בקשה לחיוב התובעת שכנגד להפקיד ערובה להוצאות משפט-

1. לפני בקשה לחיוב התובעת שכנגד בהפקדת ערובה להוצאות המשפט בהתאם לסעיף 353א' לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: "חוק החברות") בסכום שלא יפחת מסך של 250,000 ₪.

2. על פי הנטען בבקשה, התביעה שכנגד הוגשה ע"י המשיבה שהינה חברה בע"מ ולכן קיימת חזקה על בסיסה יש לחייבה בהפקדת הערובה לתשלום הוצאותיה של המבקשת, ככל והתביעה תידחה.

3. לטענת המבקשת, מצבה הכלכלי של המשיבה אינו שפיר ולכן עולה חשש כי לא תוכל לשלם את הוצאותיה של המשיבה ככל שתחויב בכך. מאחר והמשיבה לא עמדה בהסכמים עם בזק בינלאומי וצברה חובות של כמה מיליוני שקלים; היות והמשיבה ביקשה לפרוס את החוב לתשלומים תוך מסירת ערבות אישית כבטוחה לפירעון חיוביה; היות ותשלומים בשיקים ובכרטיסי האשראי של החברה לא כובדו והיא צברה חוב של כ-4 מיליון ₪ לבזק בינלאומי ולכן הוגשה הבקשה העיקרית.

4. עוד טוענת המבקשת כי קיימות אינדיקציות מדו"ח המשיבה שפורסם ע"י חברת BDI לפיהן פעילות המשיבה נמצאת בסיכון גבוה (דרגה 9 מתוך 10); חשבונה הוגבל בשנת 2016; היות ותלויות ועומדות כנגד החברה תביעות בהיקף מצטבר של כ-8 מיליון ₪ (ראה פירוט התביעות בסעיף 27.3 לבקשה). כמו כן, מציינת המבקשת כי מר מאיר דהאן שלח ביום 29.10.2015 מייל אל מר ניסן אריה והתנצל בפניו על ה"מצב המורכב" אליו נקלעה החברה בפעילותיה והציע הסדר תשלומים בפריסה לצורך פירעון החוב (נספח 3 לתצהיר אריה בתביעה העיקרית) וכי הדברים מהווים למעשה הודאת בעל דין.

5. בתגובתה טוענת המשיבה כי יש לדחות את הבקשה, מאחר והבקשה אינה מתאימה להליך זה היות והמדובר בהליך מאוחד של תביעה ותביעה שכנגד; היות ולבקשה לא צורף תצהיר חתום ומאומת כדין; מאחר והמבקשת מחזיקה ברכוש החברה בניגוד לחוק תוך הפעלת כוח ודריסת זכויות המשיבה שלא כדין; היות וטענות ההגנה של המשיבה בתביעה העיקרית, הן אותן הטענות שמופיעות בכתב התביעה שכנגד; מאחר והמבקשת היא שגרמה להגבלת חשבון החברה. בתמיכה לטענותיה מצרפת המשיבה דו"ח רואה חשבון (נספח א' לתגובת המשיבה) המצביע, לשיטת המשיבה, כי "החברה פעילה ומחזור פעילותה החודשית עומד על סך של 247,047 ₪" (סעיף 6 לתגובת המשיבה). כמו כן, טוענת המשיבה כי יש לדחות את הבקשה מאחר ומנהלי המשיבה הסכימו לשמש כערבים בתביעה העיקרית ולכן אין יסוד לטענות ההגנה המהווים גם עילה לתביעה שכנגד. בנוסף, טוענת המשיבה כי יש לדחות את הבקשה מאחר ועל המבקשת לשאת בתשלום מחצית האגרה הנוספת בסך של 62,000 ₪.

6. בתשובתה חוזרת המבקשת על הבקשה ומוסיפה וטוענת כי אין בתגובת המשיבה ממש ולא נסתרה החזקה שבדין ולכן על הבקשה להתקבל במלואה; כי דו"ח רואה החשבון לא מבוקר, אינו ערוך כחוות דעת בדבר מחזורי ההכנסה של החברה ב-8 החודשים הראשונים של שנת 2018; היות ולא צורף תצהיר ממנהל בחברה שיעיד אודות מצבה הכלכלי. עוד טוענת המבקשת כי יש לדחות את הטענות המטילות אחריות על המבקשת בגין הגבלת חשבון המשיבה; כי אין לקבל את טענת המשיבה לפיה הבקשה אינה מתאימה להליך זה והמבקשת עונה בתשובתה לתגובה כי תביעה שכנגד היא תביעה נפרדת לכל דבר ועניין וחלים לגביה הכללים הרגילים של תביעת חברה בע"מ; כי יש לדחות את הטענות באשר לציוד המוחזק ע"י המבקשת ברקע אי תשלום החוב מאחר ואין העניין רלוונטי לצורך בירור הבקשה.

דיון והכרעה

7. סעיף 353א לחוק החברות קובע בזו בלשון:

"353א. הוגשה לבית משפט תביעה על ידי חברה או חברת חוץ, אשר אחריות בעלי המניות בה מוגבלת, רשאי בית המשפט שלו הסמכות לדון בתביעה, לבקשת הנתבע, להורות כי החברה תיתן ערובה מספקת לתשלום הוצאות הנתבע אם יזכה בדין, ורשאי הוא לעכב את ההליכים עד שתינתן הערובה, אלא אם כן סבר כי נסיבות הענין אינן מצדיקות את חיוב החברה או חברת החוץ בערובה או אם החברה הוכיחה כי יש ביכולתה לשלם את הוצאות הנתבע אם יזכה בדין."

8. הפסיקה פרשה את ההוראה האמורה ככלל, קרי, שכעקרון על כל חברה תובעת יש להפקיד ערובה להבטחת הוצאות הנתבע אלא אם קמו נסיבות לפטור אותה מהפקדתה (רע"א 857/11 מועצה אזורית באר טוביה נ' נוריס לפיתוח והובלות בע"מ (פורסם במאגרים, 23.5.2011)). סעיף 353(א) לחוק מונה למעשה שני תנאים חלופיים אשר בהתקיים כל אחד מהם רשאי בית המשפט לפטור את החברה מהפקדת הערובה. האחד, אם סבר בית המשפט שבנסיבות העניין אין הצדקה לחייב את החברה בהפקדת הערובה. השני, אם החברה הוכיחה שיש ביכולתה לשלם את הוצאות הנתבע אם יזכה בדין. תנאים אלה יוצרים את האיזון הראוי שבין הצדדים, ומסדירים את מערכת היחסים שבין זכות הגישה לערכאות והזכות לקניין מחד גיסא לבין זכותו של הנתבע לכך שלא ייצא מפסיד באם תידחה התביעה נגדו מאידך גיסא.

9. בפס"ד רע"א 10376/07 ל.נ הנדסה ממוחשבת בע"מ נ' בנק הפועלים (פורסם במאגרים, 11.2.2009) נקבע כי יש ליישם את "המבחן המשולש" מקום בו הוגשה בקשה להורות לתובע שהוא תאגיד להפקיד ערובה להבטחת הוצאות הנתבע. בשלב הבדיקה הראשון, על בית המשפט לשקול בראש ובראשונה את מצבה הכלכלי של החברה. במידה והחברה לא הוכיחה שתוכל לשלם את הוצאות הנתבע אם יזכה בדין, על בית המשפט לעבור לבחינת השלב השני. בשלב השני, על בית המשפט לבחון האם נסיבות העניין מצדיקות חיוב החברה בערובה, אם לאו, כאשר הנטל להוכיח את סתירת החזקה מוטל על החברה (רע"א 10905/07 נאות אאוזיס מלונות בע"מ נ' זיסר (פורסם במאגרים, 13.7.2008). ביחס לשלב זה יש לשקול את הזכויות החוקתיות של הצדדים ואת ההנחה שחיוב החברה בהפקדת ערובה מבטאת את הכלל ואילו הפטור הוא החריג. משהסתיים שלב הבדיקה השני יש לבחון, במסגרת שלב הבדיקה השלישי, את גובה הערובה הנדרשת והאם היא מידתית.

10. לאחר שעיינתי בבקשה; בתגובת המשיבה ובתשובה לה סבורה אני כי דין הבקשה להתקבל, אפרט קביעתי זו.

10.1. כאמור לעיל, כאשר התביעה מוגשת על ידי חברה הכלל הוא כי עליה להפקיד ערובה להוצאות המשפט, ואילו החריג הוא במתן פטור במצב בו תוכיח המשיבה- החברה כי אין כל חשש לאי יכולתה בתשלום ההוצאות ככל שהתביעה תידחה- ע"י הוכחת איתנות כלכלית או אם סבר בית המשפט כי בנסיבות המקרה אין צורך בהפקדת ערובה שכזו. לא שוכנעתי כי בנסיבות המקרה יש לסטות מהכלל.

המשיבה כשלה בהוכחת איתנות כלכלית. החברה והסתפקה בצירוף דו"ח רואה חשבון בלבד אשר אין בו כדי להצביע על יכולתה לעמוד בתשלום ההוצאות בתיק. הדו"ח חלקי ומתייחס ל-8 חודשים בלבד; הדו"ח אינו מבוקר ומתפרש על גבי חצי עמוד; הדו"ח לא מלווה בנספחים נוספים אשר יכולים להצביע על אמידות החברה; הדו"ח מבוסס על דיווחים לרשויות המס בלבד; הדו"ח נעדר התייחסות באשר לנכסי החברה, חובותיה, התחייבויותיה, הוצאותיה החודשיות ובכלל זה תשלומים לעובדיה, מצב חשבונות הבנק. גם אם האמור בדו"ח אמת (ולא צורף תצהיר כשלהו), אזי רווח בשמונה חודשים אינו מלמד על מצבה הפיננסי הכולל של החברה.

10.2. לא צורף תצהיר מטעם מנהל בחברה חתום ומאומת כדין אשר יפרט את מצבה הכלכלי ויתמוך באסמכתאות מתאימות. לא הוסבר מדוע מנהל החברה- מר חיים שמולביץ אשר ביקש את אישור רואה החשבון לא צירף תצהיר מתאים מטעמו. תצהיר זה דרוש שבעתיים עת טוענים המנהלים כי הם ערבים אישית לחובות החברה – אם רצונם לערוב גם לתשלום הוצאות המשפט, מן הסתם עליהם להתייחס גם לאיתנותם הפיננסית האישית.

10.3. אין התייחסות בתגובת המשיבה לטענה לפיה ישנה הודאה של מנהל במשיבה –מר מאיר דהאן לפיה "המצב מסובך" (ראה: נספח א' ראה נספח 3 לתצהיר ניסן אריה- צורף לתיק ביום 15.2.18); כי החברה- המשיבה חשופה לתביעות בסך כולל של כ-8 מיליון ₪; כך גם נעדרת התייחסות באשר לדו"ח המציין כי החברה פועלת בסיכון גבוה ( 9 מתוך 10).

10.4. המשיבה לא התייחסה לכך שבעבר (שנת 2016) היה חשבונה מוגבל וכל שטענה הוא שהמבקשת היא שהובילה את המשיבה למצב זה מבלי לפרט את נסיבות המקרה ומבלי להכחיש את הטענה לגופה. גם אם נכונה טענה זו (ואיני מביעה דיעה), אזי בכל הקשור לבקשה זו – המצב הפיננסי הוא הקובע ובשלב זה לא הסיבות שגרמו לכך.

10.5. לא מצאתי טעם בטענות המשיבה לפיהן הציוד מוחזק אצל המבקשת - איני רואה קשר בין החזקת הציוד הנטען ע"י המבקשת לבין איתנות כלכלית, לא צורפו אינדיקציות המעידות על שווי כלכלי של המידע המוחזק בשרתים. באשר לטענות הנוספות- אין לקבלן, אכן המדובר בתביעה שכנגד אולם זוהי תביעה נפרדת לכל דבר ועניין, המצריכה התגוננות והבאת עדים, וככל שתידחה תאולץ המשיבה לשאת בתשלום הוצאות. יתר על כן, בנסיבות המקרה המדובר למעשה בשתי תביעות נפרדות שאוחדו ולא בתביעה שכנגד. באשר לטענה בדבר הצורך בתשלום אגרת בית המשפט- עצם העלאת הטענה מעלה חשש כי לאחר תשלום האגרה (בשיעור של כ- 25% משיעור פעילות החברה החודשי על פי דו"ח רואה החשבון) לא יוותרו בידי המשיבה הכספים לשאת בתשלום ההוצאות ככל שיפסקו.

10.6 עוד אציין כי איני סבורה שהמקרה מצדיק אי הפקדת ערובה משיקולים אחרים – לא אדון בשלב זה בסיכויי התביעה שכנגד, אולם בעוד שהתביעה העיקרית פשוטה לכאורה ומתבססת על יתרת חוב בגים אספקת שירותים, אזי התביעה שכנגד מורכבת, מעלה טענות קיזוז, אחריות, רשלנות וכו', על כל המשתמע מכך.

11. נוכח כל האמור לעיל, הבקשה מתקבלת בזאת. המשיבה תפקיד ערובה להבטחת הוצאות המבקשת בסך 150,000 ₪ עד ליום 10.12.2018 וכתנאי להמשך ההליכים. מצאתי להפחית את הסכום המבוקש היות וברכיב זה התחשבתי בכך שתלויה ועומדת בפני גם תביעתה של המבקשת.

הסכום יופקד מזומן או בהפקדת ערבות בנקאית לטובת המבקשת, בנוסח המקובל על המזכירות. מעקב מזכירות בהתאם.

המזכירות תסגור את בקשה מס' 24 בתיק ותשגר את ההחלטה לידיעת הצדדים ובאי כוחם.

ניתנה היום, ל' חשוון תשע"ט, 08 נובמבר 2018, בהעדר הצדדים.