1. לפני תביעה כספית לגבי התקשרות בעניין מקרקעין ביישוב חריש.

כללי ותמצית עמדות הצדדים

2. התובעת היא עמותה המאגדת משפחות.

הנתבעת היא חברה העוסקת ביזמות במקרקעין וזכתה במכרז לגבי מקרקעין מסוימים ביישוב חריש (להלן: "המקרקעין").

3. בהסכם מיום 17.7.2014 רכשה התובעת את זכויותיה של הנתבעת במקרקעין בכפוף לקבלת אישורים של משרד הבינוי ושל רשות מקרקעי ישראל (להלן, בהתאם: "משב"ש", "רמ"י" ו-"הסכם המכר" או "ההסכם"). קבלת האישורים הייתה תנאי מתלה. הסכם המכר נחתם בעקבות הסכם אופציה בו התקשרו הצדדים ביום 2.3.2014, אופציה אשר מומשה.

4. במסמך מיום 29.12.2014 הודיע משב"ש כי הוא מאשר את הסבת הזכויות לתובעת בכפוף לכך שהנתבעת תחתום על כתב התחייבות כי לא תוכל להשתתף במכרזי משב"ש ורמ"י ביישוב חריש לתקופה של שנה ממועד ההחלטה, באופן שפורט בנספח להודעה (ההחלטה ניתנה ביום 16.12.2014).

5. ביום 11.1.2015 נחתמה בין הצדדים תוספת להסכם המכר (להלן: "התוספת").

לפי התוספת, הנתבעת תקבל על עצמה את ההתחייבות שדרש משב"ש וכנגד כך ישולם לה, בנוסף לתמורה שנקבעה בהסכם המכר, סך של 3 מיליון ₪ (כולל מע"מ). נקדים את המאוחר ונציין, כי אותו סכום של 3 מיליון ₪ הוא העומד בבסיס התובענה.

6. בתוספת נקבעו מועדי תשלום: מיליון ₪ - בתוך 3 ימי עסקים ממועד קבלת מסמכים רלוואנטיים; 2 מיליון ₪ - בתוך 4 חודשים מיום החתימה על התוספת.

כמו כן נקבע כי על התובעת להפקיד שיק בסך 2 מיליון ₪ להבטחת החלק הנדחה בתשלום.

7. עוד הוסכם בתוספת כי הצדדים יפעלו מול משב"ש לביטול ההגבלה ונכתב, כי ככל שיעלה בידי הצדדים לבטל את ההגבלה עד למועדים מסוימים, יבוטל או יופחת סכום התמורה הנוספת.

8. במסמך מיום 20.1.2015 הודיע משב"ש כי ועדת משנה במשרד החליטה (ביום 4.1.2015) לקצר את ההגבלה שהוטלה על הנתבעת לתקופה של 6 חודשים במקום שנה (ומשכך ההגבלה היא עד למחצית חודש יוני 2015 במקום עד למחצית דצמבר 2015).

9. התובעת סברה כי לאור קיצור תקופת המגבלה היא זכאית לכך שסכום התמורה שנקבע בתוספת יבוטל או למצער יופחת באופן יחסי לאופן בו התקצרה התקופה. הנתבעת דחתה עמדה זו. בסופו של יום הועבר לנתבעת תשלום בסך 3 מיליון ₪.

10. התובענה הוגשה בחודש נובמבר 2015 ועיקרה הוא דרישה שהנתבעת "תשיב" את הסך של 3 מיליון ₪ או חלק הימנו.

11. לטענת התובעת, התוספת נחתמה לאחר שהנתבעת ניצלה מצב רגיש אליו נקלעה התובעת בשל עמדת משב"ש; הנתבעת הפרה ברגל גסה את התחייבויותיה ובכלל זאת לא פעלה לביטול המגבלה על השתתפותה במכרזים ורק התובעת פעלה לעשות כן; והסתבר לתובעת שלא בכדי לא פעלה הנתבעת לביטול המגבלה, שכן ממילא היה בדעתה להפר את המגבלה ולהשתתף במכרזים בתקופת המגבלה, יהא אורכה אשר יהא, במסווה. בפרט טוענת התובעת כי הנתבעת השתתפה במכרזים בתקופת המגבלה ביחד עם חברת מליבו בניה בע"מ (להלן: "מליבו") ובדרך זו זכתה בכפל – הן בכספים אותם דרשה מהתובעת והן ברווחים של השתתפות במכרז.

התובעת מייחסת לנתבעת התנהלות חסרת תום לב ולמעשה ננקטים ביטויים קשים וחמורים בהרבה.

12. בנוסף, מתייחסת התובעת להיטל השבחה בו חויבה בעניין תכנית שפורסמה ביום 28.3.2014. לטענת התובעת, לפי ההסכם היה על הנתבעת לשאת בהיטל זה אך משזו מיאנה לשאת בו ועל מנת שלא לעכב את הוצאת היתר הבניה, נאלצה התובעת לשלמו מכיסה. התובעת רואה גם בסוגיה זו משום הפרת הסכם ע"י הנתבעת.

13. התובעת עתרה להשבת מלוא הסך של 3 מיליון ₪ או חלק ממנו וכן השבה של הסכום ששולם בעניין היטל ההשבחה, ובסך הכל – 3,226,688 ₪.

באופן חילופי עתרה התובעת בכתב התביעה לתשלום של פיצוי חוזי מוסכם (10% מהתמורה), אשר לפי תחשיביה מגיע כדי 2,116,600 ₪.

14. בכתב ההגנה דוחה הנתבעת את טענות התובעת וסבורה שיש בהעלאתן משום חוסר תום לב ואף כפיות טובה. הנתבעת מתארת את השתלשלות העניינים מנקודת ראותה ובכלל האמור את הקשר שנוצר בין הצדדים ואת האינטרס הנטען של התובעת ושל מר ג'קי סויסה (להלן: "סויסה") אשר לטענת הנתבעת הוא אשר פעל מטעם התובעת בהתקשרות הראשונית ואף בהתקשרות בתוספת (בין בעצמו ובין באמצעות חברת הניהול שהוא מבעליה, אילה אגמ בע"מ (להלן: "אילה אגמ")). הנתבעת, כך נטען, פעלה בניגוד לאינטרס הכלכלי שלה כאשר הסכימה להפצרות התובעת להתקשר בתוספת.

15. הנתבעת טוענת כי התוספת אינה כוללת הפחתה בתשלום במקרה של קיצור תקופת המגבלה וכי גם באופן תכליתי לא שינה הקיצור מאומה לסוגיות אשר בגינן נקבעה התמורה - שני מכרזים קונקרטיים אשר מועדי הגשת ההצעות לגביהם נכללו בתקופת המגבלה גם לאחר קיצורה.

עמדתה של הנתבעת היא, כי לא השתתפה במכרזים והיא גורסת כי ההתקשרות בינה לבין חברת מליבו הייתה על דרך של הלוואות "מזנין" שאינן אסורות ואך נועדו להקטין את נזקיה. לשיטת הנתבעת, לו הייתה מתבקשת שלא לבצע גם התקשרויות שכאלה, לא הייתה מסכימה לכך והתוספת לא הייתה נחתמת, ולחילופין הסכום שנקבע בתוספת היה גבוה יותר באופן משמעותי. למעשה, הנתבעת סבורה כי היא הייתה רשאית לבצע אפילו שיתופי פעולה להתמודדות במכרז, אולם בכל מקרה לא היו לה שיתופי פעולה כאלה. עוד נטען כי התובעת הייתה ערה מלכתחילה לעמדת הנתבעת בעניין זה.

16. בכל הנוגע להיטל ההשבחה, טוענת הנתבעת כי לפי ההסכם, החבות בתשלום היא על התובעת.

אשר לפיצוי המוסכם טוענת הנתבעת כי סעיף הפיצוי המוסכם אינו רלוונטי שכן הוא חל רק במקרה בו ההסכם בוטל בעקבות ההפרה ואילו במקרה דנן ההסכם לא בוטל.

17. תוך כדי ההליך הגישה הנתבעת בקשה לסילוק חלק מהתביעה על הסף (בקשה מס' 10 בתיק הממוחשב). בבקשה נטען כי מתוך מסמכים שהוחלפו במסגרת ההליכים המקדמיים הסתבר שהתובעת מעולם לא נשאה בתשלום של אותם 3 מיליון ₪ אשר בבסיס התובענה, אלא הגיעה עם סויסה להסכמה לפיה כל אחד מהם נושא ב-50% מהסכום האמור (כלומר, ב-1.5 מיליון ₪), ולאחר מכן הוקטנה השתתפותו של סויסה, מטעמים שאינם לענייננו, לכדי 1.2 מיליון ₪. משכך, כך נטען, התובענה יכולה לעמוד רק על סך של 1.5 מיליון ₪ ולכל היותר על סך של 1.8 מיליון ₪.

התובעת השיבה, כי הנתבעת מבלבלת בין עילה חוזית ודרישת השבה שהיא אשר בבסיס התובענה, לבין עילה נזיקית; כי טענות הנתבעת אינן רלוונטיות לתובענה שהיא חוזית; וכי אין רלוונטיות לדרך המימון על ידי התובעת, שהיא הנחה זמנית של חברת הניהול אילה אגמ כמימון והלוואה בפועל עד למתן פסק דין בתובענה זו, שאז יועבר לחברת הניהול חלקה היחסי.

לאור עמדתה של התובעת בעניין מהותה של התובענה כתביעת השבה חוזית, סברה הנתבעת כי דינה של התובענה כולה להדחות, שכן השבה חוזית אפשרית רק במקרה של ביטול הסכם ואין זה המקרה בענייננו.

נקבע כי טענות הצדדים בבקשה שמורות להם והעניין ידון במסגרת התיק גופו.

הערות דיוניות

18. גישור שהתנהל בין הצדדים לא צלח, הגם שנראה כי המקרה התאים לכך עד מאד.

הוגשו ונשמעו ראיות והוגשו סיכומים.

19. העדים אשר נשמעו מטעם הצדדים הם אלה:

מטעם התובעת – מר יעקב בכר (יו"ר וחבר הנהלת התובעת) (להלן: "בכר"), סויסה, עו"ד רון גינת, רו"ח מאיר איליה (הוגשה חוו"ד).

מטעם הנתבעת – מר מרדכי יעקב רייסנר (מנהל ובעלים של הנתבעת) (להלן: "רייסנר") ועו"ד אלי נבו.

20. ההפניות להלן הן הפניות אל פרוטוקול ישיבות ההוכחות, אלא אם מצוין או משתמע אחרת.

סוגיות מרכזיות במחלוקת

21. לאחר שמיעת הראיות ועיון בהן ובטיעונים, נראה כי המחלוקות והסוגיות המרכזיות בהליך הן אלה:

א. הגדרת התביעה כתביעת השבה חוזית.

ב. קיצור תקופת ההגבלה – האם מזכה את התובעת בהשבת הסך שצוין בתוספת (3 מיליון) או חלק ממנו.

ג. התקשרויות הנתבעת עם חברת מליבו.

ד. התקשרות התובעת עם סויסה - האם בכל מקרה יכולה התובעת להעלות טענה לגבי 1.5 מיליון ₪ או 1.8 מיליון ₪ בלבד (להבדיל מ- 3 מיליון ₪).

ה. היטל ההשבחה.

תביעת השבה חוזית

22. בתשובה שהוגשה על ידי התובעת לבקשה לסילוק על הסף שהגישה הנתבעת (בקשה מס' 10), טענה והבהירה התובעת בין השאר, כדלקמן:

"הנתבעת מבלבלת או מתבלבלת בין תובענה בעילה חוזית (שבמסגרתה מתבקש סעד של השבה של התמורה החוזית, וזה העניין הנדון והעומד כאן, בתובענה דנא) לבין תובענה בעילה נזיקית, שלא כמו כאן (שבמסגרתה תובעים פיצויים נזיקיים ועל כן צריך להוכיח נזק בהתאם). טענותיה של הנתבעת [בבקשה 10 – ת.א.] הינן לכל היותר טענות ממישור הנזק עפ"י משטר דיני הנזיקין, וטענות מעין אלו אינן רלוונטיות לתובענה בעילה חוזית, כבענייננו" (סע' 5 לתשובה).

ור' למשל גם: "...התובעת היא ששילמה בפועל לנתבעת... ועל כן, ככל וייפסק כי חלה חובת השבה וכי על הנתבעת להשיב את הכספים שקיבלה, הרי שיש לבצע השבה זו כלפי התובעת, ואין בילתה, שהרי היא זו ששילמה את הכספים והיא הצד לחוזה מול התובעת" (סע' 6 לתשובה, פסקה שנייה); "כאשר תתקבל התובענה דנא וייפסק כי הנתבעת הפרה את התחייבויותיה ומצגיה וכי חלה עליה חובת השבה, הרי שאת ההשבה הזו יש להשיב לצד לחוזה – היא התובעת. כל כך פשוט ומובן!" (סע' 11 לתשובה, סיפא); ועוד.

ובהמשך (ההדגשות הן במקור):

"נדמה אפוא כי הנתבעת גם שוגה ומבלבלת בין תביעה בעילה נזיקית לבין תביעה בעילה חוזית... כאן מקור הטעות וחוסר ההבנה שלה. שכן, התובענה דנא אינה תביעה נזיקית הטעונה הוכחת נזק. התובעת אינה צריכה להוכיח נזק כלשהוא. המדובר בתובענה חוזית להשבה כספית בגין הפרת חוזה ואת מלוא ההשבה הזו יש לבצע כלפי התובעת, שהרי היא זו שהתקשרה בהסכם עם הנתבעת..." (סע' 18 לתשובה).

"זוהי מהות ההשבה החוזית המעמידה את התובעת במצב כאילו לא נכרתה התוספת להסכם המכר במסגרתה שולמה התמורה הנוספת בסך של 3 מיליון ₪, אותה תמורה נוספת שמבוקש להשיב כעת במסגרת התובענה דנא" (סע' 19 לתשובה).

23. הנה כי כן, התובעת מבהירה ומדגישה כי תביעתה אינה נזיקית אלא חוזית וכי דרישתה אינה לפיצוי בגין נזק אלא ל"השבה חוזית" של תמורה ששולמה.

24. דא עקא וכפי שציינה הנתבעת במסמך שהגישה לאחר מכן (ואין בכך שיהוי, מה גם שמדובר בטיעון משפטי), עמדתה של התובעת מעלה קושי בסיסי בעניין התובענה.

בין אם מדובר בטענת פגם בכריתת ההסכם ובין אם מדובר בטענה של הפרת הסכם, השבה חוזית היא חובה או זכות אשר רלוונטיות רק במקרה של ביטול הסכם. ר' סע' 21 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 ("משבוטל החוזה, חייב כל צד להשיב לצד השני..."); סע' 9 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א–1970 ("משבוטל החוזה, חייב המפר להשיב... והנפגע חייב להשיב..."). כן ר' למשל גבריאלה שלו ואפי צמח דיני חוזים (מהדורה רביעית, 2019) עמ' 469-468; דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים (כרך ב, 1992), עמ' 1146.

25. התובעת מפנה לע"א 89/64 האז נ' מני, פ"ד יח 435 (11.8.1964) לגבי אפשרות דרישת השבת תמורה אף ללא ביטול הסכם. אין בהפניה זו כדי לסייע לה. פרט לעובדה שמדובר בפסיקה הקודמת לדיני החוזים החלים כיום, ממילא התייחס אותו מקרה להוראה הסכמית קונקרטית אשר קבעה כי בנסיבות מסוימות יושבו כספים לצד פלוני, מבלי שיהא בכך כדי לפגוע בזכויותיו על פי החוזה או לפי החוק. משכך, כאשר התקיימו אותן נסיבות, היה פלוני זכאי לפי ההסכם עצמו לדרוש השבת כספים גם מבלי שההסכם יתבטל.

26. התובעת לא טענה כי ביטלה את הסכם המכר והיא אינה טוענת כך אף היום. התובעת אינה חפצה בביטול ההסכם. כידוע, במקרה של ביטול, ההשבה היא הדדית. כחלק מהסכם המכר קיבלה התובעת את הזכויות במקרקעין. במקרה של ביטול, עליה להשיב את הזכויות ועניין כזה אינו רצוי לתובעת ואינו עומד על הפרק.

27. מסיכומי התובעת נראה כי היא מתייחסת אל התוספת בלבד כהסכם הרלוונטי וסבורה כי זו בלבד בוטלה, מבוטלת או הגיעה לסיום (וכיוצא באלה מונחים), בין אם נשלחה הודעת ביטול ובין אם לאו, ודרישתה היא להשבה של הסכום הנקוב בתוספת (3 מיליון ₪).

דא עקא, התוספת מהווה חלק מהסכם המכר ואינה עומדת בפני עצמה^[1]. בכל מקרה, גם לו ניתן היה לבטל את התוספת וגם אם היה נקבע כי ניתנה הודעת ביטול כדין (או שאין בה צורך), גם כאן השבה צריכה להיות הדדית. התחייבותה של הנתבעת בתוספת, כנגד אותה תמורה של 3 מיליון ₪, הייתה לחתום על מסמך התחייבות למול השב"ש. "השבה" של חתימה והסכמה זו, משמעה שמיטת הבסיס לאישור המשב"ש ולהעברת הזכויות במקרקעין לתובעת. דבר בו התובעת אינה חפצה. התובעת לא העלתה טיעון המתמודד ממשית עם סוגיה זו.

28. מן המקובץ עולה כי מההיבט המשפטי יש קושי בתובענה עצמה לגבי סעד ההשבה החוזית המבוקש בה.

לכאורה ניתן לסיים את הדיון בסעד העיקרי כבר כאן, אך הדיון ימשיך ויתייחס גם לטענות נוספות: למען הזהירות, לנוכח התייחסויות נוספות בכתב התביעה שאולי ראוי לתת עליהן את הדעת, וכדי להתמקד במהות ולבחון אם יש בתשתית הראייתית שהובאה בהליך כדי לבסס את הסעד הנדרש.

משמעות קיצור תקופת ההגבלה

29. ראינו כי משב"ש התנה את אישורו להסבת זכויות מהנתבעת לתובעת בכך שהנתבעת תחתום על מגבלה בעניין הגשת הצעות במכרזי משב"ש ורמ"י ביישוב חריש לתקופה של שנה ממועד ההחלטה, קרי – עד למחצית דצמבר 2015.

עוד ראינו, כי בתוספת שנחתמה בין הצדדים הוסכם שהנתבעת תקח על צמה את ההגבלה באורח שדרש משב"ש וכי כנגד כך ישולם לה סכום נוסף של 3 מיליון ש"ח.

30. בתוספת הוסכם, בנוסף, כי הצדדים יפעלו מול משב"ש לביטול ההגבלה וכי:

א. ככל שיעלה בידם לבטל את ההגבלה עד ליום 25.1.2015, תשיב הנתבעת לתובעת את הסכום ששולם לה עד למועד זה (קרי – מיליון ₪). לשון אחר - לא יהא על התובעת לשלם לנתבעת כל תוספת עבור חתימתה על המגבלה מול משב"ש.

ב. ככל שיתקבל אישור משב"ש על ביטול המגבלה לאחר ה- 25.1.2015 ולפני יום 25.2.2015, ישאר בידי הנתבעת סכום של מיליון ₪ בידי הנתבעת אך התובעת תהיה פטורה מתשלום 2 מיליון ₪ נוספים.

ג. ככל שלא יתקבל אישור לאחר 25.2.2015, הנתבעת לא תשיב לתובעת סכום כלשהו (מהסך של 3 מיליון ₪).

31. התוספת אינה מתייחסת כלל לאפשרות של קיצור תקופת המגבלה. בניגוד למקרה של ביטול ההגבלה בלוח זמנים מסוים, המסמך אינו קובע הפחתה או ביטולה של התמורה במקרה של קיצור.

32. התובעת טוענת כי בעת חתימת התוספת לא ידעה ולא יכולה הייתה לדעת על החלטת משב"ש לקצר את תקופת המגבלה לחצי שנה; כי לו ידעה, לא הייתה מסכימה לשלם את הסך של 3 מיליון, כי "ממילא" היא התקשרה עם הנתבעת עקב טעות ויש להניח כי לא הייתה מתקשרת באותם תנאים; וכי לאור הביטול החלקי של תקופת ההגבלה, יש להפחית את סכום תוספת התמורה באופן יחסי לקיצור פרק הזמן "כפי כוונת הצדדים" (ר' למשל סע' 16 (סיפא) וסע' 19 לסיכומים).

33. ברמה התאורטית, טענה מסוג זו שהעלתה התובעת יכולה לעתים לסבר את האוזן, אולם בנסיבות העניין, בהינתן לשון ההסכם ועל יסוד רקע ותכלית ההתקשרות, אין לקבלה.

34. ברמה המילולית, לית מאן דפליג כי ההסכם אינו מתייחס לאפשרות של קיצור תקופת ההגבלה להבדיל מביטולה. בנסיבות העניין וכפי שציינה אך לאחרונה נשיאת בית המשפט העליון כב' השופטת חיות: "על בית המשפט לעשות כל שניתן על מנת להתחקות אחר אומד הדעת הסובייקטיבי של הצדדים לחוזה, ולהישמר ככל הניתן מלקרוא לתוך החוזה תניות חדשות, שמא ימצא עצמו בית המשפט כותב עבור הצדדים חוזה שהם מעולם לא התכוונו להתקשר בו" (דנ"א 8100/19 ביבי כבישים עפר ופיתוח בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ )19.4.2020)).

35. בהקשר תכלית ההסכם ראוי תחילה לשים לב למנגנון שנקבע (בפועל) בתוספת להפחתה אפשרית של התמורה במקרה של ביטול המגבלה (בשונה מקיצור תקופת המגבלה).

המנגנון שנקבע איננו משנה את סכום ההתקשרות באופן הדרגתי לאורך שנת המגבלה לפי פרקי זמן קלנדריים שווים או יחסיים. לפי ההסכמות המפורשות (ר' פירוט לעיל), כבר בתאריך 25.2.2015, קרי - בחלוף חודש וחצי בלבד מחתימת התוספת – אפילו אם המגבלה על הנתבעת תבוטל כליל (פעולה שמשמעותה קיצור דה פקטו של המגבלה לתקופה של כחודשיים וחצי), מחויבותה של התובעת לשלם לנתבעת את מלוא הסך של 3 מיליון ₪ הופכת בלתי הפיכה.

36. לא בכדי נתנה התובעת הסכמתה להעדר מדרג יחסי לאורך השנה. הרקע לכך עלה בברור מהראיות שהובאו בהליך, לרבות מאת התובעת עצמה.

הסתבר כי הנתבעת כבר הייתה מעורבת מאד בחריש, זכתה במכרזים קודמים ביישוב והתכוונה לגשת למכרזים הבאים. שני מכרזים עמדו על הפרק במועד חתימת התוספת^[2]. מכרז שכונה "הפרסה" ומכרז שכונה "המגף". הנתבעת טענה בזמן אמת כי בשל ההתחייבות עליה היא מתבקשת לחתום ולנוכח מכרזים אלה, צפויה להגרם לה פגיעה של ממש (עמ' 164 ש' 13-11).

מועד הגשת ההצעות לגבי שני המכרזים היה קבוע לחודשים ינואר-פברואר 2015 (עמ' 137 ש' 21-15). מכרזים אלה היוו את הבסיס לתאריכים שצוינו בתוספת (עמ' 164 ש' 18-14). לאחר שחולף המועד שצוין בתוספת - 25.2.2015 - הרציונל בבסיס קבלת התמורה הנוספת מבחינת הנתבעת עומד במלוא עוזו.

37. טעם עסקי זה, שעמד בבסיס ההתקשרות בתוספת ואשר היה נותר בעינו גם לו הייתה המגבלה מבוטלת כליל כעבור חודשיים וחצי (השוו: עמ' 298 ש' 10-4), נותר שריר ואיתן באותה מידה כאשר תקופת המגבלה של משב"ש מקוצרת, כל זמן שמועדי הגשת ההצעות לגבי שני המכרזים נכללים בתקופת המגבלה גם לאחר קיצורה.

גם אם נניח שיום אחד בלבד לאחר חתימת התוספת היה נודע כי המגבלה קוצרה לכדי חודשיים וחצי בלבד, קרי - עד לסוף חודש פברואר 2015, גם אז לא הייתה הצדקה עסקית לשנות את התמורה החוזית שנקבעה בתוספת. אם קיצור המגבלה היה ידוע קודם לחתימת התוספת, לפי נסיבות העניין והראיות לגבי אומד הדעת והתכלית, הדעת נותנת שלכל היותר לא היו מגיעים הצדדים לעמק השווה (אם התובעת הייתה סבורה שמדובר בסכום גבוה מדי עבור היקף התקופה, "לא הייתה עסקה", סויסה, עמ' 145 ש' 4 – עמ' 146 ש' 14).

38. ממילא אין לקבל את טענת התובעת בסיכומיה (סע' 27), כי האפשרות שיפורסמו במהלך שנת 2015 מכרזים נוספים "תומחרה על ידה" במסגרת חישוב התמורה שנקבעה בתוספת. בתוספת עצמה, התמחור נותר על סך של 3 מיליון ₪ ללא זכות להשבה גם אם הייתה ההגבלה מבוטלת בתאריך 1.3.2015.

39. התוספת אינה ארוכה (עמוד וחצי, כולל כותרות) והתובעת הייתה מיוצגת משפטית בעת ההתקשרות בה.

40. העדויות הישירות שהובאו לגבי המשא ומתן להתקשרות בהסכם המכר ובתוספת, היו עדויותיהם של סויסה (שהעיד מטעם התובעת), רייסנר (שהעיד מטעם הנתבעת) ועורכי דין שייצגו את הצדדים. עדויות אלה והמסמכים מזמן אמת, מבססים את המסקנות בעניין המשא והמתן.

41. העדות המרכזית שהובאה בהליך מטעם התובעת הייתה עדותו של בכר; אולם בכר לא נכח במשא ומתן לחתימת הסכם המכר ואף לא נכח במשא ומתן לגבי התוספת או בחתימה על איזה מהמסמכים. הוא לא פגש את רייסנר מעולם לפני הדיונים בהליך. עדותו של בכר בעניינים אלה (ובאחרים) ניתנה על סמך מסמכים בהם עיין, דברים שנאמרו לו או דווחו לו וכדומה. לשון אחר – לפנינו עדות שמיעה.

42. העד, שאינו משפטן, לא ידע לעמוד על ההבדל בין עדות ישירה לבין עדות שאינה כזו. נקודת מבטו הייתה "ניהולית" והוא עמד על כך שהוא יודע ויכול להעיד לגבי משא ומתן גם אם לא לקח בו חלק ובכלל זאת, הוא יכול להעיד לשיטתו על הדברים שהבין הצד האחר בזמן משא ומתן בו לא השתתף ("מה זה קשור? אני הייתי מעודכן בכל נקודת שלב מהמשא ומתן מן פרטי הפרטים", עמ' 291 ש' 12-10). מבחינתו, אין חשיבות לשאלה איזה מהדברים הם בידיעתו האישית ואיזה לא: "בעיני זה לא קריטי... מרגע שאני יודע לתת לך תמונה ויודע להשיב על השאלות שלך" (עמ' 277 ש' 13-5). העיקר הוא התמונה הכללית והבנתו את הארועים, גם אם לא נכח בהם.

"ש: ...אז אתה... לא יודע באופן ישיר מה ההבנה של יקי [רייסנר – ת.א.] או מה ההבנה של רייסדור נכון?

ת: זה לא חשוב.

ש: לא שאלתי אם זה חשוב, שאלתי,

ת: זה לא חשוב.

ש: ... תענה לי בבקשה לשאלה.

ת: כן.

ש: האם, לא אם זה חשוב או לא חשוב אלא שאלה שלי האם נכון שבאופן אישי אתה לא יודע מה ההבנה של רייסדור/יקי?

ת: לא נכון.

ש: לא נכון. איך אתה יודע?

ת: מכיוון שאני מקבל דו"ח ואני מקבל את פרטי הפרטים ואני משער את הבנתו."

עמ' 292 ש' 18-4.

"ש: כשנפגשו ג'קי ויקי [סויסה ורייסנר – ת.א.] הונח על השולחן העובדה שעבור רייסדור מבחינתה אי ההשתתפות במכרזים מהווה מגבלה כלכלית שהיא לא מוכנה לקחת על עצמה. אתה יכול להגיד לי שזה לא נכון?

ת: וודאי שזה לא נכון, אני אומר שזה לא נכון, אני אומר שזו המצאה מהתחלה ועד הסוף. מהתחלה ועד הסוף.

ש: למרות שלא השתתפת?

ת: למרות שלא השתתפתי, וודאי,

ש: ואני צריך להאמין לדברים,

ת: מניסיוני בחיים זאת המצאה מהתחלה עד הסוף,

...

...החיים לא בנויים מזה שאתה בכל מקום נמצא בלייב, אני יודע להעיד כי אני לומד את החומר, כי אני שואל את השאלות כי אני יושב ראש עמותה וכי יש לי אחריות.

כב' השופטת: אז זה המסקנות של אדוני.

העד: בוודאי.

כב' השופטת: זה הערכות של אדוני.

העד: בוודאי."

עמ' 310 ש' 9-1 ועמ' 313 ש' 16-10.

43. ניתן להעיר לגבי ההקשר הקונקרטי, כי בסמוך לאחר מכן אישר העד שדווח לו שבמשא ומתן עלה אובדן שני המכרזים בינואר ובפברואר; הוא עצמו פשוט לא סבר ואינו סבור שיש בכך אובדן כלשהוא (עמ' 314 ש' 22-18).

למעשה, העד ערב בין הדברים שהועלו עובדתית בפגישה (בה לא נכח ממילא) לבין עמדתו לגבי אותם דברים שהועלו. ר' גם: "ש. ...רייסדור... אמרה אני לא מוכנה לקחת את ההתחייבות הזאת מכיוון שאני... יודעת שאחרת אני אשתתף במכרזים ואני מעריכה שיש לי גם סיכוי גבוה לזכות... האם אתה יודע שזה מה שנאמר או שאתה לא יודע שנאמר או שאתה יודע שלא נאמר? ת. וודאי שאני יודע שמה שנאמר שרייסדור טוענת לפגיעה קשה בו ולכן דורשת את ה-3,000,000 שקלים. אם היא טוענת לפגיעה קשה כלומר שהיא מעריכה שהמכרזים האלה שלה, איך מעריכים שמכרזים הם שלך? בוא, בדיני המכרזים אני חזק" (עמ' 315 ש' 10-5).

44. העד חזר לעתים על ההיבט הניהולי: "זה ניהול אדוני, בניהול אתה מאציל סמכויות. אנשים עובדים בגזרות שונות" (עמ' 294 ש' 2-1). העד גם סבר בשגגה כי כאשר עורך הדין החוקר מדגיש את העדר נוכחותו הפיזית באירועים, הוא מנסה להפחית מחשיבותו של העד בתהליך, כאילו הוא "נמלה על הקיר" או "אדיוט", בעוד הוא היה "במרכז קבלת ההחלטות" (עמ' 325 ש' 19-8).

ניסיונות בית המשפט להביא מעט מכללי הראיות על מנת להפיס את דעתו של העד, סייעו במידה מועטה ולזמן קצר, אם בכלל (עמ' 271 ש' 23 – עמ' 272 ש' 6; עמ' 272 ש' 22 – עמ' 273 ש' 7; עמ' 276 עמ' 14 – עמ' 278 ש' 22; עמ' 313 ש' 18 – עמ' 314 ש' 16; עמ' 326 ש' 14-1),

45. מכל מקום, כללי הראיות הם אשר משמשים במסגרת ההליך המשפטי ובהינתן העובדה שבכר לא נכח במשא ומתן ולא ניהל אותו, אין הוא עד בעל משקל לגבי ההתרחשויות באותו שלב. ממילא, אפילו לפי עדותו, התובעת ידעה שהנתבעת טוענת לפגיעה כלכלית בשל המגבלה (עמ' 316 ש' 20-15), גם אם התובעת לא האמינה בכך.

46. מן המקובץ עולה כי הן לפי לשון ההסכם והן לפי אומד הדעת כפי שהוא משתמע אף מנסיבות העניין, אין הצדקה לפרש את התוספת באופן המבוקש על ידי התובעת, אשר מזכה אותה בהחזר ולו יחסי, של סכום התמורה בשל קיצור תקופת ההגבלה למחצית השנה.

47. משנדרשנו לשאלת אומד דעת הצדדים בעת ההתקשרות ופרשנותו של ההסכם, נוסיף ונתייחס לטענות התובעת לגבי נסיבות ההתקשרות בתוספת.

בכתב התביעה נטען כי התוספת נחתמה תחת לחץ, תוך שהנתבעת מנצלת מצב רגיש אליו נקלעה התובעת וכאשר התובעת נאלצת להיכנע לתכתיב.

48. נזכיר את השתלשלות העניינים: התובעת והנתבעת התקשרו בהסכם אופציה לגבי הזכויות במקרקעין (בחודש מרץ 2014). האופציה מומשה וההסכם נכרת (בחודש יולי 2014). העסקה - הסבת הזכויות לתובעת - הייתה כפופה לאישור משב"ש. משב"ש הודיע (דצמבר 2014) כי הוא מתנה את אישורו בכך שהנתבעת תחתום על מגבלה בעניין הגשת הצעה למכרזים בחריש.

49. כפי שצוין בפרוטוקול ישיבת מועצת העמותה מיום 7.1.2015 (נ/9), שני הצדדים לא צפו את התנאת האישור של משב"ש במגבלה. הנתבעת מלכתחילה הודיעה כי אין בכוונתה ליטול את המגבלה על עצמה (עמ' 106 ש' 25-23; עמ' 164 ש' 13-11) על ההשלכה שיש לכך לגבי הסכם המכר. הנתבעת ציינה שהמגבלה כרוכה בהפסדים מבחינתה, ולא נקבה בסכום (עדות סויסה, עמ' 107 ש' 21). סויסה מסביר בתצהירו (סע' 16 עמ' 3) כי נדונו למול הנתבעת "הצעות פשרה למיניהן שמטרתן הייתה לנסות ולמצוא מוצא אל מול עמדתה של הנתבעת". הוצע לנתבעת לקחת על עצמה את המגבלה כנגד סכום כספי. הצדדים ניהלו משא ומתן ולבסוף הופחת הסכום שנדון לכדי 3 מיליון ₪. לפי עדות מטעם התובעת עצמה, אם הצדדים לא היו מגיעים להסכמה על הסכום, "לא הייתה עיסקה" (עמ' 146 ש' 14-1). בשלב מסוים סויסה, שניהל את המו"מ עבור העמותה (עמ' 268 ש' 25-17), אף הודיע לנתבעת כי אם הצדדים לא יגיעו להסכמה עד תאריך מסוים, הוא יבקש לבטל את ההסכם ולקבל בחזרה את הכסף (נ/11, נספח ה(1) לרייסנר).

50. עוד ניתן לציין, כי הנתבעת העמידה בפני התובעת אפשרות נוספת, לפיה ההסכם יבוטל ובמקומו ייחתם הסכם חילופי המאפשר למשפחות העמותה לרכוש דירה בנויה במחיר של 840,000 ₪.

לפי חקירת נציג התובעת, בכר, העלות לחברי הקבוצה בסופו של יום הייתה כ-840,000 ₪ או 850,000 ₪ (עמ' 350 ש' 18) והוא השיב שהצעה של 840,000 ₪ היא הצעה "הגונה" (עמ' 351 ש' 5). הנתבעת סבורה כי הצעה זו כנראה לא הועברה כלל לידיעת חברי העמותה משום שלא היטיבה עם סויסה.

51. אפשר להבין כי התובעת, שכבר קיבצה משפחות והייתה "מושקעת" בעניין המכרז, לא רצתה לאבד את הזכויות במקרקעין בשלב שכזה. עם זאת, מדובר בשיקול כלכלי עסקי: האם יש מקום להגדלת התמורה שתשלם כל משפחה על מנת להמשיך את ההתקשרות. משמעות התשלום של 3 מיליון ₪ היא עלות נוספת של כ-23.5 אלף ₪ לכל משפחה בעמותה (עמ' 244 ש' 18 – עמ' 245 ש' 14). התובעת שקלה את שיקוליה, החליטה לנהל משא ומתן עם הנתבעת עימה היו לה יחסים טובים, והגיעה עימה להבנות (עמ' 227 ש' 3-1).

52. כזכור, מדובר במסמך קצר, שני הצדדים היו מיוצגים ע"י עורכי דין. המסמך נוסח על ידי שני עורכי הדין במשותף (עמ' 166 ש' 20-15). הנציג שניהל את המגעים מצדה של התובעת, סויסה, הוא גורם מקצועי ובקיא בתחום. אין חולק כי הנתבעת סברה שהסכום אותו עליה לקבל הוא גבוה יותר מאשר נקבע אך עלה בידי התובעת להפחיתו (עמ' 244 ש' 6-1).

מהראיות עלתה תמונה של משא ומתן שאיננו חריג ובוודאי אינו בעל מאפיינים של סחיטה, אילוץ וכיוצא באלה תיאורים ודימויים שהרעיפה התובעת על הנתבעת.

53. זאת ועוד. בזמן אמת, התובעת לא העלתה טענות כלפי הנתבעת. התובעת לא טענה כלפי הנתבעת כי זו מחויבת לפי הסכם המכר לחתום על המגבלה אותה הציב משב"ש או כי העדר נכונות של הנתבעת לחתום על המגבלה (אלא אם יגיעו הצדדים להסכמה בעניין) היא הפרה.

טענות מסוג זה וברוח זו, לא הועלו במועדים הרלוונטיים. הדברים לא עלו על כתב ואף לא עלו בעל פה כלפי הנתבעת. אפילו בפרוטוקול פנימי של התובעת (נ/9), ההתייחסות למגבלת משב"ש היא כאל תנאי בלתי צפוי והמסמך אינו כולל תרעומת כלפי הנתבעת. גם עורך דינה של התובעת שנכח בישיבה הפנימית לא אמר לה כי הנתבעת אמורה לפי הסכם המכר לחתום על המגבלה שהציב משב"ש וכי היא מפרה את ההסכם בכך שאינה נכונה לקחת אותה על עצמה (עמ' 254 ש' 13 – עמ' 255 ש' 3).

54. בשלב מסוים בעדותו אמר בכר כי הם סברו שדרישות של הנתבעת כנגד חתימתה על ההתחייבות שדרשה משב"ש הן "עקיצה" וכי אם לא יצליחו לשכנע את משב"ש לבטל את המגבלה, הם עומדים לתבוע את הנתבעת להשיב את הכסף.

"ת: ...בגלל ששילמנו תחת מחאה והיה ברור שאנחנו,

ש: איפה שילמת תחת מחאה?

ת: אנחנו, זה לא כתוב פה בפרוטוקול [נ/9- ת.א], אנחנו שילמנו, לכם שילמנו באופן מלא,

...

ש: איפה המחאה?

ת: רגע, בוועד העמותה היה ברור שאנחנו נמצאים .. בעצם בעת הכרעה או שפונים, מסתובבים ל-128 משפחות ואומרים להם חבר'ה שלום, נגמר הפרויקט, הקץ' התגלה, נעקצנו, לא התכוונו לזה, שלום ולהתראות הביתה, או בעצם אנחנו משלמים מתוך הבנה של העניין הזה ומבינים שלא תהיה לנו ברירה אלא ללכת אחת מן השתיים או להפחית את אותה שנה... ואם... לא נשיג את היעד הזה אנחנו ניגש לתביעה להשבת הכסף מכיוון שאנחנו רואים, חשבנו מלכתחילה שהמהלך נעשה בטיימינג גרוע ובחוסר תום לב.

ש: אני רוצה להבין, ההצהרה שלך עכשיו זה שבמועד שבו חתמת איתי על כך שאתה נותן לי 3,000,000 ש"ח אני זה רייסדור התכוונת לתבוע אותו?

ת: לא.

ש: זה מה שאמרת כרגע,

ת: לא,

ש: ...אמרת לי את הדבר הבא... היה ונצליח לצמצם את התקופה אזי אין בעיה וחשבתי שאני אצליח לעשות את זה.

ת: נכון.

ש: היה ואני לא אצליח אני אתבע.

ת: יפה, עכשיו דייקת, ...

...

כב' השופטת: אדוני אומר שבעצם מראש הוא ידע שאם הוא לא מצליח לקצר את התקופה... לא עולה בידו, הוא עומד לתבוע? הוא חתם את ההסכם כשהוא יודע שהוא הולך לתבוע?

העד: לא, גם,

כב' השופטת: כשהוא יודע שיש אפשרות שהוא ילך לתבוע אם הוא לא יצליח לקצר את התקופה?

העד: לא, גברתי, האמנו בתום לב שהעניין הוא תקלה. חשבנו שזו תקלה, שמשרד השיכון לא מבין מה קרה פה.

כב' השופטת: אבל לא ידעתם... לבטח שתצליחו לתקן את התקלה.

העד: לא, דווקא הערכנו,

כב' השופטת: הערכתם אבל לא ידעתם אם זה לבטח.

העד: הייתה לזה סברה גבוהה מאוד.

כב' השופטת: אבל לא ידעתם את זה לבטח.

העד: לא, לא ידענו.

כב' השופטת: לא יכולתם לדעת את זה,

העד: לא ידענו את זה לבטח, נכון.

כב' השופטת: ואז מבחינתכם... אם אתם לא מצליחים לפתור את התקלה אתם תובעים?

העד: נכון. כי אנחנו רואים בזה מהלך שאו שהוא תקלה ואם הסתבר שהוא לא תקלה מבחינתנו זה נעשה שלא בתום לב ..., אני יודע ניהול מהו. הבנתי שצריך, אני הייתי משוכנע שזאת תקלה במאה אחוז, לכן גם לא נבהלתי לחתום..."

עמ' 236 ש' 6 - עמ' 238 ש' 23. ר' למשל גם עמ' 241 ש' 11-9.

55. העד אישר כי הדברים לא נאמרו לנתבעת בזמן אמת: "ת. ...הטענה הזאת לא הועלתה בזמן אמת, בזמן שחתמו מתוך החשש שרייסדור שבעצם יקי, בעצם הציב אולטימאטום והאלטרנטיבה לאולטימאטום הייתה שאנחנו נתאפק, נכיל את זה, נשלם ונגיב בזמן שאנחנו נרצה" (עמ' 241 ש' 17-14).

56. לשיטת בכר, לאחר שהנתבעת לא הייתה נכונה לקחת על עצמה את התנאי שהציב משב"ש, התנהל משא ומתן לגבי "כמות הכסף" שהיא תקבל בשביל להסכים לקחת על עצמה את התנאי (עמ' 243 ש' 3-1). בכר אישר כי גם במסגרת המשא ומתן לגבי הסכום הכספי לא עלתה כלפי הנתבעת טענה כי היא הייתה מחויבת ממילא לפי ההסכם שבין הצדדים לקחת על עצמה את התנאי של משב"ש, אף לא כטיעון בניסיון להפחית את הסכום (עמ' 243 ש' 10-5). ההסבר שניתן: "חששנו מאוד מהתפרקותו של ההסכם. אין תשובה אחרת" (עמ' 243 ש' 23).

57. גירסה זו אינה מסתברת. ואכן, המשך אותה עדות עצמה שיקף דבר שונה:

"כב' השופטת: ...אדוני צייר לי, ניסה לצייר לפחות, איזו שהיא תמונה: נעקצנו, תפסו אותנו וכן הלאה וכן הלאה, וכן הלאה. טענות כל כך קשות,

העד: נכון שזה אמת. כך חשנו,

כב' השופטת: שזו התחושה.

העד: כן, אבל לא בשלב הזה גברתי.

כב' השופטת: לא בשלב? אבל זה אדוני אמר.

העד: לא, השלב הזה, שוב אני מציין, אני רוצה לחדד יכול להיות שלא הובנתי. בשלב הראשוני שהתקיים הדיון שבו החלטנו לשלם את ה-3,000,000... בשלב הזה סברנו שצריך לפעול מול משרד השיכון, לא היה לנו עדיין עוד טענות נגד רייסדור חשבנו שגם מה שמשרד השיכון הטיל על רייסדור זה לא הגון ודרקוני וזה לא נכון לעשות את זה והמשמעות של הדבר הזה ש-128 דיירים צריכים לשלם עוד עשרות אלפי שקלים יותר. חשבנו שבכוחנו, באמת בתום לב לפתור את הבעיה הזאתי ובשלב הזה עוד לא חשבנו על תביעה ולכן לא גילינו אותה כי בעצמנו לא ידענו אותה..."

עמ' 248 ש' 16-1 (ר' גם עדות סויסה עמ' 77 ש' 26 – עמ' 78 ש' 1).

58. החוקר העיר כי העד "מזגזג". העד הוטרד מהערה זו מאד ולאורך החקירה התקומם ודרש כי החוקר יחזור בו ("אינני מזגזג, אני מדייק ואני יודע במה אני עוסק... אני אינני מזגזג... אני לא עוסק בזגזוגים. ש: התשובה של אדוני סותרת, ת: אדוני תקפיד בציונך כלפי ובכבודי. אני אינני לא זגזגתי ולו אחת.... ש: אני אסביר למה אמרתי את מה שאמרתי, ת: אוקי, לא אתה תחזור בך מהמילה זגזוג"; וכן הלאה, עמ' 249 ש' 7 – עמ' 250 ש' 6; ר' גם עמ' 267 ש' 10-6).

59. החוקר ניסה ללבן את הסוגיה:

ש: ואני מקודם ניסיתי להבין מדוע במסגרת המשא ומתן הזה אתם לא מניחים על השולחן את העובדה שלשיטתכם מה שרייסדור עושה הוא הפרת חוזה מאחר ולשיטתכם רייסדור מחויבת לחתום?

ת: מכיוון שברגע שהוטלה עליה מגבלה של משרד השיכון לא יכולנו לראות את זה כהפרת הסכם כי גם מבחינתה זה נחת עליה כרעם ביום בהיר. והיינו חייבים להתייחס לעניין הזה.

ש: אז אני רוצה להגיד, היא מחויבת לחתום או לא מחויבת לחתום לשיטתו של אדוני? אני רוצה להבין את שיטתו של אדוני?

ת: מי מחויבת רייסדור?

ש: האם רייסדור מחויבת לחתום? לקחת על עצמה את התנאי הזה ולחתום,

ת: באופן,

ש: ולא יכולה לדרוש כסף כי היא מחויבת לקחת את זה על עצמה? מה תשובתו של אדוני?

ת: להבנתי היא הייתה מחויבת לקחת את זה על עצמה משטענה שהיא לא רוצה לקחת את זה,

ש: עצור, עצור, מחויבת הווה אומר שאם היא לא עושה את זה ודורשת מכם כסף היא מפרה את ההתחייבות כלפיכם, זה הפרת הסכם לשיטתו של אדוני, נכון?

ת: כן. לפי דעתי כן".

עמ' 252 ש' 25-6.

מבלי שיהא צורך במתן כותרות, דומני כי הדברים מדברים בעד עצמם.

60. סיכומה של נקודה זו - אין לקבל את הטענה שהתובעת סברה בזמן אמת (עת נתקבלה דרישת המשב"ש) שהנתבעת פועלת באופן לא ראוי ומפרה הסכם או כי התוספת נכפתה עליה בלחץ לא ראוי. אף אם הייתה מתקבלת טענה כי ניתן לבצע אבחנה בין מסמך התוספת לבין הסכם המכר, בכל מקרה נסיבות ההתקשרות בתוספת אינן עולות כדי אילוץ, כפייה או טענות דומות המצדיקות את הביטול.

התקשרויות הנתבעת עם חברת מליבו (הלוואות המזנין)

61. התובעת טוענת כי בעוד הנתבעת התעקשה לקבל פיצוי "סחטני" של 3 מיליון ₪ בגין נטילת מגבלה על איסור השתתפות ישירה או עקיפה במכרזים בחריש למשך שנה, בפועל ניגשה הנתבעת למכרזים "בהחבא ובהסתר" באמצעות מליבו ואף זכתה בהם. לטענת התובעת, כבר בעת חתימת התוספת ידעה הנתבעת על כוונתה לפעול בדרך בה פעלה (ולכן גם הפרה, כך נטען, את התחייבותה לפעול לביטול המגבלה). מבחינת התובעת מדובר בהונאה לשמה וכן הטעייה והפרה של ההתחייבות אותה נטלה הנתבעת בתוספת. לשיטתה, לפי שהנתבעת בפועל השתתפה במכרזים ונהנתה מרווחיהם, התובעת לא אמורה לשאת בתשלום שנקבע בתוספת בגין אי השתתפות בהם.

62. הנתבעת מצדה טוענת כי מגבלת משב"ש כללה איסור על השתתפות ישירה בלבד ולא אסרה עליה לגשת למכרז ביחד עם אחרים או לשתף פעולה עם אחרים ביחס למכרזים. עוד נטען, כי התובעת ידעה במועד ההתקשרות בתוספת על כוונת הנתבעת לבצע שיתופי פעולה בעניין זה ולצמצם כך את היקף הנזק הנגרם לה בשל מגבלת משב"ש. הנתבעת גורסת כי לא הייתה מסכימה להתקשר בתוספת וליטול על עצמה מגבלה החלה גם על שיתופי פעולה ומוסיפה וטוענת כי בסופו של יום היא התקשרה בהסכמים בהם נתנה "הלוואות מזנין" לגבי כל אחד מהפרויקטים, הסכמים המזכים אותה בחלק מרווחי הפרויקט. עוד טוענת הנתבעת, כי ההפרש בין הרווח שאותו עשויה הייתה להפיק לו הייתה משתתפת במכרזים במישרין, לבין רווח אותו היא עשויה להפיק מהלוואות המזנין, עולה משמעותית על הסך של 3 מיליון שהתקבל מהתובעת.

63. בפתח הדיון בטענות של הטעייה והפרה, יש להציב לנגד עינינו את ההתחייבות הרלוונטית אשר לגביה מועלות הטענות.

64. במבוא למסמך התוספת נכתב בין השאר, כי הצדדים חתמו ביום 17.7.2014 על הסכם לרכישת זכויות הנתבעת (המוכרת) במקרקעין, כי הסכם הרכישה מותנה בתנאי מתלה של קבלת אישור משב"ש ורמ"י לעסקה, כי התקבל ביום 29.12.2014 אישור מותנה של משב"ש לעסקה, וכי משב"ש דורש לצורך מתן הסכמתו להעברת הזכויות שהמוכרת (הנתבעת) תחתום על כתב התחייבות כי לא תוכל להשתתף במכרזי משב"ש ורמ"י ביישוב חריש לתקופה של שנה ממועד ההחלטה, כמפורט בנספח לתוספת. התחייבות זו הוגדרה: "התחייבות המוכרת".

סעיף 2 לתוספת קובע כי המוכרת (הנתבעת) מתחייבת לחתום ולהעביר לעמותה (התובעת) את כל המסמכים הנדרשים כמפורט באישורים המותנים של משב"ש ורמ"י. סעיף 3 קובע כי תמורת "התחייבות המוכרת" (כפי שהוגדרה במבוא), ישולם לנתבעת, בנוסף לתמורה המפורטת בהסכם הרכישה, סך של 3 מיליון ₪ (כולל מע"מ), לפי מועדים שפורטו.

בהמשך, בסעיף 4 לתוספת, הוסכם על הצדדים לפעול מול משב"ש לביטול המגבלה של הנתבעת להשתתף במכרזים. אותו סעיף הוא אשר כולל את דירוג הזמנים והכספים ככל שיעלה בידי הצדדים לבטל את המגבלה עד למועדים מסוימים (עניין בו עסק פרק קודם).

65. תכלית התוספת עולה כבר מתוך לשונה והיא ברורה. אישורו של משב"ש הוא תנאי מתלה להסכם המכר, משב"ש מתנה את אישורו להעברת זכויות (מהנתבעת לתובעת) בתנאי אשר מגביל את הנתבעת לתקופה מסוימת, הנתבעת מוכנה ליטול על עצמה את המגבלה ולהתחייב למול משב"ש כפי שנדרש על ידו כנגד תמורה. הצדדים אף הסכימו לנסות לבטל את רוע הגזירה.

התכלית האמורה היא התכלית היחידה של התחייבות הנתבעת לפי התוספת ליטול על עצמה מגבלה. אין להתחייבותה כל מטרה אחרת. אינטרס התובעת היה בהשלמת רכישת הזכויות. לא היה לתובעת אינטרס אחר להגביל את הנתבעת בפעולותיה בחריש או בכלל (עמ' 135 ש'1 – עמ' 136 ש' 8; עמ' 205 ש' 25 – עמ' 206 ש' 24). ראינו כי התובעת אף סברה כי המגבלה היא תנאי "לא הגון" וכי מדובר בתקלה שיש להסדירה. אין לקבל טענה, ככל שעולה כזו, כי הנתבעת לקחה על עצמה במסגרת התוספת מגבלה בעניין השתתפות במכרזים בחריש אשר עולה על ההתחייבות שנחתמה למול משב"ש.

66. הנתבעת חתמה על המסמך שנדרש ממנה על ידי משב"ש. לא אותר עותק חתום של המסמך שנחתם מול משב"ש. התוספת מפנה, לגבי אישורו המותנה ודרישתו של משב"ש, אל "נספח 2" לה. העתקי התוספת שצורפו לתצהירי העדות הראשית (הן לתצהירו של בכר (נספח 3) והן לתצהירו של רייסנר (נספח ו')) אינם כוללים את נספחי התוספת. מתוך הקשר הדברים יש להעריך כי נספח 2 לתוספת הוא המסמך של משב"ש מיום 29.12.2014 (אשר צורף בנפרד לתצהירים, נספח 2 לתצהיר בכר; נספח ד' לתצהיר רייסנר). המכתב מעדכן בפרטי החלטה שהתקבלה במשב"ש ביום 16.12.2014.

67. בסעיף 6 למכתב משב"ש מיום 29.12.2014 נכתב כי האישור להסבת ההתקשרות מהנתבעת אל התובעת, כפוף לחתימת הנתבעת על כתב התחייבות "נספח א' להסכם".

"נספח א' להסכם" הוא כתב התחייבות והעדר תביעות. לבו של מסמך זה, בהתחייבות הנתבעת "להימנע מלהגיש הצעות למכרזים של המשרד ו/או המשרד ורמ"י בחריש במשך שנה ממועד החלטת ועדת מכרזים עליונה מיום 16.12.2014" כמו גם בהצהרת והתחייבות העדר טענות כלפי מדינת ישראל או מי מטעמה בעניין זה.

68. זוהי אפוא ההתחייבות הרלוונטית אשר למולה יש לבחון את טענות הצדדים בעניין הפרה, הטעייה וכדומה.

הנתבעת טוענת, כנזכר, כי התקשרה עם מליבו בהסכמים למתן הלוואות מזנין וכי אין מניעה להתקשרות כזו. התובעת טוענת כי מדובר בהשתתפות במסווה במכרזים תוך הסתתרות מאחורי חברת מליבו, תוך יצירת שותפות עסקית לכל דבר ועניין.

69. לנוכח תכלית הוראת התוספת בה הסכימה הנתבעת ליטול על עצמה את המגבלה שדורש משב"ש, על מנת לדעת האם הוראת התוספת הופרה, אך מתבקש לדעת את עמדתו של הצד השני להתחייבות, קרי - משב"ש; האם משב"ש רואה בהתנהלות הנתבעת משום הפרת ההתחייבות כלפיו.

דא עקא, עמדתו של משב"ש לגבי היקף המגבלה והיקף התחייבותה של הנתבעת כלפיו, אינה ידועה. עמדה זו לא הובאה בהליך הגם שהסוגיה עלתה על הפרק ביוזמת בית המשפט בדיונים המקדמיים (ר' למשל תשובת ב"כ התובעת בקדם המשפט השני לשאלת בית המשפט (שעלתה לנוכח דברים שנאמרו בדיון שקדם לכך) כי אין לו עדכון לגבי משב"ש ועמדתו בסוגיה, עמ' 9 ש' 15 לפרוטוקול).

בנוסף, אין לפנינו ראיות של ממש לגבי עמדת משב"ש בעניין תכלית המגבלה שנדרשה. כל שיש הוא אמירה של בכר בתצהירו על כך שלפי יעוץ משפטי שהוא קיבל, תכלית המגבלה נעוצה בניסיון משב"ש לעכב את עליית מחירי הדיור. בחקירתו נאמר שהדברים נאמרו לו ע"י פקידה שהוא לא זוכר את שמה (עמ' 279 ש' 22 – עמ' 280 ש' 2). בכך לא סגי.

70. התחייבות משב"ש עושה שימוש בביטוי "להימנע מלהגיש הצעות למכרזים". אין אמירה כי הדבר הוא במישרין או בעקיפין. המכתב אליו צורפה ההתחייבות, עושה שימוש במונח "להשתתף במכרזים".

ברמה המילולית, הביטוי "להימנע מלהגיש הצעות למכרזים", ודאי על רקע המונח "להשתתף" במכרזים, יכול לכלול בחובו ללא קושי ניכר לא רק הגשת הצעה על ידי הנתבעת בגפה אלא גם הגשת הצעה למכרז על ידי הנתבעת ביחד עם אחרים. פרשנות כזו אולי אינה הכרחית ולא נעלמה מעיני הטענה כי יש לתת את הדעת גם לחופש העיסוק וההתקשרות; עם זאת, נראה כי הנטל לבסס את הדבר יוטל על מי שסבור כי יש הגשת הצעות למכרז ביחד עם אחרים, אינה באה בגדר האיסור.

71. כאשר מדובר בפעולה שאיננה על פני הדברים משום הגשת הצעה למכרז, לבד או עם אחרים, אנו מתרחקים מהביטוי שנכלל בהתחייבות משב"ש. אותה התחייבות, אשר נוסחה ע"י גוף בקיא, מקצועי היודע להוציא תחת ידו ניסוחים מניסוחים שונים, אינה כוללת לשון מרחיבה (למשל: איסור על כל פעילות הנוגעת במישרין או בעקיפין למכרזים בחריש). בנוסף וכמו שצוין, אין ראיות הולמות לגבי התכלית שבבסיס המגבלה. כאשר מדובר בסוגיה שראיות לגביה נגישות, אין להתבסס על הערכות וסברות. בנסיבות העניין, הנטל לבסס קיומו של איסור גם על פעילות שאינה הגשת הצעה למכרז, יוטל על הטוען לכך.

72. הלוואת מזנין (Mezzanine) היא כלי פיננסי אשר לפי החומר המועט שלפני, אינו בעל הגדרה חד משמעית אחת ויתכן שהוא שונה משמעותית בישראל ובארה"ב^[3].

73. בפסיקה בישראל מתוארת הלוואת מזנין בדרך הבאה:

"'הלוואת מזנין'... הלוואה שניתנת בדרך כלל במסגרת פרויקט נדל"ן בו הלווה לווה את ההון הדרוש לפרויקט מבנק או מוסד פיננסי ומשלים את ההון הנוסף ממלווים חיצוניים למערכת הבנקאית, המקבלים בתמורה ריבית גבוהה יחסית וזכות להשתתף בחלק מרווחי הפרויקט..."

ת"א (מחוזי ת"א) 34172-09-10 ניר נ' אס.אף ווינג השקעות נדל"ן חו"ל בע"מ (4.9.2017), כב' השופטת רונן.

"הלוואת מזנין ( Mezzanineבלעז), הינה צורה של מימון ביניים, אשר בה המלווה מסתפק בביטחונות מופחתים ביחס לחוב רגיל, אולם מצד שני הוא זכאי יהיה, בנוסף לשיעור הריבית הבסיסי והחזר הקרן, אף להשתתפות ברווחי הפרוייקט."

ה"פ (מחוזי חי') 210-01 שולדר נ' בילו השקעות בע"מ (5.1.2014), כב' השופט ד"ר זרנקין.

74. הנתבעת התקשרה עם חברת מליבו בשני הסכמים, אשר כל אחד מהם נוגע למכרז בחריש בתקופת המגבלה. האחד (נספח טז(1) לתצהיר רייסנר) נוגע למכרז שכונה "הפרסה" (הפרויקט כונה בהמשך: "פמלי"). השני (נספח טז(2) לתצהיר רייסנר) נוגע למכרז שכונה "המגף" (הפרויקט כונה בהמשך: "פסטורל").

75. מתכונתם של שני ההסכמים דומה. הסכם המגף (פסטורל), המאוחר בזמן להסכם הפרסה (פמלי), הושתת על קודמו (עמ' 414 ש' 19-17, עמ' 415 ש' 13-11).

למען הפישוט, ההתייחסות להלן תהא להסכם הפרסה/פמלי. אין טענה כי יש שוני רלוונטי בין ההסכמים.

76. ההסכם נחתם לאחר שמליבו זכתה במכרז. ההסכם נושא את הכותרת "חוזה להלוואת מזנין" ובמבוא נכתב כי מליבו אשר זכתה במכרז, מבקשת מהנתבעת הלוואת מזנין לצורך מימון רכישת הקרקע והפרויקט.

לפי ההסכם, הנתבעת תעמיד לטובת מליבו הלוואה בשיעור מחצית מההון העצמי הנדרש לרכישת המקרקעין ולהוצאות להקמת הפרויקט. מודגש כי מליבו תהיה הזוכה הבלעדית במכרז, המוכרת הבלעדית של יחידות הדיור שיבנו בו, וכן כי ההסכם אינו מהווה ולא יהווה בכל אופן שהוא, העברה או הסבה של איזה מחובות או זכויות מליבו לפי ההסכם עם המזמין (משב"ש/רמ"י) או העברה לנתבעת של חלק ממקרקעי הפרויקט.

77. סכום ההלוואה נושא ריבית שנתית של פריים + 0.5%. פרעון ההלוואה יהא על דרך של העברה לנתבעת של קרן ההלוואה והריבית או קרן ההלוואה בצירוף מחצית מהרווחים בפרויקט, לפי הגבוה בין השניים. ההלוואה היא מסוג non-recourse ופירעונה נועד להיות מתוך רווחי הפרויקט בלבד.

עוד נקבע כי להבטחת פירעון ההלוואה, ישועבדו לטובת הנתבעת בין השאר, בשעבוד מדרגה שנייה (הנחות לשעבוד של הבנק המלווה), זכויות מליבו במקרקעין ולפי הסכמי החכירה והפיתוח וכן תקבולים או הכנסות מהפרויקט.

78. ההסכמים מופיעים בדוחותיה של הנתבעת תחת הלוואות שניתנו לאחרים ועם ביאור מתאים (נספח ג' למוצג ת/1).

79. התובעת הגישה חוות דעת מטעמה (להלן: "חוות הדעת") אשר מטרתה, לפי המוצהר, לבחון את המהות הכלכלית של ההתקשרויות בין מליבו לנתבעת בהסתמך על תנאי ההסכמים, ביחס לתנאים המקובלים בישראל בהלוואות מזנין ובחינה של "המהות האמיתית" המשתקפת מהסכמים אלה (סע' א.2 לחוות הדעת). מסקנתה של חוות הדעת היא כי "אין המדובר בהתקשרות המשקפת מערכת יחסים שבין מלווה ללווה וממילא שלא בהלוואת מזנין בפרויקטים של נדל"ן... המדובר בהתקשרות שעניינה שותפות יזמית-עסקית לכל דבר ועניין באותם פרויקטים".

80. כפי שיובהר להלן, לחוות הדעת לא ניתן לתת משקל, מטעמים שיפורטו. עם זאת, נכונה אני לצאת מתוך הנחה כי במתן הלוואה בתנאים אשר פורטו בהסכמים יש מאפיינים של השקעה, ובראשם – השתתפות ברווחים ופירעון ההלוואה מתוך הרווחים בלבד. מלכתחילה הלוואת מזנין היא כלי פיננסי המהווה "קומת ביניים" (זהו פירוש המונח) ומאפייניו מורכבים (ר' למשל פירוט במאמר נ/3).

בנוסף, נכונה אני לצאת מתוך הנחה כי מלכתחילה חפצה הנתבעת לשתף פעולה עם מליבו במכרזים (הנתבעת טוענת כי הייתה רשאית לכך), כי היא הציעה למליבו לגשת למכרזים וכי היה לה עניין בהם וברווחיהם. כמו כן, לא נעלם מעיני כי אחת מהוראות ההסכם מציינת כי למרות שאין מתבצעת עסקה של מכירת זכויות במקרקעין מושא המכרז, למען הזהירות תדווח העסקה למיסוי מקרקעין (בסופו של יום לא בוצע דיווח לרשויות המס, עמ' 418 ש' 25-24, עמ' 419 ש' 15-5; עמ' 473 ש' 16 – עמ' 474 ש' 18). נתתי דעתי גם לפרוטוקול דירקטוריון הנתבעת (שצורף במסגרת ת/3) המתייחס להתקשרות בעניין הסכם פסטורל כהשקעה בפרויקט יזמי של מליבו.

81. השאלה העומדת על הפרק היא, האם ההגבלה שנטלה על עצמה הנתבעת למול משב"ש שלא להגיש הצעה במכרזים או אפילו שלא להשתתף במכרזים, אסרה עליה גם לתת הלוואת מזנין בעלת מאפיינים "הוניים" שכאלה.

82. המענה לשאלה זו קשור בטבורו לשאלת התכלית אשר בעטיה הוטלה המגבלה מלכתחילה. לשון המגבלה אולי יכולה "לסבול" פרשנות האוסרת על הלוואות כאלה תוך התרכזות במהות כלכלית, אך הדבר איננו מובן מאליו. התובעת מתייחסת ל"השתתפות בפרויקטים" ואל "הנאה מרווחי הפרויקטים" כמונחים השקולים זה לזה (סע' 21 לסיכומיה). הדבר אינו עולה מאליו מתוך לשון ההתחייבות, וכאשר נטען שהתנהלות מסוימת מהווה הפרת התחייבות ואף ביצוע הונאה, על הטוען לבסס זאת.

83. ראינו כי לא הובאו ראיות של ממש בסוגיית עמדתו של משב"ש. לא ידוע האם משב"ש ידע או יודע על הלוואות המזנין של הנתבעת למליבו, האם הוא ראה או רואה בה משום מציע או משתתף במכרז, האם הוא ראה או רואה את הלוואות המזנין של הנתבעת כמפרות את ההתחייבות עליה חתמה. התובעת לא מצאה לנכון לבדוק את עמדת משב"ש בסוגיות אלה ולא סברה שהדבר דרוש או רלוונטי (עמ' 283 ש' 24 – עמ' 284 ש' 18).

אין ראייה כי משב"ש ראה בנתבעת כמי שהגיש הצעה או השתתף במכרזים בהם זכתה מליבו. כל שידוע לתובעת הוא שהנתבעת נתנה הלוואת מזנין למליבו אשר השתתפה במכרזים (עמ' 149 ש' 23-21).

84. יתכן כי יש לראות בהימנעות המודעת מהבאת הראיות לגבי משב"ש כפועלת לחובתה של התובעת עד כדי הפעלת הכלל הראייתי הוותיק לפיו מי שנמנע מהבאת ראייה מוחזק כי זו הייתה פועלת לחובתו (ע"א 8951/10 אורן יורם אריזות בע"מ נ' שקולניק ח.י בע"מ (2.11.2014), סע' 15; ע"א 9555/10 הופמן נ' יפה (15.7.2013), סע' 34(. אולם, גם אם לא נפעיל כלל ראייתי כזה, העדר מידע על עמדתו של הגורם אשר כלפיו ניתנה ההתחייבות והעדר תשתית ראייתית הולמת לגבי תכלית ההתחייבות, מקשים על קביעת ממצאים בעניין.

השערות, הערכות וסברות (לגבי משמעות ההתחייבות והמגבלה) אינן תשתית הולמת להצבת טענות לגבי הפרה, הטעייה והונאה. בפרט כך, כאשר לא ידוע ולא ניתן טעם לכך שלא הובאו ראיות שיכולות היו לבסס את תשתית הלכה למעשה^[4]. הנטל להוכיח הפרת התחייבות, הפרת הסכם, הטעייה והונאה, מוטל על התובעת, הטוענת לכך.

85. זאת ועוד. מהראיות עלה כי בזמן אמת ועוד קודם לחתימה על התוספת, דובר בין הצדדים על אפשרות שיתוף פעולה בין הנתבעת לבין צד ג' - אילה אגמ, החברה של סויסה (שייצג את התובעת במגעים) לגבי מכרזים בחריש בתקופת המגבלה.

86. הנתבעת מדגישה כי התובעת הייתה מודעת בזמן אמת לכך שבכוונתה לחפש שיתופי פעולה לגבי המכרזים, שיתופי פעולה שיאפשרו לה לצמצם את הנזקים הנגרמים לה כתוצאה מהמגבלה שנטלה על עצמה. לטענת התובעת, מנגד, אותו שיתוף פעולה עם אילה אגמ נועד להתבצע ע"י הענקת שירותי ניהול לעמותות בנייה, עניין שהיא סבורה כי הוא שונה בתכלית ואינו רווח יזמי מרווחי פרויקט. עוד טוענת התובעת כי אם היה שיתוף הפעולה בין הנתבעת לאילה אגמ יוצא אל הפועל, אמור היה הדבר לייתר את התשלום לפי התוספת ולבוא במקומו.

87. התשתית הראייתית מלמדת כי הנתבעת הציבה בפני התובעת את הערכתה לגבי סיכוייה הגבוהים במכרזים בחריש לנוכח זכיותיה בעבר, ניסיונה, היכרותה ובקיאותה ואת עמדתה כי מגבלת משב"ש עומדת לפגוע בה משמעותית והיא לא רצתה לקבל אותה עליה (עמ' 164 ש' 13-5).

כחלק מהניסיונות למצוא מוצא מהקושי שנוצר לנוכח הודעת משב"ש, הועלתה גם הצעה לשיתוף פעולה עם סויסה (אגמ) אשר לפיו תוכל הנתבעת לקבל תשלומים כפועל יוצא ממכרזים בחריש. הצעה כזו נחתמה ע"י סויסה (נ/11). כמו כן, בדוא"ל אליו מכותבים הגורמים הרלוונטיים, לרבות עורכי דין של שני הצדדים, מציין אחד מעורכי הדין כי הבנתו היא שאילה אגמ (סויסה) והנתבעת "יגשו ביחד למכרז... בחריש" ואם לא יזכו בו, ייגשו יחד למכרז נוסף בחריש (עמ' אחרון ל-נ/11, נספח ה(4) לתצהיר רייסנר).

סויסה העיד כי דובר בכך שאילה אגמ והנתבעת עובדים ביחד "וניגשים למכרז מה שהיה בחריש" (עמ' 119 ש' 16-15). סויסה גם אישר שהדרך בה הוא פועל כחברת ניהול היא לגשת למכרזים באמצעות עמותות (עמ' 131 ש' 22-17). גם מחקירת בא כוחה של התובעת עלה כי במשא ומתן דובר על "לגשת" למכרזים ולהתמודד במסגרת עמותות (עמ' 197 ש' 15-13).

88. לא עלתה בזמן אמת טענה כי כוונה לגשת למכרזים בחריש, לשתף פעולה לגבי מכרזים אלה או להפיק מהם רווח, סותרת את מגבלת משב"ש.

89. יוער כי שיתוף הפעולה שנדון בין אילה אגמ לנתבעת לא יצא בסופו של דבר אל הפועל, ככל הנראה משום שסויסה לא אהב שינויים שהכניס רייסנר במסמך שנחתם ואשר הביאו למצב אשר נראה לסויסה כשותפות עם רייסנר ללא הגבלה (עמ' 120 ש' 19-10).

90. לו היה מתממש שיתוף הפעולה בין הנתבעת לאגמ, לא היה בכך כדי להחליף תשלום של התובעת לנתבעת (כנטען), אלא דובר בהפחתת התשלום. לפי המסמכים, בכל מקרה וגם אם היה שיתוף הפעולה הקונקרטי יוצא לפועל, היה על התובעת, העמותה, לשלם לנתבעת 2 מיליון ₪. הדבר עולה בברור מהכתובים, לרבות מסמך שסויסה חתם עליו (אך רייסנר לא הסכים לו). גם מהחקירות עלה כי סכום של 2 מיליון ₪ נועד להיות משולם על ידי התובעת (עמ' 115 ש' 10).

91. שלוח התובעת ובא כוחה של התובעת היו אפוא מעורבים באפשרות שיתוף פעולה שיאפשר לנתבעת ליטול חלק עקיף במכרזים בחריש בתקופת המגבלה ולהרוויח מהם, ובוודאי היו מודעים לכך. נציג התובעת אישר כי מודעותם של אלה מיוחסת כמובן לתובעת עצמה (עמ' 318 ש' 19-5 וש' 24-22), גם אם הוא סבור שאין לייחס לכך משמעות: "ממש לא מחייב אותי, זה מיילים לא חשובים, דובר, דובר, אנשים מדברים, מה הבעיה? אנשים הוסמכו לנהל משא ומתן, הם מדברים, הם מדברים גם על חסה, מה זה משנה בכלל? אז דובר, מה אני יכול לעשות שדובר, מה זה עולה לי אם דובר? תדבר כמה שאתה רוצה. זה משא ומתן" (עמ' 318 ש' 10-7).

92. הטענה כאילו הבנת התובעת הייתה שאין דרך בה הנתבעת יכולה ליטול חלק במכרזים בחריש ולהפיק מהם רווח, אינה מתיישבת בנקל עם הנסיבות שהוכחו בראיות, לגבי עיסוק בזמן אמת לגבי שיתוף פעולה לגבי מכרזים בתקופת המגבלה והפקת רווחים מהם.

93. לשיטת בא כוחה של התובעת בשלב המשא ומתן, היה זה לגיטימי מבחינת הנתבעת "לגשת" למכרזים ולהתמודד במסגרת עמותות ולהפיק בדרך זו כסף מהמכרזים בחריש בתקופת המגבלה (עמ' 197 ש' 26-13). משהוצבה השאלה מדוע נטילת חלק במכרזים בדרך זו היא כשרה ו"לגיטימית לחלוטין" בעוד השתתפות בדרך של מתן הלוואת מזנין אינה כשרה ואינה לגיטימית, המענה שניתן לא היה משכנע, מה גם שההבדלים שנטענו בין האפשרויות, מבוססים על השערות לגבי כוונותיו של משב"ש, כוונות אשר – כנזכר – לא הוכחו באורח מספק.

94. יתכן כי התובעת – חרף מודעותה למשא ומתן לגבי שיתוף פעולה בין הנתבעת לאילה אגמ לגבי מכרזים בתקופת המגבלה – לא העלתה על דעתה את האפשרות שהנתבעת תבצע שיתוף פעולה עם גורמים אחרים והדבר לא עלה במפורש ולא נדון כסוגיה בפני עצמה. אין לשלול את האפשרות כי משלא חשבה על כך, הופתעה התובעת ואף חשה מרומה. אולם, בהינתן מודעותה לאפשרות של מעורבות הנתבעת במכרזים בתקופת המגבלה, בהעדר ביסוס לגבי הבדל רלוונטי בין מעורבות שנדונה בידיעתה לבין המעורבות שבוצעה לבסוף, בהעדר עמדתו של משב"ש לגבי משמעות התנהלות הנתבעת ובהעדר ראיות של ממש לגבי היקפה ומשמעותה של ההגבלה, אין בתחושת התובעת כדי להציב בסיס למתן סעד.

95. בנסיבות העניין לא הרימה התובעת את הנטל לשכנע כי התקשרויותיה של הנתבעת עם מליבו לגבי המכרזים מהווים הפרה של מגבלת משב"ש. בהעדר הוכחה בדבר הפרת מגבלת משב"ש, אין לומר כי הופרה התחייבות הנתבעת בתוספת ליטול על עצמה את מגבלת משב"ש או טענות דומות.

96. להשלמת התמונה, להלן הערות לגבי הטיעונים והראיות שהובאו והועלו.

97. חוות הדעת שהוגשה מטעם התובעת, אינה בעלת משקל. כדוגמאות בלבד יצוין כי בחקירתו של העד הסתבר כי חוות הדעת מושתתת למעשה ברובה על העתקת קטעים מתוך מאמר (עמ' 36 ש' 3 - עמ' 37 ש' 6); כי היקף החומר, הדוגמאות, עליו נסמך המומחה אינו מספק לצורך מסקנות (עמ' 43 ש' 21 – עמ' 45 ש' 9; עמ' 50 ש' 21-10); כי מסקנות העד לגבי העסקה שבין מליבו לנתבעת אינן נסמכות על תנאי ההסכם שנחתם אלא על טיוטה לא חתומה שתנאיה שונים משמעותית מההסכם שנחתם, לרבות סעיף קונקרטי אליו מפנה העד (עמ' 53 ש' 20 – עמ' 55 ש' 7; עמ' 59 ש' 21 – עמ' 60 ש' 1); כי העד הניח שלא נרשם שעבוד לטובת הנתבעת בעוד בפועל נרשם כזה (עמ' 66 ש' 15-12); וכי פרמטרים שצוינו על ידי העד כבסיס למסקנותיו, אינם רלוונטיים שכן אינם מאבחנים בין הלוואות מזנין לבין שותפות (כגון: מועד העברת כספים, יעד העברת כספים, עמ' 56 ש' 20 – עמ' 57 ש' 21, עמ' 58 ש' 4-1). קיימות דוגמאות נוספות.

98. לעתים דומה כי טענת התובעת היא שהסכמי הלוואת המזנין בין הנתבעת ומליבו הם הסכמים למראית עין ומאחוריהם ניצבות הסכמות אחרות. הביטוי חוזה למראית עין לא אותר בסיכומי התובעת, אך מבין השורות נראה לפרקים כי זו מהות הטענה. למען הסר ספק יובהר כי לא הורם הנטל להוכיח טענה כזו, שהוא נטל של ממש (ר' למשל ע"א 810/17 באשה נ' גרדג'י (31.10.2018); ע"א 3642/11 כהן נ' גטאס (3.3.2014)). זאת, גם לאחר שנתתי דעתי לכך שהנתבעת העבירה למליבו כספים עוד קודם לחתימת הסכם ואולי אף טיוטות (ההסברים שניתנו, לרבות בעניין התנהלות יזמית, התנהלות בין גופים בעלי יחסים ארוכי טווח, ולגבי היקף סכומים היו "פתוחים" בין הנתבעת למליבו בשל פרויקטים (לפחות 20 מיליון ₪), מסתבר ולא נסתר (עמ' 432 ש' 19 – עמ' 435 ש' 19; להערה שקדמה לגבי התחשבנויות כספיות חודשיות בהיקף של מיליונים בין החברות, ר' עמ' 431 ש' 3-1) ולאמירות של רייסנר בעדותו לגבי העדר שינוי דרסטי בטיוטות מבחינתו (תוך שבמקביל הוא מאשר שאכן שונתה מתכונת ההתקשרות, לרבות אי ניהול על ידי הנתבעת, העדר זכויות חתימה שלה, וכן מבהיר כי ההסכם שנחתם הוא שבוצע בפועל ואינו פיקטיבי).

99. התובעת סבורה כי המפנה בגישתה של הנתבעת למסגרת ההתקשרות עם מליבו התרחש לאחר שהתברר לה שיש לתובעת טענות בעניין וכי הטיוטות שהוחלפו בין הנתבעת למליבו השתנו משמעותית בעקבות כך.

אני נכונה לצאת מהנחה כי אכן כך הדבר (הנתבעת טוענת כי השינוי חל בעקבות ייעוץ מס אותו קיבלה, עמ' 386 ש' 16-6). ברם, בשים לב למסקנה שאין מדובר בהסכם למראית עין אשר עומד מאחוריו הסכם אחר ושונה, השאלה חוזרת למקומה – האם ההתקשרות כפי שנעשתה בסופו של דבר בפועל, ולו משום שהנתבעת הבינה כי התובעת סבורה שהמתכונת שתוכננה נוגדת את התחייבותה, היא התקשרות המפרה את מגבלת משב"ש. עניין זה נדון לעיל.

100. הנתבעת הרוויחה והתעתדה במועד שמיעת הראיות להמשיך ולהרוויח, כתוצאה מההלוואות אותן נתנה למליבו לגבי המכרזים. הרווחים כנראה נאים (ובצדם מורכבות לא מעטה לנוכח פתיחת הליכי חדלות פירעון של הקבוצה אליה משתייכת מליבו). במקביל, לא נסתרה טענתה כי מכלול הרווחים אותם היא עשויה להפיק מהלוואות המזנין, נופלים משמעותית מרווחים שהיו צפויים לה ככל שהייתה משתתפת במכרזים במישרין (עמ' 336 ש' 22-14) וכי ההפרש בין אלה לאלה אינו מגושר אף על ידי הסך של 3 מיליון שהתקבל מהתובעת. עמדתה של הנתבעת בעניין זה נתמכת בנתונים שהוצגו בחקירה ושיקפו לגבי אחד משני המכרזים, רווח צפוי של למעלה מ-14 מיליון ₪ ממנו היתה הנתבעת זכאית, בשל הלוואת המזנין, למחצית (עמ' 462 ש' 23 – עמ' 463 ש' 1).

משמעות התקשרות התובעת עם סויסה

101. לנוכח המסקנות עד כה, אין משמעות מעשית למחלוקת שנתגלעה בין הצדדים בעניין התקשרות התובעת עם סויסה (האם בכל מקרה יכולה התובעת להעלות טענה לגבי 1.5 מיליון ₪ או 1.8 מיליון ₪ בלבד, להבדיל מ- 3 מיליון ₪).

102. למען הסדר הטוב יצוין כי בשלב ההליכים המקדמיים ולאורך ההליך הסתברו העובדות המפורטות להלן, שלא נזכרו מלכתחילה בכתב התביעה.

103. מהמסמכים והעדויות עלה כי לאחר שהתברר התנאי אותו הציב משב"ש, על רקע ההכרה שיהיה צריך לשלם לנתבעת 3 מיליון ₪ ועוד קודם לחתימת התוספת, הסכימה אילה אגמ (סויסה) להפחית משכר הטרחה המגיע מהתובעת סך של 1.5 מיליון ₪ (נ/9). בהמשך, במועד המאוחר להגשת התביעה ומטעמים שאינם קשורים לענייננו, שונה סכום ההפחתה של התשלום לאגמ לסך של 1.2 מיליון ₪ (נ/18, עמ' 84 ש' 13-6, עמ' 257 ש' 20-16).

104. בסיכום מזמן אמת, אין כל אינדיקציה לקיומה של הסכמה נוספת, לפיה מדובר בהפחתה "זמנית" וכי סויסה יקבל חלק יחסי מסכומים אותם יעלה בידי התובעת, ככל שיעלה, לקבל בחזרה.

בחקירות אושר כי הסכמת אגמ להפחתה של 1.5 מיליון הייתה בלתי מותנית ובוודאי לא הותנתה בקבלה של סכומים מהנתבעת באמצעות תביעה, סוגיה שלא הייתה כלל על הפרק אותה עת (עמ' 261 ש' 14-9). הפחתת הסכום ע"י אגמ גם לא הותנתה בהגשת תביעה (עמ' 262 ש' 15-13). אם כל המהלך מול משב"ש ומול הנתבעת לא עולה יפה, התובעת אינה צריכה לשלם לאגמ את סכום ההפחתה (עמ' 265 ש' 19-17).

105. לאור האמור, במועד בו הוגש כתב התביעה, הסכום שהעבירה התובעת לנתבעת לפי התוספת היה אמנם 3 מיליון ₪, אולם בהיבט של נזק - בהנחה שלא תקבל מהנתבעת ולו שקל אחד מחזרה, נגרם לתובעת נזק של 1.5 מיליון ₪ (ולא של 3 מיליון ₪)^[5], שכן סכום של 1.5 מיליון ₪^[6] אמור היה להיות משולם על ידה בכל מקרה, אם לא לנתבעת כי אז לאילה אגמ (סויסה, עמ' 76 ש' 12-3, עמ' 78 ש' 8-2).

היטל ההשבחה

106. בין הצדדים התגלעה מחלוקת, משנית, גם לגבי היטל השבחה בגין תכנית שפורסמה ביום 28.3.2014 ("להלן: "התכנית").

107. מועד התכנית נמצא בתווך בין מועד חתימת הסכם האופציה (2.3.2014) לבין מועד חתימת הסכם המכר (17.7.2014).

108. התובעת טוענת כי לפי סעיף 10.3 להסכם המכר על המוכר (הנתבעת) לשאת בהיטל השבחה בגין תכנית שנכנסה לתוקף לפני חתימת ההסכם; כי למרות זאת הנתבעת מיאנה לשאת בהיטל השבחה לגבי התכנית וכי התובעת נאלצה לשאת בתשלום בעצמה על מנת שלא לעכב את הוצאת היתר הבניה.

הנתבעת מצדה טוענת כי הסעיף הרלוונטי לענייננו הוא סעיף 10.6 להסכם וכי משכך אין לה חבות בגין ההיטל. עוד טוענת הנתבעת כי גם אם סעיף 10.3 להסכם הוא הסעיף הרלוואנטי, כי אז יש לראות את מועד חתימת הסכם האופציה (ולא יום חתימת הסכם המכר) כמועד ה"חיתוך" וזאת לאור תכלית ההסכם וכאשר הסכם המכר צורף כנספח להסכם האופציה.

109. וזו לשון הסעיפים הרלוונטיים בהסכם:

"10.3. היטל השבחה, ככל שיוטל, בגין תכניות החלות על הממכר שנכנסו לתוקף עד למועד חתימת הסכם זה יחול על המוכרת והיטל השבחה בגין תכניות שנכנסו לתוקף לאחר מועד זה – יחול על הקונה וישולם על ידה.

היה והמוכרת לא תמציא אישור עירייה, כהגדרתו בהסכם זה מסיבות שנעוצות בקונה, אזי בכפוף לכך שהקונה לא הסירה המניעה התלויה בה להוצאת אישור עירייה ע"י המוכרת, גם לאחר שחלפו 14 ימים ממועד שקיבלה מהמוכרת התראה בכתב על כך, ובכפוף להצגת כל האישורים / אסמכתאות על תשלום כל הסכומים החלים על המוכרת על פי הסכם זה למועצה ו/או לוועדה המקומית לתכנון ובנייה, המוכרת לא תידרש להמציא לקונה את אישור העירייה ויראו בה כאילו המציאה אישור עירייה לרבות לעניין שחרור כספים שבידי הנאמן והיא תהיה משוחררת מחובתה להמציא אישור עירייה ומבלי לגרוע מחובתה של המוכרת לשאת בתשלומים שחובתה לשאת בהם על פי הסכם זה".

"10.6. על אף האמור בסעיף 9.4 ו-9.5 לעיל, אגרות בניה לוועדה המקומית בגין הממכר, בין אם הוטלו טרם מועד חתימת הסכם זה ובין אם לאחריו יחולו על הקונה וישולמו על ידה. כמו כן היטל השבחה בגין הקלת שבס ו/או בכלל בין אם יחול בגין בקשה להיתר שתוגש לאחר החתימה על הסכם זה ובין אם יחול בגין בקשה להיתר שהוגשה טרם החתימה על הסכם זה יחול על המוכרת וישולם על ידה עד לסך של 100,000 ₪, ההפרש מעבר לסך זה ישולם ע"י הקונה."

110. השאלה הראשונה אותה יש לבחון היא, איזה משני הסעיפים הוא הרלוונטי לענייננו.

סעיף 10.3 עוסק באופן קונקרטי ומפורש בהיטל השבחה, ככל שיוטל, בגין תכניות שיכנסו לתוקף במועדים שונים.

סעיף 10.6 רישא מתייחס באופן כללי ל"אגרות בניה". המשך הסעיף כולל את המונח "היטל השבחה" בהקשר הבא: "היטל השבחה בגין הקלת שבס ו/או בכלל אם יחול בגין בקשה להיתר... יחול על המוכרת וישולם על ידה עד לסך של 100,000 ₪, ההפרש מעבר לסך זה ישולם ע"י הקונה".

ניסוח הסעיפים אינו מיטבי.

111. הנתבעת טוענת כי את הביטוי "בכלל" בסעיף 10.6 יש לייחס ל"היטל השבחה". לטעמה יש לקרוא למעשה: "היטל השבחה בגין הקלת שבס ו/או היטל השבחה בכלל...". ברמה מילולית העומדת בפני עצמה, קריאה כזו יכולה להמצא במתחם הסבירות. דא עקא, היא אינה מתיישבת עם קיומו של סעיף נפרד לגבי היטל השבחה, סעיף 10.3, אשר קובע הסדר שונה. עמדה זו לא מייתרת את סע' 10.3 להסכם אלא מביאה לביטולו, באשר ההסדרים סותרים.

עמדת התובעת, מנגד, היא כי המילה "בכלל" מתייחסת להקלות. לטעמה יש לקרוא למעשה: "היטל השבחה בגין הקלת שבס ו/או הקלות בכלל...". ייחוס המילה "בכלל" לעניין ההקלות נמצא אף הוא במתחם הסבירות ובמקביל הוא מאפשר זכות קיום לשני סעיפי ההסכם - סעיף 10.3 וסעיף 10.6 - זה בצד זה ומבלי שיש צורך לקבוע כי אחד מהסעיפים בטל או מבוטל.

112. עמדת התובעת כי סעיף 10.3 הוא הסעיף הרלוונטי לענייננו, מקובלת עלי. הנתבעת מזכירה את כלל הפרשנות כנגד המנסח. אולם, פרט לעובדה שמדובר בהסכם בעברית שאינו עב כרס ואשר עבר ונדון בין באי כוחם המלומדים והמנוסים של הצדדים (יהא אשר יהא הצד אשר הוציא תחת ידיו את הטיוטה הראשונה, ובמקרה זה, ב"כ התובעת), בכל מקרה כלל הפרשנות כנגד המנסח הוא כלל משני אשר יופעל כאשר ניצבות שתי משמעויות סבירות באותה מידה מבחינה לשונית, כ"מפלט אחרון בשלב הפרשני שלאחר מיצוי השימוש בכללי פרשנות אחרים, שבמסגרתם נלקחים בחשבון שיקולים רבים" (ע"א 779/89 שלו נ' סלע חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מח(1) 221 (22.8.1993); ע"א 453/11 מ.ש. מוצרי אלומיניום בע"מ נ' אריה חברה לביטוח בע"מ (21.8.2013)). במקרה דנן, גם אם הלשון אינה מיטבית או אף אינה ברורה, אין לומר כי שתי האפשרויות הפרשניות סבירות באותה מידה, ובפרט כך כאשר עמדה אחת מתיישבת עם הוראות אחרות בהסכם בעוד הוראה שנייה מחייבת למעשה את ביטולה של הוראת הסכם אחרת.

113. סעיף 10.3 להסכם, שהוא הסעיף הרלוונטי, מתייחס כ"נקודת חיתוך" למועד חתימת ההסכם: היטל השבחה בגין תכניות שנכנסו לתוקף עד למועד חתימת הסכם המכר יחול על המוכרת (הנתבעת). היטל השבחה בגין תכניות שנכנסו לתוקף לאחר מועד חתימת ההסכם יחול על הקונה (התובעת) וישולם על ידה.

114. לשונו של סעיף 10.3 להסכם ברורה בעניין זה.

הנתבעת טוענת כי למרות האמור, יש לפרש את סעיף 10.3 להסכם כאילו הוא מתייחס למועד חתימת הסכם האופציה ולא למועד חתימת הסכם המכר. לטענת הנתבעת, היגיון כלכלי הנוגע לטעמים שבבסיס הטלת היטל השבחה, מחייב שהקונה, התובעת, היא שתחוב בהיטל שחל בגין תכנית שנכנסה לתוקף לאחר המועד בו נקבע המחיר (שהוא מועד הסכם האופציה). התובעת מצדה טוענת כי גם פרשנות תכליתית והיגיון כלכלי מחייבים כי הנתבעת תשא בהיטל השבחה שכן הנתבעת כבר קיבלה טובת הנאה בגין רכיב זה במסגרת התמורה שנקבעה וכמו כן, התמורה שיקפה את התכנון הקיים שכבר כלל מרפסות בגינן הוצאה שומת היטל ההשבחה.

115. ההסכם מציין, כאמור, את מועד חתימת הסכם המכר כ"נקודת החיתוך". הצדדים, שניהם מתוחכמים ומיוצגים, יכולים היו להתייחס למועד שונה (כמו מועד חתימת הסכם האופציה), אך לא עשו כן. אין זה חוזה יחס שנועד להסדיר יחסים ארוכי טווח אלא חוזה סגור שנועד למצות את ההסדרים (והוא כולל גם הוראות בעניין היותו ממצה ובעניין צורך בכתב ובחתימה לשם שינוי) (ע"א 7649/18 ביבי כבישים עפר ופיתוח בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ (20.11.2019) (עניין ביבי כבישים), פסק דינו של כב' השופט שטיין).

אחד הצדדים להתקשרות הוא אמנם עמותה של משפחות שהתאגדה לצורך הקמת בתי מגורים, אולם העמותה נוהלה ויוצגה על ידי אנשי מקצוע, לרבות מנכ"ל משרד ממשלתי, יועצים ומשרד עורכי דין מוכר. הנתבעת, המבקשת בסוגיה זו לפרש את ההסכם שלא לפי לשונו, היא גוף עסקי מובהק והייתה מיוצגת גם היא. במונחי הדיון בפסק דינו של כב' השופט גרוסקופף בעניין ביבי כבישים, אין מדובר במקרה בו "יכולתם [של הצדדים להסכם] להשתמש בשפה החוזית מוגבלת בשל היכרותם החלקית עם רזי דיני הפרשנות החוזיים", אלא במקרה בו "המתקשרים... מתוחכמים דיים לעשות שימוש בכללים המשפטיים לצורך עיצוב החוזה כרצונם" (שם, סע' 4).

בפרט יש קושי לשמוע את הטענה מטעם הנתבעת, אשר בכל הנוגע לסעד העיקרי, התמורה הקבועה בתוספת, מפנה אל לשון חוזית וטוענת כי היא ברורה ויש ללכת לאורה (תוך הוספה כי גם התכלית תומכת בעמדתה).

116. ניתן בהקשר שלפנינו להזכיר גם כללים פרשניים נוספים: "האחד–  כי לשון החוזה היא כלי הקיבול של אומד דעת הצדדים, התוחם את גבולות הפרשנות ואינו מאפשר לייחס לחוזה פרשנות שאינה מתיישבת עם לשונו... והשני – כי קיימת חזקה שלפיה פרשנות החוזה היא זו התואמת את המשמעות הפשוטה, הרגילה והטבעית של הכתוב – היא המשמעות האינטואיטיבית הקמה עם קריאת לשון החוזה בראי הקשרו הכללי" (רע"א 3961/10 המוסד לביטוח לאומי נ' סהר חברה לתביעות בע"מ מגדל חברה לביטוח בע"מ, פ"ד סה(2) 563 (26.2.2012) (עניין סהר), סע' 15).

117. לא סברתי כי העובדה שבדיון פנימי של התובעת צוין: "ההסכם אינו ברור דיו ביחס לחיוב היטל השבחה שאין מקורו בשבס" (נ/14), מהווה "הודאת בעל דין" של התובעת בטענות הנתבעת (כנטען בסיכומים). הביטוי "אינו ברור דיו" אינו הכרה בעמדת הנתבעת, ואף ספק בעיני אם הוא מתייחס ללשונו של סע' 10.3. כמו כן, התובעת החליטה כבר באותה ישיבה, לדרוש את התשלום מהנתבעת ובמידת הצורך לפתוח בעניין זה בהליכים.

118. בלשונו של כב' המשנה לנשיאה ריבלין בעניין סהר, החזקה הפרשנית לפיה "פרשנות החוזה היא זו התואמת את פשט הלשון, דהיינו: את המשמעות הפשוטה, הרגילה והטבעית של הכתוב", לא נסתרה; לא שוכנעתי מתוך הנסיבות "כי הלשון אינה פשוטה וברורה כפי שנחזתה להיות במבט ראשון" (שם, סע' 26).

119. כאשר מדובר בחוזה סגור שנוסח על ידי עורכי דין מנוסים, יש לתת משקל גם לשיקולים של וודאות חוזית הקשורה להוזלת עלות עסקאות ויצירת ביטחון עסקי (עניין ביבי כבישים, סע' 15 לפסק דינו של כב' השופט שטיין); אחת מתכליות הפרשנות החוזית "מבקשת לשכלל את הבסיס המשפטי ליצירת התקשרויות עתידיות, באמצעות יצירת מערכת כללים משפטיים יעילה המסייעת לצדדים לעשות שימוש במכשיר החוזי" (שם, סע' 4 לפסק דינו של כב' השופט גרוסקופף).

120. סיכומו של עניין זה, סע' 10.3 להסכם קובע "נקודת חיתוך" של מועד חתימת הסכם המכר. זאת יש לכבד. על הנתבעת לשאת בתשלום היטל ההשבחה בגין התכנית כהגדרתה לעיל ועליה לשפות את התובעת בסכום הרלוונטי.

שונות

התנהלות התובעת

121. לפי התוספת, היה על התובעת להפקיד בידי ב"כ הנתבעת שיק בטחון בסך 2 מיליון ₪ במועד החתימה (11.1.2015) או בסמוך לאחר מכן. התשלום בפועל של 2 מיליון ₪ אמור היה להיעשות ביום 11.5.2015.

התובעת לא הפקידה את השיק במועד או בסמוך לכך. גם תשלום בפועל לא בוצע במועד שנקבע לכך. השיק הועבר רק בחודש יולי 2015 או בסמוך לכך. תשלום בוצע בחודש ספטמבר 2015, בארבעה חודשי איחור (עמ' 333 ש' 13-10).

122. התנהלותה של התובעת היוותה הפרה של התחייבויות ברורות. למרות הניסיון לטעון כי מדובר ב"עניין טכני" (כולל עיכוב של חודשים בתשלום ואי העברת שיק הבטחון, עמ' 331 ש' 5-1, עמ' 332 ש' 9-1, עמ' 333 ש' 25-20) וכי "אי עמידה בתשלומים ביחס לימי תשלום היא לא הפרה מהותית של הסכם אלא הפרה תזרימית של הסכם" (עמ' 332 ש' 13-12). לא הייתה למעשה מחלוקת כי הנתבעת הייתה זכאית לבטל את ההסכם לנוכח הפרותיה של התובעת (עמ' ­­­331 ש' 8-6). בהמשך אף הובהר כי עמדתו של נציג התובעת היא ברמה הניהולית ("אני לא עונה לך כמשפטן אני עונה לך כמנהל. זה לא נחשב להפרה מהותית בהסכם. איחורים בתשלומים,... הפרה מהותית של הסכם זה אי תשלום... אתה יכול לראות בזה הפרה אדוני", עמ' 332 ש' 23-18).

חרף הפרותיה של התובעת, הנתבעת לא ביטלה את ההסכם ובכך היטיבה עם התובעת והמשפחות המאוגדות בה.

פיצוי מוסכם

123. בכתב התביעה עתרה התובעת באופן חילופי לתשלום של פיצוי חוזי מוסכם בגובה 10% מהתמורה, והנתבעת מצדה גרסה כי סעיף הפיצוי המוסכם אינו רלוונטי שכן סעיף זה חל רק במקרה בו ההסכם בוטל בעקבות ההפרה ואילו במקרה דנן ההסכם לא בוטל.

124. עמדת הנתבעת אושרה למעשה בשלב הראיות ע"י נציג התובעת שאישר כי הדרישה שגויה (עמ' 342 ש' 15-4).

מטעם לא ברור, שבה והופיעה בסיכומי התובעת דרישה חילופית לפיצוי מוסכם, כאילו לא התקיים שלב הראיות.

125. לנוכח מסקנות הדיון לעיל, שאלת הפיצוי המוסכם אינה רלוונטית. אציין אך בתמצית כי גם לגופה, אין לקבל את עמדת התובעת לגבי סעיף חוזי זה.

הערה וסיום

126. לא מצאתי בטיעוניהם האחרים של הצדדים או בשיקולים אחרים, כדי לשנות את תוצאות הדיון לגופו של ענין (ע"א 578/17 יבלינוביץ נ' פרטנר תקשורת בע"מ (18.11.2018); ע"א 2112/17 גרסט נ' נטוויז'ן בע"מ (2.9.2018); רע"א 1491/16 פלונית נ' פלוני (14.4.2016); רע"א 9294/09 חן נ' בנק הפועלים (25.3.2010); ע"א 4861/05 שיכון עובדים נ' מנהל מיסוי מקרקעין (11.8.2008); ע"א 84/80 קאסם נ' קאסם, פ"ד לז(3) 60 (15.6.1983)), ובכלל האמור העובדה שהחלטת משב"ש על קיצור תקופת ההגבלה התקבלה ביום 4.1.2015 (קודם למועד חתימת התוספת), הגם שהודעה רק ביום 20.1.2015; אפשרות שהועלתה כנראה ע"י הנתבעת, להפחתת מיליון ₪ ככל שאחד מהמכרזים הצפויים ידחה למועד שלאחר תום התקופה המקוצרת, 15.6.2015 (המכרז לא נדחה; נספח יד' לתצהיר רייסנר, סע' 16(ג) לסיכומים); טענה להסתרת מסמכים ע"י הנתבעת; התחייבות הנתבעת לרכוש ממליבו את שטחי המסחר בפרויקט; הטענה ל"שינוי נסיבות קיצוני" כעילה לביטול או שינוי התוספת (הטענה לא מוקמה "גאומטרית" בדיני החוזים ולא בוצעה הפנייה לאסמכתא בעניין); טענת הפרת התחייבות לפעול לביטול המגבלה, לרבות פרשנות השיחה שבין עו"ד גינת לעו"ד נבו לגבי פעילות למול משב"ש; ועוד.

127. מן המקובץ ומכלול החומר עולה כי דינה של התביעה להדחות ברובה, למעט ברכיב הנוגע להיטל ההשבחה (לגביו מחויבת הנתבעת בסכום הנזכר בסע' 32.3 לכתב התביעה, כשהוא נושא הפרשי הצמדה וריבית כדין).

התובעת מחויבת בהוצאות הנתבעת בסך כולל של 130,000 ₪. בפסיקת סכום זה נלקח בחשבון בין השאר גם הרכיב לגביו התקבלה התביעה.

המזכירות תמציא פסק הדין לצדדים.

ניתן היום, י"א אייר תש"פ, 05 מאי 2020, בהעדר.

____________________

תמר אברהמי, שופטת

1. אף לא אותר טיעון המנתח אפשרות של ביטול חלקי. ↑

2. לא היה ידוע על מכרז נוסף שצפוי לצאת בחריש בתקופת המגבלה. בפועל יצא במחצית השנייה של שנת 2015 (לאחר סיום התקופה המקוצרת) מכרז אחד שתנאיו היו כנראה לא כלכליים ולא הוגשה אליו הצעה כלשהיא (נספח יב' לתצהיר רייסנר). ↑

3. ר' מוצג נ/3 - עומר גדיש ואחיעד הראל "עסקאות Mezzanine" תאגידים ח/2 80 (2011). ↑

4. לא עלתה ולו טענה כי התובעת חוששת לתגובתו של משב"ש כיום ולזכויותיה במקרקעין. ↑

5. ולמועד ההוכחות – 1.8 מיליון ₪. ↑

6. למועד ההוכחות – 1.2 מיליון ₪. ↑