מה הוא הדין החל על רואי החשבון המבקרים של חברה דואלית?

רקע

1. החלטה משלימה להחלטתי מיום 7.11.2017 בבקשה לסילוק על הסף של בקשה לאישור תובענה כייצוגית (להלן: "הבקשה לסילוק").

הבקשה לאישור שמתבקש סילוקה הוגשה ביום 21.2.2016 על ידי מר דויד כהן (להלן: "הבקשה לאישור" ו"המבקש", בהתאמה). המשיבים בבקשה לאישור הם חברת טאואר סמיקונדקטור בע"מ (להלן: "טאואר" או "החברה"), עשרה נושאי משרה (שמונה מהם דירקטורים) אשר כיהנו וחלקם עודם מכהנים בחברה ומשרד בריטמן אלמגור זהר ושות' רואי חשבון (החבר בפירמת רואי החשבון העולמית Deloitte Touche Tohmatsu Limited) (להלן: "רואי החשבון") - משרד רואי החשבון שביקר את הדוחות הכספיים של טאואר במועדים הרלוונטיים (כולם יחד להלן: "המשיבים").

עניינה של הבקשה לאישור הוא הטעיית מחזיקי ניירות הערך של החברה, בטענה כי המשיבים הטעו את ציבור המשקיעים בכך ששיפרו באופן מלאכותי את דוחותיה הכספיים של החברה.

1. החברה היא חברה דואלית, מניותיה נסחרות הן בבורסת ה-NASDAQ בארצות הברית והן בבורסה לניירות ערך בתל אביב בע"מ (להלן: "הבורסה") מכוח הסדר הרישום הכפול המעוגן בחוק ניירות ערך, תשכ"ח-1968 (להלן: "החוק" או "חוק ניירות ערך").

טענתם העיקרית של מגישי הבקשה לסילוק היא כי מכיוון שבחברה דואלית עסקינן, על המבקש היה להראות שדיני ניירות הערך האמריקאים (ולא הישראלים) הם שמקנים עילת תביעה לחברי הקבוצה ולהוכיח זאת. מאחר שהבקשה לאישור אינה מתייחסת להוראות הרלוונטיות של הדין האמריקאי, יש למוחקה על הסף.

הבקשה לסילוק הוגשה על ידי החברה ונושאי המשרה. לבקשה לסילוק הצטרפו רואי החשבון בטענה כי יש לסלק על הסף גם את התביעה נגדם.

ההחלטה הקודמת

1. בהחלטתי מיום 7.11.2017 (להלן: "ההחלטה הקודמת") קבעתי כי "לאור כפיפות החברה להסדר הרישום הכפול...הדין החל על החברה בעניין האחריות להפרת חובות הדיווח השוטף המוטלות עליה במקרה דנן הוא הדין האמריקאי. כללי אחריות אלו חלים לגביי כל ניירות הערך נשוא הבקשה לאישור".

כמו כן, ציינתי כי "לטעמי, לא סביר כי שאלת האחריות של החברה לדיווחיה השוטפים תידון בהתאם לדין הזר כפי שקבעתי לעיל, בעוד ששאלת האחריות של רואי החשבון לאותם דיווחים תידון בהתאם לדין הישראלי. קשה אף לקבל מצב במסגרתו יחולו באותו הליך דינים שונים, על משיבים שונים, בגין אותו הדיווח ממש. יתר על כן, שיקולים של ודאות משפטית ועידוד חברות לרישום דואלי אשר תמכו בהחלת הדין הזר על אחריות החברה יפים גם לסוגיית האחריות של רואי החשבון המבקרים".

למרות האמור, לא הכרעתי בשאלת הדין החל על רואי החשבון המבקרים של החברה. ציינתי, כי מכיוון ומדובר בשאלה תקדימית בעלת השלכות רוחב משמעותיות לכלל החברות הדואליות ולמשרדי רואי החשבון המבקרים של אותן חברות, אבקש לקבל התייחסות מפורשת של הצדדים לסוגיה וכן את התייחסות רשות ניירות ערך.

1. יובהר, כי סוגיית הדין החל בעניין האחריות להפרת חובות הדיווח השוטף המוטלות על החברה – הן על נושאי המשרה של החברה והן על רואי החשבון המבקרים של החברה – הכרחית להכרעה בבקשות לסילוק על הסף. שכן, ככל שהדין החל הוא הדין הזר, בהחלט עשוי להיות מקום לקבל את בקשות הסילוק, זאת מאחר והמבקש לא התייחס להיבטי הדין הזר בבקשת האישור.

כאמור, בהחלטה הקודמת הכרעתי כי הדין החל על החברה בעניין האחריות להפרת חובות הדיווח השוטף המוטלות עליה הוא הדין הזר. בהחלטה זו אכריע לגביי הדין החל על רואי החשבון המבקרים של החברה.

תמצית טענות הצדדים בסוגיית הדין החל על רואי החשבון של החברה

1. המבקש, החברה, רואי החשבון ורשות ניירות ערך (להלן גם: "הרשות") הגישו את עמדותיהם ביחס לדין החל על רואי החשבון המבקרים של חברה דואלית. כמו כן, לשכת רואי חשבון בישראל (להלן: "הלשכה") הגישה בקשה להצטרף להליך במעמד "ידיד בית המשפט", ולאחר שאישרתי את בקשתה זו הגישה את עמדתה ביום 28.1.2018.

עמדת המבקש

1. המבקש טוען כי רואי החשבון לא הציגו כל טיעון משפטי מכוחו ניתן לשלול את תחולת הדין הישראלי על משרד רואה חשבון ישראלי היושב בישראל ומבקר דוחות של חברה ישראלית בישראל.

לטענתו, אין כל דבר חקיקה או אסמכתא אחרת המלמדים כי הדין החל על רואה החשבון המבקר את דוחותיה של חברה דואלית הוא הדין הזר. טענה כי הדין הזר חל יכולה להישמע לכל היותר מפיו של תאגיד החוץ (והדבר עולה גם מלשון החוק בעניין הסדר הרישום הכפול). יתרה מכך, גם הרציונל העומד ביסוד טענת החברה – לעודד חברות זרות לסחור בבורסה בישראל – אינו חל כאשר מדובר ברואה חשבון מבקר. אדרבא, החלת הדין הישראלי על רואה החשבון המבקר תבטיח הגנה על ציבור המשקיעים בישראל, ובד בבד לא תפגע בתכלית האמורה של עידוד תאגידים זרים להירשם למסחר בישראל.

כמו כן, לרואי החשבון אחריות ישירה כלפי ציבור המשקיעים בגין פרטים מטעים שנפלו בדוחות, מכוח שלל עילות תביעה (שצוינו בבקשה לאישור) – אחריות מכוח חוק ניירות ערך, אחריות מכוח חוק החברות, תשנ"ט-1999 (להלן: "חוק החברות") אחריות מכוח עוולת הרשלנות לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], תשכ"ח-1968 (להלן: "פקודת הנזיקין"), עוולת התרמית והפרת חובה חקוקה וגם בקשר עם סעיף 44א1 לחוק ניירות ערך. מאחר ואחריות רואה החשבון כלפי ציבור המשקיעים היא ישירה, הדין חל על אחריות החברה לא מעלה ולא מוריד לשאלה איזה דין חל על אחריות רואה החשבון.

המבקש מוסיף וטוען כי אין בלשון החוק אחיזה להחלת הדין הזר על אחריות רואי חשבון או לחילופין לפטור מאחריות משרד רואי חשבון ישראלי לפי הדין הישראלי.

בנוסף, הקושי (אותו מעלים רואי החשבון) הנובע מבחינת האחריות לפי שתי מערכות דינים הוא קושי טכני-דיוני שבתי המשפט יכולים ליתן לו פתרונות, ומובן שאינו יכול להכריע בסוגיה מהותית בדבר בסיס האחריות של רואה החשבון כלפי המשקיעים בחברות ציבוריות. מעבר לכך, ממילא מדובר בסיטואציה דיונית ייחודית ומורכבת (שכן גם בירור האחריות לפי הדין הזר אינה עניין פשוט), שיווצרו בה קשיים דיוניים שונים – ויש להניח כי יימצאו הפתרונות גם לבירור האחריות לפי דינים שונים. זאת ועוד, לא תמיד ולא בהכרח יתבעו גם רואי החשבון וגם החברה ולכן מדובר בבעיה דיונית מתוחמת שאין בה להכריע בסוגיית הדין החל.

עוד לשיטת המבקש, תוצאה לפיה כל משרד רואי חשבון מבקר של חברות דואליות יהא כפוף במקביל ולגבי כל חברה למערכת דינים אחרת שכלל אינה מוכרת לו – אינה סבירה (גם מבחינה ביטוחית), ואף עלולה ליצור קשיים בנכונות של רואי חשבון לעבוד עם חברות דואליות ומכך לשיבוש הרציונאל המקורי של החוק.

עמדת החברה

1. החברה ונושאי המשרה טוענים (יוצגו לשם הנוחות מעתה כטענות החברה) כי יצירת פיצול בין הדין החל על אחריות החברה (הדין הזר) לבין הדין החל על אחריות רואה החשבון המבקר של החברה (הדין הישראלי) עתיד להוביל להכבדה משמעותית על הפעילות השוטפת של החברה, ליצור אי ודאות משפטית ולהכפיף את החברה "בדלת האחורית" לאחריות מכוח הדין הישראלי, וכל זאת בניגוד לתכלית הסדר הרישום הכפול (שכן הכבדה ואי ודאות משפטית ייצרו, מטבע הדברים, אפקט מצנן אצל חברות השוקלות להירשם למסחר גם בישראל). החברה מציינת כי כאשר רשמה את ניירות הערך שלה למסחר כפול הדבר היה בגדר פעולה "שקופה" מבחינת רואה החשבון המבקר של החברה, שכן לא חל כל שינוי בפעולת הביקורת על הדיווחים השוטפים והדוחות הכספיים. אילו האחריות המוטלת על רואה החשבון המבקר הייתה כפופה לדין הישראלי, ייתכן שהחברה הייתה נמנעת מלהירשם למסחר בישראל, לאור האמור לעיל.

לטענת החברה, הביקורת שמבצע רואה החשבון ביחס לדיווחי החברה מהווה המשך ישיר לפעילות החברה, ולפיכך צריכה להתבצע באופן הרמוני עם הכללים להם כפופה החברה. כך, למשל, הכפפת אחריות רואה החשבון המבקר לדין שונה מהדין החל על אחריות החברה עתידה ליצור מצבים אבסורדיים בהם החברה תערוך את דיווחיה בתיאום מוחלט עם החובות המוטלות עליה, אולם רואה החשבון המבקר ידרוש מהחברה לבצע שינויים או להוסיף תוספות לדיווחים, על מנת להימנע מלחשוף עצמו לאחריות מכוח הדין הישראלי, זאת על אף שהדוחות והדיווחים ערוכים כדין. זאת ועוד, חשיפתה בעקיפין של חברה דואלית לכללי האחריות מכוח הדין הישראלי באמצעות החלתם על רואה החשבון המבקר של החברה תיצור סרבול ואי-ודאות משפטית עבור החברה בעת עריכה דיווחיה.

בנוסף, פיצול הדינים בין אחריות החברה לאחריות רואה החשבון עתיד לגרום להכבדה על מערכת המשפט ולבזבוז משאבים שיפוטיים יקרים, מאחר והדיון סביב אותה מסכת עובדתית ייעשה במקביל ביחס לחובות מכוח הדין הזר ולחובות מכוח הדין הישראלי – הכבדה בלתי נמנעת על הדיון ופתח להכרעות שיפוטיות סותרות ביחס לאותם דיווחים ממש.

עמדת רואי החשבון

1. רואי החשבון מזכירים כי לחוות דעת רואי החשבון ביחס לדוחות הכספיים של התאגיד המבוקר אין קיום עצמאי, כלומר במנותק מן הדוח הכספי – חוות הדעת קשורה ותלויה בדוח הכספי, "נגזרת" ממנו ונכללת בו.

רואי החשבון מציינים כי סעיף 35לא(ב) לחוק ניירות ערך קובע כי על תאגיד חוץ לא תחול הוראת סעיף 38ג כולה, לרבות ההוראה בסעיף המתייחסת לאחריות רואי החשבון המבקרים. בהתאם, לשיטתם, כללי האחריות הישראליים הקבועים בחוק ניירות ערך בגין פרט מטעה בחוות הדעת של רואי החשבון המבקרים – אינם חלים ביחס לרואי החשבון של חברה דואלית. בנוסף, כל פיצול דינים לפיו יחולו שתי מערכות דינים על החברה ועל רואי החשבון עומד בניגוד לתכליות הסדר הרישום הכפול להקל על חברות דואליות את הרישום באמצעות ביטול הצורך להידרש לשתי מערכות דינים שונות, ואף מרוקן אותן מתוכן.

רואי החשבון מדגישים כי המבקש אינו יכול לבסס את טענתו לאחריות רואי החשבון על סעיף 170 לחוק החברות (אחריות רואה החשבון המבקר "בשל חוות הדעת") במנותק מן ההסדר הנורמטיבי הקבוע בחוק ניירות ערך ביחס לחברות דואליות (הסדר ספציפי גובר על הסדר כללי).

לשיטת רואי החשבון, לאור הסכנה שבהכרעות סותרות העלולות להיגרם עקב פיצול הדינים, חברות שיידעו כי זהו סיכון אשר בפניו הן ניצבות – יוותרו על רישום כפול, ובכך תרוקן מתוכן התכלית העומדת בבסיס הסדר הרישום הכפול.

רואי החשבון מוסיפים כי יש להעדיף הסדר של והוליסטי המחיל מערכת דינים אחת, הן ביחס לחברה והן ביחס לרואה החשבון המבקר, שעה שמדובר באחריות המתייחסת לאותם דוחות של החברה, שכן רק כך תושג ודאות משפטית, תוגשם תכלית החקיקה ויתאפשר דיון אחד ויחיד ביחס לאותו דוח כספים של החברה ואותו פרט מטעה נטען.

עוד לטענתם, מקום מושבו של רואה החשבון המבקר חסר רלוונטיות וחסר כל נפקות לעניין הדין החל על אחריות רואה החשבון של חברה דואלית, וכן כי "רק במקרה" רואי החשבון המבקרים של טאואר משתייכים לפירמת רואי חשבון ישראלית (ויובהר כי ממילא העבודה המבוצעת על ידי רואה חשבון מבקר של חברה דואלית נערכת בדיוק באותו האופן שבו היתה מבוצעת על ידי רואה חשבון אמריקאי, ובהתאם לכללים והמגבלות החלים בארצות הברית, זאת מבלי שהיבט כלשהו בעבודתם של רואי החשבון קשור או מושפע מן העובדה שמדובר בפירמה ישראלית). רואי החשבון מחדדים כי זהות מערכת הדינים החלה על רואה חשבון מבקר היא שאלה מהותית, הנקבעת בהתאם למערכת הדינים החלה על החברה, ולא בהתאם לשאלה הטכנית של מקום מושבם של רואי החשבון עמם בחרה החברה להתקשר. למותר לציין, כי חברה דואלית אשר תדע כי קיימת אפשרות שדוחותיה הכספיים יעמדו לבחינה על פי כללי הדין הישראלי, רק משום שמקום מושבם של רואי החשבון שלהם בישראל – תבחר להעסיק רואי חשבון אמריקאים, ואין לכך כל הצדקה.

רואי החשבון חוזרים על הטענה כי החלת דינים שונים תביא לקשיים פרקטיים (לרבות חשש של רואי חשבון לחתום על חוות דעת ביחס לדוחות וסיטואציה בלתי אפשרית העלולה להיגרם מקום בו חברה מחליטה להצטרף להסדר הרישום הכפול באמצע שנת כספים) ולקושי שעלול להיגרם בקשר לניהול הליכים משפטיים (הכרעות סותרות וסרבול ההליך).

עמדת רשות ניירות ערך

1. רשות ניירות ערך בדעה כי החלטת בית המשפט ביחס לדין החל בעניין אחריות החברה תקפה גם ביחס לדין החל בעניין אחריות רואה החשבון המבקר של החברה, זאת משלושה טעמים עיקריים.

ראשית, התכלית העומדת בבסיס הסדר הרישום הכפול לקיומה של מערכת דינים אחת בחברות דואליות תקפה מטבע הדברים לא רק ביחס לחברה המפרסמת את הדיווח (והאחראית הראשית לתוכנו), אלא גם ביחס לגורמים המעורבים בצורה כזו או אחרת בדיווח זה, ובהם רואי החשבון של החברה.

שנית, עלולות להיווצר סתירות אם יחולו הסדרים שונים על החברה ורואי החשבון שלה. תחולה של כללי גילוי ואחריות שאינם על פי הדין הזר בלבד עלולה להוביל לאי ודאות ביחס לדרישות הגילוי, וגם לכך שלא יהיו אלה דה-פקטו דרישות הגילוי על פי הדין הזר בלבד, זאת בניגוד למטרתו של הסדר הרישום הכפול. כך גם לגביי החלת כללי אחריות שונים על החברה וכל רואי החשבון שלה. רואה החשבון הרי מגיש את חוות דעתו על הדוחות הכספיים של החברה המדווחת. בנסיבות מסוימות, ייתכן כי כדי שלא לחוב באחריות על פי הדין הישראלי, רואה החשבון הכפוף למשטר אחריות לפי חוק ניירות ערך הישראלי מחויב לכלול בחוות דעתו הפניית תשומת לב לפרטים מסוימים בדוחות, ואף לכלול הערת עסק חי. לצורך עמידה בחובה זו, עשוי התאגיד להידרש לבצע פעולות שונות החורגות מהתהליכים שלהם הוא מחויב על פי משטר הגילוי הקבוע בדין הזר.

יתר על כן, התנהלות ואחריות רואי החשבון לפי הדין הישראלי נעשית לפי מאגר נורמות נרחב, הכולל את הפרקטיקה הנוהגת בשוק (הנגזרת בין היתר מהוראות הגילוי של הדין הישראלי), כללי הביקורת החלים על רואי החשבון בישראל, עמדות של רשות ניירות ערך ופעולות אכיפה שלה, וכמובן פסיקת בית המשפט. לא סביר כי מאגר נורמות אלו "יזלוג" להתנהלות ודיווח של חברה הנדרשת לפעול בהתאם להוראות הדין הזר וסביבת נורמות אחרת. הדבר יגרור אי ודאות, סתירות וסטייה מעקרונות הסדר הרישום הכפול.

שלישית, אין סיבה נראית לעין להטיל דווקא על רואי החשבון של חברה דואלית הסדר אחריות נוסף לזה החל עליהם מכוח הדין הזר – כך שתחול עליהם מסכת כפולה של כללי אחריות, קל וחומר כאשר הנחת המוצא של הסדר הרישום הכפול היא שמשטר הפיקוח על רואי החשבון המבקרים של החברה במערכת הדין הזר הוא נאות (כך לדוגמה כפופים בארה"ב ל-PCAOB). אין מקום להניח, כי הפיקוח בארצות הברית לוקה בחסר באופן המצדיק החלה של משטר אחריות אזרחית מן הדין הישראלי, מקום שבו דין זה אינו חל על התאגיד ונושאי המשרה בו. הרשות מבהירה כי אולי יש בכך כדי להקשות במקצת על תביעות נגד חברות דואליות ורואי החשבון שלהם בישראל, אולם אין בכך כדי למנוע תביעות כאמור אשר יוכרעו בהתאם לדין האמריקאי.

1. לבסוף, הרשות מבקשת לסייג את עמדתה ביחס להוראות גילוי נוספות מן הדין הישראלי המוטלות על חברות דואליות בנסיבות מסוימות. לשיטתה, תחולת הדין הישראלי בהקשר זה תהיה בקשר עם הגילוי הנוסף בלבד ולא בקשר עם כלל הגילוי הניתן על ידי החברה הדואלית, שניתן בעיקרו לפי הדין הזר.

עמדת לשכת רואי חשבון

1. לטענת הלשכה, אין כל הצדקה להחיל על רואי החשבון משטר נורמטיבי שונה וזר (הדין הישראלי) מהמשטר הנורמטיבי החל על החברה ועל הדירקטורים (הדין הזר) בכל הקשור לחובות הדיווח של החברה. עמדה זו נבחנה לאור שיקולים של הגינות, חלוקת אחריות צודקת, יעילות, תכלית החקיקה ודאות משפטית וקוהרנטיות בין נתבעים מסוגים שונים ובין המשטרים הנורמטיביים החלים על הגורמים השונים בקשר לדיווחי חברה דואלית.

זאת ועוד, כל ניסיון להחיל דין שונה על אותה מערכת משפטית ועובדתית עלול להביא לעיוות. כך, רואי החשבון ימצאו עצמם נשפטים לפי "יציר כלאיים" משפטי מלאכותי – סביבה נורמטיבית ייחודית לרואי החשבון שאינה דין ישראל ואינה דין זר, אלא "תערובת דינים" שאין בה את מכלול האיזונים הנורמטיביים של אף לא אחת משיטות המשפט בפני עצמה.

הדבר יוביל לכך שרואי החשבון ינהלו מערכת ביקורת כפולה ויפעלו במקביל על פי שתי מערכות הדינים הסותרות –גזירה שהציבור לא יוכל לעמוד בה. לקוח שלא מתנהל על פי הדין הישראלי יחויב בנהלים כפולים ומלאכותיים ולא הגיוניים.

מעבר לכך, החלת דין שונה תעודד תובעים פוטנציאליים לבחור את מי מהגורמים לתבוע (החברה, נושאי המשרה או רואי החשבון) ולבצע "forum shopping" בין מערכות משפט שונות, בהתאם לשיקולי התובע הפוטנציאלי בהערכת סיכויי תביעתו ולא בשל הצדקה עניינית כלשהי או יעילות כזו או אחרת. כמו כן, החלת דינים שונים תוביל לכך שרואי החשבון לא יוכלו לחזור ליתר המעוולים החבים ברגיל איתם ביחד ולחוד, ובכך יספגו רואי החשבון את מלוא הנזק ו"יסבסדו" את פעולתם הרשלנית של החברה ונושאי המשרה וישמשו "כיס עמוק" לתביעה. כל זאת, שעה שאחריותם לדוחות הכספיים היא משנית במהותה ליתר אורגני החברה. מדובר באחריות כבדה שתוטל על רואי החשבון הנעדרת כל פרופורציה לחלקם היחסי בנזק.

הלשכה מוסיפה כי הטלת חבות שונה על רואי החשבון נוגדת את המגמה הבין לאומית לצמצום והגבלת חבות רואי החשבון, הן בארה"ב, הן באירופה ובמדינות רבות נוספות.

לבסוף, הלשכה מזהירה כי החלת דין שונה עלולה להוביל להתייקרות בפרמיות הביטוח כתוצאה מאי הוודאות והסיכון הכלכלי ולפגיעה לא מידתית בעבודה התקינה של רואי החשבון. התייקרות הפרמיה תוביל לכשל ביטוחי שיוביל בסופו של דבר להפחתת ההגנה העומדת כיום למשקיעים.

דיון והכרעה

1. אקדים ואומר כי הדין החל על רואי החשבון המבקרים של החברה הוא הדין האמריקאי.
2. רואה החשבון המבקר
3. חובות הדיווח השוטף של החברה הן בהתאם לדין האמריקאי. בהתאם, דוחותיה הכספיים ערוכים על פי התקינה החשבונאית האמריקאית (US GAAP) ודיווחי החברה לציבור הם בהתאם לחוקי ניירות הערך בארצות הברית וכללי ה-SEC (The United States Securities and Exchange Commission, להלן: "ה-SEC" או "רשות ניירות ערך האמריקאית").
4. בשונה ממלאכת עריכת הדוחות הכספיים עליה אמונים החברה ואורגניה (ובהתאם גם האחריות לנכונות ולשלמות הדוחות הכספיים מונחת על כתפי ההנהלה והדירקטוריון), רואי החשבון המבקרים בחברה ציבורית אמונים על ביקורת הדוחות הכספיים של החברה (ע"א 8548/06 אינדיג נ' פרמייר קלאב בע"מ, פסקה 13 (31.8.2008) (להלן: "אינדיג")).

ביקורת דוחות כספיים היא "בחינה סיסטמית ואובייקטיבית של דוחותיה הכספיים של חברה...מטרתה לקבוע אם הדוחות משקפים שיקוף נאות ועל פי כללי החשבונאות המקובלים את מצבה העסקי של החברה ליום המאזן ואת תוצאות פעולותיה לתקופה שנסתיימה באותו תאריך" (נילי קרקו-אייל "הגבלת חבותו הנזיקית של רואה החשבון המבקר כלפי צדדים שלישיים" משפטים מא 517, 525-526 (תשע"ב) (להלן: "קרקו-אייל"); ולהרחבה ראו את הסקירה המקיפה בת"א 1009/00 בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' ברוידא ושות' רואי חשבון, פסקאות 7-9 (22.6.2008)).

יובהר, כי בעוד שהחברה היא זו העורכת את הדוחות הכספיים בהתאם לכללי חשבונאות מקובלים, רואי החשבון המבקרים בוחנים את הדוחות הכספיים, מבקרים אותם ומחווים את דעתם האם ההצגה החשבונאית בדוחות הכספיים נאותה (להרחבה על ההבדל בין כללי חשבונאות מקובלים לבין כללי הביקורת ראו מוטי ימין ואמיר וסרמן תאגידים וניירות ערך 105 (2006) (להלן: "ימין וסרמן")).

אם כן, ביקורת דוחות כספיים היא כאמור ביצוע אותן פעולות שיאפשרו לרואי החשבון המבקרים, כגורם אובייקטיבי, לחוות דעתם אם הדוחות הכספיים משקפים באופן נאות את מצבו הכספי ותוצאותיו הכספיות של הגוף מבוקר בהתאם לכללי חשבונאות מקובלים, ומטרתה היא להגביר בעזרת כך את אמינות הדיווח הכספי. "פרי עבודתם" של רואי החשבון המבקרים הוא חוות הדעת המצורפת לדוחות הכספיים של החברה ("דוח רואה החשבון המבקר") במסגרתה מובאת עמדתם בנוגע לדוחות הכספיים של החברה ומסקנות עבודת הביקורת (וראו אינדיג, פסקאות 13-14).

1. הכללים המנחים החלים בענייננו על רואי החשבון המבקרים של החברה בנוגע למלאכת הביקורת (כלומר אלו המפרטים את אופן עריכת הביקורת והצגת דוח רואה החשבון המבקר) מבוססים על הנחיות הגוף האמון על תקינה של תקני ביקורת בחברות ציבוריות בארצות הברית, ה-Public Company Accounting Oversight Board (להלן: "ה–PCAOB"). בהתאם, חוות הדעת של רואי החשבון המבקרים שצורפה לדוחות הכספיים של החברה ועבודת הביקורת שנערכה על ידם בוצעו ויושמו על פי כללי ה-PCAOB. ראו בהקשר זה את דוח רואה החשבון המבקר של רואי החשבון של החברה ביחס לדוחות הכספיים לשנת 2014 (מיום 4.3.2015) [ההדגשות שלי, ח.כ.] –

"We conducted our audits in accordance with the standards of the Public Company Accounting Oversight Board (United States). Those standards require that we plan and perform the audit to obtain reasonable assurance about whether the financial statements are free of material misstatement. An audit includes examining, on a test basis, evidence supporting the amounts and disclosures in the financial statements. An audit also includes assessing the accounting principles used and significant estimates made by management, as well as evaluating the overall financial statement presentation. We believe that our audits provide a reasonable basis for our opinion."

יוער, כי ה-PCAOB מקיים ביקורות ואכיפה על הליכי ביקורת שבוצעו ביחס לדוחות כספיים של חברות שונות אצל רואי החשבון המבקרים. לפיכך, אופן הטיפול החשבונאי בסוגיות מסוימות של דיווחי החברה נבחן על ידי ה-PCAOB, ובנוסף גם על ידי רשות ניירות ערך האמריקאית, בעוד שרשות ניירות ערך הישראלית מסתמכת על גופים אלו.

1. מן האמור עולה כי אין כל הבדל מבחינת ההנחיות וכללי העבודה – הן מבחינת חובות הדיווח השוטף המוטלות על החברה והן מבחינת עבודת הביקורת המבוצעת על ידי רואי החשבון – בין חברה דואלית הנסחרת בישראל ובארצות הברית לבין חברה הנסחרת בארצות הברית בלבד (וזו כזכור אחת מתכליות הסדר הרישום הכפול, כפי שהסברתי בהרחבה בהחלטה הקודמת). יתרה מכך, בהחלטה הקודמת קבעתי כי גם כללי האחריות החלים על החברה בנוגע לחובות הדיווח השוטף החלות עליה הם לפי הדין האמריקאי. כלומר, בהיבט החברה – הן חובות הדיווח השוטף של החברה והן כללי האחריות לחובות הדיווח השוטף של החברה הם על פי הדין האמריקאי.
2. בעוד שהצדדים אינם חלוקים על כך שכללי הביקורת המנחים את עבודת רואי החשבון המבקרים של החברה הם בהתאם לדין האמריקאי (לפי הוראות ה-PCAOB), הם חלוקים בנוגע לכללי האחריות החלים על רואי החשבון המבקרים של החברה.

המבקש סבור כי כללי האחריות החלים על רואי החשבון המבקרים הם על פי הדין הישראלי, בעוד שהחברה ונושאי המשרה, רואי החשבון המבקרים, רשות ניירות ערך ולשכת רואי החשבון (שהגישו את עמדותיהן העקרוניות בנושא) סבורים כולם כי הדין הזר, האמריקאי, הוא החל על רואי החשבון המבקרים של החברה גם לעניין כללי האחריות.

1. רואה חשבון מבקר בחברה דואלית – סוגיית האחריות
2. הרציונאלים העומדים בבסיס ההחלטה הקודמת בסוגיית הדין החל על החברה בעניין האחריות להפרת חובות הדיווח השוטף רלוונטיים גם ביחס לרואי החשבון של החברה, ובהתאם סבורני כי הדין החל על רואי החשבון המבקרים של החברה בעניין האחריות לעבודת הביקורת ולחוות דעתם הוא הדין האמריקאי. אבהיר.

כללי ביקורת וכללי אחריות

1. לא אחת מכונים רואי החשבון המבקרים כשומרי הסף בשוק ההון, ורבות נכתב על תפקידם וחשיבותם להבטחת דיווח נאות לציבור המשקיעים (ראו למשל בע"א 3506/09 צאייג נ' קסלמן וקסלמן רואי חשבון, פסקה 21 (4.4.2011) (להלן: "צאייג"); ע"פ 2910/94 יפת נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 353, 448-449 (1996); ימין וסרמן, בעמ' 103-107). לא בכדי אף נקבע כי יש מקום להטיל על רואי החשבון המבקרים אחריות באותם המקרים בהם לא עמדו בחובותיהם המקצועיות להבטחת הדיווח הנאות (כך בת"צ 49602-11-11 פיג'ו נ' הירשברג, פסקאות 240-262 (28.7.2016)).
2. חובותיהם המקצועיות של רואי החשבון המבקרים כוללות (בין היתר) את ביצוע מלאכת הביקורת בהתאם לכללים ולסטנדרטים המנחים ופרסום חוות דעת מתאימה כך שיובטח דיווח נאות. מערכת כללים זו כוללת את המסגרת המקצועית הרלוונטית בכל דין. כך, בחברות ציבוריות בישראל מסגרת מקצועית זו כוללת את הוראות הדין הרלוונטיות, תקני הביקורת והנחיות לשכת רואי החשבון, הפרקטיקה הנוהגת בשוק, עמדות רשות ניירות ערך ופעולות האכיפה שלה וכן חובות נוספות המוטלות מכוח דין (וראו גם ימין וסרמן, בעמ' 105-106). בחברות ציבוריות בארצות הברית המסגרת המקצועית המנחה כוללת בעיקרה את תקני והנחיות ה-PCAOB. כל אלו יכונו כ"כללי הביקורת".

יודגש, כי מעבר להיותם של כללי הביקורת מסגרת מקצועית מנחה לעבודת הביקורת, בדין הישראלי "רואה חשבון שפעל שלא בהתאם ל'תקני בקורת מקובלים' עלול להימצא, אם תוגש נגדו תביעה אזרחית, כמי שלא פעל כרואה חשבון סביר" (אינדיג, בפסקה 7).

1. כללי האחריות (בהקשר זה) מסדירים את התנאים להטלת אחריות על רואי החשבון המבקרים.

בדין הישראלי ניתן בין היתר להטיל אחריות על רואי חשבון מבקרים בקשר לאמור בחוות דעתם לגבי הדוחות הכספיים ובמקרים של התרשלות בעבודת הביקורת (צאייג, בפסקה 21; אינדיג, בפסקה 13; ולהרחבה ראו קרקו-אייל, בעמ' 531-537). בענייננו, נטען לאחריות רואי החשבון המבקרים בגין פרט מטעה בחוות הדעת מטעמם בהתאם לסעיפים 32 ו-38ג לחוק ניירות ערך וסעיף 170 לחוק החברות (ניתנה חוות דעת "חלקה" כאשר הדוחות הכספיים של החברה כללו לכאורה פרטים מטעים); רשלנות (סעיפים 35-36 לפקודת הנזיקין) בהתאם לסטנדרט הפעולה שנקבע בתקנות רואי החשבון (דרך פעולתו של רואה חשבון), תשל"ג-1973 בטענה כי רואי החשבון התרשלו וכשלו בתפקידם כרואי חשבון מבקרים משלא פעלו כפי שרואה חשבון סביר וזהיר היה נוהג בנסיבות העניין; וכן לעוולת התרמית והפרת חובה חקוקה.

בארצות הברית הדין מחמיר עם התובע בכל הנוגע לקביעת אחריות בגין מצג מטעה בשוק ההון, כך שבעל מניות המבקש לתבוע את רואי החשבון של החברה על פי כלל 10b-5 שהותקן מכוח סעיף (b)10 ל-Securities Exchange Act of 1934 נדרש להוכיח קיומו של מצג מטעה אשר הוצג מתוך יסוד נפשי של "scienter" – יסוד נפשי שפירושו פזיזות חמורה או כוונה (כך עולה מעמדת המומחה לדין האמריקאי מטעם החברה), וכן כי נגרם לתובע נזק ממשי אגב הסתמכות על המצג המטעה (וראו צאייג, פסקה 22).

תכלית הסדר הרישום הכפול

1. כפי שפירטתי בהחלטה הקודמת, תכלית הסדר הרישום הכפול היא עידוד חברות להירשם למסחר בישראל תוך הבטחת הגנה מספקת למשקיעים שירכשו את ניירות הערך של החברה בישראל. עידוד חברות לרישום כפול למסחר מושג באמצעות הקטנת הנטל והצורך להידרש במקביל לשתי מערכות דינים שונות, זאת באמצעות הסתמכות על כללי הדין הזר הן במישור הדיווח והן במישור האחריות. הבטחת הגנה מספקת על ציבור המשקיעים מושגת על ידי בחירה קפדנית של המחוקק ורשות ניירות ערך של בורסות בהן נמצאה הגנה המספקת תחליף ראוי להגנות מכוח הדין הישראלי, באופן שרק חברות בבורסות אלו רשאיות להירשם ברישום כפול למסחר בישראל. כך בענייננו, מצא המחוקק את חובות הדיווח השוטף בדין האמריקאי, הפיקוח האמריקאי על הדיווח השוטף, וכללי האחריות בקשר לחובות הדיווח השוטף המוטלים מכוח הדין האמריקאי, כמספקים הגנה ראויה לציבור המשקיעים גם בישראל. בהתאם חברה דואלית הנסחרת במקביל בבורסת ה-NASDAQ לא נדרשת, ככלל, לדרישות הדין הישראלי, הן במישור הדיווח והן במישור האחריות לדיווח.
2. ביקורת דוחות כספיים היא כאמור נדבך משלים בעל תוספת "אובייקטיבית" לדוחות הכספיים, ונועדה לבסס ולחזק את תוכנם ואת אמינותם.

בהתאם, מתכלית הסדר הרישום הכפול עולה כי ההגנה אותה מצא המחוקק הישראלי כראויה בדין האמריקאי בכל הקשור לחובות הדיווח של החברה כוללת גם את עבודת רואי החשבון המבקרים, לרבות כללי האחריות החלים עליהם, שהרי אלו מהווים חלק ממנגנוני הבטחת נאותות הדיווח לציבור.

1. מקום שכללי האחריות לפי הדין האמריקאי בנוגע לעבודת רואה החשבון המבקר נמצאו כאמור כמספקים הגנה ראויה, קביעה לפיה כללי האחריות החלים על רואי החשבון המבקרים יהיו לפי הדין הישראלי (ולא לפי הדין הזר) עומדת בניגוד לתכלית הסדר הרישום הכפול לעידוד הרישום למסחר על ידי הקטנת הנטל והצורך להידרש לשתי מערכות דינים במקביל.

אף על פי שלא מדובר בנטל "ישיר" על החברה אלא על רואי החשבון המבקרים שלה עקב החשיפה לכללי אחריות מכוח שתי מערכות דינים שונות, קיימת פגיעה מסוימת המהווה תמריץ שלילי להירשם למסחר כפול כתוצאה מהנטל ה"עקיף" העלול להיות מוטל על החברה משום כך. חשיפה למערכת דינים נוספת של כללי אחריות מצדם של רואי החשבון המבקרים היא בבחינת נטל ודרישה נוספת (לעומת המצב בו החברה נסחרת בארצות הברית בלבד), אשר לא מן הנמנע כי "יגולגלו" על החברה בדמות שכר טרחה גבוה יותר או בדרכים אחרות.

אכן, בענייננו מדובר במשרד רואה חשבון ישראלי אשר ממילא חשוף ומכיר היטב את כללי האחריות מכוח הדין הישראלי במסגרת עבודת הביקורת המתבצעת בחברות הנסחרות בישראל בלבד. ואולם, עצם המורכבות הנוספת שעשויה להידרש מכוח "חשיפה כפולה" לשתי מערכות דינים של אחריות בגין אותו הדיווח ובגין אותה עבודת הביקורת, היא הנטל הנוסף הנוצר.

מאחר ונטל זה אינו מתחייב שכן ההגנה הקיימת בדין הזר נמצאה כמספקת על ידי המחוקק הישראלי, יש להימנע ממנו בהתאם לתכלית הסדר הרישום הכפול.

1. יתר על כן, החלת כללי האחריות לפי הדין הישראלי על רואי החשבון המבקרים של חברות דואליות עלולה לתמרץ תביעות נגד רואי החשבון לפי הדין הישראלי מקום שכללי הדין הזר אינם מאפשרים או מקשים על קבלת התביעה. לאור הקושי בבירור שאלת אחריות רואי החשבון המבקרים מבלי לבחון את פעולות החברה ונושאי המשרה ביחס לאותם דיווחים – תאלץ החברה לקחת חלק (גם אם לא באופן ישיר), בעל כורכה, בהליך משפטי לפי הדין הישראלי מקום ש"שוחררה" מהליך משפטי בהתאם לדין הזר. כך למשל בענייננו אם ייקבע כי ההליך נגד החברה מכוח הדין הישראלי יסולק על הסף אך ההליך נגד רואי החשבון יימשך בהתאם לכללי האחריות הישראלים. המדובר בהכבדה על פעילות החברה הנובעת מהמעורבות בהליך ואי הודאות המשפטית הנגרמת עקב כך. הכבדה כאמור סותרת את תכלית הסדר הרישום הכפול.
2. אם כן, אין לייחס למחוקק כוונה לדבר בשני קולות סותרים העשויים לזרוע בלבול וחוסר ודאות בין כל הפועלים בשוק ההון בישראל, לבטח לא כאשר הוא פועל מתוך מגמה מוצהרת להקל עם תאגידים זרים ומקומיים להיסחר בזירת המסחר בישראל.

הסדר נורמטיבי שלם ואחיד

1. בהחלטה הקודמת קבעתי כי הפרדה בין כללי הדיווח לכללי האחריות בכל בנוגע לחובות הדיווח השוטף של החברה היא מלאכותית. לדידי, נימוק זה רלוונטי גם לעניין כללי הביקורת וכללי האחריות על הביקורת.

כללי הביקורת וכללי האחריות מהווים בכל שיטת משפט, אלו לצד אלו, את מארג הנורמות השלם לדרך פעולת רואי החשבון המבקרים והטלת אחריות במקרים המתאימים (ואני ער לכך שכללי הביקורת הם ברובם כללים והנחיות מקצועיים. יחד עם זאת, מדובר בכללים שנקבעו כחלק משיטת משפט מסוימת לאחר שנלקחו בחשבון כללי האחריות באותה שיטת משפט). כללים אלו מאזנים אחד את השני ומובילים יחדיו להגשמת תכלית מלאכת הביקורת המוטלת על רואה החשבון המבקר.

פגיעה ביחסי גומלין אלו, כך שכללי הביקורת יהיו על פי דין אחד וכללי האחריות בהתאם לדין שני, עלולה להוביל למערכת כללים שאינה מגשימה באופן המיטבי אף אחת ממערכות הדינים ואף להוביל לאי התאמה בין שני סוגי הכללים, כך שיווצר "יציר כלאיים"– תערובת דינים שאין בה את מכלול האיזונים הנורמטיביים של אף לא אחת משיטות המשפט בפני עצמה.

1. היבט נוסף הוא סתירות ואי התאמות העלולים להיווצר אם יחולו הסדרי אחריות מכוח דינים שונים על החברה ועל רואי החשבון שלה. הרשות התייחסה לכך בעמדתה בהליך זה [ההדגשות שלי, ח.כ.] –

"התנהלות ואחריות רואי החשבון לפי הדין הישראלי נעשית לפי מארג נורמות נרחב...אין זה סביר כי מארג נורמות זה 'יזלוג' להתנהלותה ודיווחיה של חברה הנדרשת לפעול בהתאם להוראות הדין הזר וסביבת נורמות אחרת".

מעבר לכך, קיים חשש לשונות שאינה רצויה בין אחריות אורגני החברה לאחריות רואי החשבון. דוגמה לכך היא ההליך שבענייננו. כאמור, הדין החל לעניין האחריות לחובות הדיווח השוטף של החברה (ושל נושאי המשרה של החברה) הוא הדין האמריקאי. אם ייקבע כי הדין הישראלי הוא החל לעניין אחריות רואי החשבון המבקרים, יווצר מצב בו סטנדרט האחריות האזרחי החל על רואי החשבון המבקרים של החברה הוא מחמיר מסטנדרט האחריות החל על נושאי המשרה של החברה (הדין האמריקאי דורש כאמור יסוד נפשי של "scienter" כדי להטיל על רואי החשבון המבקרים (ונושאי המשרה) אחריות בגין פרט מטעה בחוות דעתם, בעוד הדין הישראלי דורש "רשלנות" גרידא). "יציר כלאיים" נורמטיבי שכזה (בו סטנדרט האחריות הנדרש מרואי החשבון המבקרים שונה מסטנדרט האחריות הנדרש מהחברה ונושאי המשרה בחברה ואף מחמיר יותר) לא הוגדר בהקשר זה באף אחת משיטות המשפט.

1. גם בהיבט הדיוני עלול להיווצר קושי. לו ייקבע כי הדין הישראלי חל על כללי האחריות של רואי החשבון המבקרים – בגין אותה מסכת עובדתית ייאלץ בית המשפט, באותו הליך, לבחון את אחריות הנתבעים לפי שתי מערכות דינים שונות – אחריות החברה תבחן בהתאם לדין הזר ואילו אחריות רואי החשבון תבחן בהתאם לדין הישראלי. מדובר בעירוב לא אחיד באותו הליך ובגין אותה מסכת עובדתית, העלול להכביד על ניהול הדיון ולגרום לבזבוז משאבים שיפוטיים.
2. שיקולי מדיניות משפטית תומכים אף הם במסקנה כי הדין החל על אחריות רואי החשבון המבקרים של חברות דואליות הוא הדין הזר. אם ייקבע כי הדין החל הוא הישראלי, עלול הדבר לתמרץ הגשת תביעות בגין פרט מטעה בדיווחים כספים בחברות דואליות נגד רואי החשבון המבקרים של החברה בלבד (מאחר והטלת אחריות על רואי החשבון המבקרים לפי הדין הישראלי דורשת הוכחת "רשלנות" בלבד). תוצאה זו פחות סבירה בעיניי, מקום שהאחריות בנוגע לדיווחים הכספים מסורה בראש ובראשונה לחברה ולנושאי המשרה.

בנוסף, לשכת רואי החשבון הביעה חשש כי הדבר עלול להוביל להתייקרות בפרמיות הביטוח של רואי החשבון המבקרים כתוצאה מאי הודאות והסיכון הכלכלי, דבר שיוביל לפגיעה בפירמות רואי החשבון ועבודתם התקינה וכן להתייקרות שכר הטרחה. לטענת הלשכה, אף מדובר במעין "סבסוד" של פעולותיהם הרשלניות של נושאי המשרה של החברה, כאשר רואי החשבון ישמשו ככיס עמוק לתביעות. אינני פוסל טענה זו של לשכת רואי החשבון, ולטעמי יש לקחת גם אותה במכלול השיקולים (אם כי במשקל פחות).

1. מהאמור עולה כי שיקולי ודאות משפטית, אחידות דין וקוהרנטיות מובילים למסקנה כי הדין החל לעניין אחריות רואי החשבון המבקרים של החברה – הוא הדין האמריקאי.

אוסיף, כי לא מצאתי כל הצדקה לכך שבעניין אחריות רואי החשבון המבקרים של החברה יחול הדין הישראלי – זאת שעה שחובות הדיווח של החברה הן על בסיס הדין האמריקאי, האחריות המוטלת על החברה בעניין הפרת חובות הדיווח היא בהתאם לדין האמריקאי וכללי הביקורת החלים על רואי החשבון המבקרים אף הם בהתאם לדין האמריקאי.

1. לסיום, אעיר כי לאור המסקנות לגביי הדין החל על החברה ונושאי המשרה בחברה כפי שפורטו בהחלטה הקודמת, ולאור המסקנות לגביי הדין החל על רואי החשבון המבקרים של החברה בהחלטה זו, אני סבור כי מדובר בסוגיה עקרונית אשר ראוי שהמחוקק בישראל ייתן דעתו אליה ויפעל להסדיר נושאים אלו בחקיקה כדי להגביר את הודאות הנדרשת בעניין וכן לצורך תכלית תמרוץ חברות לרישום כפול.

סוף דבר

1. לאור כל האמור לעיל, הדין החל על רואי החשבון המבקרים של החברה בעניין האחריות לחוות דעתם שצורפה לדוחות הכספיים ועבודת הביקורת שבוצעה על ידם הוא הדין הזר, כלומר הדין האמריקאי.
2. כזכור, בהחלטה הקודמת קבעתי כי הדין החל על החברה בעניין האחריות להפרת חובות הדיווח השוטף המוטלות עליה הוא הדין אמריקאי.
3. המבקש לא התייחס במסגרת הבקשה לאישור לכללי האחריות לפי הדין האמריקאי, הן ביחס לדיווחי החברה והן ביחס לרואי החשבון המבקרים של החברה, ובפרט לא התייחס לקיומה של עילת תביעה לפי הדין האמריקאי כלפי מי מהמשיבים. המבקש אף לא צירף, כמתחייב, חוות דעת מתאימה המוכיחה את הדין האמריקאי בהקשר זה.

כפי שציינתי בהחלטה הקודמת, המבקש לאשר תובענה כייצוגית נדרש לבסס את טענותיו ולעמוד בנטל ראייתי מסוים, ובתוך זה להציג בטיעוניו ובראיותיו בסיס עובדתי ומשפטי התומך בתביעתו ומקים "אפשרות סבירה" שתביעתו תתקבל (ראו רע"א 3138/17 חברת דואר ישראל נ' אבו אל היג'א, פסקה 8 (8.8.2017); ע"א 7510/17 ברנדיס נ' בבילון בע"מ,  פסקה 21 (15.3.2017); ע"א 3489/09 מגדל חברה לביטוח נ' חברת צפוי מתכות עמק זבולון, פסקה 41 (11.04.2013)). בהתאם, על המבקש היה לפרט את עילות התביעה בהתאם לדין האמריקאי ולצרף חוות דעת להוכחת אותו הדין.

משלא עמד המבקש בנטל זה, אני מורה על מחיקת הבקשה לאישור.

1. המבקש יישא בהוצאות משפט ושכר טרחת עורכי דין בסך של 40,000 ש"ח למשיבים 1 ו-3-12 כולם יחד (החברה ונושאי המשרה) ובסך של 10,000 ש"ח למשיבים 2 (רואי החשבון המבקרים), ובסך הכול 50,000 ש"ח (הסכומים כוללים מע"מ). מצאתי לנכון לקבוע סכומים מתונים בהינתן העובדה שמדובר בסוגיות מורכבות ואף תקדימיות, וכן בהינתן בעובדה שמדובר בתובע ייצוגי שאין הצדקה לחייבו ברף הגבוה.

ניתנה היום, ה' אדר תשע"ח, 20 פברואר 2018, בהעדר הצדדים.