התביעות שבפניי, בתמצית

1. מונחות בפניי שתי תביעות ששמיעתן אוחדה. מדובר בתביעות כספיות אשר הגיש כל צד שבכותרת כנגד רעהו ומקורן במספר הסכמים אשר נחתמו בין הצדדים, כפי שיפורט להלן.

בתביעה אשר הוגשה על ידי התובעת בת"א 49122-01-16, היא הנתבעת בתיק האחר (תכונה להלן: "בזק בינלאומי"), דורשת היא תשלום סך של 4,139,559 ₪, תשלום המהווה את יתרת החוב עפ"י כרטסת בזק בינלאומי עבור השירותים שניתנו לנתבעת בתיק זה (תכונה להלן: "אם תקשורת"). בתביעת אם תקשורת התבקש סעד כספי על סך 5 מיליון ₪ וכן מתן "צו עשה". לשיטת אם תקשורת, בזק בינלאומי הפרה את ההסכמים שהיו בין הצדדים וגרמה לנזק ופגיעה במוניטין בסכומים העולים אף על סכום תביעת אם תקשורת. עוד נטען, כי בזק בינלאומי גבתה ביתר סכומים בניגוד לנספחי ההסכמים. לצרכי אגרה הועמדה התביעה על סך של 5 מיליון ₪. בנוסף עתרה אם תקשורת להחזרת ציוד השייך לה בו מחזיקה בזק בינלאומי בניגוד להסכמים ולדין.

להלן פירוט העובדות הדרושות לעניין.

הצדדים ומערכת ההסכמים ביניהם

2. בזק בינלאומי הינה חברה הרשומה בישראל, העוסקת בין היתר במתן שירותי תקשורת. בזק בינלאומי מספקת בין היתר שירותי טלפון, מספקת שירותי אינטרנט וכן שירותי אירוח לשרתים בחוות אירוח שבבעלותה.

3. אם תקשורת הינה חברה בעלת רישיון ממשרד התקשורת המאפשר לה לשמש כגוף להעברת תקשורת. כמו כן, חברה אם תקשורת בארגון בתי הסוהר העולמי (ICPA), ארגון בו חברות כ-84 מדינות מרחבי העולם. מנהלי אם תקשורת הינם מר חיים שמולוביץ ואליהו מאיר דהאן (להלן: "שמולוביץ ודהאן" בהתאמה, הם הנתבעים 2 ו-3 בתביעת בזק בינלאומי).

4. בתצהירו של דהאן, אשר הוגש וסומן נ/1 (ראו סעיפים 4-8), מפרט הוא כי אם תקשורת בנתה ופיתחה מערכת טכנולוגית מתקדמת וייחודית, המאפשרת בין היתר ביצוע שיחות טלפון של אסירים השוהים בבתי כלא, באמצעות מערכת מאובטחת, המאפשרת פיקוח של הרשויות הרלוונטיות כגון שב"ס ומשטרת ישראל על השיחות ונתוני התקשורת העוברים במערכת. דהאן מתאר כי עפ"י השיטה הישנה התנהלו שיחות טלפון של אסירים מבתי הכלא באמצעות טלפונים ציבוריים של חב' בזק, חברת האם של בזק בינלאומי, ללא כל אבטחה. עפ"י השיטה החדשה, שפותחה כאמור ע"י אם תקשורת, תהליך ההתקשרות של אסירים מבתי הכלא מתבצעת כאשר אסיר מחייג ממכשיר טלפון מבית הכלא; השיחות מתנהלות באמצעות קידומת של מספר חינם, אשר נמסר לאסיר מראש ע"י אם תקשורת. השיחה עוברת דרך מערכת מאובטחת של אם תקשורת באמצעות ספק תקשורת – במקרה שלפנינו בזק בינלאומי. שיטה זו הופעלה ע"י אם תקשורת בבתי כלא בארץ וגם בבתי כלא בחו"ל, ובין היתר במקסיקו, פולין, צ'כיה וברבדוס.

5. על הרקע המתואר לעיל נחתמו בין הצדדים מספר הסכמים. ההסכם הראשון הינו הסכם מיום 6.5.2013, ראו נספח א' לתצהיר דהאן (יכונה להלן: "הסכם ישראל"). הסכם זה נחתם בשל רצונה של אם תקשורת לקבל מבזק בינלאומי שירותי תקשורת עבור השיחות המבוצעות מטלפונים ציבוריים הממוקמים בבתי הכלא הפרוסים ברחבי הארץ. להסכם זה צורפו שני נספחים, מפרט ותרשים טכני כנספח א', ונספח ט' הינו נספח תנאי התמורה ותנאי התשלום. בהסכם זה נקבע בין היתר (ראו סעיף 2.1) שאם תקשורת, בסיועה של בזק בינלאומי "תבצע העברה של שיחות בעלות קידומות 1845 היוצאות מטלפונים ציבוריים של בזק הממוקמים בבתי הכלא בישראל עפ"י הרשימה המפורטת בנספח א' (להלן הקווים) המבוצעות על ידי לקוחות פריפד של הלקוח (הלקוח מוגדר בהסכם כאם תקשורת – ח.פ.) (להלן: "התנועה" ובכלליות "השירותים")".

6. סעיף 2.3 להסכם ישראל קבע כי "הצדדים מתחייבים כי לצורך אספקת השירותים יעברו השיחות על הקווים עד ליעד על פי התרשים המפורט בנספח א' (להלן: "נתיב התנועה")...". בסעיף 2.4 להסכם נקבע "בזק בינלאומי תאפשר ללקוח לעשות שימוש בשירותים בהתאם לעלויות המפורטות בנספח ב' להלן (להלן: "התעריפים")....".

בסעיף 4.1 נקבע כי אם תקשורת תשלם לבזק בינלאומי תמורה על בסיס חודשי בהתאם להיקף התנועה שבוצעה באמצעות הקווים במסגרת השירות, עפ"י רישומי המתג של בזק בינלאומי וכי התמורה תחושב עפ"י היקף התמורה המועברת בקווים בהתאם ליעד אליו בוצעה השיחה (סעיף 4.2 להסכם ישראל). התשלום אמור להתבצע תוך 46 יום מתום החודש בו נמסרה ללקוח החשבונית (ראו סעיף 4.4 להסכם ישראל).

7. להסכם ישראל צורף כאמור כנספח א' תרשים זרימת השיחה, יכונה להלן "תרשים זרימת השיחה". כנספח ב' צורפו כאמור התעריפים. הסכם נוסף שנחתם בין הצדדים נוגע למתן שירותי התקשורת עבור בתי הכלא במדינות שונות בעולם. הסכם זה נחתם בשנת 2014 וצורף כנספח ב' לתצהירו של דהאן. להסכם זה צורפו בין היתר מחירונים הנוגעים למדינות השונות בעולם (להלן: "הסכם חו"ל" ו-"המחירונים", בהתאמה).

8. הסכם נוסף אשר נחתם בין הצדדים צורף כנספח ג' לתצהירו של דהאן. המדובר בהסכם למתן שירותי אירוח שרת ב- Data Center של בזק בינלאומי. הצעת המחיר שניתנה לאם תקשורת בעניין זה נושאת את התאריך 3.8.2015 וחתימת דהאן על גבי טופס ההצעה, בשם אם תקשורת, נחתמה בנובמבר 2015. הסכם זה יכונה "הסכם האירוח לשרתים".

9. הצדדים פעלו עפ"י ההסכמים המתוארים לעיל. ביום 6.8.2015 נחתם מסמך נוסף הנושא את הכותרת "ערבות אישית מיום 6.8.15", ראו נספח ג' לכתב התביעה של בזק בינלאומי, יכונה להלן "כתב הערבות". דהאן ושמולביץ הם החתומים על המסמך ובסעיף 1 שבו נאמר כי הם "ערבים בזאת כלפי בזק בינלאומי בע"מ, באופן אישי, בלתי חוזר, בלתי מותנה ובלתי מוגבל בזמן לביצוען המלא והמדויק של כל התחייבויות אם תקשורת המונים בע"מ... בגין קבלת שירותי תקשורת מבזק בינלאומי והננו מתחייבים לשלם לבזק בינלאומי, כל תשלום בגין כל התחייבות שהייתה מוטלת על החייב (כך מוגדרת אם תקשורת בכתב הערבות – ח.פ.) ואשר לא בוצעה על ידו במועד ו/או כל סכום שהחייב היה אמור לשלם בגין השירותים כאמור ושלא שולמו על ידו במלואם ובמועדם והכול בכפוף ובהתאם להוראות ההסכם שבין בזק בינלאומי לחייב מיום 29.7.15, כמפורט במייל שנשלח מאת מאיר דהאן לבזק בינלאומי והעתקו מצ"ב, וזאת בתוך 45 ימים ממועד קבלת דרישה מאת בזק בינלאומי".

10. כתב הערבות נחתם (לטענת בזק בינלאומי) לנוכח חוב שהצטבר עפ"י כרטיס לקוח של אם תקשורת אצל בזק בינלאומי, חוב העולה על סך של 3.5 מיליון ₪. בזק בינלאומי דרשה את פירעון החוב, וביום 29.7.2015 שלח דהאן לאריה ניסן, סמנכ"ל אגף עסקיים וגלובליים אצל בזק בינלאומי (להלן: "ניסן", תצהיריו סומנו ת/1 ו-ת/2) דואר אלקטרוני בזו הלשון: "ניסן שלום. אקדים ואתנצל שוב על מצב מורכב. בהמשך לשיחתנו להלן פירוט הצעתי לכיסוי הפער הכספי: אוגו', 50,000 ₪, ספט' – 100,000 ₪, אוק' 150,000 ₪, נוב', דצמ', ינואר סך הכול 700,000 ₪ (כ-230,000 ₪ בכל חודש). היתרה ב-5 תשלומים של 300,000 ₪ בחודש ותשלום אחרון של היתרה (כמיליון ₪)". דהאן מסיים את ההודעה במילים "אני תקווה כי בקשתי תתקבל ויחד נוביל הפעילות למקום בו היא ראויה.". בעקבות התכתבות זו, כאמור, נחתם כתב הערבות והפעילות נמשכה. בזק בינלאומי מכנה את ההסכם מחודש יולי 2015 כ"הסכם לפירעון החוב".

11. בעקבות חתימת ההסכם לפירעון החוב וכתב הערבות שלחה בזק בינלאומי לאם תקשורת, ביום 27.8.15, מייל המפרט את מועדי התשלומים בהתאם לפריסת התשלומים המשתרעת על פני 12 חודש, ראו נספח 4 לתצהירו של אמיר אלבוחר, מנהל מחלקת התחשבנות בבזק בינלאומי (להלן: "אלבוחר", תצהיריו סומנו ת/3 ו-ת/4). מעבר לפירעון חוב העבר, היה על אם תקשורת להמשיך ולשלם לבזק בינלאומי עבור החיובים השוטפים בגין השירותים שאם תקשורת תצרוך לאחר מועד זה.

טענות בזק בינלאומי והבסיס לתביעתה

12. לטענת בזק בינלאומי, למרות ההסכמים שנכרתו, הבטחות והתחייבויות אם תקשורת ומנהליה לפרוע את חוב העבר ואת החוב השוטף, הפרו הנתבעים את ההסכם לפירעון החוב ולא עמדו בהתחייבויותיהם לסילוק מלוא החוב שנצבר. לא זו אף זו, הנתבעים צברו חובות נוספים בגין שירותים שצרכו כך שיתרת החוב הלכה ותפחה עד לכדי סכום של 4,139,559 ₪, הוא הסכום הנתבע בכתב התביעה, ראו הכרטסת שצורפה כנספח 6 לת/3.

13. בסעיף 46 לתצהירו של ניסן מפורטים התשלומים שבוצעו ע"י אם תקשורת לאחר חתימת הסכם פירעון החוב, סכום של 375,000 ₪ בלבד וחדלה לשלם תשלומים נוספים מחודש נובמבר 2015. בזק בינלאומי שלחה מכתבי דרישה, ראו נספחים 7 ו-8 לת/3. חרף משלוחי מכתבים אלו לא שולמו תשלומים נוספים. בשל המחדלים הנ"ל החליטה בזק בינלאומי להפסיק את מתן שירותי האירוח לאם תקשורת וניתקה את ציודה של זו האחרונה מתשתית בזק בינלאומי בחוות השרתים. בעניין זה מפנה בזק בינלאומי בין היתר לסעיף 5.3.1 להסכמי התקשורת וטענה כי זכותה להפסיק את ההתקשרות באופן מידי מעוגנת הסכמים אלו.

14. בגין החוב שהצטבר הגישה בזק בינלאומי כתב תביעה בסדר דין מקוצר ביום 25.1.2016. אם תקשורת הגישה בקשת רשות להגן, אליה צורף תצהירו של דהאן. בתצהיר מפורטות שלל טענות כנגד בזק בינלאומי, אשר חלקן גם מהווה את הבסיס לתביעה שהוגשה על ידי אם תקשורת כנגד בזק בינלאומי, כפי שיפורט להלן. אציין, כי הבקשה לרשות להגן נקבעה לדיון בפניי ביום 28.9.2016. במהלך הדיון הצעתי לצדדים ליתן רשות להגן על מכלול הטענות, למעט בטענות בנוגע לתוקף הערבות. הובהר לדהאן ושמולביץ כי הם יהיו מנועים מלהעלות כל טענה בנוגע לתוקף הערבות וסכומה, כאשר סכום החוב הוא זה שיעמוד לבירור ודהאן ושמולביץ יהיו ערבים לכל סכום בו תחויב אם תקשורת בפסק דין, אם תחויב. הצדדים קיבלו המלצה זו ובכפוף למוסכם ניתנה לנתבעים רשות להגן כנגד תביעת בזק בינלאומי (ראו: פרוטוקול הדיון מיום 28.9.2016, עמ' 2).

טענות אם תקשורת, הן כהגנה לתביעת בזק בינלאומי והן לביסוס תביעתה הכספית כנגד בזק בינלאומי

15. בסעיפים 19-20 לתצהירו מתאר דהאן כיצד לשיטתו חולקה האחריות בין אם תקשורת לבזק בינלאומי בכל הנוגע ל"מיזם המשותף" לביצוע שיחות הטלפון של האסירים. לשיטתו, המתווה של המיזם יתחיל עם ביצוע השיחה, ממכשירי הטלפון הציבוריים של בזק בבתי הכלא, באמצעות קידומת של מספר חינם קבוע, אותו התחייבה בזק בינלאומי לספק, שמספרו 1845. משם ניתוב מספר חינם יבוצע למערכת אם תקשורת ומשם באמצעות דקות שיחה שרכשו אסירים למספר היעד. דהאן מדגיש כי מדובר במתווה משותף וכי בזק בינלאומי הייתה אחראית בלעדית לספק למתווה המשותף את מספר החינם הנ"ל. דהאן שב ומדגיש כי ללא אספקה שוטפת, סדירה ורציפה של שימוש בלעדי במספר הקידומת, לא הייתה יכולה להתקיים כל עסקה בין הצדדים. דהאן מדגיש שלאם תקשורת לא הייתה כל שליטה על קבלת המספר והדבר היה נתון בלעדית לאחריות בזק בינלאומי.

16. אם תקשורת מפרטת שבשלב מסוים הוחלפו בכל בתי הכלא מכשירי הטלפון של בזק במכשירי טלפון חדשים של חברת בינת תקשורת (להלן: "בינת") אשר זכתה במכרז של השב"ס. לאחר החלפת מכשירי הטלפון של בזק באלו של בינת, חסמה בינת לבזק בינלאומי את מספר חיוג החינמי שזו הקצתה למיזם המשותף (1845). אם תקשורת מציינת כי חסימה כזו נעשתה גם ע"י בזק בתחילת הפעילות המשותפת של אם תקשורת עם בזק בינלאומי, אך הנושא הוסדר ע"י בזק בינלאומי. לשיטת אם תקשורת, בניגוד לחובתה עפ"י דין והתחייבויותיה מכוח ההסכמים, בזק בינלאומי לא פעלה כנגד בינת וכך חדל השרות לפעול באמצעות המספר החינמי. בדרך זו לא הייתה יכולה אם תקשורת לתת את השירותים להם התחייבה כלפי לקוחותיה ופעילותה נעצרה לחלוטין, בבת אחת נפלו כל הכנסותיה וכל זאת כתוצאה מהמעשה הבלתי חוקי שנעשה ע"י בינת "אך גם עקב הימנעות בזק בינלאומי לפעול מידית על מנת להסיר את החסימה" (ראו סעיף 22 י"א לתצהיר דהאן).

17. טענה נוספת בפי אם תקשורת מכוונת להפסקת מתן שירותי האירוח בחוות השרתים. לשיטתה של אם תקשורת, הניתוק הנ"ל, שנעשה בום 18.10.15 (ראו סעיף 29 לתצהיר דהאן), נעשה בניגוד להסכם חוות השרתים, וניתוק זה נעשה למרות שאם תקשורת שילמה את כל התשלומים המוטלים עליה מכוח הסכם זה. עוד טוענת אם תקשורת שבזק בינלאומי החרימה את כל הציוד הכולל את כל המידע שבו והעבירה ציוד זה למקום לא ידוע. אם תקשורת גורסת שבזק בינלאומי לא אפשרה לנציגי אם תקשורת להיכנס לחוות השרתים על מנת לקחת את הציוד ולהעבירו למקום אחר וכך מנעה את המשך הפעילות. במעשיה אלה השביתה בזק בינלאומי את פעילות חברת אם תקשורת לחלוטין, לא אפשרה לה לגבות כספים המגיעים לה מלקוחותיה ולא אפשרה לה גישה להנהלת החשבונות או למידע הסודי האגור במחשביה. פירוט הנזקים הנובעים מאותו ניתוק חד צדדי פורטו בסעיף 49 לתצהירו של דהאן. בסעיף 49ד מציין הוא כי רק החל מחודש מרץ 2016 החלה אם תקשורת בשחזור חלקי של מערכות החברה במקום אלו שהוחרמו ולאט לאט החלו ההכנסות לעלות.

18. רכיב נוסף בתביעת אם תקשורת מוכתר בכותרת "מעשה מרמה בחישוב החוב הנתבע והפרת הסכמי ההתקשרות". אם תקשורת מכחישה את סכום החוב הנטען ע"י בזק בינלאומי ולטענתה, החוב מבוסס על חישובים ותעריפים המנוגדים להסכם. אם תקשורת טוענת כי בזמן אמת סמכה היא על החישובים של בזק בינלאומי ולא העלתה על דעתה שהחיובים אינם נכונים. עם זאת, כאשר פרץ הסכסוך נערכו בדיקות, או אז הסתבר כי בזק בינלאומי חישבה את השיחות שנעשו לטלפונים קווים כתעריף לשיחות טלפונים סלולריים ובכך גבתה פי 7 מהמחיר המוסכם (ראו סעיף 56 לתצהיר דהאן). כן נטען כי בזק בינלאומי נהגה לעגל את הסכומים הנדרשים כלפי מעלה ובשיחות שארכו מספר שניות החליטה בזק בינלאומי לחייב את אם תקשורת עפ"י דקות שיחה (ראו סעיפים 57 ו-60 לתצהיר דהאן). בתצהירו מפרט דהאן תחשיבים מוטעים נוספים. דהאן עורך חישובים שונים בתצהירו (ראו למשל סעיף 88), נוקב בנזק של 1,800,000 ₪ ברכיב מסוים של ההתחשבנות ובסעיף 89 לתצהירו מציין כי אין מדובר בחשבון סופי ורק לאחר קבלת הציוד של החברה חזרה תוכל אם תקשורת להשלים את הנתונים המלאים ולאמוד את הנזקים.

19. ביום 9.5.2017 הגישה כאמור אם תקשורת תביעה כספית על סך של 5 מיליון ₪ וכן דרישה למתן "צו עשה" אשר יורה על השבת הציוד. טענות ההגנה כנגד תביעת בזק בינלאומי הן גם העומדות בבסיס התביעה. אם אתמצת את תביעת אם תקשורת ואת האמור לעיל, אזי שלוש טענות מרכזיות בפי אם תקשורת: האחת – מחדלה לפעול כנגד בינת והכשלת מתן השירות החינמי; השנייה – ניתוק חד צדדי מחוות השרתים והשלישית – חיובים שגויים ומנופחים בגין שירותים שניתנו ע"י בזק בינלאומי.

תשובת בזק בינלאומי לתביעת אם תקשורת

20. בזק בינלאומי טוענת שכל תכליתה של התביעה הנגדית היא לנסות לייצר, מן היקב ומן הגורן, משקל לתביעתה של בזק בינלאומי. בזק בינלאומי טוענת, שכל הטענות הכלולות בכתב תביעתה של אם תקשורת נולדו רק בדיעבד ולאחר שאם תקשורת הודתה בקיומו של החוב הכספי כלפי בזק בינלאומי. בזק בינלאומי מפנה להסכם הסדר הפירעון ולהתחייבות אשר נחתמה ע"י דהאן ושמולביץ ומציינת כי במהלך ההתכתבויות אשר קדמו לכריתת ההסכמים, וכן בהסכם גופו, לא נזכרת מילה וחצי מילה באותם נושאים אשר כביכול כבר היו אמורים להיות ידועים לאם תקשורת, וזאת בעניין החיובים השגויים כביכול ובעניין מחדלה (המוכחש של בזק בינלאומי) מלפעול בעניין בינת.

21. בכל הנוגע להתנהלות מול בינת, מציינת בזק בינלאומי כי לא הייתה עליה כל מחויבות לנקוט באמצעים כנגד בינת או לסייע לאם תקשורת בדרך כלשהי. לשיטת בזק בינלאומי, מדובר במחלוקת שבין בינת לבין אם תקשורת בלבד, כאשר הגורמים הרלוונטיים לסכסוך זה הם, לכל היותר, השב"ס ומשרד התקשורת. בזק בינלאומי טוענת כי הקצתה את הקידומת כפי שהיה עליה לעשות ואם וככל שאם תקשורת לא הייתה מסוגלת לממש או לספק את שירותיה ללקוחותיה על רקע כניסת בינת לבתי הכלא, אזי אין להטיל את האחריות על כך על בזק בינלאומי. בזק בינלאומי מדגישה כי טענות בעניין זה אמורות להיות מופנות, אם בכלל, רק כנגד בינת, שב"ס ומשרד התקשורת. בעניין זה מציינת בזק בינלאומי שבזמן אמת טען דהאן בפניה כי הוא מטפל בסוגיה מול מנכ"ל בינת, ראו סעיף 53 לתצהיר דהאן.

22. בכל הנוגע לטענות בדבר הפסקת שירותי האירוח וניתוק הציוד ועיכובו, טוענת בזק בינלאומי כי פעלה היא עפ"י הדין ועפ"י ההסכמים. לשיטתה הניתוק מחוות השרתים נעשה רק לאחר מתן אין ספור הזדמנויות לפירעון החוב והתראות בטרם ניתוק. בזק בינלאומי מפנה כאמור לסעיפים הרלוונטיים בהסכם הקובעים כי היא זכאית להפסיק את ההתקשרות באופן מידי, מקום בו יש הפרה. כן מפנה בזק בינלאומי לסעיף 19.1.2 להסכם שירותי האירוח המאפשר "לנתק את הציוד מרשת האינטרנט (או מכל רשת אחרת אליה מחובר הציוד), כולו או מקצתו, או למנוע גישה אליו באמצעות הרשת כאמור".

23. בזק בינלאומי טוענת שבניגוד לנטען ע"י דהאן בתצהירו, האירועים אירעו ביום 7.1.2016 ולא ביום 17.10.2015 (ראו נספח 9 לת/4, הוא תצהירו המשלים של אלבוחר). עוד טוענת בזק בינלאומי, כי היא זכאית לעכב את הציוד בידיה כל עוד אם תקשורת לא פרעה את חובה. בסיכומיה טוענת בזק בינלאומי כי הסכמי התקשורת והסכם חוות שירותי האירוח הם חוזים שלובים ומדובר למעשה בעסקת קבלנות אחת במובנה בחוק חוזה קבלנות, התשל"ד- 1974 (להלן: "חוק חוזה קבלנות"), ולפיכך גם אם לא היה חוב בגין הסכם שירותי האירוח, רשאית הייתה היא לבטל הסכם זה בשל החוב שנבע משירותי התקשורת (אציין כי אם תקשורת טוענת ההיפך בסיכומיה).

24. בכל הנוגע לטענות בדבר חיובי יתר, מפנה בזק בינלאומי לתעריפים המפורטים בנספח א' להסכם. בזק בינלאומי מציינת כי מידי חודש בחודשו היא המציאה לאם תקשורת חשבוניות ודו"ח המציג את היקף התנועה שעברה במסגרת השירות שניתן בחודש החולף. בזק בינלאומי טוענת כי ניתן היה לבדוק את החיובים מידי חודש בחודשו; אם תקשורת ידעה מהם סכומי החיוב והייתה יכולה להשיג על כך בזמן אמת. בזק בינלאומי טוענת כי מעולם לא נשמעה טענה שכזו, גם לא עובר לחתימת הסכם הפירעון וכתב הערבות.

25. בכל הנוגע לחיובי יתר למקסיקו, טוענת בזק בינלאומי כי במדינה זו נקבע כבר במחירונים כי ייעשה עיגול לפי דקות מלאות (60/60) ולא לפי שניות. בזק בינלאומי מציינת כי אמנם בהסכם חו"ל צוין שהחיוב יהיה לפי שניות, אלא שבמחירונים שנשלחו לאם תקשורת, כחלק בלתי נפרד מאותו הסכם, צוין במפורש, באופן ספציפי לגבי מקסיקו, שהחיוב ייעשה לפי דקות מלאות, ראו דוגמת מחירון למקסיקו שצורף כנספח 2 לת/2 וכן נספח 3 לת/2. ניסן מתייחס בתצהירו המשלים ליתר הטענות בדבר תעריף השיחות במקסיקו (ראו סעיפים 36-42 לת/2). בסעיף 43 לתצהירו טוען הוא, כי לכל היותר החיובים למקסיקו עומדים על כ-193,000 דולר, ראו גם נספח 6 לת/2.

26. בנוסף ולחלופין טוענת בזק בינלאומי כי אם תקשורת לא הוכיחה את היקף הנזק שנגרם לה ולא תמכה אותו בראיות, ובכל מקרה טוענת היא כי על פי ההסכמים שנחתמו בין הצדדים מוגבל סכום הנזק לסך של 5,000$. מכל הטעמים הללו טוענת בזק בינלאומי שיש לדחות את כל טענות ההגנה והן את הטענות העומדות בבסיס התביעה של אם תקשורת ולקבל את תביעת בזק בינלאומי במלואה.

הדיונים בפניי

27. לאחר שניתנה הרשות להגן, כאמור לעיל, והוגשה תביעת אם תקשורת, אוחדו הדיונים בפניי. במהלך ישיבת קדם משפט אשר התקיימה ביום 9.5.2018, לאחר הגשת תצהירי עדות ראשית, ביקש ב"כ אם תקשורת שבית המשפט יאפשר לו להגיש חוות דעת של מומחה בתביעת אם תקשורת. בהמשך הפרוטוקול ציין, בעמ' 12, שורות 3-6, "ביהמ"ש יתקשה מאד לעשות פה חישובים כדי להגיע לסכומים המדויקים. מדובר פה במיליוני שיחות, גם בארץ וגם בחו"ל... מישהו צריך לעשות את החישובים. אני רוצה להקל על ביהמ"ש בנושא החישובים". בסעיף 4 להחלטתי מאותו דיון קבעתי כי ככל שעומד ב"כ אם תקשורת על הגשת חוות דעת, עליו להגיש בקשה בעניין.

28. בקשה שכזו לא הוגשה ולפיכך במועדי ההוכחות שנקבעו נחקרו נותני התצהירים – ניסן מטעם בזק בינלאומי, שנחקר הן על תצהירו בתביעת בזק בינלאומי והן על תצהירו שניתן במענה לתביעת אם תקשורת (ת/1 ות/2); אלבוחר, אשר נתן תצהיר בעניין החוב הכספי כלפי בזק בינלאומי (ראו ת/3) ואת תגובתו לתחשיבי דהאן באשר לתביעת אם תקשורת (ראו ת/4) ונערכה חקירתו של דהאן (תצהירו סומן נ/1). בסיום הדיונים ניתן צו לסיכומים ומשאלה הוגשו (ואתייחס לנאמר בהם להלן, על פי הנדרש), אין לי אלה ליתן את הכרעתי בשתי התביעות העומדות בפניי.

השאלות העומדות לדיון

29. בהכרעתי, אתייחס בין היתר לשאלות הבאות:

א. האם בזק בינלאומי הוכיחה את תביעתה הכספית די הצורך?

ב. האם בזק בינלאומי הפרה את ההסכם בעניין בינת?

ג. האם בזק בינלאומי הפרה את ההסכם בעניין תעריפי חו"ל?

ד. האם בזק בינלאומי הפרה את ההסכם בנוגע לחוות שירותי האירוח?

ה. אם וככל שהייתה הפרה מצד בזק בינלאומי, האם הוכיחה אם תקשורת את סכום הנזק?

אתייחס לשאלות אלו כסדרן, אגב הפנייה לדין ולהלכה הרלוונטים.

תביעת בזק בינלאומי – האם הוכח סכום התביעה (במנותק מטענות הקיזוז)?

30. כזכור, תביעת בזק בינלאומי הוגשה עוד בחודש ינואר 2016 בדרך של "סדר דין מקוצר". לשיטת בזק בינלאומי מדובר בתביעה לסכום קצוב המתבססת על הסכמים בכתב וחוב כמפורט בכרטסת שצורפה לכתב התביעה. בעניין זה טענה בזק בינלאומי בין היתר כי מדובר ב"רשומה מוסדית"; הפנתה לסעיפים בהסכמים הקובעים כי החיוב יעשה על פי החשבוניות והדו"ח הנשלחים מדי חודש בחודשו (ראו סעיף 4.3 ו-4.4 להסכם ישראל); הפנתה לחשבוניות ולדו"חות שצורפו לתצהיר אלבוחר (ראו נספחים 11 ו-12).

31. מעל לכל טענה בזק בינלאומי כי עצם חתימת הסכם הפירעון וכתב הערבות סותמות את הגולל בדבר גובה החוב עד למועד חתימת מסמכים אלו (תחילת חודש אוגוסט 2015), שכן מדובר בהודאת אם תקשורת ומנהליה בדבר גובה החוב. לטענת בזק בינלאומי אם תקשורת מושתקת מלהעלות כל טענה בנוגע לחוב זה ואין לקבל את טענת הנתבעים 2 ו-3 כי חתמו על כתב הערבות בנסיבות של לחץ ומצוקה. בנוסף ולחלופין טוענת בזק בינלאומי שעסקינן בסיטואציה של הודאה והדחה, ומשלא חלקה אם תקשורת על גובה החוב בזמן אמת, הנטל מוטל על כתפיה לשכנע את בית המשפט שאינה חבה בחוב זה.

32. לשיטת אם תקשורת, אין מדובר בסיטואציה של הודאה והדחה. בסיכומיה טוענת אם תקשורת שלא ניתן להסתמך על הכרטסת של בזק בינלאומי, שכן הוכח שכוללת היא חישובים שגויים. חישובים שגויים אלו (בין היתר בנושא עיגול השניות לדקות שיחה; חיובי תעריף קו נייד מקום בו נעשה שימוש בקו נייח וכו') משמיטים את הקרקע מנכונות הכרטסת ואין מקום להפעיל את החזקה בדבר הראיה לאמיתות החוב הגלום בספרי בזק בינלאומי.

33. בעניין שבכותרת מקבלת אני את מרבית טענות בזק בינלאומי וסוברת אני כי זו הוכיחה כדבעי את החוב הכספי כלפיה (ואדרש לטענות הקיזוז בהמשך), זאת ממספר טעמים לא כל שכן משקלם המצטבר.

34. אכן תביעתה של בזק בינלאומי מתאימה הייתה לבירור במסלול של סדר דין מקוצר. התביעה נסמכת על מערכת הסכמים שצורפו לכתב התביעה; החוב הנטען הינו חוב קצוב הנסמך על כרטסת שצורפה לכתב התביעה. על פי ההסכמים שבין הצדדים, וראו סעיפים 4.3 ו-4.4 להסכם ישראל ולהסכם חו"ל, החשבוניות והדו"חות אשר נשלחים לאם תקשורת הם הבסיס לחיוב ואותם יש לשלם בתוך פרק הזמן שננקב בהסכמים.

35. בזק בינלאומי צירפה לתצהיריה את החשבוניות (ראו נספחים 11 ו-12) בנוגע למועדים המאוחרים להסכם לפירעון החוב. כמו כן צורפה הכרטסת במלואה, ראו נספח 6 לת/3. מסמכים אלו עומדים בתנאים הנקובים להכיר בכרטסת כ"רשומה מוסדית", ראו סעיף 36 לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א – 1971 (להלן : "פקודת הראיות"). אלבוחר שהינו מנהל ההתחשבנות בבזק בינלאומי הגיש שני תצהירים בנוגע לחשבונות, ראו ת/3 ות/4. בחקירתו הנגדית לא נשאל אלבוחר ולו שאלה אחת הנוגעת לגובה החוב כלפי בזק בינלאומי, אלא בנושא התשלום לחוות השרתים (עמ' 66 שו' 24-25) והשיחות למקסיקו (עמ' 67-68), עניינים הנוגעים ל"טענות הקיזוז", כך שעדותו בנוגע לגובה החוב לא קועקעה בחקירתו הנגדית.

36. מאידך, אם תקשורת לא הציגה כל תחשיב מבוסס מטעמה בנוגע לגובה החוב, ואתייחס לכך באופן מפורט יותר בראש כל פרק רלוונטי. אם תקשורת הגישה תצהיר אחד מטעמה – של דהאן. מדובר בעדות יחידה של בעל דין, על כל המשתמע מכך, וראו סעיף 54(2) לפקודת הראיות. לא זו אף זו, בישיבת קדם המשפט שהתקיימה ביום 9.5.2018 הודיע כאמור ב"כ אם תקשורת כי שוקל הוא הבאת חוות דעת של מומחה, על מנת להקל על בית המשפט בנושא החישובים, ראו דבריו בעמ' 12 שו' 3-6 לפרוטוקול. חוות דעת שכזו לא הוגשה; הנספחים שצורפו לנ/1 אינם מסייעים לערוך תחשיב שכזה – כך נספחים ה' עד ח', י"א, י"ב, י"ד, ט"ו אינם אלא מסמכים פנימיים שלא ברור כלל על ידי מי נערכו (חקירת דהאן בעמ' 93 שו' 32-33), כל זאת כשעלה מעדות דהאן שיש לחברה רואה חשבון ודו"חות מבוקרים (ראו דהאן בעמ' 94 שו' 27 עד עמ' 95 שו' 5).

37. ועל מי מוטל נטל השכנוע ונטל ההוכחה בתביעת בזק בינלאומי? בזק בינלאומי טענה כאמור כי מדובר בסיטואציה של הודאה והדחה, ולכן על אם תקשורת מוטל הנטל לשכנע את בית המשפט שלא קיים חוב כנטען. בין יתר טענותיה הפנתה בזק בינלאומי להסכם לפירעון חוב, המהווה לשיטתה הודאה בקיומו של החוב, למצער עד למועד חתימת ההסכם (ואתייחס לטענה זו להלן).

38. כידוע, הכלל של "הודאה והדחה" חל מקום שהנתבע אינו חולק על העובדות המהותיות שביסוד העילה משפטית: "הסיטואציה של "הודאה והדחה" מתקיימת כל אימת שהנתבע מודה בעובדותיה המהותיות של עילת התביעה ומוסיף טענות אחרות העשויות להביא לדחייתה...", ראו רע"א 3592/01 סימן טוב מנשה נ' ע. אהרונוב פד"י נה(5) 193, 194 (2003) וכן ע"א 11100/02 חצור נ' דותן (פורסם במאגרים). אם מדובר בסיטואציה של "הודאה והדחה", המשמעות היא שנטל השכנוע עובר לנתבע. עם זאת, ולצד נטל השכנוע, יש להזכיר את נטל ההוכחה, המטיל את החובה המחייב על כל צד לתמוך את טענותיו בראיות, ראה בעניין זה רע"א 1436/90 גיורא ארד חברה לניהול נ' מנהל מע"מ, פ"ד מו (5) 101, 105 (1992); ע"א 4612/95 מתתיהו נ' שטיל, פ"ד נא (4) 769, 780 (1997); ע"א 78/04 המגן חברה לביטוח נ' שלום גרשון הובלות בע"מ (2006), מאגר נבו (להלן: "פס"ד המגן"); ת.א (חי') 808/03 טפחות בנק למשכנתאות נ' עו"ד אביבי גרי (2007), כב' השופט י. עמית; ת.א (חי') 710/03 שרפי נ' אבו מוך (2007), כב' השופט י. עמית.

39. אם איישם הלכה זו לענייננו, וגם אם אין המדובר בסיטואציה של הודאה והדחה, סבורה אני כי בזק בינלאומי תמכה את תביעתה בראיות מוצקות – כרטסת הנהלת חשבונות; חשבוניות; דו"חות חודשיים, והכל על פי המנגנון הקבוע בהסכמים. אלו החשבוניות שהועברו מדי חודש בחודשו לאם תקשורת ומדובר ברשומה מוסדית במובנה בסעיף 36 לפקודת הראיות. עולה מהראיות שאלו גם נבדקו על ידי אם תקשורת בזמן אמת, הועלו השגות ונדרשו הסברים, ראו התכתובת אשר צורפה כנספח י' לנ/1, תכתובת אותה מוביל עומר לבון מאם תקשורת (וזה האחרון לא הובא לעדות). תכתובת זו הינה מחודשים אפריל-מאי 2015, דהיינו לפני חתימת ההסכם לפירעון החוב. גם לאחר שהועלו השגות (ובמיוחד לעניין מקסיקו, ארחיב בעניין להלן), חתמו הנתבעים על ההסכם לפירעון החוב ועל כתב ערבות בצידו, במסגרתו הסכימו לשלם, בפריסה ל-12 חודש, סכום של 3.5 מיליון ₪ + את החיובים השוטפים.

40. מכאן שבזק בינלאומי עמדה בנטל הבאת הראיות להוכחת חוב סכום התביעה, ומאחר ונטל הבאת הראיות הינו נטל דינמי כאמור, נטל זה עבר לכתפי אם תקשורת להוכיח כי סכום החוב אינו נכון, או שאין מקום לשלמו בשל טענות קיזוז כאלו ואחרות: "נטל הבאת הראיות הוא החובה המשנית והנלווית לנטל השכנוע. ככל שמדובר בצד הנושא בנטל השכנוע, משמעות החובה היא שעליו להביא ראיות מספיקות על מנת לעמוד בנטל, ואילו ביחס ליריבו משמעה שעליו להביא ראיות שישמיטו את הבסיס מתחת לראיות שהובאו כנגדו. נטל זה הוא דינאמי, ועשוי לעבור מבעל דין אחד למשנהו" (ראו פס"ד המגן). לא הובא בפניי תחשיב אחר לעניין גובה החוב; וכעת אין אלא לבחון האם יש ממש בטענות הקיזוז. בטרם אבחן כל טענה לגופה, ארחיב בעניין המשמעות של ההסכם לפירעון החוב וחתימת כתב הערבות, שכן לעניין זה השלכה על שתי טענות קיזוז מרכזיות – זו בעניין בינת וזו בעניין חיובי היתר בחו"ל.

משמעות החתימה על ההסכם לפירעון חוב וכתב הערבות

41. בזק בינלאומי מייחסת להסכמים שבכותרת משקל רב וטוענת כי הנתבעים מנועים מלטעון כנגד החוב אותו הסכימו לשלם; כמו כן טוענת היא כי אין מקום להעלות טענות בנוגע לגובה חוב זה, מקום שטענות אלו היו יכולות להיות מונחות על השולחן בטרם נחתמו ההסכמים ובטרם הסכימה בזק בינלאומי ליתן שירותים נוספים. מאידך עמדת אם תקשורת היא כי אין מדובר בהסכם לפירעון חוב החוסם אותה מהעלאת טענות. כמו כן טוענת אם תקשורת כי הסכמים אלו נחתמו בשל מצוקה ולחץ, ומתוך רצון להמשיך ולעבוד, שאחרת היו קורסים עסקיה, ראו עדות דהאן בעמ' 74 שו' 6-12 : "...כשהאקדח מונח לנו על הרקה... ההסכם הזה משפיל לחלוטין"; עמ' 75 שו' 24-26: "...וההתנהלות באותם ימים הייתה תחת לחץ אדיר. כשכל כוונת אם תקשורת הייתה לחזור מהר ככל האפשר למצב שידור כי בלתי ניתן היה לספוג יותר את התשעה חודשים האלו של הפסקת שידור". ראו גם עדותו בעמ' 77 שו' 1-12; עמ' 79 שו' 10-11.

42. אם וככל שטענת אם תקשורת הינה לביטול הסכמים אלו מכוח סעיפים 17 ו- 18 לחוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג -1973 (להלן: "חוק החוזים כללי") (וטענה זו אינה נטענת במפורש אלא באופן משתמע), אזי יש לדחותה מכל וכל. ראשית אציין כי לא נשלחה על ידי אם תקשורת הודעת ביטול תוך זמן סביר כמתחייב בסעיף 20 לחוק החוזים כללי. הודעה כאמור אמורה הייתה להישלח מיד עם הפסקת נסיבות הלחץ והכפייה. דהאן נשאל בעניין זה על ידי בית המשפט והשיב תשובה מתחמקת, ראו עמ' 76 שו' 20-22.

43. שנית, איני סבורה כי הנסיבות המתוארות על ידי דהאן מקימות את יסוד ה"כפייה הכלכלית" הנדרשת בפסיקה, וראו בעניין זה בע"א 1569/93 מאיה נ' פנפורד (ישראל) בע"מ, פד מח(5),705 (1994) בעמ' 719: "בהיותנו כולנו נתונים בלחצים ובכפיות כלכליות מכל עבר, מסקנה נדרשת מאליה היא כי לא כל לחץ ולא כל כפייה מן התחום הכלכלי יניבו זכויות לביטולו של חוזה. ענייננו הוא אך בכפייה או בלחץ שיש בהם פסול מוסרי-חברתי-כלכלי, ואשר חיי עסקים ומסחר תקינים והוגנים לא יוכלו לשאתם. בשוק חופשי רשאי פלוני לעשות שימוש ביתרון עסקי-כלכלי שיש לו על אחרים, וחוזה הצומח מתוך מערכת מעין זו לא נסווג אותו כחוזה שנכרת בכפייה. לו אחרת פסקנו, כי אז הכרתנו ביטחון ויציבות בחיי המסחר, וכזאת לא יעלה על הדעת. ואולם, גם בשוק חופשי יש כללי התנהגות ראויים ומקובלים - "כללי משחק" מכנים אותם במקומותינו - והפוגע באותם כללים ייתן את הדין על מעשיו או על מחדליו. כללים אלה, הבריות בחיי המסחר והעסקים נוהגות על פיהם, ובתי המשפט יקבעו את גבוליהם מעת לעת, ברוח הזמן והמקום. ענייננו הוא ב"מוסר העסקים" בחיי המסחר והעסקים, וחריגה מאותו מוסר-עסקים תחויב בתגובתו של בית המשפט. בית המשפט הכשיר עצמו הוא ערוך לזיהויה של חריגה מכללים נאותים שקובע מוסר העסקים, ובמקרים הראויים יכיר בזכותו של הצד הנפגע לשחרר עצמו מכבליו של חוזה שנכרת בחטא של פגיעה באותם כללים" .עוד נקבע שם שעל מנת שהלחץ יוכר ככפייה לא די בבחינת איכות הלחץ אלא גם עוצמתו ובחינת החלופות אשר עמדו באותה עת בפני הצד התם: "המבחן המקובל לקביעת עוצמתו של הלחץ יימצא בתשובה לשאלה אם היתה לצד התם חלופה מעשית וסבירה שלא להיכנע לאותו לחץ" (שם, בעמ' 721).

44. שוכנעתי כי אכן עסקיה של אם תקשורת נקלעו למערבולת, ראו בעניין זה עדות דהאן בעמ' 76 שו' 1-34 : " של אותו לחץ שהיה באותה תקופה. של אותו נתק שלא ניתן היה להמשיך ולהפעיל את המערכת כמו שצריך, ועל כן אתה צריך להבין עובדה חשובה. אנחנו עוברים ביום אחד ממצב הפעלה של עשרות אלפי לקוחות 1,400,000 שקלים בממוצע לאפס...". עם זאת מעדותו עולה כי חפצו הם בהמשך שיתוף פעולה עם בזק בינלאומי; דהאן סבר שעם הזמן ניתן יהיה להסדיר את החוב ולשוב לפעילות רווחית :"היה צריך פשוט לשרוד את זה, לעבור עוד יום, עוד רגע, עוד שלב, עוד דבר, משהו שיקרה. עד שלא עשינו את המהלך הזה ולו רק שהדבר הזה ימשיך לעבוד ונתגבר על זה מאוחר יותר" (עמ' 77 שו' 10-12) . ובהמשך: "הרעיון המרכזי באותם ימים היה אחד ויחיד, לחזור לפעילות. זה כל מה שעניין" (עמ' 79 שו' 10-12).

45. סבורה אני כי באותם ימים הנתבעים ביכרו את אפשרות החתימה על הסכם הפירעון (לחוב שלא היה אז מוכחש) וחתימה על כתב ערבות על פני ניתוק מיידי של היחסים ומציאת ספק תקשורת חלופי. לפיכך, חתימתם על ההסכם לפירעון חוב והחתימה על כתב הערבות נעשתה מתוך רצון חופשי. מדובר על אנשי עסקים המוחזקים כמבינים את משמעות חתימתם, ויש לתת למסמך זה את הפרשנות הפשוטה שעולה הימנו, ראו בעניין זה ע"א 7649/18 ביבי כבישים עפר ופיתוח בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ (20.11.19) [פורסם במאגרים] (להלן: "פס"ד ביבי כבישים") ובמיוחד חוות דעתו של כב' השופט גרוסקופף בעמ' 45 לפסק הדין; הטענות המועלות על ידם היום מהוות טענות בעל פה כנגד מסמך בכתב, על כל המשתמע מכך.

46. עוד יש לזכור כי דהאן הוא אשר ניסח למעשה את ההסכם לפירעון החוב, ראו המייל מיום 29.7.2015. יש מקום להחיל את הכלל של פרשנות המסמך כנגד המנסח. לא עולה מהמייל שנשלח על ידי דהאן כל הסתייגות מגובהו של החוב וקיומו, וכל שנכלל פה הינו גישה מתנצלת ובקשה לגלות אורך רוח "אקדים ואתנצל שוב על המצב המורכב... אני תקווה כי בקשתי תתקבל ויחד נוביל הפעילות למקום לו היא ראויה" (ראו המייל מיום 29.7.15, נספח 3 לת/1). מסקנתי מן המקובץ הוא כי ההסכם לפירעון החוב שריר וקיים ומחייב את החותמים עליו, ועל רקע מסקנה זו יש לבחון האם יש מקום לטענות הקיזוז המועלות על ידי הנתבעים.

האם בזק בינלאומי הפרה את ההסכם ישראל בעניין בינת? האם הוכח גובה הנזק?

47. התשובה לשאלה בכותרת שלילית, ממספר טעמים. ראשית אין לי אלא להפנות למסקנתי שפורטה בפרק הקודם. מהעדויות והראיות עולה כי ההסכם לפירעון החוב וכתב הערבות נחתמו לאחר שעניין בינת היה ידוע וגלוי. לא זו אף זו, דהאן הודה בחקירתו כי הנזק כביכול שנגרם לאם תקשורת בשל כניסת בינת וניתוק השיחות נגרם כבר מחודש ינואר 2015, וגרם לנזק של כ– 1.4 מיליון ₪ לכל חודש, ראו דבריו בעמ' 76 שו' 31-34, ואישורו שבמועד חתימת ההסכם לפירעון החוב כבר עלה לכאורה הנזק שגרמה בזק בינלאומי על סכום החוב הנטען (עמ' 73 שו' 11 : "הנזק שנגרם היה אכן ברמות האלו, אפילו יותר").

48. אם כך, ואם סברה אם תקשורת שבזק בינלאומי מחויבת לפעול בעניין בינת על פי הסכם ישראל, בין היתר לאור פרשנותה לתרשים השיחות (וראו בהרחבה בעמודים 13-19 לסיכומיה), הכיצד לא זעקה בזמן אמת ודרשה את פעילותה האינטנסיבית של בזק בינלאומי בעניין? מדוע לא פנתה למשרד התקשורת; מדוע לא פנתה בעתירה בהולה לבית המשפט להסרת החסימה? דהאן נחקר בנקודה זו, הודה שאין בידו כל פניה בכתב, אך לטענתו נערכו פניות בעל פה בנושא, ראו עדותו בעמ' 80 שו' 21: "זה אירוע שאני התחננתי עליו. לא תיעדתי את זה".

49. ניסן מצידו הכחיש פניה שכזו, וטען בעדותו שלראשונה הבין על הדרישה מתוך כתבי הטענות (ראו עדותו בעמ'.20 שו' 17-20). ערה אני לאמירותיו האחרות של ניסן בפרוטוקול (ראו בעמ' 22 שו' 1-3 : "מאיר דהן אמר שהוא מטפל בזה, שהוא נפגש עם השב"ס ועם בינת ועם המנכ"ל ועם סמנכ"ל התפעול ובוועדות הכנסת שקשורות לשב"ס..."); ערה אני לטענות ב"כ אם תקשורת בעניין הפרעות בא כוח בזק בינלאומי במהלך חקירת ניסן. עם זאת, גם אם אניח כי אכן נערכו פניות בעל פה מצד אם תקשורת לבזק בינלאומי בעניין בינת, עדיין סבורה אני כי אין להקיש מכך על אחריות בזק בינלאומי לפעול בעניין. אם וככל שנעשו פניות כאלו, אזי בזק בינלאומי התבקשה לסייע בעניין, כפי שעשתה בעבר בעניין בזק. בקשה לסיוע אין משמעותה הטלת אחריות מכוח ההסכם, מקום שאחריות שכזו אינה מעוגנת בו.

50. ובהמשך למשפט האחרון – סבורה אני כי אם תקשורת מנסה לקרוא לתוך הסכם ישראל מילים שלא נקובות בו. הסכם ישראל מגדיר במפורש את השירותים המסופקים וזאת בסעיף 2.1 להסכם. בסיכומיה טוענת אם תקשורת שיש להתחקות אחר תכלית ההסכם ולפיכך ברור כי אין לייחס חשיבות לזהות הגורם המוגדר בהסכם, וניתן לקרוא לתוכו כל ספק אחר דוגמת בינת. איני מקבלת טענה זו, ראו פס"ד ביבי כבישים. סבורה אני כי שני הצדדים להסכם הם גורמים מסחריים הבקיאים בתחום התקשורת; אם ביקשה אם תקשורת להחיל את התחייבות ה"סיוע" על כל גורם באשר הוא, היה מקום לכלול הגדרה רחבה יותר. אין מקום לקרוא להסכם מילים שלא נזכרות בו במפורש.

51. לאור האמור לעיל מסקנתי היא שבזק בינלאומי לא הפרה את הסכם ישראל בעניין בינת – איני סבורה כי הסכם ישראל מטיל עליה אחריות לפעול מיוזמתה להסרת החסימות (ובעניין זה צודקת בזק בינלאומי בסעיף 53 לסיכומיה בתביעת אם תקשורת בטענתה לעניין שינוי והרחבת חזית מצידה של אם תקשורת ולהוצאת נספח 3 מסיכומי אם תקשורת); לכל היותר, אם הייתה מתבקשת על ידי אם תקשורת, היה עליה לסייע בעניין; אין כל ראיה בכתב המתעדת דרישת סיוע שכזו; לא ננקט כל הליך בזמן אמת על ידי אם תקשורת, אם פניה לבית משפט, אם פניה למשרד התקשורת. עניין בינת היה גלוי וידוע בטרם נחתם ההסכם לפירעון החוב וכתב הערבות; הנזק כביכול כבר התגבש ועולה על סכום החוב; אם תקשורת לא כללה מילה וחצי מילה בהסכמים שנכרתו, לא שמרה על זכותה לעלות טענות קיזוז וסבורה אני כי ההסכם לפירעון החוב "בולע" בתוכו כל טענת קיזוז שמועדה מוקדם ממועד החתימה על ההסכם.

52. לחלופין ולמעלה מן הצורך, סבורה אני כי אם תקשורת לא הוכיחה את הנזק שנגרם לה בעניין בינת. ראו הערותיי לעיל באשר לראיות אם תקשורת, ראיות שאינן כוללות חוות דעת מומחה; לא הוצגו מאזנים מבוקרים; רואה החשבון של החברה לא התייצב לחקירה; אין בפני בית המשפט נתונים אובייקטיבים בדבר רווחי אם תקשורת לפני כניסת בינת, מה היו רווחים בתקופת הניתוק ומהם הרווחים כיום (בין היתר לצורך קביעת נזק למוניטין, רכיב הדורש חוות דעת נפרדת). מעבר לכך, ואף זאת למעלה מן הצורך, סבורה אני כי אם וככל שסברה אם תקשורת שנגרמים לה נזקים אדירים כתוצאה ממעשי בינת, היה עליה לנקוט בפעולה בזמן אמת על מנת לצמצם נזקים אלו, ומשלא עשתה כן יש לזקוף לחובתה אשם תורם או רשלנות תורמת לנזקים.

האם הפרה בזק בינלאומי את הסכם חו"ל? האם הוכח גובה הנזק?

53. גם העניין שבכותרת נבלע לדידי בהסכם לפירעון החוב, ואף ביתר שאת. מהראיות שצורפו עולה כי החשבוניות והדו"חות שנשלחו לאם תקשורת מדי חודש בחודשו נבדקו על ידה, נשאלו שאלות והועלו השגות, ראו נספח י' לתצהיר דהאן. כך שואל עומר לבון ביום 3.5.2015: "... נא בדיקתכם מדוע אנו מחויבים בתעריף סלולרי על שיחות קוויות", ראו גם מיילים מ-29.4.2015 ו- 10.5.2015. פניות אלו של עומר לבון נענות על ידי הגב' דיאנה מבזק בינלאומי, ומבקשת היא לקיים בדיקה ולשלוח לה חומרים. אמור מעתה – הטענות בדבר חיוב בתעריף סלולרי לשיחות קוויות היה "על השולחן" עוד בטרם נחתם ההסכם לפירעון החוב.

54. הוא הדין לעניין הטענות בדבר עיגול חיוב השיחות למקסיקו לדקות – ראו מייל של עומר לבון מיום 19.4.2015, שבסעיף 3 לו אומר הוא: "כל השיחות למקסיקו מעוגלות מעלה לדקות שלמות, במקום חיוב לפי שניות כפי שסוכם בשיחה של מאיר עם ניסן לפני מספר חודשים. אנו מבקשים את בחינת הנושא ומתן זיכוי רטרואקטיבי על כל השינויים".

עיננו הרואות – החשבוניות נבדקו; עלתה טענה בנוגע לעיגול השיחות; נדרש זיכוי רטרואקטיבי; נעשו סיכומים בעל פה בין דהאן לניסן, כך נטען על ידי אם תקשורת.

55. לא זו אף זו, במייל ששולח דהאן עצמו באותו עניין, ביום 19.4.15, כותב הוא: "לאחרונה בהינתן הפיתוח המתאים, אנו מצליחים לאבחן הפעילות רטרואקטיבית ומכאן הפניה. אציין ואדגיש כי הנתונים וההסכמות המצוינות במייל מבוססות כולן במיילים שהוחלפו בין בב"ל ואם תקשורת". ביום 29.4.15 נשלח מייל מבזק בינלאומי לאם תקשורת שם נאמר: "אתם תראו זיכוי בחשבונית הקרובה לגבי תעריף הודו. מבחינת שיטת חיוב, עד כמה שאני יודע, ניסן דיבר עם מאיר". מתכתובת זו עולה כי לאם תקשורת היתה יכולת לעקוב ולבדוק בזמן אמת על החיובים; התנהל דין ודברים; נערכו סיכומים ואף ניתנו החזרים, מקום שתלונות אם תקשורת נמצאו מוצדקות (ראו עניין הודו).

56. הטענות המועלות כיום בנוגע לחיובי חו"ל (עיגול השניות לדקות; חיוב בתעריף נייד) עלו כאמור בזמן אמת וזכו להתייחסות. טענות אלו היו ידועות בטרם נכרתו ההסכמים. לאחר שעלו טענות אלו, הודתה אם תקשורת בחוב של 3.5 מיליון ₪ וחתמה על מסמך לתשלום חוב זה. משכך, מושתקת היא מלעלות טענות אלו כיום.

57. בנוסף ולחלופין, אכן סעיף 4.2 להסכם חו"ל קובע שהתמורה תחושב בשניות; כמו כן בסעיף 1.3 נאמר כי בכל מקרה של סתירה בין הוראות ההסכם לנספחיו, יגברו הוראות ההסכם וכן נקבע כי כל שינוי יעשה בכתב. אין מחלוקת שלגבי מקסיקו, החיוב לא היה לפי שניות כי אם בדקות, ראו עדות ניסן בעמ' 52 שו' 4-5, עמ' 52 שו' 18-20 ועדות אלבוחר בעמ' 68 שו' 25-29.

58. עם זאת, בזק בינלאומי הציגה מחירונים שנשלחו לדהאן (ראו נספחים 2 ו- 3 לת/2) מהם עלה כי החיוב במקסיקו נעשה 60/60, כלומר עיגול לדקת שיחה. דהאן הכחיש כי קיבל לידיו מחירונים שכאלו, אולם מהמייל של עומר לבון עולה כי אם תקשורת ידעה גם ידעה על חיוב זה, ואף צילמה את הקטע הרלוונטי מהחשבונית – ראו המייל מיום 19.4.15. עוד עולה כי נערכו שיחות בעניין זה וגובשו סיכומים, בדרגים הרמים ביותר, ראו בעניין זה עדות ניסן בעמ' 54 שו' 13-16; עמ' 55 שו' 19, שו' 29; עמ' 57 שו' 4: "מאיר ידע ששיחות שהסתיימו במקסיקו הן יחובו ב 60-60". מכאן, שגם אם שיטת החיוב למקסיקו אינה תואמת כביכול את סעיף 4.2 להסכם, הגעתי לכלל מסקנה שגובשה הסכמה מאוחרת יותר ובכל מקרה אם תקשורת מנועה כאמור מלהעלות טענות אלו שוב.

59. לסיום פרק זה אציין כי גם אם הייתי מקבלת את הטענות בנוגע לחיובי מקסיקו (ומצאתי מקום לדחותן), אזי בעניין זה מעדיפה אני את תחשיב אלבוחר כפי שמפורט בסעיפים 6-16 לת/4 ונספחיו, ממנו עולה כי לכל היותר מדובר בחיובים העומדים על 193,000$, על פני הערכה השרירותית והבלתי מבוססת בראיות לפיה מכלל החיובים יש לשייך סך של 1.8 מיליון ₪ לשיחות מקסיקו. כשנשאל על כך דהאן השיב: "נראה לי לא סביר" (עמ' 85 שו' 5-6. לא די באמירה זו כדי לקעקע את הראיות שהוצגו בעניין גובה החוב בעניין מקסיקו. מעבר לכך, סבורה אני כי ההיגיון מחייב שלו החיוב השגוי הסתכם בסכום גבוה של 1.8 מיליון ש"ח, ועניין מקסיקו עלה כאמור לסדר היום, אם תקשורת היתה עומדת על קבלת הזיכויים המתחייבים, והיא לא עשתה כן.

האם בזק בינלאומי רשאית היתה לנתק את אם תקשורת מחוות השרתים? ומהו גובה הנזק?

60. הסכם שירותי האירוח נחתם כאמור לאחר שנחתם ההסכם לפירעון חוב וכתב הערבות. מכאן, שמרבית החוב העומד בבסיס התביעה כבר הצטבר. לא זו אף זו, הוכח כי לא היה כל חוב בגין שירותי האירוח, והחוב כולו נוגע להסכמים האחרים – הסכם ישראל והסכם חו"ל, ראו בעניין זה תשובות ניסן (עמ' 41 שו' 25) ותשובות אלבוחר (עמ' 66 שו' 19-29). דומה כי בעניין זה אין מחלוקת, אך טענת בזק בינלאומי הינה שמדובר בעסקת קבלנות אחת ומשכך ניתן היה לנתק את אם תקשורת מחוות השרתים בשל החוב האחר ואף לעכב את הציוד בהתאם.

61. בעניין זה איני מקבלת את טענת בזק בינלאומי. מפנה אני ללשון סעיף 19.1 לתנאים הכללים לשירותי אירוח, ניהול ומכירת השכרת שרתים וציוד נלווה, הקובע כי: " מצאה בזק בינלאומי, כי הלקוח הפר הסכם זה בהפרה יסודית ו/או כי הפר הסכם זה בהפרה רגילה" (הדגשה שלי), רק אז רשאית היא לפעול לביטול ההסכם וניתוק הציוד מרשת האינטרנט. אין כל אזכור של הסכמים אחרים הקיימים בין הצדדים. איני מקבלת את טענת בזק בינלאומי בסיכומי התגובה (סעיף 62) שם מפנה היא לסעיף 16 להסכם שירותי האירוח (ראו עמ' 41 לת/1). שירותי האירוח אינם כרוכים יחדיו עם ההסכמים האחרים.

62. איני מקבלת את הטענה שמדובר בעסקת קבלנות אחת. כזכור, הסכמי התקשורת נכרתו עוד בשנת 2013 ו-2014, והתקיימו ללא אחסון שרתי אם תקשורת בחוות השרתים של בזק בינלאומי. מדובר בשירות נוסף, אחר, שאינו קשור בהסכמי התקשורת. לא זו אף זו, בזק בינלאומי הסכימה להתקשר בהסכם האירוח כשכבר ידעה על החוב שנצבר בגין שירותי התקשורת (אם כי סברה שעניין זה הוסדר). בזק בינלאומי, ביודעה על החוב, רשאית הייתה להתנות את מתן שירותי האירוח בעמידה בתנאי הסדר פירעון החוב, אך היא לא עשתה כן. משכך, מסקנתי היא כי מדובר בהסכם נפרד העומד בפני עצמו וכל עוד שולמו התשלומים עבור שירותי האירוח, לא ניתן היה לפעול לניתוק הציוד.

63. עם זאת, מקבלת אני את טענת בזק בינלאומי כי הניתוק התרחש בחודש ינואר 2016, ראו נספח 9 לת/3; גם לשיטת דהאן, החל מחודש מרץ 2016 שחזרה אם תקשורת את המערכות באופן חלקי, ראו סעיף 49 ד' לתצהירו. אם סברה אם תקשורת שמדובר בפעולה פסולה מצידה של בזק בינלאומי, פעולה המסבה לה נזק של מילוני שקלים וגודעת את פרנסתה, מן הסתם הייתה פונה בסעד דחוף לבית המשפט על מנת להקים שוב את השירות או להשיב לידיה את הציוד.

64. איני סבורה שבנסיבות העניין הניתוק נעשה בחוסר תום לב וזאת לנוכח החוב שהצטבר ואי העמידה בתנאי הסכם הפירעון. בזק בינלאומי שלחה מכתבי התראה ודרשה את פירעון החוב, ראו נספחים 7 ו-8 לת/1; נשלחו גם תכתובות ווטסאפ, ראו נספח 9 לת/1. בזק בינלאומי סברה כי אין עליה כל חובה ליתן שירותים כלשהם לגורם החב לה מילונים רבים, ראו עדות ניסן בעמ' 41 שו' 7-8: "אני יודע שכאילו ברגע שיש לי 4.1 מיליון ₪ חוב, זה כבר לא משנה ממה. וצריך להיות טיפש גדול להמשיך לתת שירותים". ובעמ' 41 שו' 22-23: "ולכן בהתייעצות עם היועץ המשפטי שלנו, בסדר? חסמנו את האפשרות שאם תקשורת תשמש כי אני לא רוצה שהחוב ימשיך לגדול, כולל השרת הזה".

65. משכך, סבורה אני כי במקרה הנדון יש לבחון את הניתוק על רקע הנסיבות בכללותן. איני סבורה כי הניתוק נעשה בזדון או ברשלנות חמורה, וראו סעיף 16.4 להסכם שירותי האירוח. איני סבורה כי אם תקשורת הפרה את ההסכם לפירעון החוב ממש בסמוך לאחר כריתתו (כשלושה חודשים), ניתן לייחס לבזק בינלאומי זדון. משכך, יש להגביל את הנזק לזה הקבוע בסעיף הנ"ל, לסך של 5,000$. בנוסף ולחלופין, גם בעניין זה לא הוכיחה אם תקשורת את נזקיה. איני מקבלת את התחשיב שנערך על ידי דהאן, כמפורט בסעיף 49 לתצהירו ובנספחים ז' – ט'. לאם תקשורת כל המידע לגבי הכנסותיה ורווחיה, ראו עדות דהאן בעמ' 92 שו' 1-26, עמ' 94 שו' 7. אם תקשורת בחרה שלא להביא ראיות אלו, שברשותה, עניין זה פועל לרעתה ואין לי אלא לקבוע שהנזק לו טוענת אם תקשורת לא הוכח.

סוף דבר

66. תביעת בזק בינלאומי מתקבלת במלואה; תביעת אם תקשורת נדחית, למעט תשלום בסך של 5,000$ כמפורט בסעיף 65 לעיל. כן מורה אני על השבת הציוד לאם תקשורת תוך 14 יום מיום קבלת פסק הדין. יש להוסיף ריבית והצמדה כדין על סכום תביעת בזק בינלאומי ולהפחית את סכום הקיזוז כשהוא משוערך באותו אופן.

בנוסף תשלם אם תקשורת לבזק בינלאומי הוצאות משפט הכוללות את האגרה כפי ששולמה; הוצאות התמלולים; ושכר טרחת עורך דין בסך של 100,000 ₪. בקביעת סכום ההוצאות לקחתי בחשבון גם את תוצאות התביעה כנגד.

במידת הצורך תוגש פסיקתא מתאימה לחתימה.

המזכירות תשלח עותק מפסק הדין לצדדים ובאי כוחם ותסגור תיק זה.

ניתן היום, י"ב אדר תש"פ, 08 מרץ 2020, בהעדר הצדדים ובאי כוחם.