ניתן ביום 09 פברואר 2017

בשם המערערת עו"ד עידן כהן

בשם המשיבים 2 עד 4 עו"ד רפאל טולידנו

בשם המשיבה 5 עו"ד עידן אבן

פסק דין

השופטת חני אופק-גנדלר

1. לפנינו ערעור על פסק דינו של בית הדין האזורי לעבודה בתל אביב – יפו (השופטת אורנית אגסי ונציגי הציבור הגב רחל הרצוג ומר אפריים שלייפר - סע"ש 47297-07-13), בו נתקבלה באופן חלקי תביעתה של Flors Jocelyn (להלן: המערערת). במסגרת פסק הדין נקבע כי עזבון המנוח מר יוסף רוזנברג ז"ל (להלן: המנוח) ובני משפחתו (להלן: המשיבים 2-4) ישלמו למערערת סך של 257,411 ₪ אשר ממנו יקוזזו דמי הכלכלה בסך 42,308 ₪, וההפרש יישא הפרשי הצמדה וריבית מיום הגשת התביעה ועד לתשלום המלא בפועל. כמו כן, נקבע כי המשיבים 1-4 ישלמו הוצאות משפט למערערת בסך 18,000 ₪. התביעה כנגד המשיבה 5 (להלן: חברת תיגבור) נדחתה ונקבע כי המערערת תישא בהוצאות תיגבור בסך של 20,000 ₪.

(א) תמצית הרקע העובדתי

1. ברקע הדברים מצויה העסקת המערערת כמטפלת סיעודית אצל מר יוסף רוזנברג ז"ל (להלן: המנוח), שהיה ניצול שואה ונכה צה"ל, החל מחודש מאי 2008 ועד אפריל 2013. במשך תקופת ההעסקה התגוררה המערערת בבית המנוח והוא נשא בצורכי מחייתה היומיומיים. מתכונת ההעסקה ותנאיה השתנו במרוצת הזמן, ולמען הבהירות נחלק את התקופה לשלוש תת-תקופות:
2. בין מאי 2008 – ספטמבר 2008 (להלן: התקופה הראשונה) הועסקה המערערת במישרין על ידי המנוח, כשמשרד הביטחון מימן את עלויות העסקה זו. חוזה ההעסקה בין הצדדים בתקופה זו לא נמצא, ולכן לבית הדין קמא הוגש תחתיו חוזה העסקה סטנדרטי שסופק לצדדים על ידי חברת "איתני מור" שבצעה את ההשמה של המערערת אצל המנוח במאי 2008.
3. בין ספטמבר 2008 ועד דצמבר 2010 (להלן: התקופה השנייה) הייתה חברת תיגבור מעסיקתה הישירה של המערערת. גם חוזה ההעסקה שנערך בין המערערת וחברת תיגבור ביחס לתקופת העסקה זו לא הוגש לבית הדין קמא (סעיף 12ז' לפסק הדין). שכר המערערת הועבר מדי חודש לחשבון הבנק שלה על ידי חברת תיגבור בהתאם לדיווחי המנוח, ומבלי שנוכו משכרה ניכויים בעבור מגורים וכלכלה. על ההתרחשויות בנוגע להפקדות אלה נעמוד להלן. המערערת התגוררה בבית המנוח, והוא נשא בעלויות האמורות.
4. בין ינואר 2010 ועד אפריל 2013 (להלן: התקופה השלישית) המשיכה חברת תיגבור להיות מעסיקתה של המערערת. ואולם, בעקבות עדכון "נוהל מתן ליווי רפואי לנכי צה"ל על ידי עובדים זרים", ועל פי ההנחיות החדשות, החלה חברת תיגבור לנכות משכר המערערת סכום השקול ל 1,251 ₪ (במונחי ינואר 2011), ובמקביל העביר משרד הביטחון למנוח סכום דומה לצורך כיסוי עלויות הכרוכות במחיית המערערת (כגון: דיור, כלכלה, הוצאות שוטפות כגון חשמל ומים וכו').
5. המערערת הועסקה אצל המנוח עד מרץ 2013, אז התפטרה מעבודתה בשל לידת ביתה. ביום 12.4.13 אישרה כי קיבלה מהמנוח את כל המגיע לה. בנוסף, הוחתמה במשרדי חברת תיגבור על כתב שחרור וסילוק בו אישרה קבלת פיצויי פיטורין וגמר חשבון בגין עבודתה אצל חברת תיגבור.
6. בתקופות ההעסקה השנייה והשלישית – עת חברת תיגבור הייתה מעסיקתה הישירה של המערערת – פתחה המערערת חשבון בנק על שמה לצורך קבלת שכרה. חברת תיגבור הפקידה בחשבון הבנק של המערערת מדי חודש את השכר החוזי ובשיעור משתנה שבין 9,000 – 13,000 ₪. במקביל לפתיחת חשבון הבנק האמור, חתמה המערערת על ייפוי כוח לטובת המשיבה 2. באמצעות ייפוי כוח זה הועבר מדי חודש הסכום שהופקד בחשבון הבנק של המערערת כשכר עבודה על ידי חברת תיגבור אל חשבון הבנק של המנוח. לאחר העברה זו היה המנוח או מיופה כוח מטעמו מושך סכום מזומן מחשבון המנוח, אשר באמצעותו שילם המנוח למערערת מדי חודש כ- 6,000 ₪ (השקולים לשכר מינימום בתוספת תשלום הוצאות שבועיות וכן תשלום עבור שבתות). המערערת טענה שלא ידעה מה גובה הסכומים שהפקידה חברת תיגבור מדי חודש בחשבון הבנק שלה, והוסיפה וטענה שסברה ב"זמן אמת" בטעות שהסכום ששולם לה על ידי המנוח הוא שכרה, שכן סכום זה היה דומה לשכרן של חברותיה שהועסקו בסיעוד, ורק כאשר בקשה לקבל את דמי הלידה התחוורה לה התמונה לאשורה. בנוגע להתנהלות הכוללת מעבר לנושא השכר האמור, ציין בית הדין כי "התרשמנו מעדות התובעת כי במהלך העסקתה נהגו עימה הנתבעים בהוגנות בחיי היום יום, העניקו לה הלוואות שבקשה, איפשרו לה לצאת לסופי שבוע והחליפו אותה בטיפול במנוח, וכך גם באמצע שבוע, ושילמו לתובעת את השכר והזכויות המגיעות לה לפי דין בתקופת העסקתה, אך לא את השכר שהוכתב על ידי משרד הביטחון" (סעיף 13 לפסק הדין).

(ב) פסק דינו של בית הדין קמא

1. (א) המערערת תבעה מהמשיבים 1-4 את ההפרש בין השכר שהופקד בחשבונה מדי חודש על ידי חברת תיגבור ובין הסכום המזומן שניתן לה על ידי המנוח. תביעה זו התקבלה, ונקבע כי "החלטת הנתבעים ובפרט המנוח והמשיבה 2 להעביר את שכר התובעת מחשבונה לחשבון המנוח הוא פגיעה בזכויות התובעת ולקיחת כספים שהתובעת היתה זכאית לקבלם. לכן על עזבון המנוח לשלם לתובעת את סכום ההפרש אשר נמשך מחשבונה ולא שולם לה, בסך כולל של 299,719 ₪" (פיסקה 15 לפסק הדין). זו הקביעה המרכזית בפסק דינו של בית הדין קמא, והיא מעוגנת היטב בתשתית העובדתית שנפרשה במקרה, בעקרונות משפט העבודה ומנומקת כדבעי. על קביעה זו לא הוגש ערעור, והיא הפכה לחלוטה.
2. לצד זאת, מסכום ההפרש האמור קיזז בית הדין קמא דמי כלכלה בסך של 42,308 ₪. וכך נאמר:

"באשר לקיזוז דמי הכלכלה, אנו מקבלים כי טענות הנתבעים כי התובעת אכן קיבלה כלכלה מלאה והנתבעים היו רשאים לקבל את החזר דמי הכלכלה, בין 9/2008 ועד 12/10, כפי שאלה נוכו לה מינואר 2011. לכן מהסכום לו זכאית התובעת ינוכה סך דמי כלכלה בסך של 1,511 ש"ח כפול 28 חודש ובסך הכל סך של 42,308 ש"ח".

נוכח הקיזוז חויבו המשיבים 1-4 בסכום של 257,411, ונקבע שסכום זה ישא הפרשי הצמדה וריבית מיום הגשת התביעה ועד לתשלום המלא בפועל.

(ג) התביעה לתשלום פיצויי הלנה נדחתה תוך שבית הדין מנמק כי "התרשמנו כי הנתבעים ובפרט הנתבעת 2 לא פעלו על מנת למנוע ממנה את שכרה באופן מכוון אלא פעלה כך על פי הנחיית אביה המנוח וכן מתוך אמונה, אמנם לא צודקת, כי ניתן למנוח לעשות שימוש בכספים שהתובעת קבלה לשם העסקת מכלול העובדים ולשלם לה רק את השכר שסוכם איתה במאי 2008. בשים לב להעדר כוונת מכוון למנוע תשלום שכר, אזי אין מקום לפסק הלנה".

(ד) המערערת תבעה גם את חברת תיגבור, שעיקר טענותיה – כפי שעולה מפסק הדין - היו בהקשר לאי מתן תלושי שכר ו והסכמי ההעסקה, ובשל כך טענה המערערת שנגרם לה נזק באי ידיעתה את זכויותיה וגובה שכרה ועל כן על חברת תיגבור לפצותה בסך של 275,000 ₪. תביעת המערערת נגד חברת תיגבור נדחתה, תוך שבית הדין מעיר כי "תביעה זו כלל לא היתה צריכה לבוא אל העולם ועל התובעת היה למחוק את התביעה כפי המלצת ראש המותב עוד בעת הדיון המוקדם". בית הדין קמא קבע כי לענין מתן חוזה העבודה כי "הנתבעת מייד עם פנייה שנעשתה אליה הציגה את ההסכם שנחתם עם התובעת, כך שהתובעת ידעה מהן זכויותיה. יתרה מכך, התובעת אף ידעה מיהו מעסיקה וקיבלה מספר תלושי שכר בתחילת העסקתה ולדעת תיגבור אף יותר מכך". בפני בית הדין קמא העידה הגב' אמליח, אשר עבדה במועדים הרלבנטיים ועד שנת 2014 כעובדת סוציאלית אצל חברת תיגבור, ובתוקף תפקידה ערכה מדי כשלושה חודשים ביקורי בית אצל המנוח לשם שיחה עם המנוח והמערערת. כפי שעולה מפסק הדין הגב' אלמליח העידה "כי מסרה לתובעת תלושים עת הגיעה לביקורות בבית המנוח ודווקא התובעת היתה זו שבקשה כי התלושים ימתינו לה במשרדי חברת תיגבור והיא תסור לקחתם... ובענין זה נתנו אמון מלא בעדות הגב' אלמליח שהיתה רהוטה עקבית ואמינה יותר". בית הדין קמא קבע כי "הוכח על ידי תיגבור כי לא גרמה לכל עוול ולא עברה על כל דין בהעסקתה של התובעת ועל כן דין תביעת הפיצוי המנופחת ביותר כנגדה להידחות" (סעיף 18 לפסק הדין).

(ה) בית הדין קמא חייב את המערערת בהוצאות לטובת חברת תיגבור בסך 20,000 ₪ "בשים לב לכך כי בית הדין המליץ לתובעת למחוק את תביעתה כנגד תיגבור עוד בדיון מוקדם וזו לא הסכימה וגררה את הנתבעת לניהול הליך סרק בתיק זה" (סעיף 19 לפסק הדין). המשיבים 1-4 חויבו בהוצאות משפט בסך 18,000 ₪ וזאת בשים לב ש"הגם שלא מצאנו בהתנהלות המנוח והנתבעת 2 כוונה לגזול את התובעת אלא הדבר נעשה מתוך הבנה כי סכומים אלה מגיעים למנוח, אך מנגד הנתבעים הסתירו את העברות הסכומים מהתובעת, דבר שהביא לתביעה זו" (סעיף 19 לפסק הדין).

1. טרם נבחן את הטענות לגופן מוצאים אנו לציין כי נסיבות מקרה זה ייחודיות ובבחינת חריג שאינו מעיד על הכלל, וטוב שכך. בדין קבע בית הדין קמא שבמקרה דנן הרציונל החברתי, עליו מושתת חוק הגנת השכר, תשי"ח-1958 (להלן: חוק הגנת השכר), לפיו מוקנית לעובד זכות בחירה מוחלטת מלאה מה יעשה בשכר עבודתו ואין המעסיק יכול להגבילו בחירות זו, אלא בכפוף להוראה בדין – נפגע קשות. זאת ועוד. האמצעי שאיפשר משיכת הכספים מחשבון הבנק של המערערת היה ייפוי הכוח שנתנה המערערת לטובת המשיבה 2, כשביחסי מטפל-מטופל אין הצדקה לכך שמטופל יהא בעל ייפוי כוח בחשבון הבנק של מטפלו, ובפרט שזה משמש אך לצורך העברת שכרה החודשי של המערערת לחשבון הבנק של המנוח. המשיבים טענו בבית הדין קמא ובפנינו כי מבחינה סובייקטיבית סבר המנוח בכנות שהמערערת אינה זכאית למלוא התשלום שניתן לה על ידי משרד הביטחון, שכן העסקתה על ידו לא הייתה מלאה, אלא חלקית, וכי הוא נסתייע באחרים (לרבות בני משפחה) בעת היעדרויותיה. מוכנים אנו להניח שמבחינה סובייקטיבית כך אכן סבר מנוח, והדבר אף מתיישב עם קביעתו של בית הדין קמא לפיה "לא מצאנו בהתנהלות המנוח והנתבעת 2 כוונה לגזול את התובעת אלא הדבר נעשה מתוך הבנה כי סכומים אלה מגיעים למנוח" ועם התרשמותו הכללית לפיה במהלך העסקתה נהגו הנתבעים עם המערערת "בהוגנות בחיי היום יום". ואולם – וזה העיקר - מבחינה נורמטיבית ואובייקטיבית הדיווח למשרד הביטחון הוא שהקים את זכאות המערערת לשכר בהיקף המדווח, ולכן דרך פעולת המשיבים בהקשר לשכר המערערת אינה ראויה ואינה לגיטימית.
2. בכפוף להערה זו נפנה לבחון את טענות הצדדים, ונפנה תחילה לבחון את הטענות נגד קיזוז "דמי הכלכלה" בתקופה השנייה, כשאין מחלוקת על כך שהמנוח נשא בעלויות מחייתה של המערערת כגון, מגורים, מים, חשמל, ארנונה, ביטוח בריאות, אוכל ומשקאות לכל אורך ההעסקה לרבות תקופה זו. תחילה נציג את התשתית המשפטית הרלבנטית לניכוי תוך הבחנה בין הספקת ביטוח הבריאות והמגורים ההולמים (עליהם חלות הוראות סעיף 25 לחוק הגנת השכר וחוק עובדים זרים) לבין תשלום השכר בשווי כסף בשל הספקת מזון והמשקאות (עליהם חל סעיף 3 לחוק הגנת השכר).

ניכוי ביטוח בריאות ומגורים הולמים – חוק עובדים זרים

1. חוק עובדים זרים, תשנ"א-1991 (להלן: חוק עובדים זרים), כפי שתוקן בשנת 2000, קובע אגד זכויות בסיסיות להן זכאי העובד הזר במהלך עבודתו בארץ, והסדרתן היא תנאי להעסקתו בארץ. זכויות בסיסיות אלה כוללות ביטוח רפואי (בהתאם לסל בריאות שנקבע על ידי מחוקק המשנה עבור עובדים זרים) ומגורים הולמים (בהתאם למאפיינים טכניים שהוגדרו בתקנות). חובת הספקת זכויות אלה הוטלה על המעסיק ועל חשבונו, אך לצד זאת, קבע המחוקק כי המעסיק רשאי לנכות משכר העובד את עלותן בהיקף שייקבע בתקנות, ואשר יתעדכן מעת לעת, כפי שנרחיב להלן.
2. ביטוח בריאות – סעיף 1ד(א) לחוק עובדים זרים מטיל על המעסיק כתנאי להעסקת עובד זר את החובה לרכוש, על חשבונו, ביטוח בריאות בהתאם לסל שירותים מוגדר שנקבע בצו העובדים הזרים (איסור העסקה שלא כדין והבטחת תנאים הוגנים) (סל שירותי בריאות לעובד), התשס"א 2001. לצד זאת, מעניק סעיף 1ד(ג) לחוק עובדים זרים למעסיק את הרשות לנכות משכר העובד הזר את ההוצאות שהוציא בפועל כדמי ביטוח בריאות, וזאת בשיעור שייקבע בתקנות. וכך נאמר (ההדגשה שלנו):

"המעסיק רשאי לנכות משכרו של העובד הזר סכום שהוציא או שהתחייב להוציא בפועל כדמי ביטוח רפואי כאמור, בשיעור שלא יעלה על השיעור שקבע השר, בין דרך כלל ובין לסוגים".

מכוח הסמכה זו הותקנו תקנות עובדים זרים (איסור העסקה שלא כדין והבטחת תנאים הוגנים) (שיעור ניכוי מהשכר בעד דמי ביטוח רפואי), תשס"ב-2001 (להלן: "תקנות ביטוח רפואי"), אשר בהן נקבע שיעור הניכוי המירבי המותר משכר העובד הזר בגין רכישת ביטוח בריאות עבורו, והוא מתעדכן מעת לעת.

1. מגורים והוצאות נילוות – סעיף 1ה(א) לחוק עובדים זרים מטיל על המעסיק לדאוג, על חשבונו, למגורים הולמים לעובד הזר המועסק על ידו בהתאם למפרט שנקבע בתקנות עובדים זרים (איסור העסקה שלא כדין והבטחת תנאים הוגנים) (מגורים הולמים), תש"ס-2000. לצד זאת, מעניק סעיף 1ה(ב) לחוק עובדים זרים את הרשות לנכות משכר העובד סכום להחזר הוצאותיו בגין מגורי העובד הזר, וזאת בשיעור שייקבע בתקנות. וכך נאמר (ההדגשה שלנו):

"המעסיק רשאי לנכות משכרו של העובד הזר סכום להחזר הוצאות שהוציא או שהתחייב בהן בפועל, למגורים כאמור, בשיעור שלא יעלה על השיעור שקבע השר, בין דרך כלל ובין לסוגי עובדים זרים".

מכוח הסמכה זו הותקנו תקנות עובדים זרים (איסור העסקה שלא כדין והבטחת תנאים הוגנים) (שיעור ניכויים מהשכר בעד מגורים הולמים), התש"ס-2000 (להלן: "תקנות מגורים"), המסדירות את תקרת שיעור הניכוי בגין הדיור עצמו ובנוסף את תקרת שיעור הניכוי בגין הוצאות נלוות, המוגדרות כ"מים, חשמל וארנונה". השיעור המירבי הנקוב בתקנות מתעדכן מעת לעת.

1. בע"ע (ארצי) 691/06 זילברמינץ בע"מ - סטופארו נורצל סיזר (24.6.2007) עמד בית דין זה על התנאים לעריכת הניכויים בגין ביטוח רפואי, מגורים והוצאות נלוות ואחרות, וכך נאמר כך:

"הניכוי משכרו של עובד זר עבור מגורים והוצאות נילוות ואחרות צריך לעמוד בשלושה מבחנים: האחד - הוכחת ההוצאה שהוציא המעסיק עבור השרות, אותה הוא מבקש לנכות. בעניין זה לא ניתן לנכות משכרו של עובד סכומי כסף "תאורטיים" שאינם כרוכים במתן השרות לעובד אלא רק סכומים שהוציא המעביד בפועל בקשר לכך. הוכחת ההוצאה יכולה להיעשות על ידי תחשיב מסודר, מבוסס וסביר. השני - זכות הניכוי משכרו של עובד זר יכולה להתייחס אך ורק לסכומים שהם בבחינת "החזר הוצאות" כקבוע בתקנות ובכפיפות לסכומים שנקבעו בתקנות למרכיבים אלה. והשלישי - ניכוי החיוב לא יכול לחרוג מן המסגרת של 25% משכרו של העובד הקבועה בחוק הגנת השכר ובתקנות (תקנה 5). חריגה מכל אחת מהבחינות הללו אינה מותרת".

1. לטעמינו, "בזמן אמת" מוטלת על מעסיק החובה ליתן לעובד הודעה כנדרש אודות הניכוי הצפוי של רכיבים אלו כאמור בסעיף 1ג לחוק עובדים זרים. בהינתן הודעה זו רשאי העובד הזר להתנגד לניכוי מטעמיו, ובמקרה כזה לא ישתכלל חוזה ההעסקה, אלא אם יגיעו הצדדים להסכמה קונקרטית ברורה בנושא זה. ואולם, אם הובאה לידיעת העובד הזר הכוונה לנכות רכיבים אלה משכרו, והוא לא הביע התנגדות לניכוי, או למצער מחאה, ואף החל בעבודתו אצל המעסיק; המעסיק מספק רכיבים אלה בפועל; ומתבצע ניכוי זה בתקרה הקבועה בדין באופן שוטף משכרו – הרי שהדבר מלמד על הסכמת העובד לניכוי מכללא. בנסיבות אלה, מימוש הרשות הנתונה למעסיק מושתת על הטעמים הבאים:

ראשית, מלשון סעיף 1ד(ג) וסעיף 1ה(ב) לחוק עובדים זרים, שצוטטו לעיל, עולה בבירור כי המחוקק נקט במילה "רשאי" בהתייחסו לאפשרות הניכוי של המעסיק. רשות זו נתונה למעסיק אם יידע את העובד בדבר הכוונה לנכות רכיבים אלו משכרו, וכל עוד אין בתשתית הראייתית עוגן להתנגדות העובד הזר לכך או למחאתו כנגד כך, כשכאמור אם יש עוגן להתנגדות או מחאה שכאלה הרי שחוזה העבודה לא ישתכלל עד שלא תושג הסכמה קונקרטית וברורה בנושא זה. ניתן אם כן לומר לומר כי בנסיבות אלה, בהן העובד מודע לכוונת הניכוי, לא מתנגד לכך, ומתייצב לעבודתו הסדירה – הרי שיש בפנינו הסכמה מכללא או למצער הסכמה קונסטרוקטיבית.

שנית, כפי שנאמר בעבר "זכותו של מעביד לנכות משכרו של העובד הזר מוסדרת ומוגבלת" (מתוך ע"ע (ארצי) 6204-07-11 אודר הנדסה בנין בע"מ נ' סטילה צי'ריאן (8.12.14)). משכך, ונוכח ההגבלות שהוטלו, הרי שהתרת הניכוי, לאחר שדבר הניכוי הצפוי הובא מראש לידיעת העובד הזר, ומשלא הביע התנגדותו או מחאתו לכך, אינה פותחת פתח לניצולה לרעה. בין הגבלות הקיימות ניתן למנות את אלה: (א) סוגי הזכויות – המחוקק הראשי התיר את הניכוי רק בהקשר לשתי זכויות: ביטוח בריאות ומגורים הולמים, שהן חלק מאגד זכויות האדם הבסיסיות (ב) היקף הזכויות – מחוקק המשנה קבע את היקף הזכויות להן זכאי העובד הזר על ידי הגדרת סל שירותי בריאות בצו ועל ידי הגדרת מגורים הולמים בתקנות. בכך מובטח שתינתן לעובד הזר תמורה הולמת כנגד ניכוי. (ג) תקרת ניכוי – מחוקק המשנה קבע בתקנות תקרה לניכוי המירבי (ד) הבניית תהליך קביעת תקרת הניכוי – המחוקק בסעיפים 1ז ו-6ב לחוק עובדים זרים קבע כי תהליך התקנת התקנות יכלול התייעצות עם ארגון עובדים ועם ארגוני מעבידים וכן אישור ועדת העבודה והרווחה של הכנסת, המהווה "כנסת זוטא". באמצעות מכלול הגבלות אלה – המגדירים את זכותו המהותית של העובד הזר ובד בבד את תקרת הניכוי - מופג החשש לניצול העובד הזר לרעה. ולכן, ניתנה הרשות בהתקיים התנאים האמורים להתרת ניכויים אלה משכר העובד "בזמן אמת".

שלישית, העמדה המוצעת משתלבת עם הוראות חוק הגנת השכר, ולא מתנגשת עימן. סעיף 25(א)(1) לחוק הגנת השכר מסמיך את המעסיק לנכות משכר העובד "סכום שחובה לנכותו, או שמותר לנכותו על פי חיקוק". הניכוי בגין ביטוח בריאות, מגורים הולמים והוצאות נילוות - הותר מכוח חוק עובדים זרים, ואף נקבעה תקרתו בתקנות, ולכן הוא בא בגדר הסיפא "סכום שמותר לנכותו על פי חיקוק". לענין גבולות רשות זו, במיוחד כאשר העובד התנגד או מחה כנגד ניכוי זה, נשוב ונפנה להערתנו הראשונה לעיל. במאמר מוסגר נעיר כי ביחס לניכויים אלה לא חל סעיף 3 לחוק הגנת השכר, שכן אין המדובר בהסכמה חוזית לתשלום שכר בשווה כסף. עסקינן בניכוי עלות נורמטיבית של ביטוח או מגורים משכר העובד מכוח הסדר חקיקתי מיוחד ומאוחר שנקבע בחוק עובדים זרים, המחייב את המעסיק לספק זכויות אלה והעניק לו במקביל את הרשות לנכות את עלותם הנורמטיבית.

1. משילובם של סעיף 25(א)(1) לחוק הגנת השכר ביחד עם חוק עובדים זרים, אשר פורטה לעיל, ניתן איפוא לקבוע כי "בזמן אמת" רשאי מעסיק במהלך תקופת ההעסקה לנכות משכר עובדו הזר עד תקרת הסכומים הנקובים בתקנות, בכפוף לתנאים שנקבעו בענין זילברמינץ. למען הבהירות והשקיפות נדרש המעסיק, כאמור בסעיף 1ג לחוק עובדים זרים, ליידע את העובד הזר בנוגע לכלל הניכויים משכרו ובכלל זה הניכויים המותרים מכוח חוק עובדים זרים. ודוק, עסקינן בחובת יידוע מראש, שאין להקל ראש בחשיבותה, שכן בעקבותיה עשוי העובד להביע את התנגדותו לניכוי או מחאתו כנגד כוונה זו, ובמקרה כזה לא ישתכלל חוזה ההעסקה עד שתושג הסכמה קונקרטית לגבי היבט זה. זאת ועוד. מוכנים אנו להניח – מבלי לקבוע מסמרות – כי גם אם בשוגג לא ניתנה לעובד ההודעה הנדרשת, אך המעביד ניכה בפועל מדי חודש בחודשו את הסכומים הללו משכר העובד אזי בנסיבות מתאימות יכולה התנהגות זו ללמד כבר "בזמן אמת" על בחירתו לממש את רשות הניכוי שהעניק לו המחוקק. בגדרי ערעור זה מתעוררת השאלה אם רשאי המעסיק לערוך את הניכוי גם בדיעבד, היינו שנים לאחר תום יחסי העבודה ובמסגרת תביעת המערערת לקבלת החזר יתרת הסכומים שהופקדו בחשבונה על ידי חברת תיגבור כשכר עבודה. הערעור, וזאת ביחס לתקופת העבודה השנייה.
2. סוגית השבה או קיזוז בדיעבד, ובוודאי משחלפו שנים לא מעטות מאז התקופה אליה היא מיוחסת, מצריכה בחינה מדוקדקת. נקדים ונציין כי משפט העבודה חותר לשקיפות ובהירות בכל הנוגע לתנאי העסקה כבר מראשית יחסי העבודה, והמכשיר להגשמת ערכים אלה הוא הטלת חובת היידוע על המעסיק בדבר תנאי ההעסקה. נציין כי חובת היידוע הקבועה בסעיף 1ג לחוק עובדים זרים הקדימה את החובה הכללית המעוגנת בחוק הודעה לעובד (תנאי עבודה), תשס"ב-2002. בנוסף, חובת היידוע החלה על מעסיק של עובד זר כוללת את רשימת הניכויים משכר העובד (סעיף 1ג(ב)(4) לחוק עובדים זרים וכן "חובותיו של המעסיק לפי סעיפים 1ד ו-1ה ולפי סעיף 1יא, ככל שהן חלות עליו סעיף 1ג(ב)(9) לחוק עובדים זרים). הסדר זה מלמד כי המחוקק העניק למעסיק את הרשות לנכות ולצד זאת ליתן ביטוי בחוזה העבודה הכתוב לניכוי עתידי זה ולחובתו מכוח דין לספק ביטוח בריאות ומגורים הולמים. בדרך זו קדם המחוקק ערכי שקיפות וודאות בתנאי העבודה של עובדים זרים. פרשנות לפיה כעקרון זכות הברירה אם לנכות או לאו את הסכומים הנקובים בתקנות נתונה למעביד בכל עת ואף לאחר סיום יחסי ההעסקה אינה עולה בקנה אחד עם חובת ההודעה והרציונל המונח ביסודה. מעבר לכך, במימוש רשות הניכוי לאחר סיום יחסי העבודה טמון פן רטרואקטיבי, העלול לפגוע בציפיות בסבירות שהתגבשו "בזמן אמת" על סמך ההסכמות והתנהגות דאז. לציפיות סבירות אלה עשוי במקרים מסוימים, אך לא בהכרח, להתלוות גם יסוד של הסתמכות. זאת ועוד. יש ליתן משקל גם לשיקולי מדיניות המתבטאים בחשש מפני יצירת תמריץ כלכלי-שלילי להגשת תביעה מוצדקת בשל החשש שחלק מפירותיה יקוזזו בדיעבד עם סכומים אחרים. טעם נוסף לזהירות הנדרשת במקרה דנן הוא שעסקינן ברכיבים שהדין מעניק למעסיק רשות לנכותם אך לא מחייבו לעשות כן. בעוד שביחס לניכוי חובה, ניתן להניח כי הדין המחייב את הניכוי משפיע במידה מסוימת על עיצובן של הציפיות הסבירות, הרי שבניכוי רשות עומדת למעסיק הבחירה בין החצנת עלויות אלה לעובד הזר באמצעות ניכוין משכרו או הפנמתן על מנת להיטיב עם העובד הזר. משכך, בניכוי רשות ביתר שאת מרכז הכובד הוא בהסכמות החוזיות, התנהגות הצדדים וציפיותיהם הסבירות. מהצטברות טעמים אלה, נדרשת איפוא זהירות יתרה טרם יותר בדיעבד ניכוי רשות המתייחס לתקופה השנייה, ובמסגרת זו יש לבחון בדקדקנות אם בנסיבותיו המיוחדות של המקרה קיימים עוגנים המצביעים על כך שהמעסיק בקש לממש את הרשות הנתונה לו על פי דין ולנכות סכומים אלה או שלמצער קיימים עוגנים המאפשרים באופן סביר הסקת מסקנה לפיה אפשרות ניכוי זו הייתה באופק צפייתם של הצדדים גם בתקופה השנייה? מאחר וחוזה ההעסקה בתקופה השנייה לא צורף אזי מרכז הכובד יהא בבחינת התנהגות הצדדים ומכלול נסיבות העניין. עוד נעיר כי במלאכה זו כעניין של מדיניות לא יינתן משקל לכך שהמערערת "בזמן אמת" כלל לא מודעת לזכאותה לשכר חוזי גבוה יותר בתקופה השנייה. מאחר והשתלשלות עניינים פגומה גרמה לכך שהמערערת לא הייתה מודעת לזכאותה לשכר חוזי גבוה בשעתו אזי מבחינה נורמטיבית אין זה ראוי שאופק צפיית הצדדים ייקבע בהתחשב בהשתלשלות עניינים שכזו.
3. כאמור, העובדה שחוק עובדים זרים מעניק למעסיק את הרשות לנכות סכומים, אינה מהווה, כשלעצמה, עוגן מספיק לקביעה שהבחירה מומשה בדרך של ביצוע הניכוי או למצער כי אפשרות הניכוי הייתה באופק צפייתם הסבירה של הצדדים. בנוסף, אין חולק שבתקופה השלישית בוצע הניכוי, ואולם גם עובדה זו, כשלעצמה, אינה מלמדת על כך שאפשרות הניכוי הייתה מצויה באופק צפייתם הסבירה של הצדדים גם בתקופה השנייה. זאת, כיוון שהשינוי בנהלי משרד הביטחון בתקופה השלישית בכל הנוגע להתרת הניכוי בידי חברת תיגבור בא לתקן את מגרעות ההסדר הקודם (שחל בתקופה השנייה) בהיבט זה.

יחד עם זאת, בהינתן כך שבתקופה השלישית בוצע ניכוי דמי כלכלה משכר המערערת, הוספנו ובדקנו אם גם בתקופה הראשונה בוצע הניכוי בפועל. זאת, מתוך הנחה שאם אכן בוצע ניכוי כזה בתקופה הראשונה ניתן לטעון שיש ליתן משקל לרצף ההעסקה וזה מהווה עוגן לקביעה כי המעסיק מימש את הבחירה הנתונה לו בדרך של ביצוע הניכוי או למצער כי אפשרות ניכוי הסכומים הללו גם בתקופה השנייה הייתה באופק צפייתם הסבירה של הצדדים. זאת, כיוון שאין היגיון בבידוד התקופה השנייה מזו שקדמה לה (התקופה הראשונה) או זו שבאה בעקבותיה (התקופה השלישית). כאמור, ביחס לתקופה הראשונה הוגש לבית הדין קמא חוזה העסקה סטנדרטי שסופק לצדדים על ידי חברת "איתני מור" שבצעה את ההשמה של המערערת לבין אצל המנוח במאי 2008, שכן חוזה ההעסקה בין הצדדים לא נמצא בחלוף הזמן. סעיף 3 לחוזה הסטנדרטי, שעניינו התמורה החוזית, מעגן את אפשרות הניכוי, ואולם לא ברור אם זו מומשה ואילו סכומים נקבעו בסעיף זה בחוזה הקונקרטי. למשמעות אי בהירות זו אין צורך להידרש בנסיבותיו המיוחדות של המקרה כיוון שהמשיבים 1-4 בסיכומיהם בבית הדין קמא אישרו כי המנוח לא ניכה משכר המערערת בתקופה הראשונה את הסכומים שרשאי היה לטענתו לנכות על פי החוזה. וכך נאמר (סעיף 12 לסיכומים):

"התובעת חתמה על ההסכם שצורף נ/1 והיא זכאית לפיו לשכר מינימום (אף שכיום לא נמצא עותק ההסכם) ומזה מותר לנכות מהשכר בשיעור 25% בעד מגורים הולמים ביטוח רפואי כלכלה ועוד. בפועל ולפי רישומי התובעת שילם המנוח לתובעת שכר מינימום ושבתות גם לפי הודאותיה, ואף שלא עבדה לפי עדותה בחלק ימי המנוחה. בנוסף המנוח לא ניכה ממנה סכומים שהיה רשאי לנכות לפי החוזה עימה".

משלא נוכו הסכומים הללו על ידי המנוח בתקופה הראשונה הרי שאין תועלת בבחינה כוללת של תקופת ההעסקה. ואילו, בתקופה השניה, כשהיא נבחנת בגפה, אין אחיזה מספקת בתשתית העובדתית והנורמטיבית לטענה כי המעסיק בקש לבצע ניכוי זה בתקופה זו או למצער כי ניכוי זה היה מצוי באופק צפיית הצדדים בתקופה השניה, ולכן אין להתירו בדיעבד.

1. במאמר מוסגר נציין כי במקרה דנן לו סברנו שזכות הניכוי עומדת למעסיק גם בדיעבד כי אז היה מקום להוסיף ולבחון אם זכות זו עומדת גם למנוח, וזאת בשים לב לכך שחברת תיגבור הייתה המעסיקה בתקופה השנייה, ואילו המנוח היה בגדר משתמש בשירותיה. יישום דווקני של הדין מביא לכאורה לפיצול – שהדעת אינה נוחה ממנו - בין המעסיק, שלו מקנים דברי החקיקה את סמכות הניכוי, לבין המשתמש, אשר בפועל נשא בעלויות שהמעסיק רשאי לנכות בגינן. נוכח המסקנה אליה הגענו לפיה לא עומדת בנסיבות העניין זכות הניכוי בדיעבד אזי מתייתר הצורך בליבון ועיון נוספים בשאלה הפרשנית אם וכיצד ניתן לייחס למנוח את רשות הניכוי שהעניק המחוקק למעסיק.

תשלום השכר בשווה כסף – סעיף 3 לחוק הגנת השכר

1. ההסדר המיוחד הגלום בחוק עובדים זרים אינו כולל התייחסות מיוחדת להוצאות כלכלת העובד הזר, ועל כן חולשות על אלה הוראות חוק הגנת השכר. סעיף 3 לחוק הגנת השכר קובע כך:

"מותר בהסכמת העובד לשלם חלק משכר עבודה באוכל ובמשקאות המיועדים לצריכה במקום העבודה, להוציא משקאות משכרים, או בדיור, אם דרך תשלום זאת נקבעה בהסכם קיבוצי או בחוזה עבודה או שהיא נוהג מקובל בתנאי עבודה, ובלבד שהשווי המיוחס לכל אלה לא יעלה על המקובל בשוק."

מהוראת סעיף 3 עולה כי תשלום חלק משכר העובד יכול שייעשה באמצעות מזון ומשקאות המיועדים לצריכה במקום העבודה, ואולם צורת תשלום זו מותנית בהסכמת העובד; בכך שדרך תשלום זאת נקבעה בהסכם קיבוצי או בחוזה עבודה או שהיא נוהג מקובל בתנאי עבודה; ובכך שהשיעור המיוחס אינו עולה על המקובל בשוק. הרציונל המונח ביסוד דרישת ההסכמה הוא שמזון ומשקאות מהווים אמנם צורכי קיום בסיסיים, אך ניתן לספקם בדרכים רבות ומגוונות, הנבדלות זו מזו בתכניהם ובעלותם. נוכח מגוון זה נדרשת הסכמה ברורה של העובד לכך שחלק משכרו ישולם באמצעות מזון ומשקאות, וזאת תחת קבלת מלוא שכרו ורכישת צורכי קיומו לעצמו ובעצמו בהתאם להעדפותיו. מרציונל זה מתבקש כי ככלל אין מקום להסתפק בהסכמה מכללא, ודרך המלך היא מתן הסכמה ברורה לצורת תשלום זו.

1. אכן, ביחס לעובדי סיעוד בע"ע 300333/97 עליזה כהן נ' רמונה קבררה, פד"ע ל"ז, 755 (להלן: ענין קבררה) נקבע – בנסיבות בהן נתנה העובדת הזרה את הסכמתה לתשלום שכרה בשווי כסף בדמוי כלכלתה – כי השיעור הנורמטיבי המקובל של מרכיב האש"ל הוא 10% משכר המינימום. וכך נאמר:

"בנסיבות המקרה שלפנינו, לאור המסוכם בין הצדדים לחוזה העבודה כי תמורת עבודת המשיבה במשק ביתם של המערערים תשולם לה במדור, כלכלה וכו', סיכום שאינו חזון נפרץ ביחסי עבודה מעין אלה, יש לפסוק כי התקיימו התנאים לחלות סעיף 3 לחוק

.....

משלא ידוע שוויו הכספי של מרכיב האש"ל בשכר המינימום המגיע למשיבה ועל-כל-פנים שוויו גם "על פי המקובל בשוק" וגם על-פי שוויו בפועל, כפי שהיה על המעביד שעליו חובת ההוכחה להוכיח, אינו יכול להפחית חלקו של שכר העבודה שאין לשלמו בשווה כסף – אזי יש מקום לקביעה הנורמטיבית על-פי אומדן הדיין בנסיבות המקרה שלפנינו כי לפחות 90% משכר המינימום המגיע למשיבה היו צריכים להשתלם לה במזומן, ורק היתרה בשיעור של 10% אפשר היה שתשלם לה בשווה כסף. על ידי מתן האש"ל.

קביעתנו זו נסמכת, בין השאר, על תקנות עובדים זרים (איסור העסקה שלא כדין והבטחת תנאים הוגנים) (שיעור ניכויים מהשכר בעד מגורים הולמים), תש"ס – 2000 בנוגע לסכום המרבי בגין מגורים הולמים שרשאי המעביד לנכות משכרו החודשי של עובד המתגורר אצלו, היחס בין סכום זה לשכר הממוצע במשק והגבלת רכיב הכלכלה ושכר העבודה לשיעור דומה."

ואולם, קביעת שיעורה הנורמטיבי של הוצאות הכלכלה על ידי בית דין זה אינה תחליף לצורך בקבלת הסכמת העובד לצורת תשלום זו מכוח סעיף 3 לחוק הגנת השכר. בנסיבות הענין, חוזה עבודתה של המערערת בתקופה השניה לא צורף, ועל כן לא ניתן לקבוע שהיא נתנה את הסכמתה הברורה לדרך תשלום זו של שכרה.

1. סיכום ביניים: מן האמור עד כה עולה כי קיים קושי של ממש בניכוי דמי הבריאות ועלות המגורים בדיעבד. ונחדד, בהעדר אחיזה פוזיטיבית בתשתית הראייתית לכך שהמעסיק בקש לנכות סכומים אלה בתקופה השנייה או למצער שאפשרות הניכוי הייתה באופק צפייתם של הצדדים "בזמן אמת" הרי שהתרת הניכוי בדיעבד מעוררת קושי רב. אשר לדמי הכלכלה, הרי שצורת תשלום זו של חלק משכר העובד מצריכה הוכחה כי העובד נתן את הסכמתו לה, כאמור בסעיף 3 לחוק הגנת השכר, ולדידינו הסכמה זו צריכה להיות ברורה ולא די בהסכמה מכללא. משלא הונח בפנינו חוזה ההעסקה בתקופה השנייה, ומשלא הונחו עוגנים אחרים המבססים הסכמה ברורה שכזו, אזי אין בידינו להניח קיומה, וזאת במיוחד בהינתן הגיוון קיים בדרכי סיפוק הצורך התזונתי. בהעדר הסכמה כאמור לא מתקיימים התנאים להחלת סעיף 3 לחוק הגנת השכר.

טענת נוספות

1. המערערת מלינה על כך שהסכומים שנפסקו שוערכו למועד הגשת התביעה, ולא מהמועד בהם חלה חובת התשלום. אמנם, לערכאות השיפוטיות מסורה הסמכות לקבוע את אופן השיערוך ואת מועד תחילתו. ואולם, במקרה דנן לא הניחו המשיבים טעם המצדיק שינוי התפיסה לפיה זכאי התובע להפרשי הצמדה וריבית מיום התגבשות עילתו. זאת, במיוחד משעסקינן בהשבת יתרת סכומי הכסף ששולמו למערערת על ידי חברת תיגבור כשכר עבודה, ובהתחשב בכך שמבחינה אובייקטיבית קיים טעם לפגם בהתנהלות המשיבים אשר הביאה לתוצאה של העברת הכסף שהופקד בחשבון המערערת כשכר עבודה לחשבון המנוח, ותשלום שכר מינימום תחתיו. משכך, בהיבט זה מתקבל הערעור.
2. המערערת מוסיפה וטוענת נגד אי פסיקת פיצוי הלנת שכר וזאת ביחס לתקופה שטרם התיישנה. דין טענותיה בהיבט זה להידחות לגופן ואף מבלי להיזקק לטענת התיישנות, שהיא בכל הנוגע לפיצוי הלנה מהותית ולא דיונית. בית הדין קמא התרשם כי מבחינה סובייקטיבית טעותו הכנה של המנוח הביאה להשתלשלות העניינים הפגומה, וכלשונו "לא מצאנו בהתנהלות המנוח והנתבעת 2 כוונה לגזול את התובעת אלא הדבר נעשה מתוך הבנה כי סכומים אלה מגיעים למנוח". חיזוק לכך מצוי גם בהתרשמותו הכללית של בית הדין קמא – כפי שציטטנו לעיל - כי המנוח נהג במערערת "בהוגנות בחיי יום יום". הממצאים עובדתיים אלה אין עילה להתערב, ואלה משמשים מסד להפחתת פיצויי ההלנה מכוח סעיף 18 לחוק הגנת השכר עד לגובה הפרשי הצמדה וריבית כחוק.
3. המערערת מבקשת לערער גם נגד דחיית התובענה נגד חברת תיגבור. דין טענות אלה להידחות. נקדים ונציין כי אין חולק שחברת תיגבור הפקידה במועד מדי חודש בחשבון הבנק של המערערת את מלוא הסכום, ועל כן אין טרוניה נגדה בהקשר למילוי חובתה כמעסיק על פי הוראות חוק הגנת השכר. הטרוניה שבפני המערערת היא בהקשרים אחרים, אשר לא מצאנו בהן טעם המצדיק שינוי המסקנה אליה הגיע בית הדין קמא. טענות המערערת מופנות כלפי ממצאיו העובדתיים של בית הדין קמא לפיהם "הנתבעת מיד עם הפניה אליה הציגה את ההסכם שנחתם עם התובעת כך שהתובעת ידעה מהן זכויותיה" וכן כי בתחילה מסרה הגב' מליחי למערערת את תלושי השכר. ואולם, לבקשת המערערת – אשר מסרה כי תסור למשרדי חברת תיגבור לקחת את התלושים - הפסיקה הגב' מליחי לעשות כן. כרגיל, בקביעות עובדתיות מעין אלה ערכאת הערעור לא תתערב, ולא מצאנו כי המקרה שלפנינו הוא מן המקרים החריגים המצדיקים התערבות כאמור (ראו ע"ע (ארצי) 299/03 חנן גרין - מילאון בע"מ (25.12.05), בפסקה 4ח' וההפניות שם; ע"ע (ארצי) 424/06 מטבחי שרת בע"מ - ילנה גרוחולסקי (2.8.07) בפסקה 4 וההפניות שם).

סיכומם של דברים

22. א. (1) הערעור נגד המשיבים 1-4 מתקבל באופן חלקי. דין הטענות הנוגעות לאי פסיקת פיצוי הלנת שכר – להידחות.

(2) דין טענות המערערת הנוגעות לקיזוז בדיעבד של עלות ביטוח בריאות, מגורים הולמים ומוצרי מזון – להתקבל. המדובר בסכום כולל של 42,308 ₪, אשר אליו יצטרפו הפרשי הצמדה וריבית. מאחר והסכום החודשי שנוכה מדי חודש היה קבוע ואחיד (1,511 ₪) הרי שלסכום חודשי זה יתווספו ריבית כחוק מיום היווצר החוב החודשי עד ליום התשלום בפועל.

גם הערעור בנוגע להפרשי הצמדה והריבית – דינו להתקבל. בכתב התביעה נקבה התובעת בסכום (נומינלי) של 299,719 ₪ המהווה למעשה סכום הפרשי השכר הנומינליים החודשיים. כמו כן, תבעה המערערת הפרשי הצמדה וריבית תוך שהיא ציינה בכתב התביעה כי היא שומרת על זכותה ו/או תבקש לערוך חישוב עדכני באמצעות רו"ח ולהגישו לבית הדין הנכבד בהמשך". באופן עקרוני, ובדומה לאמור לעיל, אל סכום החוב החודשי אמורים היו להתווסף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום היווצר החוב עד ליום התשלום. ואולם מאחר והסכום החודשי שנלקח מהמערערת לא היה קבוע אלא השתנה מעת לעת, ומאחר והמערערת לא הגישה פילוח הסכומים החודשיים שנלקחו ממנה, אלא תבעה את הסכום המצטבר כמקשה אחת - הרי שלא ניתן בשלב דיוני לפצל את הסכום השלם לחלקיו החודשיים. משכך, הסכום הכולל יישא הפרשי הצמדה וריבית ממחצית התקופה שבמהלכה נצבר החוב (התקופה השניה והשלישית), קרי מיום 1.1.11 ועד התשלום בפועל. נציין כי המשיבים שלמו בהתאם לפסק הדין את החוב שנפסק, כשהוא נושא הפרשי הצמדה וריבית ממועד הגשת התביעה ועד התשלום בפועל. לכן, בהיבט השערוך על המשיבים להוסיף למערערת את ההפרשים הנובעים מכך שתחילת שערוך החוב הפסוק הוקדמה ליום 1.11.11 (חלף יום הגשת התביעה) וזאת עד ליום הגשת התביעה (שהרי החל ממועד הגשת התביעה הסכומים כבר שולמו משוערכים בהתאם לפסק הדין נשוא תביעה זו).

הסכומים הנ"ל ישולמו תוך 45 ימים מתן פסק דיננו, שאם לא כן הם יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק.

(3) נוכח התוצאה אליה הגענו יישאו המשיבים 1-4 בשכר טרחת עורך בשיעור 5,000 ₪.

ב. דין הערעור כנגד חברת תיגבור להידחות. בנסיבות העניין, ונוכח סכום ההוצאות שנפסק על ידי בית הדין קמא, יש לראותו ככולל גם את ההוצאות בגין ההליך דנן. משכך, אין צו להוצאות.

ניתן היום, ‏י"ג שבט התשע"ז (‏9 פברואר 2017), בהעדר הצדדים וישלח אליהם.