1. ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום בהרצליה (כבוד השופט יעקב שקד) מיום 21.7.15 בת"א 42110-04-13 שקיבל את תביעת הפינוי מהמקרקעין של המערערת כלפי המשיב אולם התנה הפינוי בפיצוי בסך 230,000 ₪ שתשלם לו המערערת במועד הפינוי.

יש לציין כי ערעור אשר הגיש המשיב על פסק הדין נדחה לאור אי הפקדת ערבון.

הרקע העובדתי וההסדר הדיוני

1. מדובר בתיק אחד מיני רבים בין המערערת לאחרים העוסקים בתביעות פינוי שהגישה המערערת כנגד אותם אחרים בגין פלישות שנעשו לטענתה על ידי פולשים רבים שהשתלטו על חלק מאזור פארק דרום בתל אביב (הידוע גם כפארק מנחם בגין) החולש על למעלה מ-1000 דונם.
2. לטובת המערערת נרשמו ביום 23.5.04 הערות על הפקעה בהתאם לסעיפים 5 ו-7 לפקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור) 1943 (להלן: "פקודת הקרקעות") על הפקעה של חלק מחלקה 107 בגוש 6137 המצויה בבעלות מדינת ישראל ורשות הפיתוח (להלן: "המקרקעין").
3. על המקרקעין חלה תכנית מתאר מקומית מספר 1358 ד' – פארק דרום, אשר אושרה ע"י הוועדה המחוזית לתכנון ובנייה בתל אביב יפו ביום 5.7.93 ופורסמה למתן תוקף ביום 24.11.94 (להלן: "התוכנית").
4. על פי התוכנית, המקרקעין מיועדים לשטח ציבורי פתוח (שצ"פ) לצורך הרחבת פארק דרום כאשר בתקנון התוכנית נקבע כי השטחים המיועדים לצורכי ציבור יופקעו ויירשמו ע"ש המערערת.
5. ביום 2.2.04 פרסמה הוועדה המקומית בהתאם לתוכנית המאושרת הודעה לפי סעיפים 5 ו-7 לפקודת הקרקעות על הפקעת המקרקעין הדרושים לעיריה לחלוטין לצורכי ציבור ושהמקרקעין דרושים לצורכי ציבור, וכי כל אדם המחזיק בהם ימסור מיד את החזקה בהם. ביום 23.5.04 נרשמה על המקרקעין לטובת המערערת הערה לפי סעיפים 5 ו-7 לפקודת הקרקעות.
6. יש לציין, כי בעקבות מספר ערעורים שהוגשו בעניין פארק דרום לבית המשפט המחוזי בתל אביב התקיימו בפנינו מספר דיונים לגבי ערעורים שונים, במטרה לשמוע במאוחד חלק מהערעורים. הושגה הסכמה דיונית בין הצדדים שאין צורך לחזור בכל ערעור על הטיעונים המשפטיים, וכי יראו את הצדדים כטוענים טענות אלו בכל התיקים, בהתחשב בכך שמדובר במקרים דומים ובטענות דומות (עם דגשים עובדתיים שונים כאלו או אחרים). בנוסף, ניתנה לצדדים אפשרות להמציא חומר לבית המשפט לגבי טענת האפליה שנטענה עקב עניינו של צוויג (עליה יפורט בהמשך).

טענות הצדדים

1. בכתב התביעה שהגישה המערערת ביום 23.4.13 בסדר דין מקוצר, התבקש סילוק ידו של המשיב מהמקרקעין, בטענה כי המשיב פלש למקרקעין ומחזיק שלא כדין וללא הסכמת המערערת בכ- 160 מ"ר וכן במבנים המצויים על שטח זה (להלן: "שטח הפלישה").
2. זאת מאחר שבמועד לא ידוע, וככל הנראה בין התאריכים 17.12.92 ל- 13.1.97 פלש המשיב למקרקעין והשתלט על שטח הפלישה (כעולה מתצ"אות שצורפו לתביעה) וזאת ללא כל זכות במקרקעין וללא הסכמת המערערת, תוך הסגת גבול ועשיית עושר שלא במשפט.
3. לכן, התבקש סילוק ידו מהמקרקעין בכלל ומשטח הפלישה בפרט בהתאם לסעיף 16 לחוק המקרקעין, התשכ"ט – 1969 (להלן: "חוק המקרקעין") וזאת תוך שמירת הזכות של המערערת לתבוע מהמשיב פיצוי בעבור כל נזק שנגרם ו/או ייגרם לה, לרבות תביעה לדמי שימוש ראויים.
4. במסגרת בקשת רשות להתגונן שהגיש המשיב נטען על ידו כי הוא רכש זכויות במקרקעין בדין וביושר ומחזיק בבית מגורים שנבנה על ידו במקרקעין ממיטב כספו, אשר הושקעו בו כספים רבים, ואשר משמש אותו ואת בני משפחתו למגורים מזה עשרות שנים וכל זאת בידיעתה, ברשותה ובהסכמתה של המערערת, שלא רק שבמשך עשרות שנים לא פעלה לפינויו ולא התנגדה למגורים, אלא שאף שילמה לו בעבר פיצויים בגין נזקי שיטפונות.
5. לטענת המשיב, לא נמצאה כל התייחסות בתביעה לעשרות בתי המגורים הבנויים על מתחמי המקרקעין הכלולים בתוכנית פארק דרום, היא התוכנית המפקיעה שמכוחה מבוקש לפנותו.
6. כן נטען, כי למרות שהמערערת מודה וטוענת בתביעה כי פינויו מבוקש מכוח תוכנית "פארק דרום" וצווי ההפקעה שפורסמו מכוחה, לא הציעה לו עד היום דיור חלוף ו/או פיצוי כלשהו בגין בית המגורים וזאת בניגוד לחובתה עפ"י סעיף 194 לחוק התכנון והבנייה, תשכ"ה-1965 (להלן: "חוק התכנון והבנייה").
7. לטענת המשיב, התנהלות המערערת הינה בניגוד מוחלט לחובותיה המוגברות כרשות ציבורית ואף מהווה התנהגות בלתי ראויה וחסרת תום לב, תוך שימוש לרעה בהליכי משפט והפרת כללי מינהל תקינים.
8. כן טען המשיב כי, בהתאם לחוות דעת השמאי שהגיש, סימון השטח שנטען שהוא מחזיק ושמבוקש לפנותו ממנו הינו מוטעה ושגוי הוא מחזיק בשטחים נוספים לשטח הנתבע וכן לא עלה בידי המערערת להוכיח את זכויותיה במקרקעין, שכן רק חלק מחלקה 107 הופקע בפועל ואין ראיה כי אחיזתו בחלק מהמקרקעין מתייחסת לשטח שהופקע דווקא.
9. לטענת המשיב, אביו רכש את הזכויות במקרקעין לפני למעלה מ-35 שנים ממר דוד סברא אשר היה בעל הזכויות במקרקעין למשך כ- 30 שנים. במועד הרכישה אבי המשיב השקיע כספים רבים בהפיכת המחסן שהיה מצוי על המקרקעין לבית מגורים, ולימים הועברו הזכויות למשיב אשר עבר להתגורר בבית המגורים עם בני משפחתו.
10. כן טען המשיב, כי הוא מצוי במעמד של "בר רשות" בלתי הדירה במקרקעין ולכל הפחות "בר רשות" מכללא, ולחלופין, כי במידה ויפונה מהמקרקעין, הוא זכאי לפיצוי כספי בגין ביטול הרשות.
11. כן, טען כי יש לזכותו בפיצוי שכן אין להפלותו לעומת עניין צוויג יוסף (ה"פ 1737/09 עיריית תל אביב נ' צוויג יוסף (להלן: "עניין צוויג")) שבנסיבות דומות שילמה המערערת לצוויג פיצוי נכבד והיא נוקטת בגישה פסולה ומפלה כלפי פולשים אחרים וכלפיו.

פסק דינו של בית המשפט קמא

1. בית המשפט קמא קיבל את תביעת המערערת לפינוי המקרקעין, וקבע כי המקרקעין יפונו תוך 90 יום כנגד פיצוי בסך 230,000 ₪ שתשלם המערערת למשיב במועד הפינוי.
2. בית המשפט דן בזכויותיה של המערערת במקרקעין.

נקבע, כי יש מקום להוציא את תשריט ההפקעה שהגישה המערערת (בניגוד לתשריט תכנית המתאר), וכי אף אם היה מתקבל התשריט כראיה, לא היה בכך על מנת לסייע למערערת, שכן היא לא הוכיחה היכן בדיוק ממוקם השטח בו אוחז המשיב על גבי התשריט.

1. יחד עם זאת, נדחתה טענת המשיב לפיה אין לפנותו היות ולא הוכח כי השטח בו הוא מחזיק הוא שהופקע. נקבע, כי על פי סעיף 16 לחוק המקרקעין, בעל המקרקעין ומי שזכאי להחזיק בהם רשאי לדרוש את מסירת המקרקעין, וכי שטחי הפלישה מיועדים לצרכי ציבור ועל פי תכנית המתאר החלה על המקרקעין השטחים המיועדים לצרכי ציבור יופקעו ויירשמו ע"ש העיריה ואמורים בכל מקרה להירשם ע"ש העיריה, כפי שהוכח מתצהירה של גב' אילנית ינאי מטעם המערערת שדבריה לא נסתרו ונתמכו בתוכנית שהתייחסו למקרקעין בהם מחזיק המשיב, וכפי שעלה מחוות דעתו של שמאי המשיב כך שטענותיו של המשיב בהקשר זה חסרות תום לב.
2. כך גם נקבע כי על אף ההבדלים המצויים במסמכי המערערת בעניין השטח הבנוי המוחזק על ידי המשיב, אין חשיבות לעניין זיהוי אחזקתו של המשיב במקרקעין לנוכח הודאתו כי הוא מחזיק במבנים, אלא לעניין הפיצוי בגינם.
3. כך גם נדחתה טענתו של המשיב להרחבת חזית מצד המערערת אשר ראשית טענה שהינו פולש ולאחר מכן טענה לביטול הרשות שניתנה לו, שכן המערערת טענה כי תחילת החזקתו במקרקעין נעשתה בפלישה בניגוד לדין, והמשיב לא טען אחרת, וכך טענותיה לביטול הרשות הועלו כתשובה לטענת המשיב להסכמה שבשתיקה ואין המדובר בשינוי חזית, וכך גם אין חובה לדקדק בביטול רישיון בטרם הגשת התביעה שכן זו מהווה ביטול רישיון.
4. בנוסף, נדחתה טענת המשיב לבעלות במקרקעין שכן נקבע כי זכויות המערערת נרשמו בלשכת רישום המקרקעין, רישום המהווה ראיה לאמיתות תוכנו בהתאם לסעיף 125 לחוק המקרקעין, וכך משלא הציג המשיב כל מסמך לתמוך בטענתו לבעלות, יש לדחות את טענתו לבעלות ולדון בטענתו כי יש לראותו כבר רשות להשתמש במקרקעין.
5. בית המשפט סקר את מוסד הרישיון במקרקעין בהתבסס על הספרות והפסיקה וסיכם כי רשות במקרקעין תוכל להתגבש הן מכוח היתר מפורש שניתן על ידי הבעלים למחזיק, אך גם מכוח התנהגות הבעלים ושתיקה ארוכת שנים מצדם, זאת בהתקיים נסיבות נוספות על חלוף הזמן. הוסבר כי קיימים מצבים בהם נותן הרישיון יהיה מנוע מלבטלו בשל ציפיות מיוחדות אשר נוצרו אצל המחזיק, כאשר לא בכל מקרה שיקולי הצדק מובילים להמשך קיומו של הרישיון אלא קיימים מקרים בהם ניתן להסתפק בתשלום פיצוי בלבד ומקרים בהם תשלום פיצוי יהיה נוגד את תחושת הצדק.
6. באשר לאופייה ומשכה של אחיזת המשיב במקרקעין נקבע כממצא עובדתי כי המשיב החזיק בשטחי הפלישה בין 16 ל-21 שנים עד למועד הגשת התביעה, כאשר בית המשפט לא מצא לנכון להכריע במחלוקת זו משום שאין בכך כדי לשנות את המסקנה אליה הגיע בעניין זה.
7. לאור הממצאים העובדתיים דן בית המשפט בטענות המשיב להיותו בר רשות במקרקעין וקבע כי משך ההחזקה בצירוף שתיקתה של המערערת במשך שנים אלו מעידים כי ניתנה מצידה רשות שבשתיקה מכללא לשימוש המשיב בשטחי הפלישה. בתוך כך נקבע עובדתית כי המערערת ידעה על ההחזקה במקרקעין לכל המאוחר משנת 1997.

יחד עם זאת, בחינה כוללת של משך ההחזקה, ההסכמה בשתיקה מכללא והיותם של המקרקעין שטח ציבורי הדרוש לציבור העלתה כי המערערת רשאית להפסיק את הרשות שניתנה בשתיקה ולדרוש את פינוי המשיב מהמקרקעין.

1. בית המשפט דחה את טענתו של המשיב לדיור חלוף מכוח הוראות סעיף 194 לחוק התכנון והבנייה בשל מספר טעמים. ראשית, חובת הפיצוי לא חלה על מבנים שנבנו ללא היתר בניה כבעניינינו. שנית, המשיב אינו בעל זכות שבדין או ביושר כנדרש בתנאי הסעיף. בתוך כך גם נדחתה טענתו של המשיב כי יש לעשות שימוש בחריג המאפשר לפצות מחזיק שפעל בתום לב.
2. בהמשך נבחנה זכאותו של המשיב לפיצוי בגין השקעותיו במקרקעין אשר בשטחי הפלישה כתנאי לפינוי מהם.

בית המשפט מנה את שיקולי הנגד למתן פיצוי והם: העובדה כי מדובר במקרקעי ציבור וכך המבנים לא ישמשו את המערערת ויהרסו, אי תשלום דמי שימוש למערערת כל תקופת החזקתו של המשיב במקרקעין, אי חוקיות הבניה והימנעותו של המשיב מהגשת תביעה כספית לפיצוי.

1. יחד עם זאת, קבע בית המשפט כי יהא ראוי וצודק להתנות את הפינוי בפיצוי המשיב על השקעותיו מכמה טעמים. בתוך כך ציין בית המשפט את משך ההחזקה דנן (16-21 שנה) שביכולתו להקנות לפולש מעמד של בר רשות, הסתמכותו של המשיב על שתיקת המערערת אשר ידעה על החזקתו וחדלה מלפעול בצו מנהלי כנגדו על אף שפעלה נגד אחיו, העובדה כי מדובר בבית המגורים של המשיב ומשפחתו, היותה של חלקה 107 בבעלות חלקית של המינהל והחלטת מועצת מקרקעי ישראל להשתתף בעלות פינוי מחזיקים, והאפליה לעומת מחזיק אחר במתחם.
2. בהתייחסו לטענת האפליה פירט בית המשפט את פרטי הסכם הפשרה שנערך למול יוסף צוויג שהחזיק בקרקע בפארק דרום. בית המשפט קבע כי על אף שטענת האפליה הועלתה בפתח ההליך, המערערת נמנעה מלהתייחס בתצהיריה לטענה לאחר שהועבר אליה הנטל וחדלה להסביר את השוני בין המקרים. בתוך כך נדחתה טענת המערערת כי היה על המשיב להעלות את הטענה בתקיפה ישירה במסגרת עתירה מנהלית, שכן נקבע כי המשיב רשאי לעשות כן אף בתקיפה עקיפה כחלק מטענותיו לפיצוי.

כך גם נדחתה טענתה של המערערת לשוני רלוונטי על בסיס העובדה שבעניין צוויג נחתם הסכם פשרה ואילו בענייננו מדובר בפסק דין, שכן הוסבר כי שוני זה נכון כטענה משפטית ואולם אינו בעל נפקות להוכחת התנהלותה המפלה של המערערת למול המחזיקים השונים. בית המשפט התייחס לכך שבעניין צוויג דובר על הליך לפי פקודת הקרקעות וקבע כי אף במידה וההליך מנוהל מכוח סעיף 16 לחוק המקרקעין, כבעניינינו, לא מתבטלת זכותו של המשיב לטעון לפיצויים בגין השקעותיו, לרבות מכוח סעיף 194 לחוק התכנון והבנייה, ובכך דחה אף את שונות זו.

1. בית המשפט קמא קבע כי אינו מתעלם מחזקת תקינות המעשה המנהלי ברם בהעלאת טענה מעין זו (טענת האפליה) נטל הראיה המשני עובר לכתפי המערערת להסביר במה שונה עניינו של צוויג מעניינו של המשיב והמערערת לא עמדה בנטל זה. לכן נקבע כי מתקבלת טענת האפליה לעומת עניין צוויג בהיבט המנהלי בלבד ולא בהיבט השמאי, וזאת כשיקול מרכזי למתן פיצוי (ההדגשה שלנו), שכן בית המשפט סבור כי אין מקום לנהוג באופן שונה בתושבים שנסיבותיהם דומות.
2. כן התייחס בית המשפט קמא, כשיקול נוסף התומך במסקנתו לתת פיצוי למשיב, להחלטה 531 של מועצת מקרקעי ישראל לגבי השתתפות בעלות פינוי מחזיקים ובהתחשב שחלקה 107 מצויה בבעלות המדינה ורשות הפיתוח והחלטת המועצה מתייחסת אליה, כאשר אמנם החלו הליכי הפקעה לגבי חלקה 107 אך יש במדיניות זו שיקול מסוים ביחד עם שאר השיקולים התומכים במסקנתו למתן פיצוי למשיב בהינתן שהמערערת הינה רשות ציבורית.
3. לבסוף, חישב בית המשפט את הפיצוי לו זכאי המשיב בגין השקעותיו. בית המשפט דחה את טענת המשיב כי יש לפצותו בהתאם לעקרונות החישוב בעניין צוויג היות ולא הובאו בפניו ראיות הנוגעות לשיקולי הפיצוי שהוסכמו שם או השוואה מדוקדקת בין נסיבות עניין צוויג לעניין דנן, כמו לגבי משך ההחזקה, המצב המשפטי, טענות הצדדים, ההליכים שנוהלו ומיקום המבנים.
4. בית המשפט בחן את שלוש חוות הדעת השמאיות שהוצגו בפניו מטעם המערערת, המשיב ומומחה בית המשפט ובסופו של יום לא ראה טעם לסטות מחוות דעתו של מומחה בית המשפט וקבע כי על המערערת לפצות את המשיב כנגד הפינוי בסך של 230,000 ₪.

טענות המערערת

1. לטענת המערערת שגה בית המשפט שקבע כי המשיב הפך לבר רשות מכללא במקרקעי ציבור, וזאת לאחר שהמשיב כשל מלהוכיח כי הוא בר רשות מכללא, משלא נוצרה רשות מכללא ומשהמשיב לא הוכיח את התנאים הנדרשים לכך.
2. כן נטען כי שגה בית המשפט אשר קבע כי המשיב החזיק במקרקעין בין 16 ל-21 שנים עד להגשת התביעה. לעמדת המערערת המשיב כלל לא הוכיח את משך החזקתו הנטענת כאשר לא הגיש כל חוות דעת פיענוח תצ"א מטעמו או כל חוות דעת אחרת אשר יהא בה כדי לסתור את חוות הדעת אשר הוגשה מטעם המערערת. כך גם לטענתה תחילת הפלישה החלה בשטח קטן ואז הורחבה כשלרוב שטחים אלו פלש המשיב רק בשנים האחרונות.
3. כן לטענתה שגה בית המשפט בקביעתו כי החזקה מהווה חזקה רבת שנים, שכן אף אם הייתה מוכחת החזקה של 16 עד 21 שנים (כפי שקבע בית המשפט) תקופה זו אינה מגבשת חזקה רבת שנים וכך אינה עונה על התנאי הראשון להיווצרות רשות מכללא.
4. לטענתה, שגה בית המשפט כאשר קבע כי המערערת ידעה על החזקת המשיב במקרקעין לכל המאוחר בשנת 1997. לעמדתה, על פי הפסיקה היה על המשיב להוכיח ידיעה מפורשת של העיריה ונסיבות שמהן ניתן להסיק הסכמה, ויתור והשלמה עם החזקתו במקרקעין, וזאת בייחוד כאשר מדובר במקרקעי ציבור, לגביהם נקבע כי רשויות אינן מוחזקות כמי שמודעות למצב המקרקעין לאורך השנים.

בהקשר זה טענה המערערת כי חוות דעת מפענחת התצ"א נערכה בשנת 2014 ובית המשפט החיל את הידיעה שהייתה בעת זו אודות פלישה שנעשתה בשנת 1997, כידיעה שהייתה למערערת בשנים קודמות.

1. המערערת טענה כי שגה בית המשפט בקביעתו כי המשיב זכאי לפיצוי מטעמי צדק. לעמדתה המדובר בבנייה לא חוקית במקרקעי ציבור המיועדים לשצ"פ והמחייבים את הריסת המבנים, וכך ברי כי לא נעשתה כל השבחה המזכה בפיצוי וכשאי החוקיות שומטת את טענתו של המשיב להסתמכות על הסכמת המערערת.
2. כך גם טענה המערערת כי המשיב הורשע בעבר בבניה לא חוקית ואף הוצאו צווי הריסה לגבי הבניה שם, והבניה במקרקעין דנן אשר נצפתה בשנת 1997 נהרסה בשנת 1998 ועובדות אלו מחזקות את חוסר תום ליבו של המשיב אשר גם לא שילם דמי שימוש בגין השימוש במקרקעין, ומשכך לא יכול המשיב לטעון לסעד מן הצדק בעוד שהוא מפר חוק ונוהג בחוסר ניקיון כפיים.
3. כך גם מחדלו של המשיב להגיש תביעה כספית נפרדת שולל את זכאותו לפיצויים, כאשר הענקת פיצויים בנסיבות מעניקה למשיב יתרונות דיוניים הפוגעים במערערת אשר נשללה ממנה האפשרות להגיש תביעת קיזוז או תביעה שכנגד שאינה מוגבלת בהתיישנות עבור דמי השימוש להם היא זכאית.
4. באשר להסתמכותו של בית המשפט על החלטה 531 של מועצת מקרקעי ישראל טענה המערערת כי זו לא חלה בעניינינו כשלא מדובר במקרקעין המיועדים לבנייה אלא לשצ"פ ולכן אין בה כדי לזכות את המשיב בפיצוי.
5. באשר לעניין האפליה טענה המערערת כי שגה בית המשפט שקבע כי יש לקבל את טענת האפליה לעומת עניין צוויג שעה שבפני בית המשפט לא הובאו ראיות להוכחת נסיבות עניין צוויג. לטענת המערערת בשגגה הועבר אל כתפיה הנטל להפריך את טענת האפליה כשהמשיב לא הביא ולו ראשית ראיה לכך ואין המדובר באכיפה בררנית בהליך פלילי עליה ביסס בית המשפט את העברת הנטל אל הרשות.
6. בתוך כך טענה המערערת כי הוגשו תביעות רבות כנגד פולשים בפארק דרום וקיימות אף קביעות בעניין זה של אותו המותב אשר פסק כי אין מקום לפיצוי, וקביעתו במקרה דנן עומדת בסתירה להן.

טענות המשיב

1. בפתח דבריו התנגד המשיב להרחבות חזית מטעם המערערת לעניין מועד הפלישה כאשר טענתה הנוכחית של המערערת כי הפלישה החלה רק לאחר 1997 סותרת את הנטען בכתב התביעה, ואודות ידיעתה על פלישה זו בדיעבד מפענוח התצ"א.
2. לעמדת המשיב הערעור נסוב ברובו נגד קביעות עובדתיות שניתנו בהתבסס על התשתית העובדתית שנפרשה בפני בית המשפט קמא לאחר בחינה מדוקדקת של חומר הראיות והעדויות.
3. לגרסתו מדובר בפלישה של משפחה אחת מיני רבות שפלשו לפארק דרום ברשות המערערת ובידיעתה. לעמדתו הרשויות העדיפו מצב דברים זה על פני שיכונם של הפולשים בדיור ציבורי הכרוך בהשקעת משאבים רבים. כיום, כאשר האזור הינו אטרקטיבי מבחינה נדל"נית מבקשת המערערת לפנות את התושבים תוך הפלייתם, אלו שמתגוררים ברחובות פאתי תל אביב בהם ניתן להקים מגדלי יוקרה קיבלו פיצוי בגין הפינוי ואילו המתגוררים בפארק דרום שייעודו לטענתו "הגינה של מגדלי היוקרה" נדרש לעזוב ללא כל פיצוי, למעט מר צוויג לו שילמה המערערת פיצויים.
4. לטענת המשיב אינטרס הציבור אינו, כטענת המערערת, סילוק התושבים מביתם לצורך הקמת הפארק, אלא האינטרס כולל את הצורך לדאוג לפתרון לאלפי התושבים הגרים במקום שאחרת יימצאו באוהלים בכיכר רבין, על הנזקים התברואתיים שבדבר. לפיכך אף מנכ"ל המערערת הורה על עיכוב הליכי הפינוי כדי להגיע לפתרון, כשניסיון זה מהווה הודאה בזכותם שביושר של המשיב וכמותו המצדיקה את דחיית הערעור.
5. באשר לטענת המערערת כי המשיב אינו בר רשות מכללא טען המשיב תחילה כי כלל לא הוכחו כדבעי זכויותיה של המערערת במקרקעין כשאינה בעלת הזכויות בחלקה 107 ולא הוכח כי שטחי הפלישה מצויים דווקא בחלק מתוך החלקה שהופקע על ידי המערערת.
6. באשר למשך ההחזקה והפלישה ההדרגתית טען המשיב כי המערערת לא צירפה תצ"אות קודם לשנת 1997 ולא הכחישה את טענות המשיב בתצהירו להחזקתו קודם למועד זה, ומדובר בקביעה עובדתית הנתמכת בתשתית העובדתית שפרשה המערערת וכך אין מקום להתערב בה.
7. לטענת המשיב יש לדחות את טענת המערערת כי משך ההחזקה אינו מקנה לו מעמד של בר רשות, כשלפי הפסיקה לא כך הדבר, וכך גם נפסק בפסקי דין נוספים של אותו המותב.
8. באשר לידיעתה של המערערת על ההחזקה טען המשיב כי נקבע עובדתית כי המערערת ידעה לכל המאוחר על תחילת הפלישה בשנת 1997 והדבר מהווה קביעה עובדתית שאין זו דרכה של ערכאת הערעור להתערב בה.
9. לטענת המשיב טענת המערערת כי במקרקעי ציבור הרשויות אינן מוחזקות כמי שמודעות למצב המקרקעין היא מיתממת ומרחיבת חזית. המערערת סיפקה שירותים עירוניים לתושבים משך עשרות שנים, נתנה היתרים לחברת החשמל להעמיד עבורם עמודי חשמל, והמערערת עצמה גידרה את מתחם המגורים. מכל אלו עולה כי המערערת ידעה על הפולשים לאורך עשרות שנים.
10. לטענת המשיב לא ניתן לשלול את הסתמכותו אף מטעם שהוא מוחזק כמי שידע על התוכנית המפקיעה שכן כאמור המערערת כלל לא פנתה אליו לאורך השנים שבכך אף הפרה את חובתה מכוח דיני ההפקעות. כך גם לטענתו חיזקה את הסתמכותו העובדה כי הפארק גודר ונוצר רושם כי המקרקעין בהם מחזיק המשיב מצויים בחלק שאינו שטח ציבורי פתוח, וכך גם העובדה כי המערערת פיצתה את המשיב בגין נזקים שנגרמו לו כתוצאה משיטפונות שלשיטתו מעידים על הסכמתה להחזיק במקרקעין.
11. באשר לטענות המערערת בדבר שלילת זכאותו לפיצוי בגין העדר הוכחת השקעותיו טען המשיב כי נקבע עובדתית כי המשיב השקיע מאות אלפי שקלים בהסתמך על שלוש חוות דעת שונות, לרבות אחת שהוגשה מטעם המערערת ואין מחלוקת כי המשיב הוא שהקים את המבנים. כך גם באשר לטענת המערערת והגשת תביעה עצמאית טען המשיב כי האגרה אינה חזות הכל, ושיקולי היעילות הדיונית והחיסכון במשאבים, וביתר שאת לאחר שהוגשו שלוש חוות דעת שמאיות מובילים לדחיית טענת המערערת.
12. באשר לתשלום דמי השימוש טען המשיב כי הטענה מהווה הרחבת חזית והיא לא נטענה בכתב התביעה, המערערת לא דרשה תשלום מהמשיב וכלל לא קצבה את דמי השימוש המבוקשים. כך גם מדובר ברשות חינם, ולכל היותר רשאית המערערת לדרוש את דמי השימוש מיום הפסקת הרשות וזאת ביכולתה לעשות בתביעה נפרדת.
13. באשר לטענה כי יש לשלול את זכאותו לפיצוי בשל שמדובר בבניה בלתי חוקית טען המשיב כי בדין נדחתה הטענה כשהדבר אינו מהווה שיקול בלעדי למתן פיצוי, וכך גם המערערת לא נקטה למול המשיב בהליכי הריסה ואי ניהול ההליכים כנגדו שעה שהמערערת מצהירה כי היא פועלת כנגד כל הפלישות, מעיד על הסכמתה להחזקתו במבנים, וכך גם העובדה כי מדובר בבניה לא חוקית אינה שוללת את הסתמכותו על יכולתו להחזיק במקרקעין.
14. באשר לטענת האפליה טען המשיב כי בניגוד לטענת המערערת כי מחזיקים אחרים בפארק דרום לא קיבלו פיצוי בגין השקעותיהם, קיימים פסקי דין של אותו מותב ושל מותב אחר בנסיבות דומות בהם נפסקו פיצויים למחזיקים.

ביחס לעניין צוויג טען המשיב כי הובאו ראיות לנטען אשר צורפו לתצהיר העדות הראשית מטעמו ובית המשפט קמא קבע עובדתית כי מדובר בנסיבות דומות, כשהמערערת כלל לא טענה כי נסיבות צוויג שונות ונמנעה מלהתייחס לסוגיה בתצהיריה. גם מפרוטוקול הדיון שנערך בעניין צוויג עולה כי המערערת טענה כי מדובר בפולש ורק בשל שלא הובאו ראיות לגובה הפיצוי קבע בית המשפט כי לא יוכל להתייחס לעניין צוויג כמקור השוואה לאומדן נכסי המשיב.

דיון והכרעה

1. לאחר ששמענו את הצדדים ועיינו בהודעות הערעור ובעיקרי הטיעון, אנו מחליטים לקבל את הערעור ולבטל את קביעות בית המשפט לעניין פיצוי המשיב, מהטעמים שיפורטו להלן:

זכויות המערערת במקרקעין

1. תביעתה של המערערת לפינוי המקרקעין הוגשה מכוח סעיף 16 לחוק המקרקעין הקובע:

"בעל מקרקעין ומי שזכאי להחזיק בהם, רשאי לדרוש מסירת המקרקעין ממי שמחזיק בהם שלא כדין"

בעניין אברהם (ע"א (מחוזי ת"א) 2141/09 עיריית תל אביב נ' אבנר אברהם (פורסם בנבו, 13.10.2010), אושר ברע"א 8243/10 אבנר אברהם נ' עיריית תל-אביב-יפו (פורסם בנבו, 15.12.2010)), שעסק אף הוא בתביעה לסילוק יד שהגישה המערערת נקבע כך:

"בעניין כוחה של העירייה להגיש את התביעה, אנו מצטרפים לנימוקיו של בית משפט קמא וקובעים כי לעיריה היתה גם היתה, סמכות להגשת התביעה וזאת הן מכוח בעלותה (לגבי חלקה 26) הן מכוח יפויי הכוח השונים מטעם מינהל מקרקעי ישראל והיועמ"ש לממשלה ובוודאי מכוח יפוי הכוח המעודכן, והן מכוח חלות תב"ע 460 על גוש 6152 ועל חלקה 44 והיות העיריה זכאית להירשם כבעלים על השטחים הציבוריים הנ"ל ושמדובר בשטח ציבורי שיעודו ציבורי, המוחזק ע"י הנתבע שלא כדין ובניגוד להסכמת הבעלים."

1. כך, אף בעניינינו זכאית המערערת לתבוע את פינויו של המשיב המחזיק במקרקעין שלא כדין הן מכוח הליכי ההפקעה שבוצעו לגבי חלק מחלקה 107 (ואפילו טרם הפקיעה את כל החלקה), והן מכוח חלות התב"ע בהיותה זכאית להירשם כבעלים על השטחים הציבוריים הנידונים, כפי שנקבע על ידי בית המשפט קמא והעובדה כי בענייננו לא ניתן ייפוי כוח אינה גורעת מזכותה לפעול לפינוי השטח הציבורי המוחזק על ידי המשיב, שהוכח על פי התצ"א וחוות דעת מפענחת התצ"א שמדובר בשטח המיועד לצורכי ציבור, כאשר על פי התוכנית כל השטחים המיועדים לצורכי ציבור יופקעו ויירשמו ע"ש המערערת.
2. כך גם יש לדחות את טענותיו של המשיב באשר לשאלה האם שטחי הפלישה מצויים בחלק שהופקע מתוך החלקה ואם לאו, שכן שטחי הפלישה מצויים בשטח ציבורי עליו חלה התב"ע האמורה, כפי שקבע בית המשפט בהתבסס על תצהיר הגב' ינאי אילנית מטעם המערערת, ועל חוות דעתה של מפענחת התצ"א גברת שמרית דניאל שהעידו על כך מפורשות ונתנו חוות דעת בעניין זה שלא נסתרו ואף על חוות הדעת שהוגשה מטעם המשיב עצמו ומהוות קביעות עובדתיות שאין זו דרכה של ערכאת הערעור להתערב בהן.

כך גם לא מצאנו מקום להתערב בקביעותיו של בית המשפט באשר לזיהוי המקרקעין שהתבססה בין היתר על הודאת המשיב בחוות הדעת שצורפה מטעמו של שמאי המשיב באשר לשטחים אותם הוא מחזיק, כאשר ככל שהמקרקעין נשוא התביעה לא מוחזקים על ידי המשיב אין כל קושי במתן פסק דין לפינוי מהם.

1. ברי כי המשיב לא יכול "לאחוז בחבל משני קצותיו" ומחד, לטעון לרשות בלתי הדירה ולרשות להחזיק ולהשתמש במקרקעין ולדרוש בגינם פיצויים על סמך חוות דעת שמאי המתייחס לכאורה גם להפקעות בחלקה 107 ומאידך, לטעון שאין למערערת כל זכות במקרקעין אלו.
2. כל זאת כאמור לאחר שבית המשפט קמא התבסס על תצהירי וחוות דעת גברת ינאי אילנית אחראית הפקעות והסדרי קרקעות באגף נכסים בעיריה ומפענחת התצ"א גברת שמרית דניאל שהתייחסה בחוות דעתה ספציפית למקרקעין המזוהים תוך התבססות על תצלומי אוויר.

בר רשות במקרקעי ציבור

1. בע"א 3846/13 מדינת ישראל מינהל מקרקעי ישראל נ' היפר-חלף (פורסם בנבו, 21.07.2015) (להלן: "עניין היפר-חלף") כבוד המשנה לנשיאה השופט רובינשטיין חזר על ההלכות הקיימות וסקר את מעמדו של רישיון מכללא בקבעו כי המשיבה אינה בת רשות בקרקע, כמפורט בפסקה י"ח לפסק דינו:

"אכן עסקינן בטענת רישיון מכללא – קרי, כזה המאפשר החזקה ושימוש בשטח כתוצאה משתיקת הבעלים; זאת בניגוד לרישיון חוזי, בו בעלי הקרקע נותנים את הסכמתם המפורשת לשימוש או החזקה בשטח. הרציונל שבבסיס הרישיון מכללא הוא היות הבעלים מושתקים מטענת הסגת גבול כלפי מי שהחזיק בקרקע והסתמך על שתיקתם. רישיון במקרקעין עשוי להיות הדיר או בלתי-הדיר. קרי, ישנם רשיונות אשר הבעלים יכולים לבטל כרצונם, וישנם רשיונות שלגביהם לא יוכלו לעשות כן. ככלל, רישיון מכללא הוא מטבעו רישיון הדיר הניתן לביטול בכל עת (ע"א 50/77 מזרחי נ' אפללו ׁ[פורסם בנבו] (1977); רע"א 2272/11 ברכה נ' בזק [פורסם בנבו] (2011)). מתן רישיון בלתי הדיר עשוי להשפיע גם על צד ג' (ראו ע"א 588/81 ציזיק נ' הורוביץ [פורסם בנבו] (1986)), אך ככלל רישיון מקנה זכות אישית כלפי הבעלים, ולא זכות קניינית כלפי כולי עלמא. כאמור, במקרה דנן אין חולק כי השאלה הרלבנטית היא קיומו של רישיון הדיר מכללא, שעליו כתבה המלומדת זלצמן (נינה זלצמן "רישיון במקרקעין" הפרקליט מב 24, 28 (תשנ"ה); להלן זלצמן):

"לצד רשות שניתנה בהבטחה מפורשת ניתן לתאר מצבים שבהם נלמדת הסכמתו של בעל המקרקעין, ומכאן רשותו, משתיקתו ואי-מחאתו על ההחזקה של פלוני בנכס, או על השימוש שהוא עושה בנכס, כאשר בנסיבותיו של המקרה ניתן היה לצפות את התנגדותו. במצבים אלו ההחזקה או השימוש הושגו במעשה עוולה של הסגת גבול במקרקעין, אך השלמתו של בעל המקרקעין עם נוכחותו של פלוני בנכס מניחה עם עבור הזמן את הסכמתו שבשתיקה".

1. כן ציין כבוד המשנה לנשיאה השופט רובינשטיין בעניין היפר-חלף כי משנקבע כי המשיבה אינה בת רשות בקרקע, ממילא נסתמו טענותיה בנוגע לפיצוי המגיע לה בגין ביטול הרישיון על ידי המערערת כשלעצמו.
2. כבוד השופט מזוז בעניין היפר-חלף העיר כי הגיע העת להיפרד לשלום ממוסד הרישיון ובמיוחד הרישיון מכללא ולא כל שכן כשעסקינן בפלישה למקרקעי ציבור, שאז אין בסיס ענייני ולא צידוק חוקי להכיר בקיומו של "רישיון מכללא" המבוסס אך על כך שהרשות הציבורית לא נקטה בהליכי פינוי כנגד הפולש, או אף לא מחתה בידו וכדברי כבוד השופט מזוז בפסקה 4 לפסק דינו בעניין היפר-חלף:

"כל ההנחות האלה אין להן תוקף כאשר מדובר בפולש למקרקעי ציבור. אין בסיס - לא במציאות ולא בדין - לייחס לרשות ציבורית הסכמה מכללא להעניק הרשאה לפולש להחזיק או להשתמש במקרקעי ציבור, וזאת מעצם העובדה שהיא לא פעלה נגד הפלישה.

כידוע מקרקעי הציבור הם רבים ומפוזרים, וקיים קושי מעשי רב בפיקוח קרוב ובגילוי של כל החזקה או שימוש בקרקע ציבורית ללא רשות. לא פעם הרשות אינה מודעת כלל לפלישה למקרקעין שבניהולה, ובמקרה כזה אין בוודאי מקום לייחס לה הרשאה מכללא. גם מקום שדבר הפלישה מגיע לידיעת הרשות, לעתים היא אינה משכילה לטפל בפלישה באופן יעיל, או בכלל. גם כאן מעצם מחדלה זה של הרשות אין להסיק על קיומה של הסכמה של הרשות להחזקה ולשימוש במקרקעי הציבור. מציאות מורכבת זו היא שעמדה ביסוד חקיקת חוק מקרקעי ציבור (פינוי קרקע), תשמ"א-1981 המחיל דינים מיוחדים באשר לסילוק פולשים ממקרקעי ציבור.

יתרה מזו, בניגוד לבעל מקרקעין פרטי, שברצונו פועל נגד הפולש למקרקעיו וברצונו הוא מוחל על זכויותיו, כאשר מדובר במקרקעי ציבור קיימת מערכת של דינים של המשפט המינהלי - הדיוני והמהותי - החלה על ניהולם של מקרקעי ציבור והענקת זכויות בהם. ברשות הציבורית אין סמכות לאיש להעניק זכויות במקרקעי ציבור על ידי העלמת עין מפולש או על ידי מחדל בפעולה לפינויו של הפולש. הענקת זכות במקרקעי ציבור נשלטת על ידי שורה של דינים: אלה הקובעים מי הם בעלי הסמכות להחליט על הענקת הזכות, אלה הקובעים את ההליך המתחייב למתן זכות, כגון הצורך במכרז, וכמובן דיני המשפט המינהלי המהותי השולטים על כל החלטה מינהלית, לרבות חובות השוויון, העדר שיקולים זרים, התאמה לאינטרס הציבורי ועוד.

ראוי עוד לציין לענין זה, כי ברשויות ציבוריות קיימת הפרדה בין גורמי הפיקוח, שתפקידם לאתר פולשים ולפעול נגדם, לבין הגורמים בעלי הסמכות להעניק הרשאה לשימוש במקרקעין. על כן לא ניתן לייחס למחדלם של גורמי הפיקוח לאתר פולש או לפעול נגדו, הסכמה של בעלי הסמכות ברשות להעניק הרשאה להחזיק או להשתמש במקרקעיה."

1. כבוד המשנה לנשיאה השופט רובינשטיין בעניין היפר-חלף מציין כי דברי השופט מזוז מקובלים עליו בעיקרם ומציין כי בפלישה למקרקעי ציבור היסוד הוא חובת הפינוי וטענת רשות מכללא מוטלת בספק ספיקא וקרובה שלא להיות, תוך הדגשת החומרה של הפלישה למקרקעי ציבור וחשיבות המענה ההולם מצד הרשות שלא ליתן ידיהן להנצחת הפלישה, כאשר צריכות להתקיים לטעמו נסיבות חריגות ונדירות עד מאוד כדי שיוכר רישיון מכללא במקרקעי הציבור ו"ככל הנראה תמה דרכה ונלוהו כעיקרון לבית עולמו."
2. כך גם חוזר כבוד המשנה לנשיאה השופט רובינשטיין בעניין היפר-חלף על כך שאין לתת יד להנצחת פלישה גם אם פעלו הרשויות בכבדות ובאיטיות כנגדה ואת החומרה שיש לפעול כנגד פלישה למקרקעי ציבור וכדבריו בפסקה ל"א:

"ועוד "בית משפט זה לא יתן ידו להנצחתה של פלישה, אף אם הרשויות השתהו שנים רבות בעשיית מלאכתן, ובהיעדר עילה שבדין לקביעה כי קמו לפולשים או לבאים מכוחם זכויות" (רע"א 5333/05 גבריאלי נ' מינהל מקרקעי ישראל, [פורסם בנבו] פסקה ב' (2005)). וגם "לפלישות למקרקעי הציבור אין בית משפט זה יכול כל עיקר ליתן יד, וכבר נאמר לא אחת כי אף אם לא מילאו הרשויות את חובתן לאורך שנים רבות, ואף אם התרשלו כפי שציין בית משפט השלום, אם הגיעה שעת התעשתות מצדן והן החלו במעשים, על בית המשפט לעודדן ולא להיפך. זו החובה כלפי הציבור" (רע"א 6156/05 אדאדי נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה ח' (2005))."

1. כבוד השופט שהם בעניין היפר-חלף הצטרף לחוות דעתו של כבוד המשנה לנשיאה השופט רובינשטיין ולתוצאה הסופית אליה הגיע והסכים עם הערות כבוד השופט מזוז שיש לשקול את ביטולו של מוסד הרישיון לשימוש במקרקעין ובפרט כאשר מדובר ברישיון מכללא, אך נראה לו כי אין צורך להכריע בדבר במסגרת הערעור.
2. דהיינו השורה התחתונה של פסק הדין בעניין היפר-חלף הינה שגם אם לא עבר מוסד הרישיון מכללא כליל מן העולם הרי הוא בדרך לכך ומכל מקום, במיוחד במקרקעי ציבור, בית המשפט לא ייתן ידו להנצחת פלישה וצריכות להתקיים נסיבות חריגות ונדירות עד מאוד להכרה ברישיון מכללא וזאת גם אם השתהו הרשויות בעשיית מלאכתן לאורך שנים רבות, בהתחשב גם בקושי הקיים בפיקוח קרוב ובאי טיפול יעיל בפלישות שלא מעידות על הסכמה של הרשות להחזקה ושימוש במקרקעי ציבור.
3. במקרה שלנו מדובר בפלישה למקרקעי ציבור למשך תקופה לא ארוכה יחסית (לכל היותר בין 16 ל- 21 שנים) ולא התקיימו אותן נסיבות חריגות שהיו יכולות (אולי) להצדיק הכרה ברישיון מכללא או להצדיק סעד מן הצדק למי שפלש למקרקעי ציבור ונהנה מהם במשך שנים בלא תשלום דמי שימוש ראויים ולכן דין הערעור להתקבל כאשר הטעם העיקרי והמרכזי של בית המשפט קמא לפסיקת פיצוי (עניין צוויג) לא מצדיק זאת כמו גם השיקול שבית המשפט קמא קבע כנדבך נוסף לפיצוי לאור החלטה 531 של מועצת מקרקעי ישראל (ולכך נתייחס בהמשך).
4. בע"א 6757/13 מרים אביטסם נחום נ' מדינת ישראל - רשות הפיתוח (פורסם בנבו, 19.08.2015) (להלן: "עניין נחום") סקר כבוד השופט זילברטל את ההלכות הקיימות ואת מוסד הרישיון מכללא בציינו בפסקה 17 כך:

"נמצא, כי בשונה מרישיון שניתן מראש מכוח הסכם שנערך בין הצדדים או מכוח היתר של חסד, בין אם עסקינן ברשות שבתמורה ובין ברשות חינם, רשות מכללא נלמדת בדיעבד משתיקתו ואי-מחאתו של בעל המקרקעין נוכח עובדת החזקתו של פלוני בנכס המקרקעין, ומקורה למעשה בעוולה של הסגת גבול במקרקעין (וראו גם: רישיון במקרקעין, עמ' 29-27; ע"א 32/77 טבוליצקי נ' בית-כנסת ובית-מדרש החסידים, פ"ד לא(3) 210, 214 (1977) (להלן: עניין טבוליצקי))."

1. ובהמשך פסק דינו:

"בצד זאת ייאמר, כי משעסקינן ברשות מכללא נראה שסוגיה זו, של מעמדו בדין של מוסד הרישיון, לא אמורה להתעורר, שכן דומה כי גם המחזיקים בגישה כי מוסד הרישיון חלף ממשפטנו, מחריגים מכך מצב של רישיון מכללא הנטען כטענת הגנה בפני תביעה בגין שימוש שלא כדין בנכס הזולת, טענה הקרובה לטענת מניעות הנטענת כלפי תובע (וראו, למשל: ע"א 318/83 אגוזי שפע בע"מ נ' שיבר, פ"ד לט(4) 322, 333 (1985)). אף-על-פי-כן יצוין, כי לאחרונה הובעה בפסיקת בית משפט זה גישה שונה, לפיה לעולם לא יתגבש רישיון מכללא במקרקעי ציבור, כפי שיפורט וידון להלן (ע"א 3846/13 מדינת ישראל מינהל מקרקעי ישראל נ' היפר-חלף [פורסם בנבו] (21.7.2015), להלן: עניין היפר-חלף)."

1. בית המשפט בעניין נחום מאבחן עובדתית את פסק הדין היפר-חלף מעניין נחום שכן מדובר בעניין נחום במקרה שבו יושבת המערערת בחלקת המקרקעין כשישים שנה מבלי שנעשו צעדים ממשיים לסלקה וכשיש אינדיקציות שהרשויות היו נכונות להגיע להסדר ובגדרו לאפשר את המשך החזקה דבר המלמד ביתר שאת כי במקרים חריגים יש להכיר בכך שאוזלת ידן של הרשויות מלמדת על התגבשותה של רשות מכללא ולא ניתן להכשיר מלכתחילה כל פעולה (או ליתר דיוק אי פעולה) של הרשות באשר היא, דבר שיהיה בו כדי לסכל את תמריצי הרשויות לפעול ביעילות ובהגינות.
2. כבוד השופט זילברטל מציין בעניין נחום כי לגישתו יש ככלל לנהוג במשנה זהירות ביחס לקביעה כי רשות היא בלתי הדירה וזכות שכזו תוסק אך במקרים חריגים ויוצאי דופן, בצד זאת, כאשר עסקינן ברשות מכללא במקרקעי ציבור, שנוצרה עקב מחדלן של הרשויות לפעול כנגד מסיג גבול במקרקעין, אין מקום לקביעה כי זכותו של בר הרשות התגבשה לכדי רשות בלתי הדירה. כשהוא מציין גם שלעיתים פעולות האכיפה של הרשות כנגד פולשים למקרקעי ציבור אורכות זמן רב ואין לזקוף את איטיותו וסרבולו של המינהל הציבורי לחובתו (תוך הפניה לפסק דינו של כבוד המשנה לנשיאה השופט רובינשטיין ברע"א 10346/06 לילי ארז נ' מדינת ישראל משרד הביטחון (פורסם בנבו, 12.06.2007)), הקובע קביעות דומות.

מפסקי הדין היפר-חלף ונחום (ואחרים המאוזכרים גם בהם) עולה כי רק בנסיבות חריגות ומיוחדות ביותר (כמו בעניין נחום של 60 שנות החזקה וקיומן של אינדיקציות שהרשויות היו נכונות להגיע להסדר ולאפשר המשך החזקה ובלא שננקטו צעדים ממשיים לסילוקה) ניתן יהיה להכיר ברישיון מכללא במקרקעי ציבור [ראו גם רע"א 7607/16 ציון שלום נ' מינהל מקרקעי ישראל (פורסם בנבו, 30.10.2016) בו אוששו הלכות אלו] כשמדובר ברשות הדירה שאינה מקימה זכות במקרקעין ולכל היותר מהווה טענת הגנה מפני תביעות להסגת גבול או לדמי שימוש ראויים.

ויפים הדברים שנקבעו על ידי השופט מזוז בעניין היפר-חלף:

"גם התוצאה, הנגזרת מהחלת מוסד הרישיון מכללא על פולשים במקרקעי ציבור, לפיה מצבו של פולש למקרקעי ציבור טוב מזה של מי שזכה בהרשאה כדין - בדרך כלל לאחר הליכי מכרז ותוך תשלום דמי שימוש - אינה מתקבלת על הדעת. אין לקבל ואין להשלים עם מצב בו פולש למקרקעי ציבור עושה בהם שימוש ללא תשלום ומצפה אף לפיצויים בגין פינויו, כעולה מהפרשה מושא ערעור זה."

1. במקרה שלנו, ברי כי מדובר בפלישה בזמן לא ארוך יחסית ולא בהחזקה רבת שנים הנדרשת ליצירת רישיון מכללא (במושגים של פלישה למקרקעי ציבור) ובלא שקיימת כל אינדיקציה לכך שהמערערת שלא הסכימה מעולם באופן מפורש ופוזיטיבי לפלישה ואף פעלה גם אם באיחור בתביעות ו/ או הריסת בנייה לא חוקית, הייתה נכונה להגיע להסדר ולאפשר את המשך החזקה ובזמן שנערכו צעדים לסילוק יד שהעיקרי בהם היה הגשת תביעת פינוי.

לכן, ברי כי אין מקום להכיר ברישיון מכללא של המשיב, ויש לקבל את הערעור.

1. משיש לקבל את הערעור ולקבוע שהמשיב אינו בר רשות מסוג כלשהו, לא בלתי הדירה (שאינה אפשרית כלל בפלישה למקרקעי ציבור) ולא רשות מכללא, לא זכאי המשיב לפיצוי כלשהו (ראו עניין היפר-חלף) ולכן דין הערעור להתקבל כבר בנקודה זו.
2. יחד עם זאת ומעבר לצורך, גם אם היו מתקיימות הנסיבות החריגות והנדירות היכולות להעניק פיצוי במקרה של ביטול רישיון מכללא (ולא כך לטעמנו), איננו סבורים שהיה מקום ליתן פיצוי במקרה דנן משיקולי צדק, כשלא ניתן להתעלם מכך שמדובר במסיג גבול שפלש למקרקעין ללא כל זכות ושהה בהם במשך שנים ובלא כל תשלום דמי שימוש, תוך הקמת מבנים ללא היתר שדינם הריסה, במקרקעין המיועדים לשצ"פ, ונפרט זאת מיד.

פיצויים בגין השקעות

1. כאמור, מעבר לצורך, גם אם היה מוכר המשיב כבר רשות מכללא (ולא כך הדבר), יש לבחון באופן נפרד את זכאותו של המשיב לפיצוי בגין השקעותיו והשבחת המקרקעין, הנבחנים בכל מקרה לגופו, תוך התחשבות בשיקולי צדק (רע"א 1156/02 חיר נ' לידאי פ"ד נז(3) 949, 953 (2003)).
2. לעמדתנו לא זכאי המשיב בכל מקרה לפיצוי בגין השקעותיו, שכן בחינת השיקולים הרבים שנקבעו בפסיקה מובילה למסקנה כי אין להתנות את פינויו או לחייב את המערערת כלל בפיצוי של המשיב בגין השקעותיו הנטענות במקרקעין.
3. בקביעת הפיצוי על בית המשפט לפעול על מנת למצוא פתרון צודק בנסיבות העניין. השיקולים המנחים את בית המשפט הינם: משך השנים בהם קיימת חזקה, אינטרס ההסתמכות והציפייה, וחוקיות הבניה כאשר בכל המקרים הפיצוי ניתן בגין ההשקעות והשבחת המקרקעין לאחר שהוכחו כדבעי. כך גם למול הזכות לפיצוי נבחן שווי השימוש הראוי במקרקעין, ולמצער ממועד ביטול הרשות (ע"א (מחוזי ת"א) 1187/09 רמ-נח בע"מ נ' עבודי טוביה (07.02.2011), בפסקאות 22-25 וההפניות שם (להלן: "עניין רמ-נח"), אשר אושר ברע"א 2060/11 טוביה עבודי נ' רמ נח בע"מ (פורסם בנבו, 06.10.2011)).

בעניינינו, בחינת מכלול השיקולים מובילה למסקנה כי אין המשיב זכאי לפיצוי בגין השקעותיו.

1. ראשית, בניגוד לקביעת בית המשפט ובהתחשב באמור לעיל, משך ההחזקה שתואר אינו מגבש את ההסתמכות הנדרשת ואין בכוחו ליצור ציפייה כי המשיב יוכל להחזיק במקרקעין ולהשקיע בהם (על "פלישה טרייה" ראה ע"א (מחוזי ת"א) 2233/08 בזק החברה ישראלית לתקשורת בע"מ נ' ברכה מנשה (07.02.2011), שאושר ברע"א 2272/11 מנשה ברכה נ' "בזק" החברה הישראלית לתקשורת בע"מ (04.05.2011)).
2. כך גם היותה של הרשות חינמית ובשתיקה במובחן מרשות מפורשת כפי שציין בית המשפט קמא כשיקול משמעותי, והיותם של המקרקעין מקרקעי ציבור, מקשים על קבלת טענת ההסתמכות, שכן יש קושי לקבל את טענתו של המשיב כי חשב שהמקרקעין הינם הפקר וניתן לתפוס חזקה בהם ולהשקיע בהם השקעות תוך הסתמכות כי יוכל להמשיך להחזיק בהם בלא מפריע.
3. בנוסף, יש להתייחס אל נפקותם של ההליכים הקודמים שהתנהלו במקרקעין על הסתמכותו של המשיב כי יוכל להשקיע במקרקעין וליהנות מהם. נקבע כי המערערת ניהלה הליכי הריסה למול מחזיקים אחרים במקרקעין ואף למול אחיו של המשיב כאשר המשיב טיפל בענייניו של אחיו, כאשר ההליכים מהווים גילוי דעת ברור של המערערת שאינה מעוניינת בבניה זו והיא פועלת להריסתה, וכאשר כדברי המשיב מדובר בשכונה שלמה ולפיכך אין ספק בדבר ידיעתו על גילוי דעת זה ואין לקבל את טענתו כי העובדה כי המבנה בו הוא מחזיק לא נתקף במסגרת הליכי ההריסה מהווה חותמת לכשרותו של המבנה, כאשר זה נבנה ללא היתר כאמור. כך עצם נקיטת ההליכים כנגד המשיב מפחיתה מאינטרס ההסתמכות והציפיה שלו (עניין רמ-נח).
4. כך גם מלבד הרלוונטיות של חוקיות הבניה וההליכים שנוהלו בעניין ההסתמכות, הדבר מהווה אף שיקול עצמאי בבחינת זכאותו לפיצוי. כפי שציין בית המשפט קמא הלכה כי בעליו של מבנה שנבנה שלא כדין לא יזכה בפיצויים בגין מבנה זו (בר"מ 3903/07 ג'יאן נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה נתניה (21.2.08); רע"א 9438/09 שלמה גואטה נ' מדינת ישראל (29.04.2010) (להלן: "עניין גואטה"); ע"א 1948/97 איצקוביץ נ' מנהל מקרקעי ישראל (24.2.99) (להלן: "עניין איצקוביץ")).

בעניינינו, המשיב בנה את ביתו בלא היתר וכפי שציין בית המשפט קמא אף טעם זה מטה את הכף על מנת שלא לפסוק בנסיבות העניין פיצוי מן הצדק.

1. פן נוסף של היותה של הבניה לא חוקית בניגוד לתוכנית החלה על המקרקעין הינו העדר ההשבחה של המקרקעין על ידי המשיב, כאשר בעניינינו, כלל לא נעשתה השבחה של המקרקעין כאשר כל שנבנה על המקרקעין הינו בית המגורים של המשיב וזה מיועד להריסה ואף מטעם זה נראה כי אין לפצותו בגין ההשקעות שנעשו (עניין איצקוביץ וכן ע"א (מחוזי ירושלים) 95/93 מינהל מקרקעי ישראל נ' מוחמד דיב ר'זק ג'אבר, תשנג (3) 509 (1993)).
2. כך גם עצם התביעה לפיצוי בגדר התביעה לפינוי הקנתה יתרונות דיוניים למשיב (כמו אי תשלום אגרה) כאשר המערערת לא יכלה להגיש את תביעתה לדמי שימוש ללא חסם ההתיישנות וכל תביעה נוספת תוגש בכפוף לחסם זה.
3. בהקשר זה נתייחס לכך, שכאמור לעיל, למול כל השיקולים המבססים את זכאותו של בר הרשות לפיצויים בגין השקעותיהם, עומד שיקול משמעותי נוסף והוא העדר תשלום דמי השימוש עבור ההחזקה במקרקעין, לכל הפחות מעת שבוטלה הרשות. בהתאם לפסיקה אי תשלום דמי שימוש בגין החזקתו במקרקעין לאורך שנים, ואף לאחר גילוי דעתה של המערערת, אכן מהווה טעם משמעותי על מנת לקבוע כי אין זה מן הצדק לפצות את המשיב על השקעותיו במקרקעין (ע"א 9212/05 מנחם מעודה נ' חברת מפעלי בתים משותפים בגוש 6135 בע"מ (23.11.2006); ע"א (ת"א) 1766/00 אברג'יל משה נ' מנהל מקרקעי ישראל תל אביב (26.06.2005), אשר אושר ברע"א 9057/05 משה אברג'יל נ' מינהל מקרקעי ישראל (02.03.2006)).
4. אכן כטענת המשיב, ההכרה בו כבר רשות חינם מהווה טענת הגנה מפני דרישה לתשלום דמי שימוש (עניין נחום, בפס' 20 לפסק דינו של השופט זילברטל), ברם מעבר לכך שאין להכיר בו כבר רשות מכללא במקרקעי הציבור, הרי לכל היותר הוא פטור מתשלום דמי השימוש בתקופת הרשות וברי כי יש מקום לחייבו בתשלום דמי שימוש ראויים מעת שגילתה הרשות דעתה כי אינה מסכימה עוד להחזקתו, לכל הפחות מיום הגשת התביעה ועד יום הפינוי בפועל.
5. בעניינינו, המשיב מנסה "לאחוז בחבל משני קצותיו" ומחד גיסא ליהנות ממגורים חינם למשך תקופה ארוכה וכך גם לאחר שגילתה המערערת דעתה כי היא מפסיקה את הרשות ככל שניתנה, ומאידך גיסא מבקש פיצוי על ההשקעות שנעשו במקרקעין שלא על דעתה של המערערת, בניגוד להיתר וכשמתנהלים הליכי הריסה כנגד מבנים בפארק, וכשעליה להרוס את המבנים על חשבונה לצורך מימוש תכנית המתאר של המקרקעין.
6. לפיכך ומעבר לצורך נראה כי בחינת שיקולי הצדק במקרה זה מובילה לדחיית זכאותו של המשיב לפיצויים בניגוד לקביעת בית המשפט קמא.
7. כך גם לעמדתנו אין לקבל את קביעותיו של בית המשפט קמא כי העובדה שמדובר בבית מגורים מטה את הכף לטובת מתן פיצוי. אכן נקבע בפסיקה כי מקום בו נשללים פיצויים בגין נכס ששימש למגורים יש לשלול מקל וחומר פיצויים בגין נכס עסקי אשר הופקו בו רווחים ללא תשלום דמי שימוש (ע"א 618/05 דיאמנשטיין נ' מחלקת עבודות ציבוריות – מדינת ישראל (פורסם בנבו, 21.3.07); עניין גואטה), ואילו הדבר אינו מהווה טעם עצמאי למתן פיצוי.
8. כך גם לא מצאנו כי יש מקום לקבל את טענת המשיב כי לא מן הנמנע כי מבנים אלו ישמשו את המערערת לצורך בתי קפה ועסקים נוספים שיפעלו בשטח, כאשר הדבר לא הוכח כלל ועיקר ומדובר במבנים שתוכננו לצורכי מגורים מה גם שאינם חוקיים ונבנו ללא היתר ודינם הריסה.

עניין צוויג

1. לבסוף, נתייחס לטענת המשיב בדבר הפלייה למול עניין צוויג. לטענת המשיב אף אם נדחו טענותיו בדבר פיצוי בגין השקעותיו, היות ובפרשת צוויג אשר לה היו נסיבות דומות שילמה המערערת פיצוי לצוויג, מניעת הפיצוי במקרה דנן היא חסרת תום לב ומפלה. בית המשפט קיבל את טענתו זו כנימוק מרכזי ועיקרי לפסיקת הפיצוי.
2. במסגרת ההסדר הדיוני אפשרנו לצדדים להמציא את החומר הקשור לעניין צוויג שהוגש לבית המשפט בהליכים בעניינו וזאת משהסתבר שלא הוצג בפני בית המשפט קמא מלוא התיעוד הקשור לכך כאשר הוסכם גם שיקוים דיון מרוכז בתיקים העוסקים בפארק דרום (מעבר לתיקים שהתנהלו בנפרד) בלא צורך בחזרה על הטיעונים בכל תיק ותיק ולכן נדון בכל מקרה בתיקים אלו בעניין צוויג.
3. מי שטען את טענת האפליה הוא המשיב שטען לאיסור אפליה ולכן ברי כי הוא זה שצריך להוכיח את אותה טענת אפליה נטענת.

והנה, בית המשפט קמא עצמו שקבע שהייתה אפליה למרות חזקת תקינות המעשה המנהלי עקב זאת ששולם לצוויג סכום כסף נכבד בהסכם פשרה והעביר את נטל הראיה המשני למערערת להסביר במה שונה עניין צוויג מעניינו של המשיב וקבע שלא עמדה בנטל זה, קבע בבואו לפסוק את הפיצוי שאין להתבסס על עניין צוויג שכן לא פורט המצב העובדתי בעניין צוויג ולא הובאו בפניו הנסיבות בעניין צוויג כמו משך ההחזקה במקרקעין, המצב המשפטי, טענות הצדדים כלפי המערערת, אופי הבנוי, איכות ומצב המבנים, ו/ או היקף ההשקעה במקרקעין, מיקום המבנים ולא הובאה כל ראיה חיצונית לגבי נסיבות צוויג.

1. קשה אם כן להבין מדוע במצב דברים זה שלא הובאו בפני בית המשפט כלל נסיבות עניין צוויג מצא בית המשפט עדיין לקבוע שמדובר באפליה. אנו סבורים שלא היה מקום בנסיבות העניין לקבוע זאת וכן לא היה מקום להעברת הנטל למערערת להוכיח שלא הייתה אפליה, ומן הראוי היה לבחון את נסיבות המקרה העובדתיות ולהשוות עובדתית את שני המקרים בטרם קביעה שהייתה אפליה, ובטרם להסיק על סמך מקרה אחד שהסתיים בפשרה, שישנה אפליה שבגינה יש לפסוק פיצוי גם למשיב.

מכל מקום, לאחר עיון בחומר שהוגש על ידי הצדדים לא מצאנו מקום לקבוע כי הייתה אפליה כטעם לפיצוי המשיב בגין השקעותיו.

1. כך גם קשה לקבל את התנהגות וטענות המשיב לאפליה מול עניין צוויג שמעבר לכך ש"אין המשל דומה לנמשל", משרד עו"ד צבי שוב ייצג את צוויג בהליכים המשפטיים ובמו"מ עם הרשויות וטען בהליכים אלו לעשרות שנים של החזקה במקרקעין ע"י צוויג ולנסיבות מיוחדות המזכות את צוויג בפיצוי ואותו משרד, או מכוחו / מכוח העברה מייצג למעשה חלק גדול מהפולשים וטוען שמדובר בנסיבות דומות לעניין צוויג.
2. אפליה במישור המנהלי הינה הפרת שוויון מהותי המוגדר כיחס שווה אל שווים, וכיחס שונה לשונים. כדי שתתקיים פגיעה כזו בשוויון, על המשיב להוכיח קיומן של קבוצות יחס אשר מקיימות ביניהן זהות או שוויון במאפיינים שהם רלבנטיים, וכי חרף הדמיון ביניהן, הן זוכות ליחס שונה (בג"ץ 10203/03 "המפקד הלאומי" בע"מ נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד סב(4) 715 (2008); דנג"ץ 4191/97 רקנט נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד נד(5) 330 (2000), פסקה 13 לדברי הנשיא ברק).

כך, הוטל על המשיב הנטל להראות את הזהות בין עניינו ובין עניין צוויג על מנת שייצלח את חלקה הראשון של ההגדרה.

1. לעמדתנו, יש מקום להתערב במסקנתו של בית המשפט קמא כי קיימת אפליה בין המשיב לבין צוויג, שכן בחינת עניין צוויג מעלה כי דובר בנסיבות שונות לגמרי מעניינינו.
2. החזקתו של צוויג במקרקעין החלה עשרות שנים קודם להחזקת המשיב דנן כאשר המקרקעין עוד היו בבעלותה של המדינה ולא בבעלות המערערת דנן.
3. ביום 29.9.80 הוגש כתב התביעה לסילוק ידו של צוויג מהמקרקעין ממנו עולה כי צוויג התגורר ובנה מבנים במקרקעין והוא מתבקש לפנותם ולסלק ידו מן השטח (להלן: "שטח הטרפז"). כך, ברור כי החזקתו החלה לכל הפחות בשלהי שנות השבעים ומדובר בהפרש של כ- 20 שנים מתחילת החזקת המשיב בשנות התשעים.
4. כך גם לא ניתן להתעלם מכך שבמסגרת אותה התביעה בעניין צוויג העיד מר גבריאלי מטעם המינהל שאולי צוויג נמצא במקום לפני 1973 ושבשנת 1976 יש כבר סימני בעלות בשטח וב- 1961 יש תצלום המעיד על עיבוד חקלאי ושלשיטת העדים וצוויג עצמו ההיכרות עמו הייתה משנים 1956-1957 (ולא 1935 כפי שטען צוויג).
5. בפסק דינו של בית המשפט השלום (כבוד השופט דוד קרניאלי) מיום 9.7.89 בת"א 24021/80 מדינת ישראל נ' יוסף צוויג נדחתה התביעה לסילוק ידו של צוויג כשנקבע כי צוויג ואביו החזיקו במקרקעין משנת 1935 לפחות ועסקו בחקלאות ולאחר מכן הקימו בהם מפעל בלוקים. נקבע כי צילום האוויר שהוגש מטעם התובעת, מעיד על בניה במקום החל משנת 1979 אך העד מטעמה הודה כי ייתכן וצוויג עסק בחקלאות בשטח אף קודם לכן. נקבע כי צוויג ואביו החזיקו במקרקעין "החזקה נוגדת" משנת 1935 לפחות ומשכך התביעה התיישנה ודינה להידחות.
6. על פסק הדין הוגש ערעור, ובפסק דינו של בית המשפט המחוזי מיום 29.4.91 בע"א 835/89 מדינת ישראל נ' יוסף צוויג נהפכה ההחלטה. נקבע כי מסקנתו של בית המשפט השלום שצוויג החזיק בחלקות משנת 1935 אינה מעוגנת דיה בראיות. נקבע כי צוויג לא עמד בנטל להוכיח את זכותו להחזיק במקרקעין משנת 1935 אלא שנים רבות לאחר מכן ומשכך לא יכל להנות מטענת ההתיישנות.

כך גם נדחתה טענתו של צוויג לרשות בלתי הדירה במקרקעין שכן הוא תפס את החזקה שלא כדין ומשכך לא יכול לקנות זכות צמיתה כתוצאה מכך.

פסק דינו של בית המשפט המחוזי אושר ברע"א 2209/91 צוויג נ' מדינת ישראל מיום 30.7.91.

דהיינו נקבע שצוויג לא החזיק במקרקעין משנת 1935 לפחות אך לא נשללה החזקתו רבת השנים.

יש לציין גם כי פסק דין זה עסק בכ- 5 דונם בלבד בעוד צוויג טען להחזקה של כ- 18 דונם וטען שהוא מחזיק בהם עשרות שנים.

1. בנוסף, כעולה מכתבי בי דין שהוגשו במסגרת המרצת הפתיחה, שהוגשה לגבי 5.5 דונם, צוויג לא נשמע לפסק הדין ונותר להתגורר בשטח הטרפז ושטחים נוספים בהם תפס חזקה עד לסיום ההליכים בהמרצת הפתיחה (סעיף 22 לתגובתו של צוויג להמרצת הפתיחה). ועוד, לטענתו של צוויג ניתנה לו הבטחה שלטונית כי יורשה להחזיק במקרקעין למול נסיגתו מחלק מהשטח, היינו בכפוף לצמצום החזקתו בכ- 8 דונם (סעיף 74 לתגובה) וכן טען צוויג טענות (שלא הוכרעו בבית המשפט עקב הסכם הפשרה) שהוא מחזיק בשטחים נוספים במשך עשרות שנים (לפחות 1943).
2. ועוד, הפיצוי בעניין צוויג לגבי כלל השטחים שפונו על ידו ניתן כפיצויי הפקעה במסגרת הסכם פשרה מיום 26.2.13 אשר קיבל תוקף של פסק דין ביום 3.3.13, כאשר לטענת המערערת הסכם הפשרה בעניין צוויג כלל פינוי שטחים שכלל לא נתבעו על ידה במסגרת המרצת הפתיחה ולא נשללו טענותיו של צוויג במסגרתו (להבדיל מהמקרה שלנו).

זאת ועוד, בהסכם הפשרה הוסכם על פינוי צוויג מכל השטח המוחזק על ידו בפארק דרום (כ-18 דונם) לרבות השטחים שלא נתבעו ושטח הטרפז שפסק הדין בעניינו לא מומש מעל 20 שנה.

1. בנוסף, בעניינינו, דובר במקרקעין שהיו בבעלותה של המערערת או פורסמה לגביהם הודעת הפקעה כדין בטרם תפס המשיב חזקה בהם ותביעת הפינוי הוגשה מכוח ס' 16 לחוק המקרקעין לבית המשפט השלום. מנגד, בעניין צוויג המרצת הפתיחה הוגשה מכוח סעיף 8 לפקודת הקרקעות, ומדובר כאמור בהחזקה רבת שנים שלו במקרקעין.
2. ניתן אם כך להיווכח כי מדובר בעניין צוויג במצב משפטי שונה מענייננו, בו נוהלו הליכים שונים ומשך החזקה שונה בתכלית, שלכך השפעה משמעותית על האפשרות להכיר בצוויג כבר רשות או לקביעת הסתמכותו על שתיקת הרשות.

המסקנה הינה שלא ניתן היה להתבסס על טענות עניין צוויג ולקבל עקב מקרה בודד זה שהסתיים בפשרה טענת אפליה ולפסוק פיצוי למשיב הן משהמשיב לא ביסס כלל עובדתית טענה זו והן שגם מבחינה מהותית לא דומה עניין צוויג לעניינינו.

החלטה 531

1. בעניין היפר-חלף קבע כבוד השופט מזוז כי אין מקום לפרש את החלטת מועצת מקרקעי ישראל מס' 531 המכירה בקיומה של זכות בידי פולש לפיצוי כנגד פינוי הפלישה, או כמעניקה זכות זו.

וכדבריו בפסקה 8:

"בהחלטה זו ניתנה הרשאה למערערת על ידי מועצת מקרקעי ישראל לשלם פיצוי לפולש בנסיבות מסוימות. צורך כזה עשוי לעלות כאשר יש אינטרס ציבורי דוחק לפינוי קרקע ציבורית מפולשים ולשם הגשמתו מוכנה הרשות לעבור על מידותיה ולהעניק פיצוי למי שאינו זכאי לו, כסוג של פשרה כואבת תוצר כורח המציאות, או בנסיבות אחרות בהם נמצאה הצדקה למתן פיצוי, כגון משיקולים הומניטריים. החלטה 531 נועדה אפוא לתת כלים נוספים בידי הנהלת המערערת להתמודד עם מציאות מורכבת, אך לא נועדה להעניק או להכיר בזכות של פולש לפיצויים, וממילא אינה מקימה לו אינטרס הסתמכות."

1. כבוד השופט שהם בעניין היפר-חלף הצטרף לדברים אלו בהוסיפו שאין עסקינן בזכות המאפשרת להעלות טענת הסתמכות אלא בהרשאה פנימית למערערת לנהל, במקרים המתאימים, משא ומתן לפינוי הפולש, גם אם כרוך הדבר במתן פיצוי כספי ואין לפרש את החלטה 531 כמעניקה זכות לפיצוי לפולש למקרקעי המדינה.
2. דהיינו, אין מקום לקבלת טענה לזכאות לפיצוי מכוח החלטה 531 הגם שהחלטה זו עוסקת בפינוי בידי המינהל (כיום רשות מקרקעי ישראל) ובאדמות מינהל וכאן חלק מהחלקות בכלל בבעלות העיריה ומדובר במקרקעין המיועדים לשצ"פ ולא לבנייה.

דיור חלוף

1. על פי סעיפים 190(א)(3) ו- 194 לחוק התכנון והבניה הרלוונטיים לעניינינו:

190. (א) במידה שלא נקבעו הוראות מיוחדות בחוק זה, תבוצע ההפקעה על פי פקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור), 1943, כאילו הורשתה הועדה המקומית בהודעה ברשומות להשתמש בסמכויות ולמלא את התפקידים של הממשלה או של היועץ המשפטי לממשלה לפי הפקודה האמורה, לענין המקרקעין העומדים להפקעה, הכל בשינויים ובתיאומים אלה: [...]

(3) לא תחול חובת תשלום פיצויים על הפקעת כל מבנה, גידול, עץ או דבר אחר המחובר לקרקע אם הוקמו, ניטעו או חוברו תוך הפרת חוק זה; אך רשאית הועדה המקומית לשלם פיצויים לתובע אם ראתה כי הוא פעל בתום לב וכי קיימות נסיבות מיוחדות המצדיקות תשלום פיצויים;

194. בהליכי הפקעה מכוח פרק זה לא יפונה בית מגורים שנועד בתכנית להריסה אלא לאחר שהועמד שיכון חלוף סביר למי שהיה דר בבית מכוח זכות שבדין או זכות שביושר במועד פרסום ההודעה על הכוונה לרכוש את המקרקעין, או, אם רצה הדייר בכך, לאחר ששולמו לו או לזכותו פיצויים כדי השגת שיכון חלוף סביר.

1. לא מצאנו מקום להתערב בקביעתו של בית המשפט שלא לחייב את המערערת להעמיד דיור חלוף לטובתו לאחר הפקעת המקרקעין, שכן אכן כפי שנקבע חובת הפיצוי לא תחול על בנייה שנעשתה תוך הפרת החוק (בשונה מע"א 2991/06 רות מנשה נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה חולון (פורסם בנבו, 19.11.2007), בו החלה הבנייה לפני חקיקת חוק התכנון והבנייה), וכך גם לא הייתה מצויה בידי המשיב זכות שבדין או זכות שביושר המקימה זכות להחזקה ושימוש במקרקעין אלא לכל היותר טענת הגנה כנגד הסגת גבול בלבד ודרישה לתשלום דמי שימוש בלבד (ע"א 304/80 יעקב לוי נ' מנהל מחלקת עבודות ציבוריות, לו (4) 617; כבוד השופט זילברטל בעניין נחום).
2. כמו כן לא מצאנו מקום להתערב בקביעתו של בית המשפט כי לא היה מקום בנסיבות העניין לחייב את המערערת להשתמש בחריג העוסק בתום ליבו של המשיב ונסיבות מיוחדות המצדיקות לפצותו, שכן תחילת ההחזקה נעשתה בפלישה ושלא כדין (בשונה מע"א 3015/06 מדינת ישראל נ' פנינה פינקלשטיין (פורסם בנבו, 09.12.2008), והשווה ע"א 9396/07 רבקה כסלו נ' חברת רכבת ישראל בע"מ (פורסם בנבו, 04.11.2010)).

הערה והארה לסיום

1. כפי ששמענו מב"כ הצדדים ישנה פעילות ומתקיימים מגעים שונים מתחת ומעל לפני השטח, תוך עירובם של גורמים אלו או אחרים במדינה, כולל גורמים פוליטיים וזאת בלא קשר לעניין המשפטי, אלא בעיקר בהיבט הסוציאלי ובהקשר גם לדיון לגבי פינויים של תושבים במקומות אחרים ובניסיון לבחון קריטריונים לפיצוי תושבים כאלו או אחרים ולקבוע אם ישנה זכאות לפיצוי ולמי.

כך גם שמענו מפיהם כי ישנה הקפאה של ביצוע הפינויים בפארק דרום עד 5/17 בהמתנה לראות מה יניבו אותם פעולות ומגעים.

ואכן מבחינה משפטית לא ניתן לעזור לאותם תושבים אך אנו מברכים על האמור לעיל ועל הניסיונות למציאת פתרונות הולמים סוציאליים במישור הלבר משפטי.

התוצאה

1. מכל הטעמים האמורים דין הערעור להתקבל באופן שמבוטל הפיצוי שנפסק על ידי בית המשפט קמא כתנאי לפינוי.

בהתחשב בהיבט הסוציאלי ובכך שהתוצאה הינה שהמשיב נשאר בלא הפיצוי שנפסק לו, אין צו להוצאות.

המזכירות תשיב למערערת באמצעות באי כוחה את הפיקדון שהופקד על ידה.

המזכירות תמציא העתק מפסק הדין לבאי כוח הצדדים.

ניתן היום, י' אדר תשע"ז, 08 מרץ 2017, בהעדר הצדדים.