מה הוא הדין החָל על חברה דואלית בעניין האחריות להפרת חובות הדיווח השוטף המוטלות עליה?

האם עצם קיומם של מספר ניירות ערך של חברה דואלית, שחלקם נסחר רק בישראל, משפיע על תחולת הדין הרלוונטי בעניין האחריות?

מה הוא הדין החָל על רואי החשבון המבקרים של חברה דואלית בעניין האחריות להפרת חובות הדיווח השוטף המוטלות על החברה?

אלו השאלות העיקריות העומדות בבסיס החלטה זו.

מבוא

1. בפניי בקשה לסילוק על הסף של בקשה לאישור תובענה כייצוגית (להלן: "הבקשה לסילוק").

הבקשה לאישור שמתבקש סילוקה הוגשה ביום 21.2.2016 על-ידי מר דויד כהן (להלן: "הבקשה לאישור" ו"המבקש", בהתאמה). המשיבים בבקשה לאישור הם חברת 'טאואר סמיקונדקטור בע"מ' (להלן: "טאואר" או "החברה"), עשרה נושאי משרה (שבעה מהם דירקטורים) אשר כיהנו וחלקם עודם מכהנים בחברה, ומשרד בריטמן אלמגור זהר ושות' רואי חשבון (החבר בפירמת רואי החשבון העולמית Deloitte-Touche-Tohmatsu Limited) (להלן: "רואי החשבון") - משרד רואי החשבון שביקר את הדו"חות הכספיים של טאואר במועדים הרלוונטיים (כולם יחד להלן: "המשיבים").

החברה היא חברה דואלית, מניותיה נסחרות הן בבורסת ה-NASDAQ בארצות-הברית (להלן: "בורסת הנאסד"ק") והן בבורסה לניירות ערך בתל-אביב בע"מ (להלן: "הבורסה") מכוח הֶסדר הרישום הכפול המעוגן בחוק ניירות ערך, תשכ"ח-1968 (להלן: "החוק" או "חוק ניירות ערך"). טענתם העיקרית של מגישי הבקשה לסילוק היא כי מכיוון שבחברה דואלית עסקינן, על המבקש היה להראות שדיני ניירות הערך האמריקאים (ולא הישראלים), הם שמקנים עילת תביעה לחברי הקבוצה ולהוכיח זאת. מאחר שהבקשה לאישור אינה מתייחסת להוראות הרלוונטיות של הדין האמריקאי, יש מקום למוחקה על הסף.

1. עניינה של הבקשה לאישור הוא הטעיית מחזיקי ניירות הערך של החברה, בטענה כי המשיבים הטעו את ציבור המשקיעים בכך ששיפרו באופן מלאכותי את דו"חותיה הכספיים של החברה.

החברה התאגדה בישראל, ניירות הערך שלה נסחרים כאמור בישראל ובבורסת הנאסד"ק והיא מדווחת כ"תאגיד חוץ" כהגדרתו בחוק ניירות ערך. בהתאם להסדר הרישום הכפול המעוגן בחוק ניירות ערך ותקנותיו, החברה אינה נדרשת להכין דו"חות במתכונת הנדרשת מחברה הנסחרת רק בבורסה בישראל, עורכת את דו"חותיה הכספיים לפי כללי התקינה החשבונאית האמריקאית (US GAAP) ובהתאם לתקנות הדיווח של רשות ניירות ערך האמריקאית (The United States Securities and Exchange Commission, להלן: "ה-SEC" או "רשות ניירות ערך האמריקאית"), וכן נתונה לביקורת של הגופים המפקחים בארצות-הברית, כאשר רשות ניירות ערך הישראלית (להלן: "רשות ניירות ערך" או "הרשות") אינה בודקת את דו"חות החברה אלא מסתמכת על הפיקוח האמריקאי.

1. הקבוצה המיוצגת בבקשה לאישור כוללת את מי שרכש בבורסה בישראל לאחר ה-14.11.2012 מניות, אגרות חוב (סדרה ו') או אופציות (אופציה 7 או אופציה 9) של החברה והחזיק בהן ביום 14.1.2016 (להלן: "הקבוצה").
2. המבקש מפרט שלוש טענות הטעיה הנתמכות בחוות-דעת של מומחה מטעמו. בהתאם לטענת ההטעיה הראשונה, רשמה החברה תוספת להונה העצמי (והגדילה אותו) בסך כולל של 110 מיליוני דולר החל מהרבעון השלישי של שנת 2012. תוספת זו נרשמה אגב המרה צפויה של אגרות חוב המירות למניות של החברה, אף-על-פי שנטען כי לא התקיימו התנאים לרישומה; בהתאם לטענת ההטעיה השנייה, החברה "ניפחה" את רישום השווי הכולל בספריה של מיזם משותף עם חברת 'פאנאסוניק' והכירה ברווח חד-פעמי בסך של כ-166.4 מיליוני דולר בשנת 2014; בהתאם לטענת ההטעיה השלישית, שִׁיערכה החברה הלוואה בנקאית שנטלה כך שהוצגה בחסר של כ-24 מיליוני דולר בשנת 2014. בדרך זו, יצרה החברה הקטנה מלאכותית של התחייבויותיה בסך של כ-24 מיליוני דולר והגדלה במקביל של הרווח לאותה שנה.
3. לאור האמור, נטען כי הדו"חות הכספיים שפורסמו על-ידי החברה החל מהרבעון השלישי לשנת 2012 ועד היום כללו פרטים כוזבים מהותיים אודות מצב החברה. הצגה כוזבת ומטעה זו, כך נטען, "היה בה כדי להטעות כל משקיע שהוא, קל וחומר משקיע סביר". בנוסף, במעשיהם ובמחדליהם, הניעו המשיבים את חברי הקבוצה המיוצגת לרכוש את ניירות הערך של החברה ו/או לרכשם במחיר מנופח ו/או להמשיך ולהחזיקם, על-סמך נתונים כוזבים ומטעים.

לטענת המבקש, דרך הצגתן של הסוגיות החשבונאיות עולה כדי "פרט מטעה" כהגדרתו בסעיף 1 לחוק ניירות ערך ומהווה הפרה של חובות הדיווח והגילוי בהתאם לחוק ולתקנותיו, וכן עולה כדי תרמית בניירות ערך, כהגדרתה בחוק. בהתאם לדין, האחראים לאמוּר הם הדירקטורים, המנהלים ומשרד רואי החשבון המבקר החתום על דו"חות הביקורת התקופתיים. ביחס למשרד רואי החשבון, נטען כי כָּשַׁל בתפקידו כשומר הסף והתרשל בביקורת הדו"חות הכספיים של החברה, שימש "חותמת גומי" למניפולציות החשבונאיות של החברה ונושאי המשרה, ולמעשה עשה איתם יד אחת להטעיית ציבור המשקיעים.

בנוסף נטען, כי המשיבים, במחדליהם ובמעשיהם, הפרו את חוק החברות, תשנ"ט-1999 (להלן: "חוק החברות"), ואת פקודת הנזיקין [נוסח חדש], תשכ"ח-1968 (להלן: "פקודת הנזיקין").

1. בהתאם לחוות-דעת המומחה מטעם המבקש, אומדן הנזק המוערך לקבוצה עומד על סך של כ‑338 מיליוני דולר.
2. למען שלמוּת התמונה יצוין, כי ביום 3.5.2016 הוגשה מטעם המשיבים בקשה לעיכוב הליכים בשל הליך מקביל שהתנהל בארצות-הברית, שנמחק לאחר הסתלקות התובע שם (להלן: "הבקשה לעיכוב הליכים"). בנוסף, הוגשה במסגרת ההליך שבפניי בקשה לצירוף וגילוי מסמכים שטרם נידונה.

הבקשה לסילוק על הסף - טענות הצדדים

טענות החברה ונושאי המשרה

1. החברה ונושאי המשרה טוענים (לשם הנוחות, יוצגו מעתה כטענות החברה), כי בהתאם לאופן בו פורשו הוראות הֶסדר הרישום הכפול אליו כפופה החברה (להלן: "הֶסדר הרישום הכפול" או "ההסדר") על-ידי בית המשפט ורשות ניירות ערך - נדרש המבקש להראות כי הדין האמריקאי מקנה לו ולחברי הקבוצה עילת תביעה. זאת, מכיוון שהוראות הדין האמריקאי הן הרלוונטיות. החברה מציינת כי תוכנו של דין זר הוא עניין הטעון הוכחה עובדתית. בהיעדר התייחסות להוראות הרלוונטיות של הדין האמריקאי, הפרתו, ופירוט עילת התביעה הקמה מכוחו, וכן בהיעדר חוות-דעת מומחה לדין האמריקאי - לוקה הבקשה לאישור חֶסֶר טיעוני וראייתי, המחייב את דחייתה על הסף.
2. החברה עומדת על הֶסדר הרישום הכפול ותכליתו, תוך התייחסות מפורטת לחוק ודברי ההסבר לחוק, פסיקת בית המשפט המחוזי, ספרות, עמדת רשות ניירות ערך בנושא וטענות המבקש בנוגע לאמור. בהסתמך על כך, טוענת כי המחוקק ביקש להחיל את הדין האמריקאי הן על חובות הדיווח של תאגיד דואלי והן לעניין משטר האחריות החָל על הפרת חובות דיווח אלו ועל טענות הטעיה המופנות כלפי תאגיד דואלי. לפיכך, טענת המבקש בבקשה לאישור לפיה הֶסדר הרישום הכפול מכוּון לדין הזר רק בעניין חובות הדיווח - ואילו בשאלת האחריות על דיווחי החברה חל הדין הישראלי - שגויה. כמו-כן, גם אם היה המבקש סבור כי אין מקום להחיל את הדין האמריקאי, לא יכול היה להתעלם מכך כי קיימת הלכה הפוכה, ומשכך נדרש להעמיד תשתית ראייתית וטיעונית בעניין הדין האמריקאי.
3. עוד טוענת החברה, כי העניין נמנה באופן מובהק עם סוג המקרים בהם קיימת הצדקה לסילוק על הסף, שכן חרף העובדה שהדין החָל הוא האמריקאי, המבקש נמנע מכל התייחסות לדין האמריקאי והתעלם כליל מהשאלה האם העובדות המתוארות בבקשה מקימות עילה כלשהי לפי דין זה, ואף נמנע מלצרף חוות-דעת מתאימה - ומכאן שמהבקשה לאישור נעדרת התשתית הראייתית הלכאורית המינימלית הנדרשת. די באי-הגשת חוות-הדעת על-מנת לשמוט את הקרקע תחת הבקשה כולה - שהרי כל עוד לא הוכח הדין הזר שלהפרתו טוען המבקש, ממילא לא יכולה בקשת האישור לגלות עילה כלשהיא. החברה מציינת שנקבע בפסיקה כי העדרה של חוות-דעת מומחה במסגרת בקשה לאישור מהווה עילה לסילוק על הסף, ומזכירה כי על בקשה לאישור תובענה ייצוגית לכלול כבר בעת הגשתה את מלוא התשתית הטיעונית והעובדתית הרלוונטית להליך.
4. החברה אף מציינת כי המבקש התעלם מהוראות החוק והפסיקה מהן עולה כי הדין האמריקאי הוא החל, ואף לא הותיר לבית המשפט להכריע בעניין - אלא "עשה דין לעצמו בהכריזו באופן חד-צדדי שאין הוא מתעתד לטרוח בהוכחת הדין האמריקאי". בחירת המבקש להתעלם מהוראות הדין האמריקאי היא מכוּונת ואינה מחדל דיוני, שכן הדין האמריקאי לא מקים עילת תביעה כלשהי.
5. החברה מציינת כי אף שלא נדרשת להתייחס בשלב זה לגופן של טענות המבקש או המסגרת המשפטית - כולן משוללות יסוד. החברה דיווחה בהתאם להוראות הדין האמריקאי, כללי החשבונאות המחייבים והנחיית רואי החשבון המבקרים החיצוניים שלה, תוך גילוי מלא, ברור ומפורט. בנוסף, נסמכת החברה על חוות-דעת של מומחה לדין האמריקאי, המצביעה על העדר מובהק של עילת תביעה לפי הדין האמריקאי. זאת ועוד, משהתברר לתובע בהליך המקביל בארצות-הברית את מצב הדברים, הסתלק מתביעתו מבלי ששולמה לו או לבאי-כוחו תמורה כלשהי.

תגובת המבקש

1. לטענת המבקש, הבקשה לסילוק מתייחסת לכל היותר לסוג אחד של ניירות ערך, לחלק מן המשיבים ורק לחלק מעילות התביעה. משכך, לא יהיה בקבלת בקשת הסילוק כדי לייתר את הדיון בבקשה לאישור כולה - ודי בטעם זה כשלעצמו לדחותה.
2. המבקש טוען כי הדין היחיד שיכול לחול על אגרות החוב והאופציות של החברה הוא הדין הישראלי, זאת בהתבסס על דו"ח הצעת המדף להנפקתם. לכן, טענת החברה בנוגע לתחולת הדין הזר יכולה להיטען לכל היותר ביחס למניות החברה, שכן רק בהן המסחר הוא דואלי. לא זו אף זו, הבקשה לאישור מתייחסת רק למניות שנרכשו בישראל. בכל מקרה, גם לעניין המניות (גם אלו הנסחרות בישראל וגם אלו הנסחרות בארצות-הברית) טוען המבקש כי החברה קיבלה על עצמה באופן מפורש את הדין הישראלי. ביחס לטענת החברה כי זירת המסחר המרכזית שלה היא בארצות-הברית, טוען המבקש כי הבורסה בתל-אביב היא זירת מסחר משמעותית (וזה המבחן הרלוונטי), כי נפח המסחר בתל-אביב בתקופת ההטעיה היווה 42.5% מסך המסחר במניות, והסתכלות על כלל ניירות הערך של החברה מובילה למסקנה כי זירת המסחר העיקרית של החברה היא בתל-אביב.
3. בנוסף טוען המבקש כי חוות-דעת המומחה של החברה שהוגשה עם הבקשה לסילוק, התייחסה אך ורק לחלק מעילות התביעה המוזכרות בבקשה לאישור (לעילות מכוח חוק ניירות ערך). בנוגע לעילות הנוספות - מכוח חוק החברות ופקודת הנזיקין - הבקשה לסילוק וחוות-הדעת שותקות, וממילא הדין היחיד שיכול לחול הוא הדין הישראלי (מכוח כללי ברירת הדין החד-משמעיים).
4. אשר לסוגיית הדין הזר החָל, המבקש טוען בהסתמך על החקיקה, הפסיקה והספרות בנושא, כי אמנם חוק ניירות ערך מאפשר לחברות דואליות לדווח לציבור בהתאם למתכונת הדיווח שנקבעה בדין הזר כך שתחליף את הדין הישראלי, אך הוראות אלו אינן מחילות את כל היבטי הדין הזר - ובפרט את הדין המהותי החָל על הפרות דיווח, או למצער אינן מחריגות את תחולת הדין הישראלי. זאת ועוד - עמדת רשות ניירות ערך המצדדת בתחולת הדין האמריקאי המהותי על חברות דואליות נסמכת בעיקר על שיקולי מדיניות לבר משפטיים, אשר אין בהם כדי להחריג את תחולת הדין המהותי הישראלי או לפסוח על כללי ברירת הדין המפורשים שנקבעו על-ידי בתי המשפט בישראל, ואין מקום להסתמך עליה לצורך הכרעה בעניין זה. בנוסף, המבקש מזכיר לעניין ה"הלכה הקיימת" לטענת החברה, כי טרם ניתנה הכרעה לגבי הדין המהותי החָל על חברה דואלית על-ידי בית המשפט העליון בישראל, ועל-מנת לשלול את תחולת הדין הישראלי יש צורך באמירה מפורשת של המחוקק - שאינה קיימת.
5. יתר על כן, המבקש טוען כי מדובר בחברה שנוסדה והתאגדה בישראל, הנטועה עמוק בתוך המשק הישראלי, זוכה להנחות מס והקלות משמעותיות בישראל ושהנפיקה ניירות ערך למשקיעים בישראל (ומלבד המניות, יתר ניירות הערך נסחרים רק בישראל) - ודי בזיקות אלו, בהתאם למבחן מירב הזיקות, כדי להוביל למסקנה כי הדין היחיד שיכול לחול הוא הדין הישראלי.

לטענת המבקש יש טעם לפגם בכך שהחברה, על-אף כל הזיקות האמורות - בוחרת להסתתר מאחורי הדין האמריקאי כאשר נתבעת על-ידי משקיעים ישראליים בישראל בגין רכישת ניירות ערך ישראליים.

1. המבקש אף מציין כי לעצם כך שהחברה התאגדה בישראל משמעות מכרעת לעניין עילות התביעה מכוח חוק החברות. לא זו אף זו, גם כללי ברירת הדין החָלים על עוולות נזיקיות (מקום ביצוע העוולה, ובעניין זה הבורסה בישראל) מלמדים כי הדין הישראלי חל על הבקשה לאישור. המבקש מדגיש כי החברה מתעלמת בבקשה לסילוק מעילות התביעה הנזיקיות ומבססת את טיעוניה רק על עילת התביעה שעניינה הטעיה בניירות ערך.
2. המבקש מציין סיבה נוספת לאי-תחולת הדין האמריקאי. הלכת מוריסון, שנקבעה על-ידי בית המשפט העליון האמריקאי, קובעת כי דבר החקיקה האמריקאי שמסדיר את עילת ההטעיה בניירות ערך אינו חל על ניירות ערך שנרכשו בבורסות מחוץ לארצות-הברית, ומותיר את חברי הקבוצה ללא סעד.
3. בנוסף, המבקש מציין כי דו"ח הצעת המדף מכוחו הונפקו אגרות החוב והאופציות של החברה, הבהיר כי על ניירות ערך אלו יחולו דיני מדינת ישראל בלבד ולא יחולו דינים אחרים. מכיוון שהחברה קיבלה על עצמה במפורש את תחולת הדין הישראלי (למצער לגבי שלושה מתוך ארבעה ניירות הערך הרלוונטיים לבקשה לאישור), ציפיית חברי הקבוצה היא כי הדין הישראלי יחול על כל עניין הנובע מרכישת ניירות הערך של החברה. נוסף על כך, להנחת היסוד כי הרגולטור הזר מפקח ומגן על המשקיעים, אין כל תוקף, שעה שמדובר בניירות ערך שהונפקו בישראל בלבד וכלל לא הוגשו לרשות לניירות ערך האמריקאית. מכיוון שלא יכול להיות ספק כי הדין החָל על האופציות ואגרות החוב הוא הדין הישראלי, לא יתכן כי בתביעה אחת חלק מניירות הערך יִידוֹנוּ לפי הדין הישראלי, ונייר ערך אחר יִידוֹן לפי הדין הזר.
4. המבקש מדגיש כי בכל מקרה, אין מקום להכריע בשאלת הדין הרלוונטי במסגרת הליך מקדמי וללא בירור ראָייתי של כלל הזיקות הרלוונטיות בכללי ברירת הדין, ואף של משמעות החלת הדין האמריקאי. כמו-כן, גם אם ייקבע בסופו של דבר כי הדין החָל בָּעניין הוא האמריקאי, אין לסלק את הבקשה לאישור על הסף, שכן המבקש יוכל להגיש בהמשך הדרך חוות-דעת מומחה לדין הזר, זאת מכיוון שכאמור, מדובר בסוגיה שטרם הוכרעה על-ידי בית המשפט העליון.
5. לבסוף, טוען המבקש כי הבקשה לסילוק על הסף הוגשה בשיהוי ועומדת בסתירה לבקשה לעיכוב הליכים, וכי בהתאם להלכה הפסוקה, אין לדון בטענות בעניין שאלת הדין המהותי טרם דיון בבקשה לאישור.

תשובת החברה לתגובת המבקש לבקשת הסילוק

1. החברה טוענת כי המבקש שוגה בטענתו כי רשאי להוסיף ולנהל את הליך האישור כולו תחת ההנחה שחל הדין הישראלי, תוך התעלמות מהוראות הדין האמריקאי ומבלי שסוגית הדין החָל תוכרע על-ידי בית המשפט, שכן אין כל אפשרות לנהל הליך של תובענה ייצוגית מבלי שהובהרו תחילה הדין ואמוֹת-המידה לבחינת האחריות הנטענת בו, ובטח שלא ניתן להניח לטובת המבקש כי הדין הישראלי חל.
2. בנוגע לעמדת המבקש לפיה אין לדון בטענות סף בשלב אישור התובענה כייצוגית, החברה טוענת כי בהתאם לפסיקה, מדובר במקרה מובהק במסגרתו יש להכריע בסוגיית הדין החָל על הסכסוך טרם ההכרעה בבקשה לאישור, שכן גִדרֵי המחלוקת בין הצדדים בעניין מצומצמים ביותר, מצויים בספירה המשפטית ובירורם קצר ופשוט. לא זו אף זו, גם אם השאלה המשפטית בעניין תחול הדין הזר מורכבת, הרי שהכרעה מוקדמת בה תייעל ותפשט את ההליך, שכן אין היגיון לכרוך שאלה משפטית זו בבירור העובדתי הרחב במסגרת בקשת האישור.
3. בנוסף, טוענת החברה כי אין יסוד לטענת המבקש לפיה בקשת הסילוק הוגשה בסתירה לבקשת החברה לעיכוב הליכים, שכן אין כל סתירה בין העובדות עליהן התבססה הבקשה לעיכוב לבין העובדות הנדרשות ביסוד בקשת הסילוק. עצם העובדה שהחברה ביקשה לעכב את ההליך שעה שהיה הליך תלוי ועומד במקביל בארצות-הברית, אינה גורעת מכך שיש לסלק את הבקשה לאישור על הסף, וסדר הדברים בו בוצעו הדברים הוא הנכון.

לעניין השיהוי, לא טען המבקש כי העיכוב הנטען יצר אצלו הסתמכות ושינוי מצב לרעה כנדרש בפסיקה (ואף לא יכול לטעון כך בנסיבות התרחשות הדברים).

1. אשר לטעמים להחלת הדין הישראלי על שאלת אחריות החברה, החברה טוענת כי ההפרדה שמנסה המבקש לערוך בין תחולת הדין הזר לעניין הדיווח, לבין שאלת האחריות - היא מלאכותית וחסרת היגיון, שכן מדובר בשני מישורים המשלימים זה את זה, והפרדתם אחד מן השני תייצר אי-ודאות ביחס למשטר האחריות אליו כפופה החברה, תוך סיכול תכלית הֶסדר הרישום הכפול.

בנוסף, אין בחוק ניירות ערך, הפּסיקה, או עמדת רשות ניירות ערך, לתמוך בטענת המבקש בדבר תחולת הדין הישראלי. עוד מציינת החברה כי עמדת הרשות אינה מותירה ספק באשר לדין החָל, וכי מדובר בעמדה עקרונית המשתלבת עם מדיניותה הכללית והחיונית למימוש תכלית הֶסדר הרישום הכפול, להבטיח סביבה משפטית-רגולטורית דומה ככל האפשר לזו החָלה במדינה הזרה. החברה מדגישה, שאינה סבורה כי שיקול-דעת הרשות מחליף את שיקול-דעת בית המשפט, אולם בָּרִי כי לעמדה עקרונית מטעם הרשות האמונה על ביצוע ואכיפת דבר החקיקה המובא לפרשנות בית המשפט מעמד ומשקל משמעותיים, ואף מכריעים.

1. בנוגע להלכת מוריסון האמריקאית, אין בה כדי להשפיע על תחולת הדין הזר על תאגידים ברישום כפול במסגרת תביעות המתנהלות בישראל. תחולתו של הדין אמריקאי על סוגיית האחריות קמה מכוח קביעת המחוקק הישראלי בחוק ניירות ערך, ולא מכוח פרשנות של בית משפט אמריקאי לגבי תחולתם האקס-טריטוריאלית של דיני ניירות הערך האמריקאים. בהתאם, למשקיע העושה עִסקה בניירות ערך של תאגיד הכפוף להסדר הרישום הכפול, יש עילת תביעה על-בסיס חוק ניירות ערך האמריקאי מכוח הדין הישראלי, גם כאשר העִסקה נעשתה בבורסה בתל-אביב, ואף אם היא יכולה להתבצע אך ורק בתל-אביב.
2. אשר לטענות בדבר הדין החָל על אגרות החוב והאופציות שהנפיקה החברה בישראל, החברה טוענת כי הוראות החוק אינן מאפשרות פיצול של הדין החָל כּתְלוּת בנייר ערך כזה או אחר של תאגיד, וכי הדין הזר הוא החָל על תאגיד דואלי בתור כזה, ולא על ניירות ערך כאלה או אחרים. למעשה, די בכך שנייר ערך אחד של התאגיד ייסחר בבורסה זרה על-מנת שאותו דין זר יהיה הדין החָל עליו במסגרת הֶסדר הרישום הכפול. לעניין מסמכי תשקיף המדף המחילים לכאורה את הדין הישראלי על ניירות הערך שהונפקו מכוח תשקיף המדף, כל שנקבע בהם הוא שעל ההצעה עצמה יחול הדין הישראלי, באופן טכני לחלוטין, והיא אינה קשורה להסדרה במישור הדיווח. גם כללי ה-Regulation s האמריקאים, המאפשרים למנפיקים לבצע הנפקות לציבור לניצעים לא אמריקאים מחוץ לשטח ארצות-הברית, אינם פוטרים את החברה המנפיקה מכל הוראה או חובה אחרת שהיא כפופה לה בהתאם לדיני ניירות הערך האמריקאי או לאחריות לפי הדין האמריקאי למצגים מטעים שנכללו בדו"חות הכספיים השוטפים.

לבסוף מציינת החברה, כי היקף ניירות הערך בישראל עומד על פחות מ-6.5% מכלל הנזק הנטען בבקשת האישור.

1. ביחס ליתר העילות הנטענות על-ידי המבקש, החברה טוענת כי מכיוון שבקשת האישור נסבה על טענות שעניינן פרטים מטעים - עסקינן בעילה קלאסית מתחום ניירות הערך, אשר לגביה קבע המחוקק הֶסדר מפורש וקונקרטי. לא ניתן לעקוף הֶסדר זה באמצעות הלבשה מלאכותית של עילת ההטעיה בכְּסוּת של טיעונים כלליים מתחום הנזיקין. בנוסף, מרבית העילות הכלליות להן טוען המבקש ממילא אינן עומדות לרשותו כמי שמבקש אישור לכהן כתובע מייצג, מכיוון שהן מחייבות הוֹכחת הסתמכות אישית. באשר לעילת הפרת החובה החקוקה, הרי שמִשָׁעָה שהמחוקק קבע הֶסדר ספציפי וקונקרטי בכל הנוגע לדין החָל על סכסוכים בקשר עם הטעיה בניירות ערך, הֶסדר ספציפי זה גובר על כללי ברירת הדין הכלליים במשפט, לרבות מבחן מירב הזיקות. כמו-כן, הֶסדר הרישום הכפול (וכללי ברירת הדין בגדרו) הוא הֶסדר ממצה, כך עולה מתכלית ההסדר הכפול. בכל מקרה, מירב הזיקות של החברה ממילא נטועות דווקא בארצות‑הברית. עוד מציינת החברה, כי באשר לכללי המשפט הבינלאומי הפרטי, הדין הישראלי רואה את דין מדינת ההתאגדות כדין החָל על ענייניה הפנימיים של החברה, אך במקרה דנן אין מדובר בסכסוך הנסב על ענייני החברה הפנימיים, אלא בסכסוך מתחום ניירות הערך, שאינו מייחס חשיבות דומה למקום ההתאגדות.

טענות רואי החשבון

1. רואי החשבון מצטרפים לבקשת הסילוק מטעם החברה וטוענים, כי אם אכן ייקבע כי הדין החָל על אחריות החברה הוא הדין האמריקאי, הרי שיש לדחות את התובענה גם ביחס אליהם. זאת, מכיוון שאם המבקש לא הצביע על קיומה של עילה לפי הדין האמריקאי בקשר עם קיומו של פרט מטעה בדו"חותיה הכספיים של החברה - אין אפשרות להטיל על רואי החשבון המבקרים אחריות בגין פרט מטעה - שלא קיים.

תגובת המבקש לטענות רואי החשבון

1. לטענת המבקש, בקשת הסילוק מטעם רואי החשבון לא מפרטת תשתית עובדתית או משפטית המצדיקה את סילוק הבקשה לאישור. כמו-כן, המבקש טוען כי הבקשה מטעם רואי החשבון הוגשה בשיהוי, כשנה וחצי ממועד הגשת הבקשה לאישור וחמישה חודשים מהמועד בו הוגשו התשובות לה.
2. עוד טוען המבקש, כי אין דבר חקיקה או כל אסמכתא אחרת המלמדים כי הדין החָל על רואה‑החשבון המבקר את דו"חותיה של חברה דואלית הוא הדין הזר. לכל היותר, הטענה כי הדין הזר חל יכולה להישמע מפיו של תאגיד החוץ, ומפיו בלבד (והדבר עולה גם מלשון החוק בעניין הֶסדר הרישום הכפול). בנוסף, גם הרציונל העומד ביסוד טענת החברה - לעודד חברות זרות לסחור בבורסה בישראל - אינו חל כאשר מדובר ברואה-חשבון מבקר; אדרבא, החלת הדין הישראלי על רואה-החשבון המבקר תבטיח הגנה על ציבור המשקיעים בישראל, ובד בבד לא תפגע בתכלית האמורה של עידוד תאגידים זרים להירשם למסחר בישראל. המבקש אף מציין כי עמדת הרשות שמסקנתה היא כי הדין הזר חל על חברות דואליות - עוסקת בשאלת התחולה של הדין החָל על החברות דואליות, ולא על רואי החשבון שלהן.
3. בנוסף, טוען המבקש כי בבקשת האישור ובחוות-הדעת המצורפת לה בעניין הפרות הדיווח, לא זכו רואי החשבון להתייחסות באופן אגבי, אלא "יוחד להם מקום של כבוד".
4. לבסוף, המבקש טוען כי בבקשת האישור טען שרואי החשבון אחראיים ישירות כלפי ציבור המשקיעים בגין הפרטים המטעים שנפלו בדו"חות, מכוח שלל עילות תביעה - אחריות מכוח סעיפים 31 ו-38(ב) לחוק, אחריות מכוח חוק החברות, אחריות מכוח עוולת הרשלנות לפקודת הנזיקין, עוולת התרמית והפרת חובה חקוקה בקשר עם הסעיפים הנזכרים לעיל וגם בקשר עם סעיף 44א1 לחוק ניירות ערך; זאת, מכיוון שאחריות רואה-החשבון המבקר לפרטים מטעים בדו"חות כספיים אינה נגזרת מאחריות החברה, אלא היא אחריות ישירה כלפי ציבור המשקיעים, ומשכך, הדין החָל על אחריות החברה לא מעלה ולא מוריד לשאלה איזה דין חל על אחריות רואה-החשבון.

תשובת רואי החשבון לתגובת המבקש

1. רואי החשבון מנמקים את עיתוי הגשת בקשת הסילוק. בנוסף, טוענים כי בקשת הסילוק הוגשה על דרך ההצטרפות לנימוקי בקשת הסילוק מטעם החברה, ומאחר שמדובר באותן הטענות - לא מצאו לנכון לחזור על נימוקי הבקשה. כמו-כן, המבקש לא הצביע על מקור נורמטיבי השולל אפשרות של בעל-דין להצטרף לנימוקים ולטיעונים שהועלו על-ידי בעל-דין אחר חֶלֶף חזרה על אותם טיעונים.
2. רואי החשבון מבהירים, כי טענתם אינה בדבר שלילת תחולת הדין הישראלי ביחס אליהם, אלא בטענה כי אם אכן ייקבע שהדין החָל על החברה הוא האמריקאי, וכי המבקש לא הצביע על קיומה של עילת תביעה לפי הדין האמריקאי בקשר לפרט מטעה בדו"חות הכספיים - ממילא לא ניתן להטיל אחריות על רואי החשבון המבקרים של החברה, בגין פרט מטעה אשר נקבע כי לא הוּכח קיומו; שכן, כאמור - תנאי הכרחי להטלת אחריות על רואה-החשבון המבקר הוא קיומו של פרט מטעה בדו"חות הכספיים של החברה.
3. בדיון שהתקיים בפני חזרו הצדדים על טענותיהם המרכזיות.

בנוסף, רואי החשבון הדגישו כי על-מנת לדון בשאלת האחריות של רואי החשבון בגין פרט מטעה, תחילה יש לקבוע האם קיים פרט מטעה. מכיוון ששאלת אחריות החברה, לפי הדין הזר, עניינה גם בקיומו של פרט מטעה, הרי שבאופן אינהרנטי, אם לא הוכח פרט מטעה בדו"חות החברה, לא יכול הדבר לחול ביחס לרואי החשבון.

בתגובה, טען המבקש כי השאלה האם יש פרט מטעה היא שאלה שאינה קשורה לדין הישראלי או האמריקאי, אלא לתקינה החשבונאית האמריקאית במישור החשבונאי-עובדתי. לטענתו, בשלב הראשון נשאלים האם יש פרט מטעה, ורק בשלב השני עוברים לשאלת האחריות. לכן, אין מניעה לתבוע את רואי החשבון במישרין בעניין הפרט המטעה, זאת במנותק מאחריות החברה.

דיון והכרעה

1. סדר הדיון יהיה כדלקמן -

תחילה אציג את המסגרת הנורמטיבית לעצם הדיון בבקשה לסילוק על הסף.

לאחר מכן, אסקור את הֶסדר הרישום הכפול ואדון בהרחבה בשאלת "הדין החָל" שבפנינו, שעניינה הדין החָל על כללי האחריות בגין חובות הדיווח השוטף החלות על חברה דואלית. בתוך דיון זה אתייחס ללשון החוק ולתכליות השונות העומדות בבסיס הֶסדר הרישום הכפול, וכן להיסטוריה החקיקתית. לאחר שאכריע בשאלת "הדין החָל" האמורה, אדרש לשאלת התחולה של הדין הישראלי מכוח חוק החברות ופקודת הנזיקין.

בהמשך אבחן האם לקיומם של ניירות ערך הנסחרים רק בישראל, השפעה על המסקנה לעיל. בנוסף, אתייחס לפסק-דין מוריסון שניתן בארצות-הברית ולהשפעתו האפשרית בענייננו.

לבסוף, איישם את ההכרעות המשפטיות על המקרה דנן.

כבר בפתח הדברים אציין כי בהתאם למסקנתי, הדין החָל לעניין כללי האחריות בגין חובות הדיווח השוטף החלות על החברה במקרה דנן - הוא הדין הזר.

1. המסגרת הנורמטיבית - סילוק על הסף של בקשה לאישור תובענה ייצוגית
2. הליך תובענה ייצוגית כולל שני שלבים עיקריים. השלב הראשון הוא שלב הבקשה לאישור של תובענה כייצוגית. בשלב השני, וככל שהבקשה מאושרת, נדרש בית המשפט לדון בתובענה הייצוגית לגופה. ההלכה היא, כי טענות סף נגד אישור הבקשה ראוי שתתבררנה בגדרי הבקשה לאישור עצמה, ולא במסגרת הליך נפרד של בקשה לסילוק על הסף.

עם זאת, במקרים חריגים ידון בית המשפט בטענות סף מקדמיות בנפרד ולא במסגרת הבקשה לאישור. חריגים אלו מתקיימים כאשר הבקשה לסילוק על הסף כוללת טענות אשר ניתן להכריע בהן בקלות יחסית ואשר יש בהן כדי לשמוט את הקרקע תחת הבקשה לאישור כולה.

לעניין זה ראו דבריה של כב' השופטת א' חיות ב-רע"א 5653/16 סרגון נטוורקס בע"מ נ' חזן, פיסקה 7 (13.10.2016) [ההדגשות שלי, ח.כ.]:

"הלכה היא כי, ככלל, אין מקום לדון בבקשה לסילוק על הסף של בקשה לאישור תובענה ייצוגית בנפרד מבקשת האישור עצמה, למעט מקרים חריגים שבהם מועלית טענת הגנה אשר ניתן להכריע בה בקלות יחסית ואשר יש בה כדי לשמוט את הקרקע תחת בקשת האישור כולה."

וראו גם: ע"א 6887/03 רזניק נ' ניר שיתופי אגודה ארצית שיתופית להתיישבות עובדים, פיסקה 5 (20.7.2010); רע"א 2022/07 הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ נ' אר און השקעות בע"מ, פיסקה 6 (13.8.2007) (להלן: "הבנק הבינלאומי"); רע"א 5154/08 קוסט פורר גבאי את קסירר רו"ח נ' קדמי, פיסקה 5 (2.4.2009) (להלן: "קוסט").

1. כפי שסקרתי בהחלטתי ב-תנ"ג (מחוזי-ת"א) 32444-05-16 הראל נ' ע.ל. הון אחזקות (2016) בע"מ (8.11.2016), בפסיקה צוינו טענות סף שונות בהן ניתן לדון במסגרת בקשה נפרדת לסילוק על הסף: טענת התיישנות הרלוונטית לכל הקבוצה התובעת (להבדיל מהתיישנות עילתו האישית של התובע המייצג בלבד) (הבנק הבינלאומי, פיסקה 6); כאשר הבקשה לאישור הוגשה על-ידי גורם המנוּע מהגשתה או שעל-פניו ברור כי אין לו עילת תביעה (קוסט, פיסקה 5); כאשר קיימות תניות שיפוט זר וברירת דין החלות על כל חברי הקבוצה המיוצגת (ת"צ (מחוזי-מרכז) 46065-09-14 בן חמו נ' Facebook Inc, פיסקה 9 (10.6.2016)).
2. דיון בשאלת "הדין החָל" נכנס אף הוא תחת החריגים המצריכים דיון נפרד בבקשה לסילוק על הסף. המדובר במקרה מובהק בו יעילות דיונית מחייבת דיון מוקדם בסוגיה, שכן, ככל שיתברר כי המבקש לא התייחס בבקשתו לדין הרלוונטי, קבלת בקשת הסילוק עשויה לייתר את הדיון בבקשה לאישור. בנוסף, גם במקרים בהם הבקשה לסילוק על הסף תידחה, קביעת הדין החָל הרלוונטי טרם הדיון בבקשה עצמה תסייע למיקוד הדיון והמחלוקת בין הצדדים. דהיינו, גם סדר לוגי של הדברים מחייב ראשית להכריע באופן משפטי מה הדין החָל, ורק לאחר מכן להידרש ללב המחלוקת. כמו-כן, שאלת הדין החָל היא שאלה משפטית טהורה, ולכן הכרעה בה היא פשוטה, קל-וחומר יחסית להכרעה בבקשה לאישור.
3. הֶסדר הרישום הכפול - רקע
4. פרק ה'3 לחוק ניירות ערך שכותרתו: "ניירות ערך הרשומים למסחר בבורסה בחו"ל" והתקנות שהוצאו מכוחו, מסדירים את מערכת הדינים החָלה על ניירות הערך של תאגיד חוץ שנרשמו למסחר בבורסה. מערכת דינים זו מכוּנה הֶסדר הרישום הכפול.

תאגיד חוץ מוגדר בסעיף 1 לחוק בזו הלשון:

"תאגיד שהואגד בישראל וניירות ערך שלו רשומים למסחר בבורסה בחו"ל."

הֶסדר הרישום הכפול מאפשר מתכונת מיוחדת לרישום ולדיווח שוטף, שעיקרה התבססות על חובות הדיווח לפי הדין הזר. "הדין הזר" מוגדר בסעיף 1 לחוק:

"הדין החָל על תאגיד חוץ בשל רישום ניירות ערך שלו למסחר בבורסה בחו"ל, לרבות כללי אותה הבורסה בחו"ל."

כבר כעת אציין, כי הגדרת הדין הזר אינה הוראה מנחה, אלא הגדרה שמטרתה ליצוק משמעות למונח "הדין הזר" המוזכר בחוק ניירות ערך. ככזו, אינה מלמדת על תחולת איזה מן הדינים (הישראלי או הזר) על תאגיד חוץ בעניין השאלה שבמרכז החלטתי. לכן, אינני מקבל את טענת החברה, כי הגדרה זו מבהירה את כוונתו המפורשת של המחוקק לפיה על חברות דואליות לא יחול הדין הישראלי גם בעניין האחריות להפרת חובות הדיווח השוטף.

1. הֶסדר הרישום הכפול נועד בראש ובראשונה לעודד חברות ישראליות שנרשמו למסחר בחו"ל להירשם למסחר גם בבורסה בישראל, על-ידי הענקת הקלות ברישום למסחר ובכללי הדיווח השוטף הנדרשים בישראל, כאשר במקביל, שואף ההסדר להעניק הגנה מספקת למשקיעים בישראל (דברי ההסבר להצעת חוק ניירות ערך (תיקון מס' 21) (רישום כפול), התש"ס-2000, ה"ח 2887, 440 (להלן: "דברי ההסבר")) -

"הצעת חוק ניירות ערך (תיקון מס׳ 21) (רישום כפול), התש״ס-2000, המתפרסמת בזה נועדה לעודד חברות ישראליות שנרשמו למסחר בחו״ל (בשלב ראשון - בארה״ב), לרשום את ניירות הערך שלהן למסחר גם בבורסה בישראל על-ידי הענקת הקלות ברישום למסחר בבורסה בישראל. ההצעה מאפשרת מתכונת מיוחדת לרישום למסחר בבורסה ולדיווח של חברות שנרשמו למסחר בבורסות בחו״ל שנמצא כי דיני ניירות הערך החלים על חברות הנסחרות בהן מספקים הגנה ראויה למשקיעים.

ההקלות יכללו בעיקרן מתן אפשרות לרשום ניירות ערך למסחר בישראל על‑סמך גילוי הדומה במהותו ובמתכונתו לגילוי הנדרש בבורסה בחו״ל."

1. בשלב הראשון, כָּלל הֶסדר הרישום הכפול חברות (או תאגידים אחרים) הרשומים למסחר בשווקים המרכזיים בארצות-הברית, אך בהמשך התווספו גם הרשימה המשנית בנאסד"ק, בורסת לונדון והרשימה המשנית בבורסת לונדון.

בורסות אלה מנויות בתוספות השנייה והשלישית לחוק ניירות ערך (להלן: "הבורסות המנויות"). הרציונל בזהות הבורסות המנויות טמון בשיקול-דעתו של המחוקק ומי שהוסמך לכך על-ידו, והנחת דעתם כי כללי המסחר בבורסות אלה, לצד דיני ניירות הערך המקומיים, יספקו הגנה נאותה למשקיעים (ראו דברי ההסבר, בעמ' 440; מוטי ימין ואמיר וסרמן תאגידים וניירות ערך, 362-367 (2006) (להלן: "ימין וסרמן")).

1. ניתן להבחין בין ארבעה סוגי תאגידים עליהם חל הֶסדר הרישום הכפול -

(א) תאגיד שהתאגד בישראל, ניירות הערך שלו נסחרים באחת מן הבורסות המנויות, ולאחר מכן רושם למסחר את ניירות הערך שלו בישראל. תאגיד זה עונה על ההגדרה הבסיסית בהסדר הרישום הכפול;

(ב) תאגיד שהתאגד בישראל, ניירות הערך שלו נסחרים בישראל, ולאחר מכן רושם את ניירות הערך שלו בחו"ל באחת מן הבורסות המנויות בהתאם לכללי הבורסה הזרה ודין המקום. תאגיד זה נופל בגדרי סעיף 35לב לחוק, ובכפוף לתנאים המפורטים בסעיף זה, רשאי לעבור ממתכונת הדיווח הישראלית החלה עליו (לפי פרק ו' לחוק ניירות ערך) למתכונת דיווח המבוססת על הֶסדר הרישום הכפול;

(ג) תאגיד שהתאגד מחוץ לישראל, ניירות הערך שלו נסחרים באחת מן הבורסות המנויות, ולאחר מכן רושם למסחר את ניירות הערך שלו בישראל. תחולת הֶסדר הרישום הכפול על תאגיד מסוג זה קמה מכוח סעיף 35ל לחוק;

(ד) תאגיד שהתאגד מחוץ לישראל, ניירות הערך שלו נסחרים בישראל, ולאחר מכן רושם את ניירות הערך שלו באחת מן הבורסות המנויות בהתאם לכללי הבורסה הזרה ודין המקום. גם תאגיד זה נופל בגדרי סעיף 35לב לחוק.

המשותף לארבעת סוגי התאגידים לעיל הוא, שניירות הערך שלהם נסחרים במקביל בישראל ובבורסה זרה. תאגידים אלו מכוּנים בז'רגון "תאגידים דואליים" (ולשם הנוחות ייקראו להלן גם "חברות דואליות"). אשר לתחולת הוראות הֶסדר הרישום הכפול על חברות שלאחר "כניסתן" להסדר גייסו הון או חוב בישראל, ועל חברות שחלק מניירות הערך שלהן רשומים למסחר רק בבורסה בישראל, ארחיב בפרק סוגי ניירות ערך להלן.

1. כחלק מן ההקלות שמטרתן כאמור לעודד חברות להירשם למסחר בישראל, הֶסדר הרישום הכפול מאפשר רישום ראשוני למסחר בבורסה בישראל באמצעות הגשת "מסמך רישום" חֶלֶף החובה לפרסם תשקיף, וקובע כי מסמך הרישום יסתמך בעיקרו על דרישות הגילוי לפי הדין הזר.
2. מעבר למסמך הרישום, המתייחס כאמור לפעולת הרישום של ניירות הערך למסחר בישראל, הֶסדר הרישום הכפול מסדיר את הדיווח השוטף של חברות דואליות. ההסדר קובע כי חֶלֶף (מרבית) הוראות פרק ו' לחוק ניירות ערך (המסדיר את חובות הדיווח השוטף בדין הישראלי), יוכרו דיווחי החברה הנדרשים בבורסה הזרה על-פי הדין הזר, גם לצורך עמידה בדרישות הדיווח השוטף לפי הדין בישראל. פרטי הדיווח השוטף הנדרשים מוסדרים בתקנות ניירות ערך (דו"חות תקופתיים ומיידיים של תאגיד חוץ), תשס"א-2000.
3. הֶסדר הרישום הכפול - אחריות אזרחית
4. הצדדים חלוקים בנוגע לשאלת הדין החָל על חברות דואליות בעניין האחריות האזרחית בגין הפרות חובות הדיווח השוטף, החלות עליהן במסגרת המסחר בבורסה בישראל (להלן: "כללי האחריות").

כללי האחריות מסדירים את התנאים להטלת אחריות על גורמים המעורבים בדיווחים (לדוגמא: החברה, נושאי המשרה בחברה ורואה-החשבון המבקר של החברה) בגין הדיווחים אותם החברה מחויבת לדווח. אדגיש, כי הצדדים אינם חלוקים בנוגע לשאלת הדין החָל על חובות הדיווח השוטף של החברה (קרי, אֵילוּ דיווחים שוטפים נדרשים מחברה דואלית ואופן הדיווחים, ואין חולק כי הדין החָל הוא הדין הזר כמפורט לעיל); אלא רק בנוגע לשאלת הדין החָל לעניין הטלת אחריות אזרחית על הפרות אותן חובות דיווח שוטף בהן חבה החברה. אם כן, השאלה לגביה חלוקים הצדדים היא, האם כללי האחריות האזרחית החלים על החברה בנוגע לדיווחיה השוטפים הם בהתאם לדין הישראלי, או שמא בהתאם לדין הזר.

לשלמות התמונה אציין כי כללי האחריות הפלילית החלים על כלל הדיווחים של חברות דואליות הם כללי האחריות הקבועים בחוק ניירות ערך, אשר תוקנו במסגרת תיקון 21 לחוק, כך שיחולו גם על חברות דואליות (ראו סעיף 53 לחוק ניירות ערך; וגם ימין וסרמן, בעמ' 373).

1. אחזור בקצרה על עיקרי טענות הצדדים:

החברה טוענת כי הדין הזר הוא הדין החָל, וכי קביעה זו נלמדת מלשונו, תכליתו והקשרוֹ החקיקתי של הֶסדר הרישום הכפול. הפרדה בין הדין החָל על חובות הדיווח לבין הדין החָל על משטר האחריות האזרחית בגין ההפרות של אותם חובות היא מלאכותית, משוללת היגיון ואף בלתי-מעשית.

1. המבקש טוען כי חוק ניירות ערך אינו מחריג את תחולת הדין הישראלי לעניין משטר האחריות, אלא רק את תחולת הדין הישראלי המסדיר את מתכונת הדיווח, וכי עמדת החברה נסמכת בעיקר על שיקולי מדיניות לבר משפטיים, שאין בכוחם להחריג את תחולתו של הדין הישראלי המהותי על הסכסוך בהעדר קביעה מפורשת של המחוקק.
2. המבקש מוסיף וטוען כי "מבחן מירב הזיקות" מלמד כי יש להחיל על מניות 'טאואר' את הדין הישראלי, וכי לעובדה שהחברה התאגדה בישראל משמעות קרדינאלית.

כבר עתה אדגיש, כי הֶסדר הרישום הכפול בחוק ניירות ערך קובע במפורש את תחולתו על חברות דואליות, וזאת במנותק מכללי ברירת דין או יתר הזיקות הנטענות. בהתאם, התשובה לשאלת הדין החָל על חברות דואליות בעניין האחריות להפרת חובות דיווח שוטף מצויה בברירת הדין כפי שנקבעה בהסדר הרישום הכפול, ואשר עליה אעמוד בהחלטה זו.

1. שאלת "הדין החָל" שלפניי נדונה בעבר במישרין ב-ת"צ (מחוזי-מרכז) 3912-01-08 שטרן נ' Verifone Holdings Inc. (11.9.2008 ו-25.8.2011) (להלן: "וריפון" ו-"וריפון השני", בהתאמה); ולאחרונה ב-ת"צ (מחוזי-ת"א) 28811-02-16 דמתי ואח' נ' מנקייד קורפוריישן ואח' (12.10.2017) (להלן: "דמתי"), אולם טרם הוכרעה בהלכה על-ידי בית המשפט העליון.
2. כאמור, מסקנתי היא כי הדין החָל לעניין כללי האחריות בגין חובות הדיווח השוטף החלות על החברה בענייננו הוא הדין הזר. אנמק מסקנתי.

סעיף 38ג ופרק ה'3 לחוק ניירות ערך

1. נכון להיום, פרק ה'3 לחוק ניירות ערך אינו כולל הוראת חוק מפורשת המסדירה את שאלת האחריות על הפרת חובות הדיווח השוטף של חברות דואליות.
2. פרק ה' לחוק ניירות ערך מסדיר את כללי האחריות בנוגע לתשקיפים. סעיף 31 לחוק, שכותרתו "אחריות לנזק בשל פרט מטעה בתשקיף"; וסעיף 32 לחוק, שכותרתו "אחריותם של מומחים", קובעים כי:

"31. (א)

(1) מי שחתם על תשקיף לפי סעיף 22 אחראי כלפי מי שרכש ניירות ערך במסגרת המכירה על פי התשקיף, וכלפי מי שמכר או רכש ניירות ערך תוך כדי המסחר בבורסה או מחוצה לה, לנזק שנגרם להם מחמת שהיה בתשקיף פרט מטעה.

(2) האחריות לפי פסקה (1) תחול גם על מי שהיה, במועד שבו אישר הדירקטוריון את הנוסח הסופי של התשקיף, דירקטור של המנפיק, המנהל הכללי שלו או בעל שליטה בו.

(ב) תקופת ההתיישנות של תביעה לפי סעיף קטן (א) שלא הוגשה עליה תובענה היא שנתיים מיום העסקה או שבע שנים מתאריך התשקיף, לפי המוקדם.

32. מי שנתן חוות-דעת, דו"ח, סקירה או אישור שנכללו או נזכרו בתשקיף בהסכמתו המוקדמת, יהא אחראי כאמור בסעיף 31(א) לנזק שנגרם מחמת שהיה פרט מטעה בחוות-הדעת, בדו"ח, בסקירה או באישור שנתן, לרבות בחוות-דעת, בדו"ח, בסקירה או באישור שנכללו בתשקיף בדרך של הפניה אליהם, ותקופת ההתיישנות של תביעה לפי סעיף זה, תהיה כאמור בסעיף 31(ב)".

לצורך רישום ניירות ערך בבורסה בישראל, תאגיד חוץ לא חייב בפרסום תשקיף (אלא במסמך רישום), ולכן סעיפים אלו אינם חלים כשלעצמם על תאגיד חוץ המבקש לרשום את ניירות הערך שלו בישראל. סעיפים אלו עשויים לחול על תאגיד חוץ המבקש לגייס הון או חוב בישראל, אולם זאת ביחס לתשקיף הנדרש בנסיבות אלו.

1. סעיף 38ג, הממוקם בפרק ו' לחוק וכותרתו "אחריות לנזק בשל פרט מטעה בדוח, בהודעה או במסמך", מחיל את סעיפי האחריות לנזק בגין פרט מטעה בתשקיף (סעיפים 31-34 לחוק) על דיווח שוטף, וזו לשונו -

"38ג. (א) הוראות סעיפים 31 עד 34 יחולו, לפי הענין ובשינויים המחויבים -

(1) על תאגיד, דירקטור של תאגיד, המנהל הכללי שלו ובעל שליטה בו – לגבי פרט מטעה שהיה בדוח, בהודעה או במסמך שהגיש התאגיד לפי חוק זה (בסעיף זה - דיווח);

(2) על מי שנתן חוות-דעת, דוח, סקירה או אישור שנכללו או שנזכרו, בהסכמתו המוקדמת, בדיווח - לגבי פרט מטעה שהיה בחוות-הדעת, בדוח, בסקירה או באישור האמורים.

(ב) בסעיף זה, "בעל שליטה" – למעט המדינה".

סעיף 38ג נחקק בשנת 2004 כחלק מתיקון 23 לחוק ניירות ערך (שהתבסס על מסקנות ועדת ברנע), ואחת ממטרותיו המרכזיות הייתה להשוות בין כללי האחריות בגין נזק שנגרם עקב פרט מטעה הנכלל בדיווח השוטף, לבין כללי האחריות בגין נזק שנגרם עקב פרט מטעה בתשקיף, אשר כאמור מוסדרים בפרק ה' לחוק כאמור. הֶסדר הרישום הכפול לא עמד במרכז תיקון 23. אמנם, לתיקון 23 הייתה השפעה מסוימת על הֶסדר הרישום הכפול (שכן במקביל לסעיף 38ג שנחקק בוטל סעיף 35כה שכותרות הייתה "אחריות למסמך רישום", אליו אתייחס בהמשך הדיון), אך זה כאמור לא היה לב התיקון.

1. החברה טוענת כי סעיף 35לא, שכותרתו "חובת דיווח של תאגיד חוץ", מָחריג במפורש את תחולת סעיף 38ג על הֶסדר הרישום הכפול, ומזכירה כי סעיף 38ג הוא הוראת החוק היחידה עליה סומך המבקש את טענותיו.

זו לשון סעיף 35לא [ההדגשות שלי, ח.כ.] -

"35לא. (א) תאגיד חוץ שניירות הערך שלו נרשמו למסחר בבורסה לפי מסמך רישום, וערב הרישום למסחר לא חלו עליו חובות דיווח לפי חוק זה, חייב להגיש לרשות ולבורסה דו"חות או הודעות לפי פרק זה, כל עוד ניירות ערך שלו נמצאים בידי הציבור.

(ב) על תאגיד חוץ כאמור בסעיף קטן (א), לא יחולו הוראות פרק ו' ותקנות לפי סעיף 56(ד)(2) ו-(3), למעט סעיפים 36ג, 38 ו-38א שיחולו בשינויים המחויבים.

(ג) שר האוצר יתקין, לפי הצעת הרשות או בהתייעצות עמה, ובאישור ועדת הכספים של הכנסת, תקנות לענין דו"חות והודעות של תאגיד כאמור בסעיף קטן (א) ובדבר צורתם ומועדי עריכתם והגשתם והכל לרבות בענינים האמורים בסעיף 56(ד)(2) ו-(3); בתקנות לפי סעיף זה ייקבע...

(ד)  תאגיד כאמור בסעיף קטן (א) יגיש לפי דרישת הרשות או עובד שהיא הסמיכה לכך דוח מיידי אשר בהגשתו הוא חייב לפי הדין הזר.

(ה)  הרשות או עובד שהסמיכה לכך רשאים להורות לתאגיד, לאחר שניתנה לו הזדמנות להשמיע את טענותיו, להגיש דוח מיידי המתקן דוח או הודעה לפי פרק זה, אם נוכחה כי הפרטים בדוח או בהודעה שהוגשו אינם כנדרש לפי סעיף 35לא; הרשות רשאית לפנות אל גוף המופקד על פיקוח או אכיפה של הדין הזר בכל הנוגע לענין זה בטרם תפנה לתאגיד חוץ כאמור.

(ו)   שוכנעו הרשות או יושב ראש הרשות כי נבצר מתאגיד פלוני להגיש דוח או הודעה לפי פרק זה במועד שנקבע לכך בתקנות, רשאים הם להאריך את המועד להגשתם."

מקריאת סעיף 35לא(ב) עולה כי הוראות פרק ו', לרבות סעיף 38ג, אכן אינן חלות על תאגידים דואליים בהקשר של חובות הדיווח השוטף. המבקש טוען מצידו כי בעת חקיקת סעיף 35לא, סעיף 38ג הקובע כלל אחריות (ולא כלל דיווח) טרם נחקק, דבר המלמד כי החרגת סעיף 38ג אינה מתבקשת. יתר על כן, המבקש טוען כי דברי ההסבר לסעיף 38ג מעידים על כך שהסדר הרישום הכפול ביקש להחיל את כללי האחריות לפי הדין הישראלי.

1. הנה, עומדת בפניי שאלה פרשנית - האם הוראת סעיף 35לא(ב) לחוק ניירות ערך מחריגה את תחולת הוראות סעיף 38ג על חברות דואליות בהקשר של חובות הדיווח השוטף?

פרשנות הוראת חוק נעשית על-ידי בחינת לשון החוק, התכליות העומדות בבסיס החוק, ואיזון בין תכליות אלו (להרחבה ראו: בג"ץ 7803/06 אבו ערפה נ' שר הפנים, פסקאות 29-32 לפסק‑דינו של כב' השופט ע' פוגלמן (13.9.2017); דנ"א 5783/14 צמח נ' אל על, פיסקה 52 (12.9.2017) (להלן: "אל על"); אהרן ברק פרשנות במשפט כרך שני - פרשנות החקיקה, 80-81 (1993) (להלן: "פרשנות החקיקה")).

1. נקודת המוצא לפרשנות חוק היא לשונו. לשון החוק מגדירה את המסגרת בה תפעל התכלית החקיקתית, ובכך תוחמת את גבולות הפרשנות (ראו: בג"ץ 4386/16 טספהיוט מדיו נ' נציבות בתי הסוהר, פיסקה צ' (13.6.2017); ע"א 8569/06 מנהל מיסוי מקרקעין חיפה נ' פוליטי, פיסקה 26 (28.5.2008); פרשנות החקיקה, בעמ' 97).

לדידי, לשון סעיף 35לא(ב) אינה יכולה לשאת פירוש לפיו סעיף 38ג חל על פרק ה'3 בהקשר של חובות הדיווח השוטף של חברות דואליות. סעיף 35לא(ב) מורה במפורש כי הוראות פרק ו' לא יחולו, זאת לצד החרגה מפורשת של סעיפים ספציפיים הכלולים בפרק ו'.

כמו-כן, אזכיר כי חלק מהוראות פרק ה'3 בוטלו במסגרת תיקון 23, ולכן ניתן להסיק כי המחוקק לא התעלם או שכח את קיומו של פרק ה'3 במסגרת התיקון.

משלא קיים עוגן לשוני היכול לשאת את האפשרות כי סעיף 38ג חל בהקשר הדיווחים השוטפים של חברה דואלית, לא ניתן לקבל אפשרות לפיה סעיף 38ג חל בעניין זה (פרשנות החקיקה, בעמ' 98).

1. אם כן, הוראות פרק ה'3 קובעות כי סעיף 38ג - המפנה לכללי האחריות הישראלים בחוק ניירות ערך בגין הפרות חובות הדיווח השוטף - לא חל על חברות דואליות. האם המסקנה המתבקשת היא כי הדין החָל בעניין האחריות להפרת חובות הדיווח השוטף של חברות דואליות הוא הדין הזר?

יש לקבוע את התשובה לכך בשים לב שפרק ה'3 אינו מנחה מה הן הוראות החוק אשר כן חלות בעניין כללי האחריות לחובות הדיווח השוטף של חברה דואלית, וכל שמנחה הוא, כי הוראות החוק בעניין כללי האחריות מכוח סעיף 38ג אינן חלות.

1. המבקש טוען, ובצדק, כי אמנם יתכן ואין הוראת חוק המציינת מהם כללי האחריות אשר כן יחולו על חברות דואליות, אך יש צורך באמירה מפורשת של המחוקק על-מנת לשלול את הדין הישראלי ולהחיל את הדין הזר. האם קיימת הוראה כאמור?

אין חולק כי חברות דואליות ונושאי המשרה בהן אחראים לדיווחיהן השוטפים של החברות. מכך נובע, כי אחריות בהתאם לדין מסוים (בין אם הישראלי ובין אם הזר) בהכרח קיימת.

סעיף 35לא(ב) לחוק ניירות ערך קובע כאמור הנחיה מפורשת באשר לאי-תחולת הדין הישראלי בעניין האחריות. לדידי, עולה מכך במשתמע, כי הוראות הדין הזר הן שתחולנה לעניין כללי האחריות (להרחבה ראו: פרשנות החקיקה, בעמ' 109-112). כלומר, מהוראת סעיף 35לא(ב) לחוק הקובעת כי כללי האחריות בחוק ניירות ערך לעניין דיווח שוטף לא יחולו על הדיווח השוטף של חברות דואליות - ניתן להסיק כי כללי הדין הזר הם אלו שיחולו. זאת, מכיוון שכאמור, דין מסוים בהכרח חל בעניין האחריות להפרת חובות הדיווח השוטף של חברות דואליות. מסקנה זו מגשימה את תכלית הֶסדר הרישום הכפול, ועל כך להלן.

1. טרם זאת, אציין כי המסקנה לעיל לא תשתנה גם לוּ הייתי קובע כי קיים חֶסֶר חקיקתי (לאקונה) בנוגע לדין החָל בעניין כללי האחריות להפרות דיווח שוטף של חברות דואליות. ההבחנה בין הסדר משפטי העולה מן החוק לחֶסֶר חקיקתי היא שאלה פרשנית, אולם מכיוון שהתוצאה המתקבלת בשני המקרים זהה, אינני נדרש להרחיב בעניין (וראו: דנג"ץ 1525/15 טיבי נ' מפלגת ישראל ביתנו, פיסקה 23 (23.8.2017); ע"א 4239/15 דור אלון אנרגיה ישראל 1998 בע"מ נ' מדינת ישראל, פיסקה 10 (29.3.2017)).

כאשר קיים חֶסֶר חקיקתי, בית המשפט ישלימו ב"דרך של היקש" במטרה להגשים את תכלית החוק (ראו חוק יסודות המשפט, התש"ם-1980; דנ"א 2308/15 פקיד השומה רחובות נ' דמארי, פיסקה 22 לפסק דינה של הנשיאה מ' נאור (12.9.2017); בש"פ 5872/16 וזנה נ' מדינת ישראל, פסקאות 8-9 (12.8.2016); אהרן ברק פרשנות במשפט כרך ראשון - תורת הפרשנות הכללית 457-465 (1992)). ההסדר הרלוונטי ביותר ממנו ניתן להקיש הוא ההסדר החקיקתי בעניין הדין החָל על חובות הדיווח של חברות דואליות במסגרת פרק ה'3 לחוק ניירות ערך, ואין חולק כי חובות הדיווח החלות על חברות דואליות הן בהתאם לדין הזר ולא לפי הישראלי. התוצאה המתקבלת מהיקש זה, לפיה הדין הזר חל גם לעניין האחריות להפרת חובות הדיווח השוטף המוטלות על החברה, מגשימה את המטרות והתכליות של הֶסדר הרישום הכפול, עליהן אעמוד כעת.

מטרותיו ותכליותיו של הֶסדר הרישום הכפול

1. תכלית החקיקה נלמדת הן מאלמנטים אובייקטיביים והן מאלמנטים סובייקטיביים. התכלית הסובייקטיבית היא כוונת המחוקק - המטרה שהמחוקק ביקש להגשים באמצעות דבר החקיקה. זו נלמדת מהרקע לחקיקת החוק, דברי ההסבר וההיסטוריה החקיקתית שקדמה לו.

התכלית האובייקטיבית היא אותן המטרות הספציפיות שסוג החקיקה מבקש להגשים, ואלו מופשטות יותר, וכוללות למשל את עקרונות היסוד של השיטה וחזקות פרשניות (כדוגמת שאיפת המחוקק להרמוניה חקיקתית) (ראו: אל על, פסקאות 52, 58-83; ע"א 8622/07 רוטמן נ' מע"צ החברה הלאומית לדרכים בישראל בע"מ, פיסקה 34 לפסק-דינו של כב' השופט ע' פוגלמן (14.5.2012); בג"ץ 4562/92 זנדברג נ' רשות השידור, פ"ד נ(2), 793 (1996)). על בסיס אלו אעמוד על תכליות הֶסדר הרישום הכפול.

1. בשנת 1998, לאור הצטמצמות ההנפקות וגיוסי ההון בבורסה בישראל במקביל לנהירת חברות ישראליות ומשקיעים ישראלים לשוקי הון אלטרנטיביים בחו"ל, ובעיקר לשוק האמריקאי, מונתה על-ידי יו"ר רשות ניירות ערך דאז, עו"ד מירי כץ, ועדה בראשות דוד ברודט, שתפקידה לבחון האם יש מקום לתת הקלות ברישום ובדיווח של חברות הרשומות למסחר בחו"ל (להלן: "ועדת ברודט") (להרחבה ראו דו"ח הועדה לרישום כפול של ניירות ערך 3-5 (1998) (להלן: "ברודט"); ימין וסרמן, בעמ' 359-362).
2. ואכן, עיון בדברי ההסבר לתיקון 21 לחוק ניירות ערך, אשר גרעינו מושתת על דו"ח ועדת ברודט, מגלה כי המטרה המרכזית של הֶסדר הרישום הכפול היא כאמור - עידוד חברות ישראליות הנסחרות בחו"ל להירשם למסחר גם בבורסה בישראל. ייחודו של ההסדר נובע מהאיזון המעוגן בו - בין המטרה האמורה לבין הבטחת ההגנה על משקיעים שירכשו את ניירות הערך של החברות הדואליות בישראל.

המחוקק הישראלי בחר להשיג איזון זה באופן הבא: ראשית, מתן תמריצים לחברות הרשומות למסחר בבורסה זרה להירשם למסחר בישראל על-ידי הקטנת הנטל, המורכבות והעלויות הנובעות מרישום למסחר ומסחר שוטף בבורסה ובסביבה רגולטורית נוספת (מלבד כללי הבורסה הזרה והדין המקומי החל), והצורך להידרש לשתי מערכות דינים שונות. זאת, באמצעות הקלת תהליך הרישום למסחר (מסמך רישום חֶלֶף תשקיף) והסתמכות על כללי הדין הזר בעניין הדיווח השוטף חלף הכללים בדין הישראלי.

במקביל, ולטובת הבטחת ההגנה על המשקיעים הישראלים, מצוינות במפורש הבורסות (מכוח האפשרות לעדכן את רשימת הבורסות) בהן רואים המחוקק והרגולטור כמספקות הגנה למשקיעים בסטנדרט ראוי, באמצעות כללי המסחר בהן והדין המקומי החל, וכן באמצעות הפיקוח של הרגולטורים הזרים (ראו דברי ההסבר, בעמ' 440).

1. אם כן, בפנינו שתי תכליות מרכזיות: הראשונה - עידוד חברות להירשם למסחר בישראל; השנייה - המאזנת במידה מסוימת את התכלית הראשונה - היא להבטיח הגנה מספקת על המשקיעים שירכשו את ניירות הערך של החברה בישראל. איזון זה מושג כאמור באמצעות בחירה קפדנית של הבורסות ה"משתתפות" בהסדר הרישום הכפול, לאחר הנחת הדעת של הגורמים הרלוונטיים כי כללי המסחר, חובות הדיווח וכן רמת הפיקוח של הגופים הרגולטוריים בבורסות המשתתפות, מספקים הגנה נאותה גם למשקיעים בישראל. תוצאה זו הובילה לכך שנכון למועד זה, בורסות בשתי מדינות בלבד (ארצות-הברית ואנגליה) מהוות חלק מהסדר הרישום הכפול.

חשוב לציין, כי לרשות ניירות ערך הישראלית סמכויות פיקוח נוספות בנוגע לעמידת החברה בהוראות הדיווח לפי הדין הזר, דבר המהווה לכאורה הגנה נוספת על המשקיעים בישראל (למשל סעיפים 35לא(ד) ו-35לא(ה) לחוק). אולם, השימוש בסמכויות אלה לאורך השנים היה בפועל מצומצם, מתוך תפישת הרשות כי הטלת משטר פיקוחי כפול יכביד על החברות (פיסקה 24 לעמדת הרשות שהוגשה בעניין הייט, ראו להלן). שימוש מצומצם זה מלמד כי הרגולטור הישראלי מצא בהגנות הניתנות למשקיעים בבורסה הזרה, לרבות אופן הפיקוח, כמספקות גם למשקיעים בבורסה בישראל.

1. הצדדים אינם חלוקים כי אופן הגשמת התכלית הראשונה כָּלל הקלות בעניין כללי הדיווח של החברות הדואליות, לפיהן חובות הדיווח השוטף בבורסה בישראל תתבססנה על חובות הדיווח השוטף בבורסה הזרה. ומה לגביי הקלות בכללי האחריות?

ועדת ברודט התייחסה לסוגיה זו (ברודט, בעמ' 22) [ההדגשות שלי, ח.כ.] -

"מוצע כי האחריות הפלילית והאזרחית שתחול בכל הנוגע למסמך הרישום תהא זו החלה על-פי הדין בארץ על דוח שוטף המוגש לרשות על-ידי חברות שניירות הערך שלהן נסחרים בבורסה בתל-אביב בלבד. אין הועדה רואה לנכון לשנות מרמת האחריות במסגרתה נכתב והוגש הדוח השנתי על-ידי החברה מלכתחילה. כך תחול אחריות שווה על כל הדו"חות התקופתיים אשר תגיש חברה שברישום כפול במסגרת דיווחיה גם לאחר הרישום למסחר."

במסגרת הדיונים בוועדת המשנה לשוק ההון בנוגע לתיקון 21, גם מר שאול ברונפלד, מנכ"ל הבורסה בתל-אביב דאז, התייחס לסוגיה שבנדון (פרוטוקול של ועדת המשנה של ועדת הכספים לנושא שוק ההון, 5-6 (4.7.2000)) [ההדגשות שלי, ח.כ.] -

"...הלכתי לגיל שוויד מצ'ק פוינט לדבר אתו והוא אמר לי במפורש שאין טעם שנדבר לפני שהחוק והתקנות יבטיחו שלא נידרש לשום דבר מעבר למה שבארצות-הברית. הוא אמר מעבר לזה, שזה תנאי הכרחי ואחר-כך אצטרך לשכנע אותו שהרישום הכפול לא יפגע במחיר המניה ובשווי המניה. אמרתי לו שזה מקובל מאוד עלי, נעשה את התיקון לחוק."

וכך תיארה יו"ר רשות ניירות ערך דאז, עו"ד מירי כץ, במסגרת הדיונים בוועדת המשנה לשוק ההון בנוגע לתיקון 21, את תפישתה לגבי הדין החָל במסגרת החוק (שם, בעמ' 4) [ההדגשות שלי, ח.כ.] -

"[החוק] ייחודי בקטע הזה שהוא לראשונה מאמץ לישראל הסתמכות על שיטת משפט זרה כדי להקל על חברות...הרעיון הוא להקל על החברות מצד אחד ולהקטין כמעט לאפס את העלות שיש להן כדי לבוא ולהירשם במקביל גם בבורסה בישראל. מצד שני הוא מעניק הגנה למשקיעים בישראל בכך שמצד אחד החברות מסתמכות על אותם מסמכים שהן פרסמו בארצות-הברית ומצד שני המשקיעים – אם מאיזושהי סיבה תתגלה תקלה הן במסחר והן במסמכים שפרסמה החברה – תעמוד למשקיעים היכולת לתבוע את החברה בישראל, אמנם לפי הדין הזר, אבל בבית המשפט בישראל."

הנה, יו"ר רשות ניירות ערך, שהובילה את מהלך החקיקה, נותנת את דעתה המפורשת לכך שהקטנת העלויות הנובעות ממסחר דואלי עומדת במרכז הֶסדר הרישום הכפול, וכי ההסתמכות על הדין הזר כדי להקטין עלויות אלו כוללת גם את משטר האחריות לעניין הפרת חובות הדיווח.

1. כשלעצמי, אני סבור כי הסתמכות על כללי הדין הזר לעניין האחריות להפרת חובות הדיווח השוטף המוטלות על החברה מגשימה את שתי תכליות הֶסדר הרישום הכפול, זו לצד זו, באופן נכון ומספק - הפחתת הנטל הרגולטורי והחשיפות האפשריות, באופן המעודד רישום למסחר בבורסה בישראל, לצד הבטחת הגנה מספקת על המשקיעים הישראלים (המושגת כאמור על‑ידי בחירה ספציפית של בורסות, בהן הדין הזר וכן מנגנוני הפיקוח הזרים מספקים הגנה נאותה, תוך מתן אפשרות להוציא בורסות שלא מקיימות הגנה נאותה לאחר כניסתן להסדר (וראו לעניין זה את סעיפים 35יח ו-35יט לחוק ניירות ערך), וכן מתן אפשרות למשקיעים הישראלים לתבוע את החברה בישראל).
2. רשות ניירות ערך, הרגולטור האמון על אכיפת דיני ניירות הערך, קבעה בעמדה שהגישה ביום 31.7.2016 במסגרת ת"צ (מחוזי-מרכז) 22300-05-15 הייט נ' Verifone Systems Inc. (להלן: "עמדת הרשות") כי: "פרשנות תכליתית של הסדר הרישום הכפול מחייבת את המסקנה כי תביעות אזרחיות המתנהלות בישראל כנגד חברות דואליות בטענה כי בדיווחיהן היה פרט מטעה יש לברר לפי כללי האחריות של הדין הזר" (עמדת הרשות, פיסקה 92).

המבקש טוען כי אין להסתמך על עמדת הרשות לצורך הכרעה בשאלה הנדונה, שכן אינה נסמכת על מהלך פרשני אלא על שיקולי מדיניות לבר משפטיים, כי מדובר על עמדה שניתנה בנסיבות שונות במסגרת ההליך בעניין הייט וכי ככלל, עמדת הרשות לניירות ערך אינה מחייבת את בית המשפט.

אכן, עמדת רשות ניירות ערך אינה מחייבת את בית המשפט, אך לדעתי יש ליתן לה לכל הפחות משקל מסוים בחיפוש אחר תכליות חוק ניירות ערך. רשות ניירות ערך היא הרגולטור האמון על חקיקתם ואכיפתם של דיני ניירות הערך בישראל ואף הובילה את חקיקת הֶסדר הרישום הכפול. אין חולק כי התכליות והנסיבות שעמדו (ועודן עומדות) בבסיס הֶסדר הרישום הכפול ידועות לה היטב. בנוסף, עמדת הרשות אינה מובאת כאִמרת-אגב, אלא על-בסיס עמדה מפורטת ומנומקת. לכן, סבורני כי יש לייחס לעמדת הרשות, לכל הפחות, משקל מסוים בענייננו (גם אם לא מכריע) (וראו: ע"א 2512/93 איתורית נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(3), 252, עמ' 261 (1997) וההפניות שם; ת"א (מחוזי-ת"א) 40274-09-15 Perrigo Company Plc נ'Mylan N.V פיסקה 65 (28.10.2015)). כמו-כן אזכיר, כי עמדת הרשות, הגם שניתנה כחלק מהליך שיפוטי, היא עמדה עקרונית, והדבר בא לידי ביטוי באופן הצגת העמדה, ניסוחה והצגת המסקנה בה (עמדת הרשות, פסקאות 2 ו-91-92).

1. אם כן, גם המסקנה העולה מתכלית הֶסדר הרישום הכפול היא כי הדין החָל על החברה לעניין האחריות בגין הפרת כללי הדיווח השוטף המוטלות עליה, הוא הדין הזר.
2. מוצא אני לנכון להוסיף מספר הערות בנדון -
3. פרשנות הקובעת כי הדין הישראלי הוא החָל לעניין האחריות במסגרת הֶסדר הרישום הכפול, מנוגדת לתכליות האמורות. האם יתכן כי מקום שתכלית ההסדר היא להקטין את העול באמצעות הורדת "נטל" דיווח טכני (חובות הדיווח), תיאלצנה החברות לשאת במקביל ב"נטל נוסף" בדמות מספר סוגי אחריות, מכוח שני דינים שונים (הישראלי והזר) - לאותו עניין בדיוק?

אין חולק, כי הנטל שיידרש מהחברות בעניין זה מצריך היערכות מורכבת אשר עשויה להשפיע גם על ההתנהלות השוטפת. מבלי לפרט את המשמעות הפרקטית של היערכות כאמור (אשר עשויה לכלול, בין היתר, מתן מענה לחשיפות נוספות מכוח הדין הישראלי והזדקקות לייעוץ משפטי מקיף בעניין), סביר להניח כי היא לא תעודד חברות להירשם למסחר בארץ, ועל-כן מנוגדת לתכלית ההסדר (וראו דבריו של שאול ברונפלד לעיל).

לעומת זאת, החלת הדין הזר (אותו המחוקק והרגולטור הישראלים מצאו כמספק הגנה ראויה) לעניין כללי האחריות, תואמת באופן מלא את תכליות ההסדר; זאת, לאור ההקלה המתבקשת בנטל הדין הכפול (הן בעניין הדיווח הטכני והן בעניין האחריות), והבטחת ההגנה על ציבור המשקיעים הישראלי במקביל.

1. חובות הדיווח הן אמנם חובות טכניות, אבל לא נועדו לריק. חובות הדיווח נועדו להבטיח גילוי נאות לציבור המשקיעים. אם מחד גיסא, הֶסדר הרישום הכפול משחרר את החברות מחובות הדיווח הטכניות לפי הדין הישראלי, אבל מאידך גיסא מטיל על החברות את החיובים המהותיים בדמות כללי האחריות לפי הדין הישראלי, במֶה סייע הֶסדר הרישום הכפול להקלה המתבקשת על החברות? שהרי במובן מסוים, כללי האחריות הם אלו המגדירים ומעצבים את כללי הדיווח, ומתוכם נגזר המידע הטכני הנדרש בדיווח לפי כללי הדיווח (ולא ההיפך הוא הנכון).
2. החברה טוענת כי הפרדה בין כללי הדיווח לכללי האחריות היא מלאכותית ומשוללת כל היגיון. אני מקבל טענה זו, ומשאין חולק כי הדין החָל לעניין כללי הדיווח הוא הזר, הרי שהמסקנה המתבקשת היא כי הדין הזר חל גם בעניין כללי האחריות. אסביר.

ראשית, כללי הדיווח וכללי האחריות תחת אותו דין מאזנים אחד את השני, ומובילים יחדיו, זה לצד זה, להגשמת "עקרון הגילוי הנאות" העומד בבסיס המסחר בשוק ההון. מערכת הגומלין בין שני סוגי הכללים, כפי שמוסדרת על-ידי המחוקק של אותה שיטת משפט, מסייעת להשיג זאת באופן קונקלוסיבי. החלת כללי דיווח לפי דין אחד וכללי אחריות לפי דין אחר עלולה לפגום במרקם זה, ולהוביל למערכת כללים שאינה מגשימה אף לא אחת ממערכות הדינים באופן לוגי ועקבי. שנית, הפרדה בין כללי הדיווח לכללי האחריות, עלולה להוביל למצב לפיו שינויים בחובות הדיווח מכוח הדין הזר עלולים להתנגש (או למצער לא להתאים) לכללי האחריות בדין הישראלי.

רשות ניירות ערך התייחסה לכך בעמדתה (עמדת הרשות, פיסקה 87) -

"...למעשה קשה מאוד לנתק בין כללי הגילוי ובין כללי האחריות, והם ניזונים זה מזה. חברה המבקשת לעמוד על דרישות הדין ממנה חייבת להתייחס לכללי הגילוי ולכללי האחריות כאחד. לדוגמא, בארה"ב קיימים כללי אחריות מיוחדים ביחס לפרסום הידוע בכינוי Press Release המקדים את הדיווח הכספי המלא, ונודעת לו חשיבות רבה עבור ציבור המשקיעים. קביעת כללי אחריות שונים, לפי הדין הישראלי, על פרסום כאמור של חברה דואלית לולה ליצור סתירות ואי ודאות באשר לדין החל על החברה. או לדוגמא, החלת סטנדרטים שנקבעו בפסיקה הישראלית לגבי חובותיהם של נושאי משרה בחברה בנושא דיווחיה עשויה להיות מטבע הדברים שונה מסטנדרטים שנקבעו בדין הזר לעניין זה. אין משמעות הדבר כי אחד הדינים טוב מן האחר או מחמיר מן האחר, אלא שעצם קיומם של הבדלים רבים ביניהם, ותחולתם של שני הדינים מקביל, היא שיוצרת מציאות משפטית קשה ביותר עבור החברות הנדרשות לקיימם."

גם הדברים ב-ע"א 6860/01 חמאדה נ' המאגר הישראלי לביטוח רכב, פיסקה 9 (26.3.2003), אשר נאמרו בהקשר של כללים מהותיים ודיוניים, יפים לעניין זה בהיקש לכללי דיווח ואחריות [ההדגשות שלי, ח.כ.] -

"כאשר עומד לדיון בבית משפט מקומי עניין שמעורב בו דין זר, מורים כללי המשפט הבינלאומי כי הוראות דיוניות תידונה בהתאם לדין הפורום (Lex Fori), והוראות מהותיות (Lex Causa), בהתאם לדין הזר. ההתיישנות בישראל היא הוראה דיונית, ולפיכך לכאורה יש לדון בה על-פי דין הפורום.

לא כך כאשר מדובר בדין זר היוצר הסדר כולל-הוליסטי המכיל הוראות דין מהותי והוראות נלוות המסדירות את מימוש הזכויות המהותיות. במקרה שדבר חקיקה מקנה זכויות מהותיות ומצמיד להן הוראות המגבילות מימושן, ובהן הוראות דיוניות, יש ליישם את ההסדר כמיקשה אחת ולא לשיעורין. במצב דברים זה יש לראות בהוראות הדיוניות כמכלול אחד עם ההוראות המהותיות שבהסדר באופן שההוראות הדיוניות נטמעות בו והופכות להיות חלק מהדין המהותי הזר. אף אם תמצא לומר כי סיווגן של הוראות כדיוניות נשאר כזה גם כאשר הן חלק מההסדר הכללי המהותי, עדיין נראה כי אין לאפשר לתובע המבקש לסמוך תביעתו על דין זר לבור לו חלק מן ההסדר ולהתעלם מחלקיו האחרים. אין הוא יכול לבחור בהוראות המיטיבות עמו ולהתנכר לאלה שאינן נוחות לו. הדבר מתחייב מן השכל הישר, מן ההיגיון המשפטי ומן המדיניות המשפטית הראויה. כך בענייננו, כאשר דין זר מעניק עילת תביעה להשגת זכויות מהותיות וקובע לצדן תקופת התיישנות ספציפית למימושן, לא יוכלו הצדדים לטעון לתקופת התיישנות של דין הפורום הדן בתביעה."

בהקשר זה אביא גם את דברי כב' השופטת רונן בעניין דמתי (פיסקה 71), שבמרכזו עמדה כאמור שאלה זהה לשאלה שבפניי -

"אני סבורה כי פגיעה במערכת האיזונים הכוללת בין כללי הדיווח לכללי האחריות הקיימת בכל מערכת דינים באמצעות 'שתילת' כללי האחריות הישראלים לתוך מערך כללי הדיווח של הדין הזר אינה רצויה. משום כך יש להעדיף את הפרשנות המונעת אותה על-פני זו הגורמת אותה. לטעמי, זהו נימוק כבד משקל להעדפת הפרשנות לפיה בד בבד עם החלת כללי הדיווח הזרים, יש להחיל על חברות דואליות גם את כללי האחריות הזרים."

1. מסקנה דומה למסקנתי, לפיה הדין הזר הוא הדין החָל לעניין כללי האחריות בחברות דואליות, נקבעה גם בעניין דמתי המוזכר לעיל, וגם בעניין וריפון.

במרכז ההחלטה בעניין וריפון, שעניינה בקשת דחיית על הסף של בקשה לאישור תובענה כייצוגית נגד חברה דואלית (אך כזו שהתאגדה מחוץ לישראל), עמדה שאלה משפטית זהה - מה הדין החָל מבחינת אחריות על חברות דואליות. כב' השופטת גרסטל, בהחלטה מפורטת ועקרונית, קבעה כאמור כי הדין החָל בעניין כללי האחריות הוא הדין הזר. למעלה מתשע שנים עברו מהחלטת בית המשפט המחוזי בעניין וריפון. חרף חלוף השנים מאז, המחוקק לא מצא לנכון לתקן את הוראות החוק כדי לקבוע אחרת מפסיקת בית המשפט.

1. תכליות הֶסדר הרישום הכפול כפי שעמדנו עליהן לעיל עומדות גם היום, כפי שעולה מהדו"ח השנתי של הרשות לניירות ערך לשנת תשע"ז (רשות ניירות ערך, דוח שנתי, 7-8 (2017)) -

"...בכוונת הרשות לבחון ולקדם בשנת 2017 עניינים רבים נוספים, בין היתר...עידוד חברות ישראליות להירשם למסחר ישראל — עשרות חברות ישראליות, דוגמת צ'ק פוינט, מלאנוקס, וויקס, סייבארק ועוד, נמנעות מלגייס כסף בבורסה בת"א או לפחות לרשום מניותיהן למסחר מניותיהן בת"א, וזאת למרות הסדר הרישום הכפול שפוטר אותן כמעט לחלוטין מהוראות חוק ניירות ערך הישראלי. בכוונת הרשות לבחון דרכים לגרום לחברות אלה להירשם למסחר גם בישראל על-ידי נקיטת צעדים שיבטיחו כי ה"אקוסיסטם" בישראל יהיה דומה ככל הניתן לזה שחל עליהן בארצות-הברית או באנגליה. בכוונת הרשות גם לשקול להרחיב את תחולת הסדר הרישום הכפול כך שיכלול גם בורסות במדינות נוספות (למשל סינגפור והונג—קונג), ובמטרה למשוך גם חברות זרות להירשם למסחר בבורסה בת"א באמצעותו."

לא מתפקידי לקבוע מה הן אותן הפעולות שתסייענה להגשים את מטרות הרשות לעודד חברות ישראליות להירשם למסחר בישראל. אולם, בָּרִי, כי החלת הדין הישראלי על סוגיית האחריות לא תקדם זאת (זאת כאמור לאור הנטל לו תידרשנה החברות).

1. לסיכום, מסקנתי היא כי הדין החָל בעניין האחריות להפרת חובות הדיווח השוטף המוטלות על החברה במקרה דנן הוא הדין הזר.
2. ההיסטוריה החקיקתית
3. לא נעלמה מעיניי טענת המבקש כי מההיסטוריה החקיקתית ודברי ההסבר לחוק עולה כי כוונת המחוקק הייתה להחיל את הדין הזר אך ורק לעניין חובות הדיווח והגילוי של החברה, בעוד שכללי האחריות לעניין הפרת חובות אלו הן הוראות הדין הישראלי. אבחן טענה זו.
4. הֶסדר הרישום הכפול, המעוגן בפרק ה'3 לחוק, נחקק במסגרת תיקון 21 לחוק ניירות ערך בשנת 2000. פרק ה'3 כָּלל במקור את סעיף 35כה שכותרתו "אחריות תאגיד חוץ למסמך הרישום" (שבוטל כזכור במסגרת תיקון 23), וזו לשונו:

"35כה. (א) תאגיד שניירות ערך שלו נרשמו למסחר בבורסה על פי מסמך רישום, או שהוא מדווח על פי פרק זה, אחראי כלפי מחזיק בניירות הערך לנזק שנגרם לו כתוצאה מכך שהתאגיד הפר הוראה מהוראות פרק זה או תקנות לפיו, ויחולו הוראות סעיפים 52יג ו52יד, בשינויים המחויבים.

(ב) האחריות האמורה בסעיף קטן (א) תחול גם על הדירקטורים של התאגיד, על המנהל הכללי שלו ועל בעל השליטה שבו.

(ג) אין באמור בסעיף זה כדי לגרוע מאחריות לפי חוק זה של תאגיד חוץ אשר מציע ניירות ערך שלו לציבור בישראל על פי תשקיף."

המבקש טוען כי סעיף 35כה קבע מפורשות את אחריותן של החברות הדואליות לפרט מטעה בדיווח, והביע את כוונתו החד-משמעית של המחוקק להחיל את הדין הישראלי על חברות דואליות. אינני סבור כי אלו הם פני הדברים. אנמק.

1. בדברי ההסבר לסעיף זה נכתב כך (דברי ההסבר, בעמ' 443) [ההדגשות שלי, ח.כ.] -

"מוצע כי האחריות הן למסמך הרישום והן לדיווחים השוטפים של תאגיד חוץ תהא מקבילה לאחריות החלה על הדיווח השוטף של תאגידים לפי הדין הישראלי (סעיפים 52יג ו-52יד)."

נראה כי דברי ההסבר לחוק אכן תומכים בטענת המבקש.

1. אולם, מעיון בפרוטוקול ועדת המשנה לשוק ההון שדנה בתיקון לחוק, שאת חלקו הצגתי לעיל, עולה כי מטרת הסעיף הייתה לקבוע כללי דיווח ברורים לעניין האחריות למסמך הרישום, וזאת כדי לייצר אבחנה אל מול סעיפי האחריות לתשקיף. המלל להלן נאמר מיד לאחר הקראת סעיף 35כה בוועדה (פרוטוקול של ועדת המשנה של ועדת הכספים לנושא שוק ההון, 7 (11.7.2000)) [ההדגשות שלי, ח.כ.] -

"לאה פסרמן [לשכת עורכי הדין]: ראינו לנכון להעיר שאנחנו לא רואים מה הטעם לפטור מחדש את כל הסעיף כשיש כבר סעיפים בחוק שמדברים על אחריות. למה לא לצמצם ופשוט להפנות לסעיפים הרלוונטיים? אנחנו חוששים שברגע שיש סעיף שהוא מפורט מדי, יתחילו תהיות מה זה שונה מאחריות לדיווחים אחרים. השאלה למה לא להסתפק בהפניה לסעיפים הרלוונטיים.

טל אבן-זהב [הרשות לניירות ערך]: אנחנו השתמשנו ממש בלשונם של הסעיפים הקיימים לגבי אחריות לדיווח שוטף. בכל-זאת חשבנו שכיוון שמדובר במסמך שמשמש לרישום לראשונה של ניירות הערך מצד אחד למסחר ומצד שני נתנו לו תוקף של דוח, חשבנו שמן הראוי שיהיה ברור, בצורה ברורה ומפורשת מהי האחריות שחלה לגבי המסמך הזה וגם להבדיל אותו באותו סעיף בעקבות ההערות שקיבלנו מאחריות לגבי תשקיף.

מירי כץ [יו"ר הרשות]: אני חושבת שיש כאן כדי להכניס ודאות לעניין. מצד אחד זה משהו שהיה צריך להיות מקביל לתשקיף. אנחנו הקלנו ברמת האחריות ואמרנו שלמרות שזה בעצם תחליף תשקיף, אנחנו רואים בו אחריות של דוח כדי שלא יתחילו פרשנויות. אנחנו הרי מדברים על חברות שרוצות לבוא לישראל. אחד החששות הוא מזה שהם יחששו מבחינת האחריות. כדי שלא יהיה שום מקום לאי-ודאות חשבנו שזה בהחלט לטובת העניין שלא יוכל מישהו מחר לבוא ולומר שהוא מנסה להחיל על זה אחריות תשקיפית. אל תשכחו גם שלא רק לרשות יש כאן מעמד אלא לכל אחד מהציבור. לדעתנו דווקא הכנסת הסעיף המפורש בהקשר הזה יוצרת את רמת הוודאות גם כלפי הציבור."

כוונת המחוקק, כפי שעולה מפרוטוקול הוועדה, הייתה להגדיר במסגרת סעיף 35כה את האחריות למסמך הרישום, ולא בהכרח את האחריות לדיווחים השוטפים.

1. גם הנאמר בוועדת ברודט, אשר אמנם רק העבירה את המלצותיה לרשות לניירות ערך ולא הייתה שותפה להליך החקיקה, מתיישב עם מטרה זו. מפאת חשיבות הדברים אציגם שוב (ברודט, בעמ' 22) [ההדגשות שלי, ח.כ.] -

"מוצע כי האחריות הפלילית והאזרחית שתחול בכל הנוגע למסמך הרישום תהא זו החלה על-פי הדין בארץ על דוח שוטף המוגש לרשות על-ידי חברות שניירות הערך שלהן נסחרים בבורסה בתל-אביב בלבד. אין הועדה רואה לנכון לשנות מרמת האחריות במסגרתה נכתב והוגש הדוח השנתי על-ידי החברה מלכתחילה. כך תחול אחריות שווה על כל הדו"חות התקופתיים אשר תגיש חברה שברישום כפול במסגרת דיווחיה גם לאחר הרישום למסחר."

1. זאת ועוד, גם כותרת סעיף 35כה - "אחריות תאגיד חוץ למסמך הרישום", מספקת תימוכין לכוונת המחוקק כפי שהובאה בפרוטוקול ובוועדת ברודט. נראה כי מצד אחד ניצבים לשון החוק ודברי ההסבר, ומנגד ניצבים לשון חוק (בדמות כותרת הסעיף), פרוטוקול ועדת המשנה לחוק (שלא החילה שינויים על הסעיף ודברי ההסבר כפי שהוצגו לה) ודו"ח ועדת ברודט.
2. האם האחריות שהוסדרה בסעיף 35כה שבוטל היא גם לעניין הדיווח השוטף של חברות דואליות, או שמא רק למסמך הרישום? אינני נדרש להכריע בסוגיה זו ולו מהסיבה הפשוטה שסעיף 35כה בוטל לפני שנים רבות. ברם, מן האמור עולה כי כוונת המחוקק לגבי סעיף 35כה אינה ברורה, למצער לא באופן מפורש או חד-משמעי, כפי שטען המבקש.

כאשר ההיסטוריה החקיקתית עמומה, אין ליתן לה משקל משמעותי כפי שמייחס לה המבקש, קל-וחומר כאשר "מתנגשת" עם לשון החוק (כפי שהיא כיום). יפים לעניין זה הדברים בבג"ץ 142/89 תנועת לאו"ר נ' יושב ראש הכנסת, פ"ד מד(3), 529 (1990) -

"הלכה היא מלפנינו, שיש לפרש חוק, בראש ובראשונה, מתוכו וליתן תוקף לדברים הגלויים האמורים בו. היסטוריה חקיקתית יכולה ללמד על הכוונה המקורית של המחוקק, אך בסופו של דבר מה שקובע הוא מה שנאמר, שכן תמיד קיימת האפשרות, שהכוונה המקורית לא קיבלה ביטוי בלשון החוק."

1. בשנת 2004 נחקק כאמור תיקון 23 לחוק ניירות ערך, המבוסס בעיקרו על המלצות ועדת ברנע, והשווה, בין היתר, בין היקף האחריות לנזק שנגרם בשל פרט מטעה בדיווח שוטף לבין זה שבתשקיף. כחלק מהתיקון בוטל כאמור סעיף 35כה לחוק, ונחקק סעיף 38ג, שכותרתו "אחריות לנזק בשל פרט מטעה בדו"ח, בהודעה או במסמך".

בדברי ההסבר לביטול סעיף 35כה נכתב כי (דברי ההסבר להצעת חוק ניירות ערך (תיקון מס' 23), התשס"ד-2004, ה"ח 93, 373) -

"הוראת סעיף 38ג לחוק...מסדירה את האחריות לנזק שנגרם עקב פרט מטעה בדיווח שהגיש התאגיד לפי החוק, לרבות במסמך רישום. לפיכך מוצע לבטל את סעיף 35כה לחוק, המתייתר לאור המוצע."

המבקש טוען כי דברי ההסבר לעיל לא מותירים ספק באשר לתחולת סעיף 38ג גם על פרק ה'3, ולפיכך הדין הישראלי והאחריות הקמה מכוח סעיפים 31-34 לחוק ניירות ערך - המופנים על‑ידי סעיף 38ג לעניין אחריות לדיווח שוטף - חלים גם על חברות דואליות.

1. אינני מקבל את טענת המבקש באופן מלא. אכן, "ההתנגשות" בין דברי ההסבר ללשון סעיף 35לא(ב) (המחריגה כאמור את הוראות סעיף 38ג) מעלה תהִיות. אולם, סעיף 35לא(ב) מחריג מפורשות את פרק ו' בעניין הדיווח השוטף של החברה, לרבות סעיף 38ג (זאת ניתן ללמוד מההחרגה הספציפית של סעיפים 36ג, 38 ו-38א). כאמור, הלשון היא שקובעת את מגבלות פרשנות הוראות החוק, ולא ההיפך. לשון החוק בענייננו אינה "סובלת" את טענת המבקש, גם אם זו נתמכת בדברי ההסבר לחוק.

אביא בהקשר זה את דבריו של אהרן ברק (פרשנות החקיקה, בעמ' 82) -

"אכן, על הפרשן להשלים את תכלית החקיקה (הכלל השני), אך הגשמה זו צריכה לעגן עצמה בלשון החקיקה. אין שופט רשאי ליתן למילות החוק משמעות שהן אינן יכולות לשאת...מתן משמעות לטקסט החקוק, שהוא אינו יכול לשאתה מבחינה לשונית, נוגד את השיקולים החוקתיים העומדים ביסוד הפרשנות."

1. יתר על כן, חזקה שהמחוקק היה מודע לכל הוראות החוק הקיימות בעת חקיקת דבר חקיקה חדש. לו היה מעוניין המחוקק להחיל את הוראות סעיף 38ג, היה מציין זאת בסעיף 35לא. משבחר המחוקק להותיר את לשון סעיף 35לא במתכונת הקיימת, הדעת נותנת כי הדבר נעשה במכוּון.
2. סעיף 52יא לחוק ניירות ערך
3. החברה טוענת כי סעיף 38ג מהווה את הוראת החוק המרכזית בחוק ניירות ערך עליה סמך המבקש את טענותיו כלפי החברה. לפיכך, קביעה כאמור בנוגע לאי-תחולת סעיף 38ג על אחריות החברה לדיווחיה השוטפים, מספיקה בענייננו (אדגיש כי ביחס לתחולת הוראות פקודת הנזיקין וחוק החברות אליהן הפנה המבקש, אדון בהמשך).
4. הצדדים לא התייחסו באופן ספציפי לתחולת סעיף 52יא לחוק ניירות ערך, והמבקש לא טען לתחולתו בבקשה לאישור. לכן, אינני נדרש להרחיב את הדיון בנוגע אליו.

במאמר מוסגר, ומבלי להיכנס לעומק הדברים ולתחולתו של סעיף 52יא בענייננו והיחס בינו לבין סעיפי אחריות נוספים בחוק ניירות ערך, קביעה לפיה ניתן להטיל אחריות על חברות דואליות מכוח סעיף 52יא, נוגדת בהחלט את תכליות הֶסדר הרישום הכפול ומטרותיו המפורטות לעיל. זאת, מכיוון שככל שייקבע כן - תידרשנה חברות דואליות לכלל האחריות הישראלי הקבוע בסעיף 52יא, במקביל לכללי האחריות לפי הדין הזר שממילא חלים עליהן במסגרת המסחר בבורסה הזרה. נטל כאמור, סותר את תכלית הֶסדר הרישום הכפול לתמרץ חברות להירשם למסחר בישראל באמצעות צמצום תחולת הדין הישראלי.

1. תחולת פקודת הנזיקין וחוק החברות
2. המבקש טוען כי גם אם ייקבע כי הדין החָל הוא הזר, אין בכך כדי להחריג את תחולת היבטי הדין הישראלי שאינם חוק ניירות ערך. עוד טוען המבקש כי החברה מתעלמת מעילות התביעה הנזיקיות שנטענו בבקשה לאישור, אשר ברור כי בהתאם לכללי ברירת הדין החָלים על עוולות נזיקיות מצביעים אף הם כי הדין הישראלי חל.

החברה טוענת כי עסקינן בעילת תביעה "קלאסית" מתחום ניירות הערך, לגביה נקבע הֶסדר מפורש, קונקרטי וממצה, ואין המבקש יכול לעקוף הֶסדר זה באמצעות עילות כלליות מתחום הנזיקין. כלומר, כאשר עניין לנו בסכסוך אזרחי לגבי תאגיד הכפוף להסדר הרישום הכפול - הדין היחיד החָל הוא הדין הזר.

1. ראשית, אציין כי אינני נדרש לשאלה הכללית שעניינה היחס בין עילות התביעה הספציפיות בחוק ניירות ערך לבין עילות התביעה מכוח הדין הכללי (הכוללת בתוכה שאלות של דין כללי ודין ספציפי; ולהרחבה ראו: לאה פסרמן-יוזפוב דיני ניירות ערך חובת הגילוי 550-552 (2009) (להלן: "פסרמן")).
2. בהתאם למסקנתיּ לעיל, הדין החָל על החברה בעניין כללי האחריות האזרחיים בקשר להפרת חובות הדיווח השוטף המוטלות עליה הוא הדין הזר, ולא כללי האחריות המוסדרים בחוק ניירות ערך.

קביעה לפיה הוראות חוק שאינן חוק ניירות ערך, כדוגמת פקודת הנזיקין וחוק החברות, להן טוען המבקש בבקשה לאישור (להלן: "הוראות הדין הנוספות") יחולו בעניין שאלת האחריות להפרות חובות הדיווח השוטף של חברות דואליות, ובפועל ייכנסו "מהדלת האחורית" ויקנו עילות תביעה - מרוקנת מתוכן את מסקנתיּ בנוגע לתחולת הדין הזר ומנוגדת לתכליות ומטרות הֶסדר הרישום הכפול, והכול כפי שפירטתי.

אזכיר, כי בבסיס הֶסדר הרישום הכפול ניצבת המטרה להקל על חברות בהיבט הדיווח הכפול - הן הטכני (כללי הדיווח) והן המהותי (כללי האחריות). תמריץ חברות להירשם למסחר בבורסה בישראל יקטן במידה ותהיינה חשופות לעילות תביעה מכוח הדין הישראלי (גם אם "רק" מכוח הוראות הדין הנוספות), ועל-כן מדובר בתוצאה שאינה רצויה. כמו-כן, גם ללא תחולת הוראות הדין הנוספות, עומדות למשקיעים הישראלים ההגנות בהתאם לדין הזר, אותן כאמור המחוקק ורשות ניירות ערך מוצאים כמספקות.

לפיכך, הוראות הדין הנוספות בדין הישראלי לא חלות על החברה בעניין האחריות להפרת חובות הדיווח השוטף. בהתאם, עילות התביעה אותן הציג המבקש מכוח פקודת הנזיקין וחוק החברות, אינן רלוונטיות בענייננו.

1. למען הבהירות, אדגיש כי מסקנתי נוגעת לעניין כללי האחריות בנוגע להפרות חובות הדיווח השוטף בניירות ערך, ולא ניתן להסיק ממנה בנוגע לשאלת "הדין החָל" בנושאים שאינם דיווח שוטף בניירות ערך של חברות דואליות. כך לדוגמה, שאלת כללי האחריות החלים בקשר להפרת חוקי העבודה הישראלים במפעל של חברה דואלית הממוקם בישראל - מנותקת מדיון זה.
2. עוולת התרמית בניירות ערך
3. במסגרת הבקשה לאישור, מציין המבקש את עוולת התרמית - הן במסגרת סעיף 54(א) לחוק ניירות ערך, הן במסגרת סעיף 63 לפקודת הנזיקין וסעיף 54(א) לחוק ניירות ערך (הפרת חובה חקוקה), והן במסגרת סעיף 56 לפקודת הנזיקין.

המבקש טוען, כי החברה התעלמה במסגרת הטענות לסילוק מעוְולת התרמית הנזיקית שנטענה בבקשה לאישור (לצד ההתעלמות מיֶתר עילות התביעה הנזיקיות).

החברה טוענת, כי עוולת התרמית הנזיקית מחייבת הסתמכות, וממילא אינה עומדת לרשות מבקש בתובענה ייצוגית.

1. אשר לעוולת התרמית מכוח פקודת הנזיקין, רלוונטית המסקנה שקבעתי לעיל בנוגע לאי-תחולת פקודת הנזיקין.
2. עוולת התרמית מכוח חוק ניירות ערך מעוגנת בסעיף 54 הממוקם בפרק ט' לחוק הפלילי. כזכור, הדין הפלילי החָל על חברות דואליות הוא הדין הישראלי. ואולם, על-מנת לתבוע בעוולה אזרחית, יש להידרש לסעיף חוק המטיל אחריות אזרחית. המבקש ציין בהקשר זה את סעיף 63 לפקודת הנזיקין. כאמור, פקודת הנזיקין אינה חלה במקרה דנן.
3. משהצדדים לא העלו טענות נוספות בנוגע לתחולה האזרחית של סעיף 54 לחוק ניירות ערך, אינני נדרש לשאלה הסבוכה האם וכיצד ניתן להגיש תובענה אזרחית מכוח סעיף 54 בכלל, ובמסגרת תובענה ייצוגית בפרט (להרחבה ראו: פסרמן, בעמ' 519-521; רונן עדיני דיני ניירות ערך 718-722 (2004)).
4. סוגי ניירות ערך
5. הקבוצה המוגדרת בבקשה לאישור כוללת מחזיקים בארבעה סוגי ניירות ערך של החברה - מניות, שני סוגי אופציות ואגרות חוב, כאשר אגרות החוב והאופציות הונפקו בישראל ונסחרות רק בישראל (להלן: "ניירות הערך הישראליים"). אחזור בקצרה על טענות הצדדים בעניין זה.
6. המבקש טוען כי המחלוקת בשאלת הדין הזר החָל רלוונטית רק לניירות הערך בהן המסחר הוא דואלי, וממילא אינה רלוונטית לניירות ערך שהונפקו ונסחרים רק בישראל, עליהם חל הדין הישראלי לעניין כללי האחריות.

בנוסף, מכיוון שתשקיף המדף לניירות הערך שהונפקו בישראל מגדיר במפורש כי על רכישת ניירות הערך במסגרת הצעת המדף "יחולו דיני מדינת ישראל בלבד ולא דינים אחרים כלשהם", הרי שהניצעים (ועל אחת כמה וכמה החברה שניסחה את דו"ח הצעת המדף) קיבלו על עצמם ברירת דין זו בעצם הסכמתם לרכישת ניירות הערך, המהווה הסכמה הגוברת על כל אפשרות אחרת. לכן, הבקשה לסילוק רלוונטית לכל היותר למניות החברה.

המבקש מוסיף וטוען כי לא סביר שעל נייר הערך הרביעי - מניות החברה - יחול דין שונה מהדין החָל על שלושת ניירות הערך האחרים (הדין הישראלי לשיטתו), באותה בקשת אישור.

לבסוף, טוען המבקש כי הבורסה בתל-אביב היא זירת מסחר משמעותית של החברה, וכי נפח המסחר בתל-אביב בתקופת ההטעיה היווה 42.5% מסך המסחר במניות 'טאואר'.

1. החברה טוענת כי פיצול הדינים החלים כתלות בסוגי ניירות הערך של התאגיד ייצוֹר "אנדרלמוסיה בלתי-נסבלת", שכן לא יתכן כי בתביעה אחת חלק מניירות הערך יידוֹנוּ לפי הדין הישראלי וחלק לפי הדין הזר. לכן, די בכך שנייר ערך אחד של התאגיד ייסחר בבורסות שנקבעו כחלק מהסדר הרישום הכפול, כדי שהתאגיד יהיה תאגיד דואלי באופן מלא - והדין הזר יהיה הדין החָל עליו לגבי כל ניירות הערך שלו.

בנוסף, החברה טוענת כי ברירת הדין בדו"ח הצעת המדף מתייחסת לאסדרה הטכנית של אופן ההנפקה, ומנותקת מהאסדרה במישור הדיווח השוטף של החברה. כמו-כן, במסגרת דו"ח הצעת המדף עצמה אף נרשם כי "הדיווחים השוטפים של החברה הינם על פי הדין בארצות-הברית ובשפה האנגלית, בהתאם לכללי הרישום הכפול הקבועים בפרק ה'3 לחוק ניירות ערך...".

לבסוף, מציינת החברה כי היקף הנזק הנטען בבקשת האישור, המיוחס לניירות הערך שהונפקו בישראל - עומד על פחות מ-6.5% מכלל הנזק הנטען.

סוגי ניירות ערך - הדין החָל לעניין חובות הדיווח השוטף

1. ראשית אדגיש, כי כאשר עסקינן בניירות ערך (גם כאלו שאינן מניות) של חברה דואלית אשר נסחרים בבורסה הזרה במקביל למסחר בישראל, הֶסדר הרישום הכפול וכן הרציונלים העומדים בבסיסו מתקיימים באופן מלא. ואולם, מה בעניין ניירות ערך של חברה דואלית שאינם נסחרים במקביל בבורסה זרה, אלא נסחרים רק בישראל?
2. סעיף 35כט לחוק מקנה לרשות ניירות ערך סמכות ליתן לחברות דואליות פטור או הקלות הנוגעות לפרסום תשקיף במסגרת ההצעה לציבור של ניירות ערך בישראל. בהיבט הדיווח השוטף, בסמכות הרשות ליתן פטור מדיווח שוטף לפי פרק ו' (קרי, לפי הדין הישראלי), ולאפשר לחברות דואליות להמשיך ולדווח רק בהתאם לדין הזר, על-אף שחלק מניירות הערך שלהן נסחרים בישראל בלבד.

קושי במתן פטור כאמור נובע מכך שניירות הערך הנסחרים בישראל בלבד אינם זוכים, תחת דיווח שוטף של החברה בהתאם לדין הזר, להגנה הזהה לזו הניתנת לניירות הערך הנסחרים גם בבורסה הזרה (שכן נסחרים רק בישראל, ולכן ההגנות הקיימות בבורסה הזרה, כדוגמת גילוי ספציפי ופיקוח הרגולטור הזר על אותו גילוי לא מתקיימות בנוגע אליהן). על-כן, עשוי להתעורר צורך להעניק הגנה נוספת לאותם מחזיקי ניירות ערך ישראלים באמצעות גילוי ופיקוח רשות ניירות ערך בישראל.

1. לאורך השנים הנפיקו חברות דואליות אגרות חוב בישראל תוך קבלת פטור כאמור מדיווח לפי הדין הישראלי, על-אף שאגרות החוב לא זכו לכאורה להגנה של גוף הפיקוח הזר מעבר להגנה הניתנת לניירות הערך הרשומים למסחר כפול (דברי ההסבר להצעת חוק להקלות בשוק ההון ולעידוד הפעילות בו (תיקוני חקיקה), התשע"ד-2013, ה"ח 816, 112) (להלן: "דברי ההסבר לתיקון מספר 55"); רשות ניירות ערך, החלטת מליאה בתחום תאגידים מספר 2013-1: שינוי במודל הטיפול ומתן פטור לחברות ברישום כפול שמנפיקות אג"ח רק בישראל (9.9.2013) (להלן: "החלטה 2013-1")).

הקלה כאמור (בדמות אי-דרישות דיווח נוספות) נבעה מהרצון למשוך חברות נוספות לשוק ההון הישראלי, ומתוך ההבנה כי חברות לא תנפקנה ניירות ערך בישראל אם הדבר יהיה כרוך בדיווח בהתאם לשני דינים. אולם, במהלך השנים חלו התפתחויות בשוק ההון (החלטה 2013-1, בעמ' 3) -

"שתי התפתחויות מהותיות קרו מאז ניתן פטור להנפקות אגרות חוב של תאגידי הרישום הכפול, שלהן לדעת הרשות השפעה משמעותית ביותר...ראשית, שוק ההון הישראלי הפך להיות זירה זמינה ונוחה להנפקות אגרות חוב תאגידיות. לפיכך השימוש של חברות הרישום הכפול באפשרות להנפקת אגרות חוב בישראל בלבד הלך וגדל כאמור אף הוא.

במקביל פקד בשנים האחרונות את העולם משבר כלכלי חמור ביותר. משבר זה העלה בין היתר שאלות באשר לאיכות הגילוי בשווקים הזרים ועוד יותר מזה פגע ביכולת הפירעון של מספר לא מבוטל של תאגידים לרבות כאלו הרשומים ברישום כפול."

בעקבות התפתחויות אלו, ולאחר תקופת ביניים של שנתיים, במסגרתה חברות דואליות שטרם הנפיקו אגרות חוב בישראל וביקשו להנפיק אגרות חוב בישראל לראשונה, נדרשו לדיווח גם לפי הוראות פרק ו', קבעה הרשות ביום 9.9.2013 במסגרת החלטה 2013-1 דרישות גילוי ייעודיות (בנוסף לחובות הדיווח לפי הדין הזר) לתאגידי רישום כפול המבקשים להנפיק אגרות חוב בישראל. דרישות הגילוי שנקבעו מאזנות בין ההגנה על ציבור המשקיעים באגרות חוב במתכונת המקובלת מכוח הדין הישראלי ובין שיקולי הפיקוח הקיים על החברות מכוח הדין הזר. מתכונת הגילוי החדשה נקראה "מודל הגילוי ההיברידי".

בהתאם לדרישות הגילוי הנוספות, חברה דואלית המנפיקה ניירות ערך הנסחרים בבורסה בישראל בלבד עשויה להידרש בנסיבות מסוימות ל"תוספות" בדיווחיה השוטפים (החלטה 2013-1, בעמ' 4) -

"...מודל הגילוי ההיברידי... יכלול הוראות גילוי נוספות המקנות מידע מהותי לצורך שמירה על עניינם של מחזיקי אגרות החוב.

עם זאת, על-מנת לשמור על האיזון האמור, הוחלט כי הוראות אלו יחולו רק בהתקיים סימני אזהרה על פי הדו"חות הכספיים (או על פי פרסום נתונים כספיים רבעוניים)... יש למידע הנוסף הנדרש חשיבות יתרה, בין היתר לנוכח התעצמות ניגודי העניינים הפוטנציאליים בין בעלי המניות ובין מחזיקי אגרות החוב, ולכן השוני בין המידע הדרוש לבעלי המניות ולמחזיקי אגרות החוב גדל."

נראה כי גם תחת מודל הגילוי ההיברידי, חובות הדיווח השוטף של החברה מבוססות בעיקרן על הדין הזר, ומספר הגנות ספציפיות בדמות גילוי "מתווספות" (בנסיבות מסוימות) לטובת מחזיקי אגרות החוב הישראליים.

1. במסגרת תיקון מספר 55 לחוק ניירות ערך שהתקבל בשנת 2014, תוקן סעיף 35לב כך שלרשות ניירות ערך הוקנתה סמכות הדומה לסמכות מכוח סעיף 35כט, אולם בהקשר של מתן פטור מגילוי לפי הוראות פרק ו' גם לחברות שהנפיקו מניות ואגרות חוב בישראל ומבקשות כעת לרשום את מניותיהן (ללא אגרות החוב) למסחר כפול (דברי ההסבר לתיקון מספר 55, בעמ' 112).
2. יודגש, כי הן החלטת הרשות בעניין המודל ההיברידי והן תיקון מספר 55, התרחשו לאחר הנפקת ניירות הערך של החברה נשוא בקשת האישור, כך שממילא אינני נדרש אליהם והצדדים אף לא העלו טענות בנוגע אליהם.
3. בענייננו, הצדדים לא טענו ביחס לדרישות דיווח שוטף נוספות בקשר לניירות הערך הנסחרים בישראל בלבד. כמו-כן, אין חולק כי הדיווחים השוטפים נשוא הבקשה לאישור (הדו"חות הכספיים של החברה) נערכו (והיו צריכים להיערך) בהתאם לדין האמריקאי, זאת על-אף שחלק מניירות הערך של החברה נסחרים רק בישראל.
4. מן האמור עולה כי דרישות הדיווח השוטף בדין האמריקאי נמצאו כמספקות כדי להבטיח הגנה מספקת בהיבט הגילוי לכלל מחזיקי ניירות הערך של החברה, לרבות אלו הנסחרים בישראל בלבד.

סוגי ניירות ערך - הדין החָל לעניין האחריות

1. שאלת כללי האחריות החלים על חברות דואליות בעלות מספר סוגים של ניירות ערך נסחרים לא זכתה להתייחסות בפרק ה'3 לחוק. ואולם, הנימוקים העומדים בבסיס קביעתי בעניין כללי האחריות החלים על חברות דואליות עם סוג אחד של ניירות ערך, חלים גם על חברות דואליות עם מספר סוגים של ניירות ערך. אסביר.
2. מקום בו הסתפקו המחוקק ורשות ניירות ערך בכללי דיווח שוטף המבוססים על הדין הזר גם במצב בו לחברה ניירות ערך הנסחרים בישראל בלבד, פירוש הדבר, כאמור, הוא כי נחה דעתם בנוגע לרמת ההגנה ה"מסופקת" מכוח חובות הדיווח השוטף גם למשקיעים בניירות הערך הנסחרים בארץ בלבד.
3. סבורני, כי יש לשאוף לאחידות בין ניירות הערך גם בכללי האחריות בנוגע להפרת חובות הדיווח השוטף. התכלית לעידוד חברות לרשום את ניירות הערך שלהן בישראל (תכליתו המרכזית של הֶסדר הרישום הכפול) ורציונלים בדבר אחידות הדין, נכונים גם לעניין זה.
4. ראשית, לרשות לניירות ערך ולבורסה בישראל רצון לעודד גיוסי הון וחוב נוספים בבורסה בישראל. מטרה זו היא נגזרת של התכלית שעמדה במרכז הֶסדר הרישום הכפול (מתוך מחשבה שרישום כפול יגרור גיוסי הון וחוב מקומיים על-ידי החברות הדואליות). הטלת מורכבות נוספת והגדלת הנטל, בדמות כללי אחריות שונים על ניירות ערך שהונפקו בישראל (למרות שנקבעו לגביהם כללי דיווח זהים), לא תעודד גיוסי הון וחוב של החברות הדואליות בישראל.

כמו-כן, קשה לקבל כי למרות הקביעה כי הדין הזר יחול בעניין חובות הדיווח השוטף לגבי כל סוגי ניירות הערך של חברה, וכן הקביעה כי כללי האחריות לפי הדין הזר יחולו על ניירות הערך הנסחרים גם בישראל וגם בבורסה הזרה, כללי האחריות לעניין ניירות הערך הנסחרים בישראל בלבד - יהיו לפי הדין הישראלי. המדובר בשׁוֹנוּת מלאכותית בין ניירות הערך, שאינה נדרשת לצורך הגנה על ציבור המשקיעים בניירות הערך הישראלים. זאת, מאחר שהשילוב בין כללי הדיווח לפי הדין הזר המפוקחים על-ידי הרגולטור הזר, שנמצאו כמספקים גם לניירות הערך הישראלים, וכללי האחריות לפי הדין הזר שנמצאו מספקים כשלעצמם, מוביל להגנה ראויה גם על ציבור המשקיעים בניירות הערך הישראלים.

בנוסף, שיקולי יעילות דיונית תומכים בהחלת כללי אחריות זהים לכל סוגי ניירות הערך. לא יעיל כי באותה תביעה, בגין אותה הפרת דיווח, בגין אותו דיווח בדיוק, תידוֹנה במקביל שתי מערכות נורמטיביות שונות - אחת לפי הדין הישראלי ואחת לפי הדין הזר.

יתר על כן, החלת דינים שונים על ניירות ערך של אותה חברה, בטענה של הפרת אותו דיווח, עלולה להוביל לתוצאות שאינן סבירות. כך למשל, אם ייקבע כי הדין הזר יחול על סוג א' של ניירות ערך והדין הישראלי יחול על סוג ב' של ניירות ערך, וכי בהתאם לדין הישראלי עומדת עילת תביעה ובהתאם לדין הזר לא, האם פירוש הדבר שבגין תביעה מסוימת, בגין אותה הפרת דיווח, בגין אותו דיווח - מחזיקי נייר ב' יהיו זכאים לסעד ומחזיקי נייר א' לָאו, אף-על-פי ששניהם נפגעו מאותה הפרה בגין אותו הדיווח? תוצאה זו אינה סבירה בעיניי ואינה רצויה כלל ועיקר.

1. אם כן, מסקנתיּ היא כי לעצם קיומם של מספר סוגי ניירות ערך בחברה דואלית אין השפעה על תחולת הדין בעניין האחריות להפרת חובות הדיווח השוטף המוטלות על החברה, זאת גם כאשר חלק מניירות הערך נסחרים בישראל בלבד. בהתאם, משטר האחריות האזרחית בעניין הפרת חובות הדיווח השוטף החל על החברה, לגבי כל ניירות הערך שלה, הוא בהתאם לדין הזר.
2. לבסוף, וביחס לטענות הצדדים בעניין, אבהיר כי אין כל אזכּוּר בחוק, מפורש או משתמע, המורה על התייחסות שונה לנסיבות בהן היחס בין הכמות או השׁוֹוִי של ניירות הערך השונים הוא כזה או אחר.
3. בשולי עניין זה אציין, כי אני מקבל את טענת החברה בנוגע לסעיף "ברירת הדין" במסמכי ההצעה לציבור של ניירות הערך הישראליים (אגרות החוב והאופציות), ואי-הרלוונטיות שלו לשאלת הדין החָל על כללי האחריות לדיווח השוטף של החברה. סעיף ברירת הדין המופיע בדו"ח הצעת המדף אליו הפנה המבקש, שמכוחו טוען כי החברה קיבלה על עצמה במפורש את תחולת הדין הישראלי גם ביחס לכללי האחריות, דן בתחולת הדין הישראלי על ההצעה לציבור של ניירות הערך שיונפקו בישראל בהתאם לתשקיף המדף, ולא על הדיווח השוטף של החברה. לפיכך, אינני מקבל גם את טענת המבקש כי ציפייתם המוגנת של חברי הקבוצה היא כי הדין הישראלי יחול על כל עניין הנובע מרכישת ניירות הערך הישראלים, לרבות הדיווח השוטף בגינם.
4. הלכת מוריסון
5. המבקש מציין בטענותיו את פסק-דיןMorrison vs. National Austl. Bank Ltd., 561 U.S. 247 (2010) (להלן: "הלכת מוריסון"), במסגרתו קבע בית המשפט העליון האמריקאי כי Securities Exchange Act of 1934 (להלן: "חוק ניירות ערך האמריקאי") יחול (בהקשר של תביעה מכוח סעיף 10(b) לחוק ניירות הערך האמריקאי העוסק בהטעיה בניירות ערך) כאשר הוגשה תביעה בנוגע לניירות ערך הרשומים למסחר בבורסה אמריקאית וכאשר הרכישה או המכירה של ניירות הערך התבצעה בארצות-הברית -

"Section 10(b) reaches the use of a manipulative deceptive device or contrivance only in connection with the purchase or sale of security listed on an American stock exchange, and the purchase or sale of any other security in the United States." 

1. המבקש טוען כי לפי הלכת מוריסון, דבר החקיקה שמסדיר את עילת ההטעיה בניירות ערך בדין האמריקאי (סעיף 10(b) ל-Securities Exchange Act of 1934) אינו חל על ניירות ערך שנרכשו בבורסות מחוץ לארצות-הברית. בהתאם, אם ייקבע כי הדין החָל בענייננו הוא הדין האמריקאי, יווצר "מעגל שוטה" לפיו הדין מכוחו חברי הקבוצה נדרשים לתבוע כלל אינו מעניק סעד לחברי הקבוצה.

המבקש מוסיף ומציין כי פסקי-דין עדכניים שהתקבלו בארצות-הברית בעקבות הלכת מוריסון דחו בירורן של תביעות שהוגשו בארצות-הברית על-ידי מי שביצעו רכישה של ניירות ערך בבורסות מחוץ לארצות-הברית, וקבעו כי במקרה של מסחר דואלי, הדין בארצות-הברית יחול אך ורק ביחס לרוכשים ניירות ערך בבורסה בארצות-הברית.

עוד טוען המבקש, כי ההחלטה שניתנה בעניין וריפון השני (שהתקבלה בעקבות בקשה לדיון חוזר בהחלטת בית המשפט בעניין וריפון), אשר דנה בהשפעת הלכת מוריסון על קביעת בית המשפט בעניין וריפון וקבעה כי הלכת מוריסון לא משפיעה עליה - ממילא לא חלה על הבקשה בענייננו; זאת, מכיוון שבניגוד לנסיבות בעניין וריפון (שם ניירות הערך היו רשומים למסחר בבורסה בארצות-הברית), בענייננו הבקשה הוגשה בקשר לניירות ערך שנרכשו ונסחרים בישראל (ולא בקשר לאלו הנסחרים בארצות-הברית).

לכן, הלכת מוריסון, הקובעת כי סעיף 10(b) לחוק ניירות ערך האמריקאי יחול רק על (1) ניירות ערך הרשומים למסחר בארצות-הברית, ועל (2) ניירות ערך שהעסקה בהם התבצעה בארצות‑הברית - אכן מחריגה את תחולת הדין האמריקאי בקשר לניירות הערך נשוא בקשת האישור.

לבסוף, המבקש טוען כי הטענה בנוגע לעצם תחולתה של הלכת מוריסון רק על שאלת הסמכות הייתה צריכה להיתמך בחוות-דעת מומחה. עם זאת, המומחה לדין הזר מטעם החברה, שהגיש חוות-דעת מטעמה, כלל לא מתייחס לעניין.

1. החברה טוענת כי הדין האמריקאי חל במסגרת הֶסדר הרישום הכפול מכוח קביעה של המחוקק הישראלי במסגרת חוק ניירות ערך, ולא מכוח פרשנות של בית המשפט האמריקאי לגבי תחולתו האקס-טריטוריאלית של הדין האמריקאי (שהתקבלה בהלכת מוריסון). המדובר בהכרה חד‑צדדית של הדין הישראלי בדין הזר, ואימוצו לעניין חברות דואליות. משכך, לא ניתן לסטות מהוראותיו העקרוניות של המחוקק רק משום שלהלכה הפסוקה המהווה חלק מאותו דין זר הצטרף פסק-דין נוסף בנוגע לתחולת הדין האמריקאי.

החברה מוסיפה, כי בהתאם לכללי המשפט הבינלאומי הפרטי הישראלי, גם שאלת סמכות בית המשפט הישראלי וגם שאלת הדין החָל, הן שאלות שהתשובה להן מצויה בכללי המשפט הבינלאומי הפרטי הישראלי, ולא הזר. שעה שהמחוקק הישראלי הורה על תחולת הדין הזר הדבר מחייב כי המחוקק הקנה לבית המשפט בישראל סמכות לדון בו, ואין משמעות לשאלת הסמכות או התחולה הקבועים בדין הזר - אלא רק לתוֹכנוֹ מבחינה מהותית. לפיכך, לא יתכן "מעגל שוטה" אותו מתאר המבקש.

החברה אף מציינת כי זו בדיוק השאלה שעמדה במרכז ההחלטה בעניין וריפון השני, וכאמור המסקנה זהה. כלומר - מקום שהמחוקק הישראלי קבע כי הדין האמריקאי הוא הדין שיחול על המשקיע הישראלי בחברות דואליות, אזי למשקיע הישראלי יש עילת תביעה לפי דיני ניירות הערך האמריקאי מכוח הדין הישראלי.

1. בנוסף טוענת החברה כי הנחת המוצא של המבקש, לפיה משקיעים ישראלים בחברה דואלית לא יוכלו ליהנות מסעד בארצות-הברית בשל הלכת מוריסון, אינה נכונה כשלעצמה (זאת מעבר לכך שאינה רלוונטית למקרה כאן שכן עניינה בסמכות בית המשפט האמריקאי), שכן בפועל מוגשות לבית המשפט האמריקאי תובענות ייצוגיות בגין הטעיה בדיווח גם בשם משקיעים ישראלים בחברות דואליות כעניין שבשגרה.

יתר על כן, בעניין וריפון התנהל הליך מקביל בארצות-הברית, שם נקבע על-ידי בית המשפט האמריקאי כי הסכם פשרה שאוּשׁר שם, יחול גם על משקיעים ישראלים.

1. אני מקבל את טענת החברה לפיה אין להלכת מוריסון השפעה על המסקנה שקבעתי לעיל. הלכת מוריסון דנה בשאלת התחולה של חוק ניירות ערך האמריקאי, על תובעים שאינם אמריקאים, כאשר הנתבעים זרים ואמריקאים, ובקשר לניירות ערך בבורסות שאינן אמריקאיות. מבלי להידרש לפרשנות הלכת מוריסון ומשמעותה לגבי תביעות המוגשות בארצות-הברית, אני סבור כי לקביעת בית המשפט האמריקאי אין השפעה בענייננו.

שאלת התחולה של חוק ניירות ערך האמריקאי נדונה בהלכת מוריסון בהקשר של תביעות המוגשות מכוח חוק ניירות ערך האמריקאי לבתי המשפט בארצות-הברית. לפיכך, אין להסיק ממנה בנוגע לשאלת "הדין החָל" כפי שקובע הדין הישראלי, שכן זו נקבעת במסגרת הדין הישראלי ולא מכוח פסיקת בית המשפט העליון האמריקאי (וכאמור, בהתאם להסדר הרישום הכפול אותו קבע המחוקק הישראלי, הדין החָל על חברות דואליות בישראל הוא הדין הזר). הווה-אומר, מקום שהדין הישראלי קובע כי הדין החָל על חברות דואליות הוא הדין הזר, הלכה בבית משפט זר בנוגע לתחולה האקס-טריטוריאלית של הדין הזר בבתי המשפט במדינה הזרה (להבדיל מהלכה בנוגע לדין המהותי), אינה יכולה להשפיע על שאלת הדין החָל כפי שנקבעה במסגרת הדין הישראלי.

1. גם אם נניח, בהתאם לטענת המבקש, כי חברי הקבוצה אינם יכולים להגיש תביעה לבתי משפט בארצות-הברית, גם אז לא נוצר "מעגל שוטה". בהתאם למסקנה לפיה הדין האמריקאי הוא הדין החָל, אין כל מניעה להגיש תביעה בבית המשפט בישראל בהתאם לדין האמריקאי (במקרים המתאימים).

תביעה כזו תתנהל לפי כללי המשפט הישראלי, כאשר בית המשפט הישראלי יידרש לשאלת ההפרה של כללי הדיווח בהתאם לכללי האחריות בהתאם לדין האמריקאי.

1. ניתן היה לטעון בהקשר זה כי תיווצר תוצאה אבסורדית, לפיה למרות שאין אפשרות לדון בדיני ניירות הערך האמריקאי בנסיבות אלו בבית משפט אמריקאי, דווקא בית המשפט הישראלי ידון בתביעה לפי דינים אלו (מקום שיכול לדון בכללי אחריות לפי הדין הישראלי).

אזכיר, כי אמנם הֶסדר הרישום הכפול חל נכון להיום על חברות הנסחרות במדינה אחת מלבד ארצות‑הברית (אנגליה), אולם להסדר הרישום הכפול עשויות להתווסף מדינות נוספות בעתיד (וראו: רשות ניירות ערך, נוסח להערות הציבור - הצעה לתיקון התוספת השלישית לחוק ניירות ערך – הוספת בורסות סינגפור, הונג-קונג וטורונטו להסדר הרישום הכפול (נובמבר 2017)). לא סביר בעיניי כי מכיוון שבדין האמריקאי קיימת קביעה (במסגרת הלכה של בית המשפט) בנוגע לתחולה האקס-טריטוריאלית של דיני ניירות ערך אמריקאים, ישפיע הדבר גם על מדינות נוספות בהן יתכן כי לא קיים כלל דומה. זאת ועוד, לא סביר בעיניי כי הקביעה הנורמטיבית בנוגע לתחולת הדין הזר במסגרת הֶסדר הרישום הכפול, תשתנה בהתאם להחלטות בתי משפט זרים.

1. מן הכלל אל הפרט
2. חברת "טאואר", שהתאגדה בישראל וניירות הערך שלה רשומים למסחר בבורסה בישראל ובבורסת הנאסד"ק (הכלולה בתוספת השנייה לחוק), היא "תאגיד חוץ" כהגדרתו בחוק. ככזו, היא כפופה לכללי הֶסדר הרישום הכפול, ובהתאם, דו"חותיה ערוכים ומתפרסמים לפי הוראות דיני ניירות הערך האמריקאים.
3. לאור כפיפוּת החברה להסדר הרישום הכפול, ובהתאם למסקנותיי לעיל - הדין החָל על החברה בעניין האחריות להפרת חובות הדיווח השוטף המוטלות עליה במקרה דנן הוא הדין האמריקאי. כללי אחריות אלו חלים לגבי כל ניירות הערך נשוא הבקשה לאישור.
4. החברה טוענת כי המבקש לא התייחס במסגרת הבקשה לאישור לכללי האחריות בהתאם לדין האמריקאי, ובפרט לקיומה של עילת תביעה לפי דין זה, ואף נמנע מלצרף חוות-דעת מתאימה המוכיחה את הדין האמריקאי. מחדלים אלו של המבקש מחייבים, לְדעת החברה, את דחיית הבקשה על הסף.

המבקש טוען, כי מכיוון שסבר כי הדין הישראלי הוא הדין הרלוונטי, הוא ביסס את הבקשה לאישור עליו. עוד טוען, כי גם אם ייקבע שהדין האמריקאי הוא הרלוונטי, יש לאפשר לו להגיש בהמשך ההליך חוות-דעת מומחה שעניינה האם הדין האמריקאי מקנה למבקש עילת תביעה, זאת, מכיוון ששאלת הדין החָל האמורה היא סוגיה סבוכה שטרם הוכרעה בהלכה פסוקה, ולכן קיים טעם טוב לאי-התייחסותו לדין האמריקאי אלא לדין הישראלי במסגרת הבקשה לאישור.

אכן, שאלת הדין החָל נשוא החלטה זו טרם הוכרעה בהלכה פסוקה על-ידי בית המשפט העליון. יחד עם זאת, בהתאם למסקנתי בהחלטה דנן, הרי שעל המבקש היה לפרט את עילות התביעה בהתאם לדין האמריקאי ולצרף חוות דעת להוכחת אותו הדין. ככלל, המבקש לאשר תובענה כייצוגית נדרש לבסס את טענותיו ולעמוד בנטל ראייתי מסוים, ובתוך זה להציג בטיעוניו ובראיותיו בסיס עובדתי ומשפטי התומך בתביעתו ומקים "אפשרות סבירה" שתביעתו תתקבל (ראו לעניין זה: רע"א 3138/17 חברת דואר ישראל נ' אבו אל היג'א, פיסקה 8 (8.8.2017); ע"א 7510/15 ברנדיס נ' בבילון בע"מ, פיסקה 21 (15.3.2017); רע"א 3489/09 מגדל חברה לביטוח נ' חברת צפוי מתכות עמק זבולון, פיסקה 41 (11.04.2013)). המבקש אמנם הגיש חוות-דעת מומחה, אולם זו דנה בהיבטים הכלכליים-חשבונאיים של ההטעיות הנטענות, ולא בהיבטים משפטיים בנוגע לעילת התביעה ולאחריות החָלה על המשיבים מכוח אותה הפרה נטענת של חובות הדיווח (וקל-וחומר לא בעילות תביעה לפי הדין האמריקאי).

1. לבסוף, אציין כי לא מצאתי ממש בטענות המבקש בדבר השיהוי בהגשת בקשת הסילוק והסתירה לבקשות לעיכוב הליכים. השיהוי הלכאורי נועד למנוע כפל התדיינויות בין ההליך הנוכחי להליך מקביל שהתנהל בארצות-הברית (תביעה ייצוגית בגין אותן עילות - תביעה שנמחקה ללא כל סעד).

רואי החשבון

1. רואי החשבון המבקרים מבקרים את דו"חותיה הכספיים של החברה, שכאמור לגביה נקבע כי חל הדין הזר (האמריקאי) בשאלת האחריות להפרת חובות הדיווח המוטלות עליה.

בבקשה דנן נדרש בית המשפט להכריע גם בבקשה לסילוק על הסף של הבקשה לאישור כנגד רואי החשבון, ובמסגרת זו הכרעה בסוגיית הדין החָל על רואי החשבון של חברה דואלית בעניין האחריות להפרת חובות הדיווח המוטלות על החברה. בעוד שהמבקש טוען כי על רואי החשבון המבקרים של החברה הדואלית חל הדין הישראלי בעניין האחריות האמורה של רואי החשבון, רואי החשבון לא התייחסו בבקשה לסילוק לסוגיית הדין החָל ביחס לאחריות האמורה.

לטעמי, לא סביר כי שאלת האחריות של החברה לדיווחיה השוטפים תידוֹן בהתאם לדין הזר כפי שקבעתי לעיל, בעוד ששאלת האחריות של רואי החשבון לאותם דיווחים תידון בהתאם לדין הישראלי. קשה אף לקבל מצב במסגרתו יחולו באותו הליך דינים שונים, על משיבים שונים, בגין אותו הדיווח ממש. יתר על כן, שיקולים של ודאות משפטית ועידוד חברות לרישום דואלי אשר תמכו בהחלת הדין הזר על אחריות החברה, יפים גם לסוגיית האחריות של רואי החשבון המבקרים.

1. יחד עם זאת, שאלת הדין החָל (הישראלי או הזר) על אחריות רואי חשבון מבקרים בחברות דואליות לדיווחיהן השוטפים של אותן חברות, טרם נדונה בפסיקה. המדובר בשאלה בעלת השלכות-רוחב משמעותיות לכלל החברות הדואליות ולמשרדי רואי החשבון המבקרים של אותן חברות.

בעוד סוגיית הדין החָל על חברות דואליות בעניין האחריות להפרת חובות הדיווח המוטלות עליה נדונה בעבר בעניין וריפון (ולאחרונה בעניין דמתי), וזכתה להתייחסות מפורטת ועקרונית מצד רשות ניירות ערך בעניין הייט (ראו עמדת הרשות לעיל), וכן בכתבי הטענות של הצדדים בהליך זה, שאלת הדין החָל על אחריות רואי החשבון לא זכתה להתייחסות (למעט בתגובת המבקש לבקשת רואי החשבון לסילוק על הסף).

לפיכך, טרם הכרעה בסוגיה, ראיתי לנכון לבקש את התייחסות הצדדים לשאלת הדין החָל על רואי החשבון המבקרים של החברה בעניין האחריות להפרת חובות הדיווח השוטף המוטלות על החברה, וכן להורות לרשות ניירות ערך להגיש התייחסות לסוגיה זו בשל חשיבותה הרבה.

סוף דבר

1. הצדדים בהליך יגישו עמדתם בנוגע לסוגיית הדין החָל על אחריות רואי החשבון המבקרים של החברה להפרת חובות הדיווח המוטלות על החברה, תוך 14 ימים, על-פני לא יותר מ-10 עמודים.
2. כמו-כן, בית המשפט מורה לרשות ניירות ערך להגיש את עמדת הרשות בנוגע לסוגיית הדין החָל על אחריות רואי החשבון המבקרים בחברות דואליות להפרת חובות דיווח המוטלות על אותן חברות. עמדה זו תוגש תוך 21 ימים.
3. לאחר קבלת התייחסות הצדדים לסוגיית הדין החָל על אחריות רואי החשבון תינתן על-ידי החלטה משלימה. הוצאות תיקבענה בהחלטה המשלימה.
4. המזכירות תעביר החלטה זו לרשות ניירות ערך.
5. תזכורת פנימית ליום 30.11.2017.

ניתנה היום, י"ח חשוון תשע"ח, 07 נובמבר 2017, בהעדר הצדדים.