חייב לכך כלפיו, והוציא או התחייב להוציא הוצאות בקשר לכך, חייב הזוכה לשפותו על הוצאותיו הסבירות, כולל חיוביו כלפי צד שלישי, ואם נגרמו למזכה עקב הפעולה נזקי רכוש, רשאי בית המשפט לחייב את הזוכה בתשלום פיצויים למזכה, אם ראה שמן הצדק לעשות כן בנסיבות הענין.

(ב) לענין החיוב בפיצויים לפי סעיף קטן (א) דין מי שנכסיו שימשו לשמירת הערכים האמורים כדין מי שעשה פעולה לשמירתם.

(ג) אין חובת שיפוי או פיצוי לפי סעיף זה על זוכה שהתנגד לפעולה או לשימוש בנכסים או לשיעור ההוצאות או שהיתה לו סיבה סבירה להתנגד להם, זולת אם הפעולה או השימוש בנכסים היו לשמירה על חייו, שלמות גופו או בריאותו".

בעינייננו זה, לא הוכח כי הנתבעות התעשרו על חשבון התובעת, מאחר ולתובעת אין כל זכויות בניה במקרקעין ועל כן אין לומר כי נגזלו ממנה זכויות. אמנם, "תמריץ השימור" ניתן בהינתן שטח מבנה קיים, והנתבעות קיבלו התמריץ בין השאר בהינתן שטח יחידה 12 שבבעלות התובעת ואולם, הטבה זו הניתנת לבעל זכויות הבניה מותנית בשיפוץ כל המבנה לשימור, לרבות החלקים המוחזקים על ידי צדדים שלישיים. זו התמורה ממנה תהנה התובעת כנגד "תרומתה" למאמץ הכולל לקבלת "תמריץ השימור" שנתקבל לבקשת הנתבעות, במסגרת בקשת ההיתר לבניה במקרקעין.

ככל שכן היתה מונחת בפני תשתית ראייתית לחיוב הנתבעות מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט, הרי שהתובעת לא הניחה בפני כל תחשיב מוצע לפיצוי. מומחה התובעת הציג תחשיבים לפיצוי שעניינם שווי הזכויות שנטען, כי נגזלו מהתובעת על פי ערכן הממומש על ידי הנתבעות, ולא תחשיב המשקף את שווי "תרומתה" של שטח היחידה של התובעת לזכויות שקיבלו הנתבעות, מכוח "תמריץ השימור", ובהינתן העובדה כי לתובעת אין כל זכות קניינית בזכויות הבניה הללו, והכל ככל שקיימת כלל אפשרות לפיצוי שכזה.

סוף דבר

45. לאור כל האמור לעיל, אני קובעת כי הנתבעות הן בעלות מלוא זכויות הבנייה במקרקעין, לרבות זכויות הבניה הנובעות מ"תמריץ השימור", שהוקנו מכוח הוראות התב"ע החלות על המקרקעין.

על כן, אין לי אלא לדחות את תביעת התובעת לשורה של סעדים שעניינם פיצוי בגין זכויות בניה שלטענתה נגזלו ממנה.

כך גם לא מצאתי כל בסיס לפצות את התובעת בשל עצם העובדה כי תמריץ הבניה שניתן לנתבעות ניתן בין השאר בהסתמך על שטח היחידה של התובעת. כפי שקבעתי, תמריץ השימור מתורגם לזכויות בניה הניתנות לבעלי הזכויות. משקבעתי כי הנתבעות הן בעלות הזכויות המלאות בזכויות הבניה במקרקעין, אין כל משמעות לעובדה כי שטח מבנה התובעת "תרם" לזכויות הבניה מכוח התמריץ שניתן לנתבעות. כנגד תרומה זו זכאית התובעת, בהתאם להתחייבות הנתבעות מכוח קבלת "תמריץ השימור", ליהנות משיפוץ לצרכי שימור של היחידה, שבבעלותה, או בחלקה.

אדגיש, כי משהגעתי לתוצאה האמורה לא ראיתי לנכון להדרש לטענות נוספות שהעלו הצדדים בפני ואשר לא נעלמו מעיני.

התובעת תישא בהוצאות שכ"ט הנתבעות בסך של 40,000 ₪ בצירוף מע"מ כחוק.

ניתן היום, ג' טבת תש"פ, 31 דצמבר 2019, בהעדר הצדדים.

חתימה