על המדוכה עומדת תביעה שכנגד לחיוב הנתבעת שכנגד בתשלום דמי שימוש ראויים לתובעים שכנגד, ושיפויים של אלה בגין הוצאות פינוי והעתקת תשתיות מנכס מקרקעין.

רקע להליך וטענות הצדדים בתמצית

1. התובעים שכנגד – שני אחים ובנות זוגן, הם בעלי זכויות חכירה במגרש 10 בחלקות 36 ו- 42 בגוש 14108, מאדמות הכפר גוש חלב (יקראו להלן, בהתאמה : "מגזל" ו- "המקרקעין" או "המגרש"), והם מחזיקים במגרש כחוכרים לדורות מכוח הסכם חכירה שנחתם עם רשות מקרקעי ישראל ביום 4/12/2013 [הסכם החכירה צורף לכתב התביעה שכנגד וסומן כנספח א' (להלן: "הסכם החכירה")].
2. בתוך המגרש עברה עד לאחרונה דרך שנסללה ע"י הנתבעת שכנגד – מועצה מקומית גוש חלב (תיקרא להלן: "המועצה"), שכללה תשתיות נלוות, לרבות קירות תומכים ומעקות (להלן: "הדרך"). בין הצדדים אין מחלוקת על כך שמדובר היה בדרך לא חוקית שנסללה בסטייה מתוואי הדרך המאושרת על פי התכנית החלה על המקרקעין, מתוך אילוצים הקשורים לטופוגרפית האזור הקשה (ראו סעיפים 7 -12 לכתב ההגנה שכנגד).
3. הרקע להליך וההתפתחויות שחלו שבו, לאחר מועד הגשתו לבית המשפט, כל אלה הובאו בפירוט בהחלטה ממצה שניתנה על ידי המותב הקודם שדן בתיק (כב' השופטת עינב גולמוב), ביום 1/7/2018. באותה החלטה הוכרעה לדחייה בקשת המועצה לסילוק התביעה על הסף (להלן: "החלטה"). בקצירת האומר יצויין כי ראשיתו של ההליך דנן היתה בהגשת בקשה למתן סעדים זמניים ובתביעה שהגישה המועצה נגד מגזל לקבלת סעד שימנע ממגזל לחסום את הדרך. מגזל בתורם הגישו תביעה שכנגד ובמסגרתה הם עתרו לחיוב המועצה לסלק את ידה מהמגרש ולחייבה בסעד כספי בגין דמי שימוש ראויים והחזר עלויות פינוי והעתקה. לימים, לאחר שמגזל ביצעו בעצמם פינוי המגרש מהכביש והתשתיות שהוקמו בו, ניתן ביום 15/10/2017, בהסכמת הצדדים, פסק דין שמורה על מחיקת התביעה העיקרית (שהוגשה ע"י המועצה), ומורה בנוסף כן על מחיקת הסעד שעניינו סילוק היד בתביעה שכנגד (שהגישו מגזל). לאחר מתן פסק הדין נותרה להכרעה בגדרו של התיק דנן תביעתם הכספים של מגזל לחיוב המועצה בתשלום דמי שימוש ראויים והוצאות פינוי הדרך והתשתיות הציבוריות מהמגרש.
4. טענות מגזל : את תביעתם מגזל מבססים על עוולת הסגת הגבול, מכוח סעיפים 29-30 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: "פקודת הנזיקין"), ובמסגרתה הם טוענים שהמוצעה ביצעה כלפיהם עוולה נזיקית מתמשכת שבגינה רשאי בית המשפט לחייבה בתשלום דמי שימוש ראויים עד למועד מתן פסק-הדין. לטענתם מלבד הסעד של סילוק היד שלקבלתו הם עתרו מלכתחילה, במסגרת תביעתם שכנגד, הם זכאים לדמי שימוש ראויים מהנתבעת נוכח העובדה שבשל מעשה הפלישה נבצר מהם לנצל את המגרש למטרה שבעבורה הוא נרכש והיא בניית בית מגורים. טוענים בנוסף מגזל כי הם זכאים לשיפוי מהנתבעת כדי עלויות העתקת התשתיות אל מחוץ לגבולות המגרש.
5. את זכאותם לקבלת דמי שימוש ראויים מעגנים בנוסף מגזל בהוראות חוק עשיית עושר ולא במשפט ומכוחן הם טוענים כי זכותם משתרעת על 7 שנים עובר למועד הגשת התביעה. טוענים בנוסף מגזל כי זכותם הקניינית נפגעה ואת הסעדים של סילוק יד, דמי שימוש ראויים והחזר הוצאות בגין העתקת תשתיות הם מבססים על סעיפים 16, 24 ו- 21 לחוק המקרקעין, התשכ"ט – 1969 (להלן: "חוק המקרקעין").
6. לשם הערכת גובה דמי השימוש הראויים ועלויות פינוי והעתקת התשתיות, הגישו מגזל חוות דעת של מומחה מטעמם בתחום שמאות המקרקעין – מר פח'רי אבו ריא (להלן: "שמאי התובעים"), אשר קבע בחוות דעתו [צורפה כנספח ה' לכתב התביעה שכנגד], כי דמי השימוש הראויים שמגיעים למגזל עומדים ע"ס 23,000 ₪ לשנה, וכי על המועצה לשלם למגזל סך של 173,000 ₪ בגין עלויות העתקת התשתיות. הסכום האחרון הנ"ל מורכב לטענת מגזל מ-: א) עלות העתקת תשתיות דרך חניון וקירות - בסך של 104,000 ₪; ב) עלות העתקת מערכות המים וביוב – בסך 47,000 ₪; ג) עלות העתקת קו טלפון- בסך 22,000 ₪.
7. בסיכומי טענותיהם, מגזל צמצמו את דרישתם לדמי שימוש ראויים ל- 3 שנים (ממועד החתימה על הסכם החכירה ב- 4/12/2013 ועד מועד סילוק התשתיות בחודש 9/2016), ובהתאם לכך הם עתרו לפסיקת סכום של 69,000 ₪ בגין רכיב זה. את דרישתם לשיפוי בגין עלויות פינוי והעתקת תשתיות הם העמידו ע"ס 267,500 ₪ בהתאם לחוות דעתו של שמאי התובעים ובהתאם לקבלות שצורפו לתצהירו של התובע 1 [נספחים ת/8 – ת/12] (ראו פירוט בסעיף 42.ב – 42.ז לסיכומי התביעה).
8. טענות המועצה – בכתב ההגנה טוענת המועצה כי הוועדה המקומית לתכנון ובניה "מעלה נפתלי" (להלן: "הוועדה"), הוציאה למגזל היתר בנייה ביום 5/9/2016 [היתר הבניה צורף כנספח ד' לכתב ההגנה (להלן: "ההיתר")], וכי ההיתר ניתן בעקבות החלטה קודמת של הוועדה, מיום 24/1/2016, לאשר את בקשת הבניה של מגזל בתנאי שהעבודות יבוצעו בשני שלבים: בשלב הראשון - הריסת הבינוי בתחום המגרש, העתקת התשתיות, ביצוע עבודות עפר, יציקת יסודות ויציקת רצפת קומת מרתף. בשלב השני – המשך בינוי מבנה המגורים. לטענת המועצה, משמעות הדברים היא שהוועדה חייבה את מגזל לבצע עבודות של ביטול הדרך הקיימת והעתקת התשתיות בשטח המגרש וזאת כאחד התנאים למתן היתר. לטענת המועצה, מגזל לא תקפו תנאי זה בפני ועדת ערר או בפני בית המשפט לעניינים מנהליים, ואף הם החלו ליישם תנאי זה בהיתר. משכך, לטענת המועצה, מגזל מנועים ומושתקים מלהשיג היום, בדרך עקיפה, בפני בית משפט זה, על תנאי שהוועדה הציבה לקבלת ההיתר.
9. טוענת בנוסף המועצה שהדרך המאושרת לא נפרצה על ידה עד תום, לא רק מפאת תנאי הטופוגרפיה הקשיים במקום, אלא בעיקר בשל הסגות גבול ופלישות של חלק מהשכנים, לרבות מגזל או הוריהם. בעניין זה נטען שמגזל או הוריהם פלשו אל תחום הדרך המאושרת סיפחו שטח של 126 מ"ר מהדרך המאושרת לחלקה שבבעלותם – חלקה 37, והקימו מבנה מגורים, חצרות וקירות ואף גידלו מטעים. נוכח כך ובשל הצורך בהקמת דרך גישה שתחבר בין יתר המגרשים בשכונה לבין הכביש הראשי, הוקמה דרך הגישה במגרש 10 בסטייה מתוואי הדרך המאושרת, וזאת בהסכמה מפורשת ו/או מכללא של בעלי המגרשים הסמוכים, לרבות משפחת מגזל.

בהקשר הזה טוענת המועצה כי רק לאחרונה, ולאחר שהורי מגזל הסירו את התנגדותם, שטח הדרך המאושרת הופקע על ידה, אך עבודות פריצת הדרך המאושרת תלויות בהשלמת תהליך סילוק ידם של הפולשים והריסת המחוברים שהוקמו שלא כדין.

1. בנוסף, טוענת המועצה כי בטרם הוקצה מגרש 10 למגזל, המועצה השקיעה סכומים גדולים באותה דרך לצורך בניית קירות תומכים, ריפוד אספלט והתקנת מעקות. מגזל היו ערים לכך.
2. במענה לדרישת מגזל מן המועצה כי תפעל לסילוק ידה מהמגרש תוך העתקת התשתיות ממנו, נטען על ידי המועצה שהמציאות בשטח מלמדת שמגזל בעצמם ממלאים אחר תנאי זה ומבצעים את העבודות. לטענתה, אין היא מתנגדת לפינוי הדרך הקיימת אך זאת בכפוף לכך שמגזל והוריהם יפעלו גם הם לפינוי השטח שמיועד לסלילת דרך המאושרת. בעניין הדרישה לפינוי והעתקת תשתיות נטען על ידי המועצה כי הסמכות להעתיק תשתיות אינה בידיה כי אם בידי תאגיד המים והביוב "פלג הגליל", חברת החשמל ובזק.
3. עוד טוענת המועצה כי מגזל, בתוקף היותם בעלים של חלקה סמוכה למגרש, ובתוקף היותם תושבי המקום ידעו בפועל ולמצער חזקה עליהם כי ידעו אודות מצב המגרש בטרם חתמו על הסכם החכירה. הא ראיה לכך היא שבסעיף 11 להסכם החכירה מגזל הצהירו כי ראו את המוחכר ומצאו אותו מתאים למטרת ביצוע החוזה. על כן, מלכתחילה היה ברור למגזל כי עליהם לפנות ולהעתיק את התשתיות מהמגרש על חשבונם ועדות לכך היא התמורה בסך '0' שמשפחת מגזל נדרשו לשלמה בעד חכירת המגרש.

דיון והכרעה

1. לאחר עיון בכתובים, שמיעת טענות הצדדים ובחינת ראיותיהם, נחה דעתי כי דין התביעה להתקבל באופן חלקי, וזאת מן הנימוקים שיופרטו להלן.

דמי שימוש ראויים – עצם הזכות לקבלתם

1. מלאכת ההכרעה בתיק פשוטה ולא מורכבת, וזאת בשעה שאין מחלוקת על עצם הקמת דרך לא חוקית על ידי המועצה במגרש. עצם השימוש שנעשה על ידי המועצה במגרש, שלא בהסכמת מגזל ושלא מכוח זכות חוקית שמוקנית למועצה, מקנה למגזל זכות לדרוש דמי שימוש ראויים בגין התקופה שממועד רכישת זכויות החכירה במגרש (מועד החתימה על הסכם החכירה ביום 4/12/2013), ועד למועד פינוי הדרך והתשתיות מהמגרש (במהלך חודש 9/2016).
2. את זכותם האמורה של מגזל מבססים הלה על שני מקורות שבדין: האחד – סעיף 24 לחוק המקרקעין, התשכ"ט – 1969 (להלן: "חוק המקרקעין"), שקובע כי : "בית המשפט רשאי, אם נראה לו הדבר צודק בנסיבות הענין, לחייב את המקים לשלם לבעל המקרקעין שכר ראוי בעד התקופה שבה החזיק המקים במחוברים שלא כדין"; השני – סעיף 1 (א) לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט – 1979 (להלן: "חוק עשיית עושר"), שקובע כי : "(א) מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת (להלן - הזוכה) שבאו לו מאדם אחר (להלן - המזכה), חייב להשיב למזכה את הזכייה, ואם השבה בעין בלתי אפשרית או בלתי סבירה - לשלם לו את שוויה. (ב) אחת היא אם באה הזכייה מפעולת הזוכה, מפעולת המזכה או בדרך אחרת".
3. בהלכה הפסוקה, נקבע כי עילת התביעה לדמי שימוש ראויים מקורה בדיני עשיית עושר ולא במשפט (ע"א 7938/08 מונסנגו נ' מכביאן, (פורסם במאגרים המשפטיים,11.8.2011); ע"א 7156/10 חברת הירקון בע"מ נ' מדינת ישראל מינהל מקרקעי ישראל, (פרוסם במאגרים המשפטיים,11.10.2012)). בהתאם לפסיקה האמורה, שימוש שלא כדין במקרקעין של אחר מזכה את בעליהם בדמי שימוש ראויים מן המשתמש, המתעשר שלא על פי זכות שבדין.

עוד נקבע בהלכה הפסוקה כי אמת המידה לחישוב התעשרותו של מי שהשתמש במקרקעי זולתו, לצורך קביעת שיעור ההשבה, אינה נזקו של הזולת, אלא טובת ההנאה שהפיק המשתמש מן השימוש במקרקעין לצרכיו (ע"א 588/87 אליעזר כהן נ' צבי שמש, פ"ד מה(5) 297 (1991)).

1. הפסיקה קובעת כי על מנת לבסס חובת השבה בגין עשיית עושר ולא במשפט, יש להוכיח התגבשותם של שלושה יסודות:

הראשון : שהזוכה התעשר היות שקיבל "נכס, שירות או טובת הנאה אחרת";

השני : שקבלת הנכס, השירות או טובת ההנאה היו "שלא כדין";

השלישי: שההתעשרות באה לזוכה מאת המזכה;

(ראו: דנ"א 10901/08 בייזמן השקעות בע"מ נ' משכן בנק הפועלים למשכנתאות בע"מ, (פורסם במאגרים המשפטיים, 17.07.2011); רע"א 502/04 Buffalo Boots נ' גלי- רשת חנויות נעליים, פד"י נח(5) 487 (2004)).

1. בענייננו, סבורתני כי מתמלאים שלושת הרכיבים המזכים את מגזל בדמי שימוש מאת המועצה, שכן אין מחלוקת כי המועצה סללה דרך בתוך המגרש ובכך היא קיבלה "נכס" וחסכה מעצמה את עלויות ההפקעה וסלילת הדרך המאושרת. בנוסף, לא יכול להיות חולק על כך שהשימוש שנעשה על ידי המועצה במגרש לא היה כדין , בשעה שהמועצה מודה כי הקמת הדרך בתוך המגרש נבעה מאילוצים שקשורים לטופוגרפית המקום ומהסגות גבול ופלישות של שכנים לתוך שטח הדרך המאושרת. (סעיפים 8 ו- 9 לכתב ההגנה). בעניינו מתקיים גם התנאי השלישי שנקבע בפסיקה שכן ההתעשרות של המועצה באה מהשימוש במגרש שהזכויות בו הוחכרו למגזל ומכאן קצרה הדרך לקבוע שהזכייה באה על חשבון מגזל.
2. בטיעוניה, המועצה ביקשה לשכנע שהשימוש שנעשה על ידה במגרש לא היה "שלא כדין" ומכאן שבעניינה, כך נטען, לא מתקיים הרכיב השני שלעיל.

בין היתר, נטען על ידי המועצה כי זו נאלצה לסטות מתוואי הדרך המאושרת ולסלול את הדרך בתוך המגרש מפאת תנאי הטופוגרפיה שהקשו על סלילת הדרך המאושרת בתוואי המתוכנן וכן לאור פלישות של השכנים לתוך שטח הדרך המאושרת. בשל שני טעמים אלה הדרך הוקמה על ידה בשטח המגרש, אך זאת בטרם הקצאת המגרש ע"י רשות מקרקעי ישראל למגזל, ותוך הסכמה מפורשת או מכללא של השכנים לרבות בני משפחת מגזל.

בעניין טענתה הנ"ל של המועצה סבורתני כי טענה זו אינה יכולה להכשיר את מעשי הפלישה, שכן הסכמה מכללא של רשות מקרקעי ישראל או של השכנים – לרבות משפחת מגזל, לשימוש שנעשה על ידי המועצה בתוך המגרש, אינה יכולה להצדיק המשך הפלישה לתוך המגרש לאחר הקצאתו למגזל ובמיוחד לאחר שאלה גילו את דעתם שבכוונתם לממש את זכויותיהם במגרש שייעודו כזכור למגורים [ראו הודעת רשות מקרקעי ישראל בנוגע לייעוד המגרש – צורפה כנספח ת/1 ג' לתצהיר התובע מס' 1] ע"י בניית בית מגורים.

1. בנוסף, טוענת המועצה שמגזל ידעו ו/או היה עליהם לדעת את מצב המגרש טרם החתימה על הסכם החכירה ובסעיף 11 להסכם החכירה הם הצהירו כי ראו את המוחכר ומצאו אותו מתאים למטרת ביצוע החוזה. אלא שטענה זו של המועצה, חרף אמתיותה, אין בכוחה להכשיר את מעשי הפלישה של המועצה למגרש, מהטעם שהצהרה זו של מגזל, במסגרת חוזה החכירה, כוחה יפה כלפי רשות מקרקעי ישראל שהקצתה את המגרש למגזל למטרת בניה, ואין בה משום מתן הסכמה מצד מגזל להמשך פלישתה של המועצה לתוך גבולות המגרש. על אחת כמה וכמה אמורים הדברים לנוכח ההסכמה שניתנה על ידי מגזל, בסעיף 11 הנ"ל, לפטור את רשות מקרקעי ישראל מחובת פינוי הפולשים והצהרתם בהמשך כי הימצאות אותם פולשים לא תשמש עילה לאי קיום חוזה החכירה לרבות העמידה בלוחות הזמנים לצורך בניית דירות המגורים.
2. בסיכומיה טענה המועצה לראשונה כי מגזל לא פנו אליה בדרישה לתשלום דמי שימוש, ולשיטתה הסיבה לכך נעוצה בפלישת הוריהם שמחזיקים בחלקה 37 לתוך שטח הדרך המאושרת (בשטח של 126 מ"ר). לטענתה, לא זה מן הנמנע כי מטעם זה מגזל לא פנו אליה בדרישת תשלום כאמור, מאחר וידעו כי אם תעשה פנייה שכזו, המועצה בוודאי תפנה להוריהם בדרישת תשלום דומה. גם טענה זו של המועצה יש לדחות בשתי הידיים, שכן הטענה לאי פניה בדרישת תשלום נשמעה לראשונה בסיכומי המועצה, ויש לדחותה מטעם זה לאור הרחבת חזית אסורה. ממילא יש לדחות את הטענה גם לגופה, שכן עצם נקיטת מגזל בהליך המשפטי דנן, מהווה דרישה של מגזל מאת המועצה, לתשלום דמי שימוש ראויים בעד התקופה שבמהלכה עשתה המועצה שימוש במגרש.

ניסיון המועצה לכרוך את נושא התביעה שכנגד דנן בדרישותיה שנוגעות לחלקה 37 שבה מצוי תוואי הדרך המאושרת (ראו סעיף 20 לכתב ההגנה), דינו להידחות מן הטעם הפשוט שלפיה הורי מגזל אינם צד להליך המשפטי דנן והמועצה לא הוכיחה טענת קיזוז שיכולה לעמוד לה בהליך דנן.

1. לאור האמור לעיל, לא שוכנעתי כי המועצה פעלה על פי זכות שבדין, וכאמור שוכנעתי כי התקיימו שלושת התנאים המזכים את מגזל בדמי שימוש מכוח הוראות סעיף 1 לחוק עשיית עושר.
2. למותר לציין כי המועצה לא טענה ולא הוכיחה פטור מחובת תשלום דמי שימוש ראויים, באופן מלא או חלקי, בהתאם לסעיף 2 לחוק עשיית עושר. עיון בכתב ההגנה של המועצה ובתצהיר העדות הראשית שהוגש ע"י העומד בראשה, מעלה כי המועצה, לאורך ההליך, כפרה בחובתה לשלם למגזל דמי שימוש ולא ביקשה, אף לא לחילופין, לפטור אותה מחובה זו בהתאם לסעיף 2 לחוק עשיית עושר. את טענתה זו העלתה המועצה לראשונה בסעיף 17 לסיכומיה, שם היא ביקשה לשכנע כי אין הצדקה לחייבה בדמי שימוש ראויים שכן, לטענתה, הזכייה לא הייתה כרוכה בחסרון המזכה. המועצה אף טענה לקיום נסיבות שעושות את ההשבה לבלתי צודקת.

בנסיבות העניין, ומאחר ומדובר בטענה שאינה חלק מחזית המחלוקת ואינה מהווה חלק מכתבי הטענות, אלא נשמעה לראשונה בסיכומי המועצה מבלי שמגזל קיבלו זכות להביא ראיות לשם תקיפת טענה זו, הרי שיש לדחות את הטענה בהיותה בגדר הרחבת חזית אסורה. מכל מקום, לטעמי דין הטענה דחייה גם לגופה, שכן לא עלה ביד המועצה להוכיח את הטענה, ובנסיבות העניין הצדקה לפטור את המועצה מחובת השבה, שכן לטעמי "הזכייה" שלה היתה כרוכה בחיסרון "המזכה" – קרי מגזל, שהיתר הבניה ניתן להם בשלבים שהראשון בהם קשור כל כולו בסילוק ופינוי הדרך על התשתיות שבה לצורך הכשרת המגרש ותחילת הבניה - שלב שבוודאי היה נחסך אילולא מעשיה של המועצה. גם טענת המועצה שלפיה מגזל אינם זכאים לדמי שימוש בשל אי תשלום תמורה בעד המגרש דינה להידחות, ואין בה כדי ללמד כי למגזל לא נגרם חיסרון כיס. במיוחד אמורים הדברים לאור הסברי שמאי התובעים בחקירתו הנגדית שלפיהם הנתון הרלוונטי לחישוב דמי שימוש הוא לא התמורה ששולמה בעד המגרש אלא שווי המגרש בפועל [עמ' 36 לפרוטוקול, שורה 1].

בנוסף, לא שוכנעתי בקיום נסיבות שעושות את ההשבה לבלתי צודקת, אחרי ככלות הכל מדובר במעשה בלתי חוקי של רשות מקומית. עצם העובדה כי הפלישה בוצעה למטרת הקמת דרך שמיועדת לשרת את הציבור, אינה מבטלת את אלמנט אי החוקיות שבמעשה הפלישה, וזאת במיוחד נוכח העובדה שבפני המועצה עמדה האפשרות להקים דרך מאושרת בקרבת מקום ובהתאם להוראות התכניות שחלות על המקרקעין.

1. לסיכום חלק זה, אני מקבלת את תביעת מגזל לדמי שימוש ראויים, וקובעת כי מגזל זכאים לדמי שימוש ראויים מן המועצה החל ממועד רכישת זכויות החכירה במגרש (4/12/2013) ועד למועד פינוי הדרך והתשתיות מהמגרש – בחודש 9/2016.

שיעור דמי השימוש הראויים

1. באשר לגובה דמי השימוש הראויים, בהלכה הפסוקה נפסק כי בקביעת דמי שימוש ראויים יש לקחת בחשבון את מצב המושכר, גודלו ומקום הימצאו, והדבר ניתן להיעשות רק על סמך עדויות אנשים הבקיאים בדבר, דהיינו, מומחים ושמאים (ראו ע"א 889/75 דרים בע"מ נ' אגד אגודה שיתופית לתחבורה בישראל בע"מ, פ"ד לא(2) 20 (1977); ת"א (מחוזי ת"א) 1760/02 כהן נ' לאור, (פורסם במאגרים המשפטיים, 11.03.2008)).
2. ענייננו, איפוא, בעניין שבמומחיות, ובתמיכה לטענות מגזל הם הגישו חוות דעת שמאית שנערכה ע"י שמאי התובעים – מר פח'רי אבו ריא, ואשר העריך בסעיף 11.1 לחוות דעתו כי דמי השימוש הראויים שמגיעים למגזל עומדים ע"ס 23,000 ₪ לשנה. בחקירתו הנגדית של שמאי התובעים, הוא לא נשאל על הנתונים שהיוו בסיס לחישוב דמי השימוש, ובנושא זה הסתפק ב"כ המועצה לברר באם התמורה "אפס" ששולמה ע"י מגזל בגין המגרש יש לה השפעה על דמי השימוש. בתשובתו לכך הבהיר שמאי התובעים כי נתון זה אינו רלוונטי, וכי הנתון הרלבנטי הוא השווי האמיתי של המגרש [עמ' 35 לפרוטוקול, שורות 31-36; וכן עמ' 36 שורה 1].
3. על כן, לטעמי לא עלה בידי המועצה לסתור את האומדן שעשה שמאי התובעים, לא ע"י תקיפת האמור בחוות דעת מגזל במהלך חקירתו הנגדית של שמאי התובעים, ולא באמצעות חוות דעת נגדית. בנושא אחרון זה, ומעיון בחוות דעתו של שמאי המוצעה – מר סאלח אבו רייא [צורפה כנספח ט' לתצהיר ראש המועצה (להלן: "שמאי הנתבעת")], עולה כי חוות הדעת עוסקת בטענות משפטיות ולא בהערכות שמאיות שבתחום מומחיותו. רק בסעיף 8.ב. לחוות דעתו של שמאי המועצה הוא הערך שווי דמי שימוש – אם הערכתו זו התייחסה ל'דמי השימוש הראויים' בגין השימוש שמגזל או בני משפחתם עשו בדרך המאושרת!

אם כן הערכה זו של שמאי המועצה כלל אינה רלוונטית למחלוקת בין הצדדים, ואף בסעיף 8.2 לחוות הדעת כותב שמאי המועצה שבמידה וטענות המועצה לא תתקבלנה מההיבט המשפטי, או אז יהא מקום להשלים את חוות דעתו! גם בסעיף 8.ג. לחוות דעתו של שמאי המועצה הוא מתייחס לנזקי מגזל ומעלה שורה של טענות משפטיות שאינן במומחיותו, ובסעיף 8.ג.7 לחוות דעתו מדגיש הנ"ל כי לאור ההנחיה שקיבל מהפן המשפטי הוא איננו נכנס לקביעת דמי שימוש ראויים במסגרת התביעה של מגזל וגם לא להוצאות שנתבעו בגין העתקת התשתיות מהמגרש.

הנה כי כן, משקלה של חוות הדעת של שמאי המועצה הוא כקליפת שום, שכן האחרון חרג מתחום מומחיותו באופן מובהק, ובזהירות המתבקשת ניתן לומר שחריגתו זו עלולה היתה להצדיק את פסילת חוות דעתו, לו היו מבקשים זאת מגזל. מכל מקום, אין בתוכן חוות דעתו של שמאי המועצה שום נתון שמאי שיכול לסתור את חוות דעת שמאי התובעים.

1. בהינתן האמור, ומאחר ולא מונה בתיק מומחה שמאי מטעם בית המשפט, הרי שאין בפניי עדות שמאית שיכולה להשליך אור על נושא גובה דמי השימוש הראויים מלבד חוות דעתו של שמאי התובעים, ובהינתן כי חוות דעת זו של שמאי התובעים לא נסתרה ע"י המועצה כאמור בסעיף 27 דלעיל, הריני מקבלת את האומדן של שמאי התובעים, וקובעת כי גובה דמי השימוש הראויים להם זכאים התובעים עומד ע"ס 23,000 ₪ לשנה.
2. כאן המקום לדחות את האמור בסעיף 18 לסיכומי המועצה בנוגע לשטח הדרך שנתפס ע"י המועצה מתוך שטח המגרש, שכן טענה זו לא קיבלה ביטוי בחוות דעתו של שמאי המועצה, אלא מבוססת על תשובה שנתן שמאי המועצה בחקירתו הנגדית במענה לשאלה שבינה לבין התשובה אין כל קשר [עמ' 42 לפרוטוקול, שורות 9-27]. מכל מקום שמאי התובעים לא נשאל בנושא זה בחקירתו הנגדית ולא נתבקש לתת הבהרות כלשהן ביחס לנתונים שעמדו בפניו לצורך אומדן דמי שימוש ראויים, ועל כן איני רואה מקום לסטות מקביעת שמאי התובעים בכל הנוגע לגובה דמי השימוש הראויים.
3. משהגענו עד הלום, כל שנותר לנו לעשות הוא חישוב אריתמטי פשוט לגובה דמי השימוש שלהם זכאים מגזל. האחרונים כאמור זכאים לדמי שימוש ראויים החל מיום 4/12/2013 ועד ל- 9/2016 , קרי למשך שנתיים ו- 9 חודשים. לפיכך זכאים התובעים לדמי שימוש ראויים בגובה: 2.75 * 23,000 ₪ = 63,250 ₪, סכום זה הנני מחייבת את המועצה לשלם לתובעים בגין דמי שימוש ראויים.
4. בשולי הדברים אציין כי משקבעתי לעיל כי התובעים הוכיחו זכותם לקבלת דמי שימוש ראויים מן המועצה מכוח הוראותיו של חוק עשיית עושר ולא במשפט, מתייתר הצורך בבחינת עילת התביעה הנוספת שנסמכת על הוראות הסעיפים 29 ו- 30 לפקודת הנזיקין שעניינן עוולת הסגת גבול, עילה שהוכחתה טעונה הוכחת נזק ממוני שנגרם לתובעים (ראו הסיפא של סעיף 29 לפקודת הנזיקין).

פינוי מחוברים – דרך ותשתיות

1. התובעים מבססים את עילת תביעתם להחזר הוצאות פינוי הדרך והתשתיות על סעיף 21 לחוק המקרקעין שקובע בהאי לישנא:

"21. (א) הקים אדם מבנה או נטע נטיעות (להלן – הקמת מחוברים) במקרקעין של חברו בלי שהיה זכאי לכך על פי דין או לפי הסכם עם בעל המקרקעין, הברירה בידי בעל המקרקעין לקיים את המחוברים בידו או לדרוש ממי שהקים אותם (להלן – המקים) שיסלקם ויחזיר את המקרקעין לקדמותם.

(ב)[...]

(ג)דרש בעל המקרקעין סילוק המחוברים והמקים לא סילקם תוך זמן סביר, רשאי בעל המקרקעין לסלקם על חשבון המקים". [ההדגשות אינן במקור, א.א.א]

1. בנוסף, מבססים התובעים את עילת תביעתם על סעיף 29 לפקודת הנזיקין הקובע כי : "הסגת גבול במקרקעין היא כניסה למקרקעין שלא כדין, או היזק או הפרעה בידי אדם למקרקעין שלא כדין; אך אין תובע יכול להיפרע פיצויים על הסגת גבול במקרקעין אלא אם סבל על ידי כך נזק ממון" [ההדגשות הוספו, א.א.א.].
2. בענייננו, כאמור, אין מחלוקת בדבר הסגת הגבול של המועצה למקרקעי מגזל ע"י הקמת דרך לא חוקית. משכך, ולאור הוראות סעיף 29 לפקודת הנזיקין, הרי שהמועצה אחראית על כל זק ממוני שנגרם למגזל כתוצאה מאותה פלישה. ודוק - עלויות פינוי הדרך, העתקת התשתיות וסילוק המחוברים ממגרשם של מגזל הינן נזק ממוני בר הערכה, ולא יכולה להיות מחלוקת כי נזק זה נגרם למגזל כתוצאה ישירה מהסגת הגבול של המועצה אשר הקימה במגרשם של מגזל דרך לא חוקית.
3. הנה כי כן, ההכרעה במחלוקת שבין הצדדים בסוגיה זו קלה ופשוטה, וכל שנותר לעשות הוא לעמוד על גובה ההשקעות וההוצאות שמגזל הוציאו מכיסם לצורך פינוי הדרך וסילוק המחוברים – לרבות התשתיות. דא עקא שבעניין זה המועצה ביקשה לערבב מין שאינו במינו ומטעמה הועלו טענות שלטעמה יכולות ללמד כי חובת סילוק המחוברים מוטלת על מגזל דווקא. לשם כך אף העלתה המועצה טענות סותרות שאין בהן ממש ודינן להידחות. ואפרט.
4. טוענת המועצה מחד-גיסא כי הוועדה המקומית לתכנון ובניה הטילה את ביצוע עבודות העתקת התשתיות על מגזל כאחד התנאים לקבלת היתר, ומרגע שמגזל לא תקפו תנאי זה בהיתר, בדרך המקובלת שמתווה הדין, הם מושתקים ומנועים מלהטריד את המועצה (ראו סעיפים 19 ו- 22 לכתב ההגנה)! מאידך-גיסא ובנשימה אחת טוענת המועצה בסעיף 20 לכתב הגנתה, כי היא מוכנה לפנות את הדרך הקיימת במגרשם של מגז, בכפוף לכך שמגזל והוריהם יפנו את הדרך המאושרת! מדובר בטענות שלהבנתי אינן יכולות לדור בכפיפה אחת ושהעלאתן בנשימה אחת על ידי המועצה אך מלמד על ניסיונה של זו לירות לכל הכיוונים כדי לפטור את עצמה מכל אחריות כלפי מגזל. בנסיבות העניין ראיתי לנכון לדחות את טענות המועצה לגופן.
5. הטענה שלפיה גלגול עלויות פינוי המגרש על המועצה, למרות קיומו של אותו תנאי בהיתר הבנייה, מהווה למעשה תקיפה עקיפה של החלטה מנהלית, נבחנה והוכרעה לגופה בהחלטה דלעיל והנימוקים שהובאו שם, בסעיף 16 לאותה החלטה, מקובלים עלי. למעלה מן הצורך אוסיף ואציין כי הוועדה לתכנון ובניה בהחלטתה הנ"ל לא נקבה בזהות הגורם שעליו לשאת בעלויות מימון פינוי והעתקת התשתיות. בנסיבות העניין משלא יכולה להיות מחלוקת על כך שהמועצה לא היתה צד לבקשת ההיתר, וממילא לא היה בכוחה של הוועדה שבידה נתונות הסמכויות הדרושות לקידום עניינים תכנוניים גרידא, לחייבה לשאת בתשלום עלות פינוי המגרש מן המחוברים לו, אך ברי כי עצם מתן ההחלטה אינה גורעת מזכותם של מגזל לדרוש מן המועצה כי תשפה אותם בגין אותן עלויות. יש להוסיף בהקשר הזה, כי לא מובנת לי טענת המועצה לעניין אי תקיפת תנאי זה בהיתר הבניה ע"י מגזל, שכן תקיפת התנאי הזה בהיתר הבניה לבטח לא היתה מקדמת את עניינם של מגזל בקבלת היתר הבניה, וזאת גם אם האפשרות להשגה על העמדת התנאי היתה בגדר דבר אפשרי.

כוחם של הדברים יפה גם ביחס לטענה שהעלתה המועצה בסעיף 8.ג. לסיכומיה.

1. טענתה הנוספת של המועצה שלפיה נכונה היתה זו לפנות את המגרש לו הורי מגזל היו מפנים את הפלישה מהדרך המאושרת, אינה רלוונטית יותר לאחר שמגזל כבר פינו את הדרך והתשתיות על חשבונם. עם זאת יצויין בהקשר לאותה טענה כי אין כל הצדקה להתנות פינוי המגרש בפינוי נכס אחר שלטענת המועצה נתפס על ידי אחרים (וגם אם מדובר בקרובי משפחה של מגזל), ועצם הצבת התנאי האמור אך מעידה על חוסר היגיון בעמדת המועצה שמגיע לכדי חוסר תום לב.
2. המועצה אינה יכולה להיבנות מעצם העובדה שמגזל נשאו בעלות פינוי הדרך והתשתיות, וניסיונה לטעון שבכך הודו מגדל באחריותם לפינוי המגרש מאותם מחוברים, וויתרו על עילת תביעתם כנגד המועצה (כעולה בסעיפים 8.ד – 8.ו. לסיכומיה), דינו להידחות. שכן, המועצה הביעה מלכתחילה את התנגדותה לפינוי המחוברים והתנערה מאחריותה לעצם הפינוי, כפי שעולה מכתב הגנתה. נוכח התנגדותה האמורה רשאים היו מגזל שלא להמתין לסיומו של ההליך דנן ולפנות את המגרש בעצמם במיוחד נוכח מגבלת הזמן בהסכם החכירה עליו הם חתומים. בעשותם כן מגזל אף הקטינו את נזקיהם שכן אלמלא פעלו לפינוי המגרש, אומדן הנזק שהם היו זכאים לקבלת פיצוי בגינו מן המועצה, היה בוודאי גבוה יותר.
3. על יסוד האמור לעיל יש לדחות גם את טענת המועצה בסעיף 8.ז. לסיכומיה. דחיית הטענה מתבקשת אף לאור הדברים המובאים ע"י המועצה עצמה מתוך חוברת המכרז, ולפיהם מגזל לא היו רשאים לבוא בטענות כנגד רשות מקרקעי ישראל בנוגע לפינוי הפולשים והמטרדים. מדובר אם כן בוויתור מצד מגזל כלפי רשות מקרקעי ישראל שאין בו משום וויתור על טענות שיש למגזל כנגד המועצה.
4. על כן, יש לדחות את כל טענות המועצה.
5. בשולי הדברים ובטרם כניסה לעובי הקורה בנושא עלויות הפינוי יצויין, שהתובע 1 אמר בחקירתו הנגדית כי פנה למועצה ודרש ממנה לפנות את הדרך והתשתיות מיד לאחר שנחתם על ידו חוזה החכירה. אלא שבידי מגזל לא עלה להוכיח טענה זו בראיות מתאימות ומספקות, זאת חרף העובדה שהתובע 1 ציין בחקירתו כי קיימות ראיות כאלה [ראו עמ' 17 לפרוטוקול, שורות 25-30]. יחד עם זאת, אין באמור כדי להביא לדחיית התביעה ברכיב זה, שכן עצם נקיטת ההליך המשפט דנן על ידי מגזל ודרישתם בגדרו לחייב את המועצה בתשלום עלויות הפינוי וההעתקה, יש בהן כדי ללמד על כך שמגזל לא היו מעוניינים בקיום המחוברים, אלא דרשו באופן מפורש את סילוק ידה של המועצה תוך הטלת הוצאות פינוי הדרך והתשתיות על זו. להבנתי יש בך כדי לענות על הדרישה שבסעיף 21.ג. לחוק המקרקעין. מאחר והמועצה התנגדה והתנערה מאחריותה לפינוי הדרך והתשתיות מהמגרש הרי שמגזל היו רשאים לבצע את הפעולה בעצמם, על חשבון המועצה.

עלויות פינוי המחוברים והעתקתם

1. כידוע, הנטל להוכחת הנזק מוטל על התובעים בבחינת המוציא מחברו עליו הראיה. על הנפגע להוכיח את הנזק שנגרם לו ואת שיעורו (רע"א 1327/08 מתד תעשיות בע"מ נ' קליל תעשיות בע"מ, (פורסם במאגרים המשפטיים, 09/04/2008); ע"א 5465/97 קני בתים בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה – נתניה, פ"ד נג(3) 433 (1999)).

הלכה היא כי על הנפגע להוכיח לא רק את עובדת גרימת הנזק, אלא גם את שיעורו, ובמקרים בהם לאור טיבו ואופיו של הנזק ניתן להביא נתונים מדויקים, שומה על הנפגע (התובע) לעשות כן, ומשנכשל בנטל זה, לא ייפסקו לו פיצויים (ע"א 294/92 חיה דרוק נ' אהרון אליאסיאן, פ"ד מז(3) 023 (1993)).

1. להוכחת גובה "הנזק" מגזל סמכו את ידם על חוות דעתו של השמאי מטעמם אשר העריך את ההשקעות בסך של 173,000 ₪. דא עקא, שבשלבים המאוחרים למועד הגשת התביעה, כפי שצויין כבר לעיל, מגזל השלימו את תהליך פינוי המגרש בעצמם, על חשבונם, והעתיקו את התשתיות בתאום עם תאגיד המים. בעניין העלויות שמגזל נשאו בהן, לטענתם, טען התובע 1 בסעיף 21 לתצהירו כי בפועל מגזל שילמו והתחייבו לשלם סך של 203,104 ₪, סכום המורכב מ- : א) 40,000 ₪ בגין השתתפות מגז בעלות הקמת קיר תומך שהקימה המועצה לצורך סלילת הדרך המאושרת; ב) 3,500 ₪ ששולמו למודד בגין עריכת מדידות במגרש לצורך העתקת התשתיות; ג) 1,100 ₪ עבור צילום תכניות העתקת התשתיות; ד) 81,900 ₪ בגין הוצאות ששולמו לחברת "דחבור בוטרוס ובניו" בגין העתקת קווי מים וביוב; ה) 48,000 ₪ תשלום במזומן עבור הריסת השביל במגרש ועבור פינוי פסולת שבגינם לא קיבלו מגזל קבלות, ובנוסף לתשלום ע"ס 24,104 ₪ תמורת העברת עמודי טלפון של חברת בזק; ו) 4,500 ₪ הוצאות בגין שכ"ט שמאי התובעים.

משום מה בסיכומיהם ביקשו מגזל פיצוי גם בהתאם לחוות דעתו של שמאי התובעים וגם בהתאם להוצאות שכביכול שולמו בפועל על ידם.

1. בנסיבות העניין, ככל שפינוי התשתיות בוצע כבר בפועל על ידי מגזל, שנשאו במלוא עלויותיו, עלויות הפינוי אינן עוד בגדר נזק כללי שמצריך הערכה ושומה אלא נזק מיוחד שטעון הוכחה בראיות קבילות דוגמת קבלות ו/או חשבוניות. מגזל שהיו ערים לכך, עמדו בתצהיר העדות הראשית שהוגש על ידם על רכיבי הנזק השונים (בסעיף 21 לתצהיר התובע 1), ואף לטענתם התברר כי ההוצאות בפועל עולות על השומה.
2. נגש אפוא לבחינת שיעור הנזק על יסוד הראיות שהונחו לפנינו:
   1. הטענה להוצאות ע"ס 40,000 ₪ בגין השתתפות מגזל יחד עם המועצה בעלויות הקמת קיר תומך לצורך סלילת הדרך המאושרת – דינה להידחות, שכן הוצאה זו כלל אינה קשורה לעלויות פינוי הדרך והתשתיות ממגרשם של מגזל.
   2. הטענה להוצאות בגין מדידות במגרש לצורך העתקת התשתיות – דינה להתקבל, שכן הטענה מגובה בקבלה אשר צורפה כנספח ת/9 לתצהיר התובע 1, קבלה אשר הונפקה ע"י משרד מדידות בשם עארף אניס אברהים, ביום 26/9/2016 או ביום 26/9/2018 ולא ביום 26/9/2020 כטענת הנתבעת. המדובר בהוצאה שהיא רלבנטית להעתקת התשתיות מחוץ למגרש, ונתמכה בראיה בכתב, ולכן יש לחייב את המועצה בגין הוצאה זו בסך של 3,500 ₪.
   3. בדומה, יש לקבל את הטענה להוצאות בגין צילום תכניות העתקת התשתיות בסך של 1,100 ₪, טענה שהוכחה באמצעות קבלה אשר הונפקה ע"י מכון צילומים מיום 7/2/2016 וצורפה כנספח ת/10 לתצהיר התובע 1. על כן יש לחייב את המועצה בגין הוצאה זו בסך של 1,100 ₪.
   4. בדומה יש לקבל את הטענה להוצאות בסך של 81,900 ₪ בגין העתקת תשתיות מים וביוב שבוצעה ע"י חב' "דחבור בוטרוס ובניו, הוצאה שהיא רלבנטית ביותר להעתקת התשתיות ופינוי המחוברים מהמגרש, ונתמכה בראיה בכתב שהיא חשבונית שהונפקה ע"י חב' "דחבור בוטרוס ובניו בע"מ" וצורפה כנספח ת/11 לתצהיר התובע 1. על כן יש לחייב את המועצה בגין הוצאה זו בסך של 81,900 ₪.
   5. יש לדחות את טענות מגזל להוצאות במזומן ע"ס 48,000 ₪ שלא קיבלו בגינם קבלות, שכן מגזל לא תמכו טענה זו בראיה כלשהי, ובחקירתו הנגדית של התובע 1 הוא העיד כי הוא לא זוכר למי שולמו כספים אלה, הגם שהוא זוכר שהתשלום בוצע בגין הזמנת טרקטור ומשאיות [עמ' 24 לפרוטוקול, שורות 29-32]. משלא עמדו מגזל על פירוט הוצאות נטענות אלה, ולא הביאו שום ראיה או עד כדי לתמוך את טענתם ביחס לגובה ההוצאה ומידת הרלבנטיות שלה, הריני דוחה את הטענה.
   6. בנוסף, יש לדחות את טענת מגזל לנזק ע"ס 24,104 ₪ בגין העתקת קווי טלפון של בזק, שכן בתמיכה לטענה זו צורפה על ידי מגזל קבלה שהונפקה ע"ש בזק מבלי שנכתב בה מי אמור לשלם סכום זה, ולא פורט בגין מה מבוצע התשלום [נספח ת/12 לתצהיר התובע 1]. לטענת מגזל מדובר בהצעת מחיר של בזק, אלא שעיון במסמך האמור מלמד כי אין מדובר בהצעת מחיר, אלא בקבלה שלא שולמה, ולא ברור מי אמור לשלם ובגין מה. על כן דין הטענה להידחות.
   7. יש לדחות גם את הטענה לחיוב המועצה בגין שכ"ט שמאי התובעים בסך של 4,500 ₪, שכן מדובר בהוצאות משפט ולא בהוצאות ישירות הקשורות בהעתקת התשתיות.
3. לסיכום חלק זה, הריני מחייבת את המועצה בהחזר ההוצאות ששולמו על ידי מגזל לשם פינוי הדרך והעתקת התשתיות בסך של 86,500 ₪ .
4. הסכום הנ"ל מצטרף לסכום דמי השימוש בהם חויבה המועצה לטובת מגזל בסך של 63,250 ₪, ובסה"כ על הנתבעת לשלם לתובעים סך של 149,750 ₪ .

סוף דבר

1. אני מקבלת את התביעה באופן חלקי, ומחייבת את המועצה לשלם למגזל סך של 149,750 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממועד הגשת התביעה שכנגד (ביום 20/6/20216) ועד למועד התשלום המלא בפועל.
2. כמו כן, אני מחייבת את המועצה לשלם למגזל את הוצאות המשפט בסך 10,000 ₪ שכוללות החזר אגרה, הוצאות כלליות ועלות שכרו של מומחה התובעים שכנגד, וכן בשכ"ט בא כוח מגזל בסכום כולל של 20,000 ₪.
3. הסכומים הנ"ל ישולמו ע"י המועצה למגזל (יחד) תוך 30 יום, שאם לא כן יישא הפרשי ריבית והצמדה כחוק, מהיום ועד למועד התשלום בפועל.

המזכירות תמציא עותק של פסק-דין זה לידי הצדדים, באמצעות באי כוחם.

ניתן היום, י"ח כסלו תשפ"ב, 22 נובמבר 2021, בהעדר הצדדים.