לפניי תובענה לחיוב הנתבעים בתשלום פיצוי לתובעת בגין הפסדיה בעסק מזון ותביעה שכנגד של בעלת זיכיון לחיוב הזכיינית בתשלום דמי זיכיון ופיצוי בגין פגיעה במוניטין.

כתב התביעה

1. התובעת טענה בכתב התביעה כי חפצה להשקיע בהקמת עסק כלשהו, ובמסגרת זו נוצר קשר בין בעלי התובעת, מר חיים כהן לבין מנהל המבקשת, מר ערן חדד, הוא הנתבע.

2. לטענת התובעת, הנתבע הציג עצמו כבעל רשת מסעדות לסושי ומזון אסיאתי בשם "סושימי" והציע לתובעת להתקשר עם חברה בבעלותו, נתבעת 1, שהיא הבעלים של רשת מסעדות "סושימי" בישראל, בין היתר, בקניונים הגדולים בארץ, כגון בקניון עזריאלי בתל אביב. ההתקשרות הייתה לפתיחת דוכן מסעדת סושי של "רשת סושימי" של הנתבע, בקניון עזריאלי מודיעין.

3. התובעת טענה כי מצגי הנתבעים כללו מתן אפשרות לשכירות לטווח רחוק, הכללה ברשת מסעדות, ליווי מקצועי, הבאת שפים והוזלת עלויות, הצגת תכנית עסקית והגדלת מחזור המכירות.

4. התובעת טענה כי בהתאם להתחייבויות הנתבע, בתאריך 30.5.2011 נחתם הסכם הזיכיון בין התובעת לבין הנתבעת וכי הזיכיון ניתן לתקופה של 10 שנים ממועד מסירת הדוכן לתובעת.

5. לטענת התובעת, בפרק זמן קצר מאד בתחילת הדרך, הנתבע לא עשה דבר מן האמור לעיל, והנתבעים לא סייעו, ולא התכוונו למתג את סניפי פיקנסין כסושימי ואינם מתכוונים להקים רשת. אולם,

למרות זאת שילמה התובעת מדי חודש את התשלום שנדרש, שכן הנתבע המשיך והתחייב מדי חודש כי יעמוד בהבטחותיו והתובעת נתנה בו אמון, עד אשר הבינה כי הוא מוליך אותה שולל וכי התברר לה שמדובר במצג שווא שכן אין רשת, אין סימן רשום והמסעדה היחידה הינה רק הדוכן הבודד של התובעת בקניון מודיעין ולכן חדלה מלשלם.

6. התובעת טענה כי הנתבעת הגישה כנגדה תביעה כספית בגין אי תשלום דמי הזיכיון ותשלומים נוספים וכי התובעת הגישה תביעה כספית שכנגד בגין נזקיה עד אותו מועד (חודש דצמבר 2012). התביעות נדונו בבית משפט השלום בתל אביב, בת.א. 23018-11-12 ובהסכמת הצדדים הועברה המחלוקת על פי כתבי הטענות לבורר דן יחיד עו"ד מרדכי גלוסקא (להלן: "הבורר"). לאחר שמיעת הראיות וסיכומים ניתן פסק הבוררות, אשר, בהסכמת הצדדים, אושר על ידי בית המשפט.

7. התובעת טוענת כי הבורר דחה לחלוטין את כל תביעות הנתבעים ומנגד קיבל את תביעת התובעת לגבי החזר התשלום בגין מוניטין ( 100,000 ₪ בצירוף מע"מ).

8. התובעת טענה כי כבר בתאריך 28.7.15 הודיעה הנתבעת באמצעות ב"כ על ביטול הסכם הזכיינות ועל אי הארכת תקופת השכירות מול קניון מודיעין. לטענתה, בשל הפרה יסודית מצד התובעת. התובעת טענה כי הודיעה לנתבעים כי עליהם לכבד החוזה שכן על פי פסק הבורר מי שהפר החוזה הם הנתבעים ולא התובעת.

9. התובעת טענה כי כתוצאה ממעשי הנתבעים ומחדליהם נגרמו לתובעת נזקים כספיים כבדים, אותם ביססה על שתי חוו"ד מטעמה בסך של 2,175,840 ₪ ובצירוף מע"מ 2,545,733 ₪ ולצורכי אגרה תבעה סך של 1,355,840 ₪.

כתב ההגנה

10. הנתבעים טענו כי יש להורות על סילוק התביעה על הסף כנגד הנתבע 2 שכן אין כל נסיבה מיוחדת אשר תצדיק עילת הרמת מסך ואף לא הטלת אחריות אישית על הנתבע, משום שהסכם הזיכיון נכרת בין הנתבעת לבין התובעת ואין בהסכם כל התחייבות אישית שנוטל הנתבע בשם החברה.

11. הנתבעים טענו כי היה ברור לתובעת כי רשת סושימי הינה בהקמה וכי הסניף אותו תפעיל התובעת בדוכן בקניון במודיעין יהיה "ספינת הדגל" של הרשת שעתידה לקום, וכי עשו כל שלאל ידם על מנת ללוות עסקית את התובעת במסגרת הסכם הזכיינות על יסוד ידע ומסורת שרכשה הודות לניסיון רב שנים בהפעלת רשם המסעדות "פיקנסין". הנתבעים טענו כי מעולם לא הבטיחו כי בכוונתם להפוך את רשת המסעדות "פיקנסין" לחלק מהרשת "סושימי".

12. הנתבעים טענו כי לנוכח קשרים עסקיים ארוכי טווח בין הנתבעת לבין בעלת הקניון במודיעין, התובעת נהנתה מתנאי שכירות מיטביים במסגרת הסכם שכירות לעשר שנים שנכרת בין בעלת הקניון לבין הנתבעת וכי תוקפו של הסכם הזכיינות הותנה בהסכם השכירות שנחתם קודם לכן.

13. הנתבעת הדגישה כי התובעת הייתה מיוצגת במהלך המשא ומתן לחתימת ההסכם ע"י עו"ד וכי בהסכם הצהירה כי תנהל הזיכיון והמושכר על אחריותה הבלעדית וחשבונה. עוד נטען כי הנתבעת העמידה לטובת התובעת שני עובדי מטבח, אולם, כאשר אחד מהם פוטר, התובעת השתהתה במשך חצי שנה בטרם פנתה אליה בעניין זה. כמו כן נטען שהטענה בעניין השפים נדונה לפני הבורר ונדחתה.

14. כמו כן, נדחתה הטענה כי התובעת לא נהנתה מהוזלת עלויות וכי הנתבעת התחייבה לשאת בעלויות הרחבת המטבח.

15. הנתבעים טענו כי התובעת הפרה את הסכם הזכיינות ובשלב מסוים הפסיקה לשלם לנתבעת כספים ולכן שני הצדדים הגישו תביעות זה כנגד זה ובהסכמה העבירו המחלוקת להכרעת בורר שפסק לגבי טענות שונות, אך קבע כי לא הכריע לגבי מלוא היקף הנזק.

16. הנתבעים טענו כי הבורר קבע כי התובעת נכנסה לעסקה ביודעה שמצגי הנתבעת לגבי הקמת רשת אינם נכונים וכי הוסכם בין הצדדים כי יש למצוא פתרון למערכת ההתחייבויות בין הצדדים שנוגע להסכם הזיכיון בשים לב לעובדה שפסק הבורר לא הכריע במחלוקת. לכן, התקיימה פגישה בין הצדדים שבה סיכמו הצדדים כי יהיה נכון להביא את הסכם הזכיינות לידי סיום, כשכל צד שומר על טענותיו, וכי הנתבע יפנה להנהלת הקניון ויסדיר את סיום הסכם השכירות כך שיתאפשר לתובעת לפעול בצורה עצמאית מול הקניון ולקבל את ההחלטות בנוגע להמשך החזקת הדוכן מול הקניון באופן עצמאי.

17. הנתבעים הוסיפו וטענו כי הוסבר בפגישה ששחרורה של הנתבעת מהסכם השכירות כפוף לחתימה על כתב וויתור וכי יש גם סיכון שעל התובעת לקחתו והוא כי הקניון יעדיף שוכר אחר על פני התובעת, ומר כהן, מנהל התובעת, הבהיר כי איננו חושש מסיכון זה לאור שיחות שניהל עם הנהלת הקניון.

18. הנתבעים טענו כי עקב חוסר שיתוף פעולה מצד התובעת, הנתבעת הודיע ביום 28.7.15 על ביטול ההסכם עקב הפרתו היסודית ע"י התובעת עקב אי תשלום דמי הזיכיון ואי שיתוף פעולה בכל הנוגע להסדרת המשך ההחזקה בדוכן מול הנהלת הקניון.

19. ביום 21.9.15 הודיעה התובעת על כוונה לפנות את המושכר ביום 15.10.15. בעקבות כך, הודיע ב"כ הנתבעת כי הואילה לחתום, בעקבות הודעת הפינוי, על כתב וויתור כפי שדרשה הנהלת הקניון.

20. הנתבעים טענו כי בחוו"ד שצורפה ע"י התובעת הוצגו תחשיבים מופרכים בשים לב לעובדה כי העסק לפי נתונים שהוצגו ע"י התובעת עצמה היה עסק מפסיד.

21. הנתבעים טענו כי מכל סכום שיושת עליהם יש להורות על קיזוז סכומי הנזק שנגרמו לנתבעת אשר אותם תובעת בכתב תביעה שכנגד.

כתב תשובה

22. התובעת הגישה כתב תשובה בו טענה כי פסק הבורר כלל לא עסק באחריותו של הנתבע ולעומת זאת לעניין טענת הקיזוז שמעלה הנתבעת, זו נדונה והוכרעה ע"י הבורר שקבע כי הנתבעת אינה זכאית לדמי זיכיון בהעדר רשת. כמו כן נטען שחישוב שווי דמי הזיכיון מוטעה.

23. התובעת דחתה גם הטענה להשתק פלוגתא לגבי ייקור עלויות שכר בגין העסקת שפים אסיאתיים.

24. התובעת טענה להשתק פלוגתא מכוח הכרעת הבורר גם לגבי טענת הנתבעת לפגיעה במוניטין שכן הבורר קבע כי התובעת ביקשה לרכוש מוניטין של חברת סושימי ולא של פיקנסין.

25. התובעת דחתה הטענה כי הייתה מיוצגת וטענה כי נעזרה בעורך דין חבר משפחה.

כתב התביעה שכנגד

26. הנתבעת הגישה כתב תביעה שכנגד על סך של 1,366,196 ₪ נגד התובעת בו נטען כי הנתבעת שכנגד פיגרה בתשלומי התמלוגים, ולאחר תקופה מתחילת ההסכם, נמנעה מלדווח כלל על הכנסותיה והפסיקה לשלם את דמי התגמולים על פי ההסכם.

27. בנוסף, נטען כי הנתבעת שכנגד הפרה את ההסכם מול הקניון בין היתר באי עמידה בתשלומי השכירות מול הקניון. התובעת שכנגד טענה כי הנתבעת שכנגד זלזלה בניהול הדוכן, בלבוש העובדים, כאשר מסירותה ונאמנותה הוטלו בספק והכל תוך כדי פגיעה בשמה הטוב של התובעת שכנגד, ופגיעה ביחסים שלה עם הנהלת הקניון.

28. עוד נטען כי הנתבעת שכנגד לא פתחה את המושכר בזמני הפעילות עליהם התחייבה וכי המושכר היה במצב מוזנח ולא אסתטי, שכן מנהל התובעת שכנגד, ערן חדד, ננזף וקיבל תלונות בעניין זה מצד הנהלת הקניון בדרישה כי יעשה סדר בדוכן.

29. התובעת שכנגד טענה כי רשלנותה של הנתבעת שכנגד באה לידי ביטוי באי דאגה להיתרים לעובדים זרים שהעסיקה, וכן לאי הבאת עובדים מקצועיים אשר יכינו את המנות באיכות הדרושה לניהול העסק.

30. התובעת שכנגד חילקה את נזקיה עקב אובדן רווחים ל -2 תקופות, האחת לשנים 2013-10/2015 – והשנייה, התקופה הנוספת בה הפעילה הנתבעת שכנגד את הדוכן, שלא נדונה בהכרעת הבורר, בין השנים 2015 ועד שנת 2021, התקופה שבה היה אמור להתקיים ההסכם לו הייתה הנתבעת שכנגד עומדת בתנאי ההסכם.

31. בנוסף, התובעת שכנגד טענה כי היא זכאית לפיצוי בגין פגיעה במוניטין.

כתב הגנה שכנגד

32. הנתבעת שכנגד חזרה בכתב ההגנה שכנגד על טענותיה בכתב התביעה ובכתב התשובה.

הדיון הראשון

33. ביום 8.1.17 התקיים הדיון הראשון ובו נדונה האפשרות להעביר המחלוקות להכרעת בורר כפי שהועברו להכרעה מחלוקות קודמות.

הדיון השני

34. ביום 16.1.17 התקיים הדיון השני בו נדונה האפשרות למנות מומחה מטעם בימ"ש.

מינוי מומחה מטעם בימ"ש

35. לאחר שמיעת עמדתם של הצדדים בעניין מינוי מומחה, בימ"ש מינה ביום 19.3.17 רו"ח בועז יפעת כמומחה מטעמו.

הגשת חו"ד של המומחה מטעם בימ"ש

35. ביום 4.7.17 המומחה מטעם בימ"ש הגיש חוו"ד מטעמו.

הדיון השלישי

36. ביום 18.7.18 התקיים הדיון השלישי ובו החל דיון בבקשת התובעת לפסילת חוו"ד שהגיש המומחה מטעם בימ"ש, בקשה שהוגשה בסמוך לדיון, ונקצב לנתבעים פרק זמן להגשת תשובתם לבקשה.

הדיון הרביעי

37. ביום 15.10.17 התקיים הדיון הרביעי ובו ניתן תוקף של החלטה להסכמת הצדדים לפיה הבקשה לפסילת חוו"ד תישאר על כנה ויינתן צו להגשת ראיות.

הגשת ראיות

38. התובעת והנתבעת שכנגד הגישה ראיותיה ביום 3.12.17 והנתבעים והתובעת שכנגד ביום 15.1.18.

הדיון החמישי

39. ביום 8.2.18 התקיים הדיון החמישי בו נדחתה בקשת התובעת להגיש תצהיר משלים והחל דיון בבקשת התובעת להורות לעד מטעם הקניון להתייצב עם מסמכים.

הדיון השישי

40. ביום 12.3.18 התקיים הדיון השישי בו נקבעו מועדים לשמיעת ראיות ונקצבו זמני חקירה.

הדיון השביעי

41. ביום 13.5.18 התקיים הדיון השביעי בו נחקרו המומחה מטעם בימ"ש ומר חיים כהן מטעם התובעת והנתבעת שכנגד.

הדיון השמיני

42. ביום 29.5.18 התקיים הדיון השמיני בו נחקרו ה"ה ניב כהן ונתנאל כהן מטעם התובעת והנתבעת שכנגד ומר ערן חדד מטעם הנתבעים והתובעת שכנגד. לאחר הדיון בימ"ש קבע כי הדיון לא יפוצל כבקשת התובעת באופן שבו תחילה יכריע בימ"ש בבקשה לפסול חוו"ד של המומחה מטעם בימ"ש וכי הצדדים יתייחסו בסיכומיהם לסוגיה זו ולסוגיית הקושי שנוצר עקב הכרעה במחלוקת בין הצדדים ע"י בורר.

סיכומי התובעת והנתבעת שכנגד

43. התובעת טענה בסיכומיה כי הוכח שמצגי הנתבעת במו"מ כללו התחייבות לגבי הקמת רשת מסעדות סושי, בעלות בסימן מסחרי ומתן "מטריה של ליווי והגנה לכל תקופת הזיכיון". עוד נטען כי הוכח שהתחייבויות הנתבעים ל"פוטנציאל עסקי ורווחי גבוה" מעוגנות בנספחים א' ו – ב' לתצהיר.

התובעת טענה כי התחייבויות שונות על פי ההסכם לא קוימו, לרבות ה"תכנית העסקית", הוא תוכן נספח ב' וההתחייבות להקמת רשת.

התובעת טענה כי בבוררות נדונו "נזקים והפסדים כלכליים עד למועד הגשת התביעות" בנובמבר 2012 וכי בפסק הבורר נקבעו ממצאים שמשמיטים הקרקע תחת רוב טענות הנתבעים, לרבות לעניין העדר רשת ומכאן גם נדחתה הטענה לפגיעה במוניטין.

התובעת טענה כי למרות שהבורר קבע אחריות משותפת לכשל הניהולי, יש לפרש מסקנת הבורר כך ש"לו היה הנתבע מקיים התחייבותו בהקמת הרשת וליווי שוטף, היה ניתן הסיוע בניהול הדוכן וההפסדים היו נמנעים !".

התובעת טענה כי לאחר מתן הכרעת הבורר, הנתבעת ביטלה ההסכם שלא כדין ולכן היא זכאית לפיצוי בגין כך שלא ניתנה לה הזדמנות להצליח (סעיף 23).

התובעת ייחדה סעיפים 24 עד 33 מסיכומיה לדיון בתשתית העובדתית שקדמה להגשת התביעות הקודמות.

ביחס לביטול הסכם הזיכיון, נטען כי לא היה כדין ועקב אי חידוש הסכם השכירות עם הקניון, בעלת הקניון הודיעה לתובעת שעליה לפנות לאלתר הדוכן.

ביחס לחישוב הנזק נטען כי המומחה מטעם בימ"ש חרג מסמכותו כאשר לא ביסס תחשיביו על נספח ב' (סעיף 38 לסיכומיה) וטעה כאשר קבע כי לא הוכחה הסיבה לנזק/הפסד למרות "ההשפעה הרבה על הרווחיות" עקב אי אספקת עובדים ישראליים (סעיף 43 לסיכומיה). התובעת מנתה כשלים שונים בחוו"ד ושבה וביקשה לפסול חוו"ד, או להורות למומחה להכין חישוב נזק לגבי התקופה שמיום פינוי הדוכן ועד מועד סוף תקופת הזיכיון.

התובעת עמדה על התביעה נגד הנתבע בגין מעשיו ומחדליו האישיים כלפי התובעת.

סיכומי הנתבעים והתובעת שכנגד

44. הנתבעים והתובעת שכנגד טענו בסיכומיהם כי התובעת נכשלה למרות סיוע רב שקיבלה, כפי שקורה לעיתים לסניפי רשת שנקלעים למשבר ונאלצים לסגור פעילותם. עוד נטען כי הודות לסיוע ולליווי שקיבלה התובעת היא הצליחה להעמיד מחזורים של מאות אלפי ₪ בשנה ויותר, אולם, תחת לגמול לנתבעת על הסיוע, היא החליטה על דעת עצמה, כשבעה חודשים לאחר ששילמה דמי זיכיון, להפסיק לחלוטין לשלמם בתואנה להפרה, "בשעה שהנתבעת ערבה לפעילותה של התובעת ונושאת בחבות המשפטית מול הקניון".

עוד נטען, כי תחת לבקש אכיפה, או ביטול, התובעת המשיכה להחזיק בדוכן, ללא תשלום לנתבעת, במשך ארבע שנים. זאת למרות שהנתבעת ניסתה להגיע להבנה שתאפשר לתובעת "להתנהל ישירות מול הקניון בדבר המשך ההחזקה בדוכן (לבדה) ושחרורה של הנתבעת מערבויות עבור התובעת לקניון. רק לאחר שהקניון לא הסכים להמשך הישארותה של התובעת בקניון (ככל הנראה לאור אופן ההתנהלות הלא תקין של התובעת והמוניטין הרע שצברה אצל הנהלת הקניון) פתאום נזכרה התובעת באיחור של שלוש וחצי שנים !! – כי הנתבעת הפרה את ההסכם כלפיה".

עוד נטען, כי התובעת מבקשת רווחים עתידיים למרות שבכל ארבע שנות פעילותה צברה הפסדים עקב כשל בניהול, תוך שהיא מסתירה כי הייתה מיוצגת במו"מ לקראת כריתת ההסכם ע"י עו"ד וכי יש לדחות הטענה לפיה הנתבעים התחייבו למילוי התחזיות שנזכרו ב"תכנית העסקית".

הנתבע שב וביקש לדחות התביעה נגדו בהיותה נעדרת עילה ו/או יריבות.

לגבי התביעה שכנגד נטען כי שמה הטוב והמוניטין של התובעת נפגע קשות.

סיכומי תשובה

45. התובעת והנתבעת שכנגד טענה בסיכומי התשובה כי "סיכומי הנתבעים עוסקים ברובם במה שכבר היה בהליך הבוררות ונבלע והוכרע בו" וכי אין התייחסות לאי מימוש ההסכם. עוד נטען כי עקב הותרת הנתבעת לבד במערכה נגרם לה "נזק עצום ולכל הפחות הפסדים שאותם כימת המומחה (743,609 ₪)" וכי "יש לפסוק לפחות זאת לתובעת. המחלוקת העיקרית מול המומחה היא עם קביעתו ביחס להפסדים לעתיד".

דיון והכרעה

46. בין הצדדים נכרת ביום 30.5.11 הסכם זיכיון לפיו התובעת תפעיל עסק לממכר מזון אסיאתי בדוכן ששכרה הנתבעת בקניון במודיעין.

47. המחלוקת בין הצדדים קמה לאחר שהעסק לא הניב לתובעת התוצאות העסקיות המקוות. תחילה פיגרה בתשלום דמי הזיכיון ולאחר כשנה (ראה סעיף 12 לסיכומי התובעת) הפסיקה לשלמם כלל ושני הצדדים הגישו תובענות הדדיות בת.א. 23018-11-12 שהועברו להכרעת בורר.

48. הבורר פרסם הכרעתו ביום 31.5.15 , דהיינו, בחלוף ארבע שנים ממועד כריתת ההסכם. הבורר קבע כלהלן:

במועד כריתת הסכם הזכיינות לא הייתה רשת וגם לא נוצרה בהמשך ולמרות שקבע כי בעלי התובעת ידעו שאין רשת, אלא יש כוונה להקים רשת, חייב הנתבעת להשיב לתובעת הסך של 100,000 ₪ בתוספת מע"מ ששולם עבור מוניטין.

הבורר קבע בסעיף 32 להכרעתו כי הנתבע אחראי ל"הטעייה ביודעין" ומנגד קבע שבעלי התובעת "אחראים בהימנעותם מבדיקה מעמיקה". בסעיף 28 פרט הבורר וציין כי "לפתחו של חדד רובצת חטאת ההטעיה אך לכהן אחריות לא מעטה בכך שנכנסו ביודעין למצב שאיננו קיים בפועל. אכן חדד הטעה בכתבו שרשת סושימי קיימת ואולם כהן יכלו על נקלה לבדוק את נכונות המצג הזה".

בסעיף 23 קבע הבורר כי לא היה בידה של הנתבעת לזכות התובעת שכן לא היה לה כל ידע מזכה בתחום וכי "עבור חדד ה"ה כהן היוו בבחינת שפן ניסיונות שהרי לא היה לו כל ניסיון בתחום הזכיינות".

הבורר קבע כי לגבי הכשל בניהול הדוכן האחריות משותפת.

49. לאחר מתן הכרעת הבורר, ההסכם בוטל ע"י הנתבעת והתובעת פינתה המושכר. התובעת הגישה התביעה כאן בטענה כי ההסכם בוטל לאחר מתן הכרעת הבורר שלא כדין וכי הנתבעים גרמו לה לנזקים כספיים. הנתבעת הגישה כתב הגנה ותביעה שכנגד תוך שהיא מעלה טענות לחבות של התובעת הן כטענות תביעה והן כטענות לקיזוז בשל אי תשלום דמי הזיכיון ופגיעה במוניטין שלה.

50. שני הצדדים מתבססים על פסק הבורר לגבי חלק מטענותיהם וטוענים להשתק פלוגתא כנגד טענות הצד השני. הצדדים חולקים זה על זה לעניין התקיימות השתק פלוגתא, ככל שתחולת ההשתק אינה משרתת עניינו של מי מהצדדים. שני הצדדים בדעה כי מחלוקות שלא הוכרעו לטעמם, ע"י הבורר, מן הדין כי בימ"ש זה יכריע בהן.

51. חוו"ד של המומחה מטעם בימ"ש לא נשאה חן בעיני התובעת ובקשתה לפסול חוו"ד נותרה תלויה ועומדת.

52. על בימ"ש להכריע במחלוקות שלהלן:

האם הגשת התביעות שנמסרו להכרעת הבורר יוצרת מעשה בי דין המשתיק לא רק טענה שנטענה, אלא גם בגין טענה שלא נטענה ?

האם לאחר מתן הכרעת הבורר, ההסכם בוטל ע"י הנתבעת כדין ?

האם יש מקום לחייב מי מהצדדים בפיצוי עקב ביטול ההסכם, לאחר מתן פסק הדין של הבורר ?

האם יש לפסול חוו"ד של המומחה מטעם בימ"ש, או להורות לו לערוך חישובים נוספים ?

האם לנתבע חבות למעשים או מחדלים כלפי התובעת ?

האם הגשת התביעות שנמסרו להכרעת הבורר יוצרת מעשה בי דין המשתיק לא רק טענה שנטענה, אלא גם בגין טענה שלא נטענה ?

53. עקב העובדה שכיותר משנה לאחר חתימת הסכם הזיכיון, שני הצדדים הגישו תביעות שהוכרעו ע"י בורר ואשר הכרעתו אושרה ע"י בימ"ש, יש להידרש תחילה למשמעות הגשת אותן תביעות לגבי עניינם של הצדדים שחלק מהמחלוקות שהיו בידיעתם לפני הגשת התביעות הקודמות, יידונו מחדש ויוכרעו ע"י מותב זה.

54. בע"א 49013-02-15 ארדמן נ' ויינברג ריכז בימ"ש המחוזי בתל אביב יפו (ע"י כבוד השופט ברנר) הפסיקה בעניין זה כלהלן:

"התובע חייב לרכז בכתב התביעה את כל העובדות הנוגעות למעשה או לעיסקה שהולידו תובענתו, ומעשה בית דין משתיק גם טענה שלא נטענה. ... חובתו של התובע לרכז בכתב התביעה את כל הפרטים ... היא הנותנת, שפסק הדין משתיק תביעה חדשה הנובעת מהמעשה או מהעיסקה ששימשו יסוד לתביעה הראשונה. עילה לענין מעשה בית דין רחבה יותר מאשר עילה לענין הדיון בתובענה" (י' זוסמן, סדרי הדין האזרחי מהדורה שביעית ע' 347).

על הרציונל העומד בבסיס הכלל, ועל החובה המוטלת על בעל דין לרכז את טענותיו בהליך אחד, עמד בית המשפט בע"א 1650/00 מרדכי זיסר נ' משרד הבינוי והשיכון ואח' פ"ד נז(5), 166 ,עמ' 183-184 (2003):

"הרציונל לכלל השתק העילה טמון באינטרס למנוע הטרדתו של בעל דין להתדיין שוב בענין שכבר נדון והוכרע או שניתנה הזדמנות לבעל הדין להעמידו לדיון ולהכרעה במסגרת התובענה הראשונה וכן באינטרס הציבור למנוע עומס יתר על מערכת השיפוט בהתדיינות בענינים שכבר נדונו ... אמת המבחן לשאלה אם קיימת זהות עילות בין שתי תובענות איננה בבחינה פרטנית של שני כתבי התביעה זה מול זה, אלא בבחינה רחבה יותר של השאלה האם מדובר בשתי התדיינויות באותו ענין עצמו, ומקום שהתובע יכול היה לרכז את כל העובדות ואת כל הטענות - ואלה שבתובענה החדשה בכלל זה - במסגרת ההתדיינות הראשונה, תיחשבנה שתי התובענות כבעלות עילות זהות."

ראה גם ע"א 8/83 דן גורדון ואח' נ' כפר מונאש - מושב עובדים פ"ד לח(4), 797, 802-803 (1985):

" אשר לזהות העילה; אכן, כתבי הטענות בפני הבורר ובפני הדרגה הראשונה בענייננו אינם זהים, אולם, מבחינה מהותית, מתייחסים שני ההליכים לאותה מסכת עובדתית, לאותן פעולות של ועד האגודה, אשר לטענת המערערים היו בלתי חוקיות. יתרה מזו: משהגישו המערערים תביעתם בפני הבורר, הם יכלו, וגם היו חייבים, לרכז בתביעתם זו את כל מסכת העובדות והטענות. למעשה ובפועל נפרשה היריעה כולה בפני הבורר על-פי התביעה והתביעה שכנגד. ... שורש המחלוקת, כפי שזו צפה ועלתה, נדונה והוכרעה בפני הבורר ... ניסיונם של המערערים להצביע על שוני בעילות יוצר הפרדה מלאכותית."

וכן ראה ע"א 7853/02 מיכל דוידי נ' חברת מצפה אבו טור בע"מ פ"ד נח (5) 681 (פורסם בנבו, 02.06.2004)."

55. לנוכח האמור לעיל, על בימ"ש לבדוק האם ניסיון הצדדים להצביע על שוני בעילות בין עילות התביעות הקודמות לבין התביעות הנוכחיות, יצר הפרדה מלאכותית.

56. כאמור לעיל, התביעות הקודמות שנמסרו להכרעת הבורר, הוגשו בנובמבר 2012, שעה שההסכם נכרת במאי 2011, שנה וחצי קודם לכן, ומבחינה מהותית, רק נסיבה אחת השתנתה באופן מהותי והיא ביטול ההסכם ע"י הנתבעת.

57. הנתבעת כאן, היא שהגישה בסבב הגשת התביעות הקודמות, ראשונה תביעתה, ובה ביקשה הסעדים שלהלן (ראה סעיף 48 לפסק הבורר):

א. דמי זיכיון עד הגשת התביעה.

ב. פיצוי מוסכם ופגיעה בשם הטוב בסך של 40,000 ₪.

ג. הפסדי השתכרות עתידיים בסך של 50,000 ₪.

ד. עוגמת נפש בסך של 40,000 ₪.

58. התובעת כאן הגישה בסבב הקודם תביעה שכנגד בה ביקשה הסעדים שלהלן (סעיף 49 לפסק הבורר):

א. החזר תשלום עבור המוניטין בסך של 100,000 ₪ בתוספת מע"מ.

ב. הפסדים בגין העסקת שפים מומחים בסך של 248,113 ₪ (הפרש בין מה שנצפה מלכתחילה למה שולם בפועל)

ג. הפסדים בגין מטבח שלא ניתן לעשות בו שימוש בסך של 40,452 ₪.

ד. הפסד רווח לאור העובדה שאי אפשר לנהל עסק של מוקפצים – 600,000 ₪.

ה. לחילופין, פיצוי מוסכם בסך של 40,000 ₪.

59. הבורר הדגיש שמי מהצדדים לא ביקש ביטול ההסכם. ראה סעיפים 11 ו – 71 לפסק הבורר ובמיוחד בסעיפים 39 ו - 47 בהם הבורר תמה מדוע לא התבקש ביטול לנוכח ההפרות הבוטות הנטענות. בסעיף 71 הבורר מציין שהועלתה במרומז טענת ביטול ע"י מר כהן באומרו כי "היה עוזב את העסק היום". באותו סעיף, 71, הבורר קבע כי גם לא התבקש להורות על אכיפה, אלא פיצוי כספי בלבד.

60. לנוכח העובדה שהצדדים בחרו בסבב הנוכחי בעת הגשת כתבי הטענות וחקירת העדים להידרש גם למעשים ומחדלים נטענים שהתרחשו והיו ידועים להם עוד לפני הגשת התביעות הקודמות, בימ"ש הורה להם להתייחס לקושי זה בעת הגשת סיכומיהם.

61. התובעת טענה בסעיף 52 לסיכומיה כי העניין לא עלה קודם לכן וכי "התביעה הקודמת נתחמה עד סוף /שנת 2012. נזקי התובעת ממועד זה ואילך כמובן לא היו יכולים להיות חלק ממנה". עוד נטען כי "תביעה זו באה לעולם עקב הפרה שלא כדין של ההסכם ע"י הנתבעים בבטלם את ההסכם, ביטול זה בא לעולם רק אחרי וכתוצאה מפסק הבוררות, על כן בדין הוגשה תביעה זו. ההשפעה שיש לפסק הבוררות הוא כמובן על השתקי הפלוגתא ואלה פורטו לעיל".

62. התובעת שכנגד לא מצאה להתייחס באופן מפורש להערתו של בימ"ש בעניין הקושי האמור לעיל, לרבות בסעיף 33 לסיכומיה שאמור היה לסכם טענותיה לעניין כתב התביעה שכנגד.

63. אין בידי לקבל הטענה לפיה התובעת זכאית לתחם הדיון בנזקים לפי מועד הגשת התובענה ללא שביקשה או קיבלה היתר לפיצול סעדים לגבי עילות שהיו בידיעתה במועד הגשת התובענה. זאת להבדיל, מהעילה החדשה שנולדה לאחר הגשת התובענות הקודמות והיא הטענה לביטול ההסכם שלא כדין.

64. הבורר ציין בפסק דינו כי לא הכריע בכל המחלוקות ולעניין זה ראה סעיף 10 וסעיף 71 לפסק הבורר. נראה שהצדדים פרשו קביעה זו כמסמיכה אותם כביכול להעלות לראשונה טענות לגבי תשתית עובדתית שהייתה בידיעתם בעת שהגישו התביעות הקודמות, או לשוב ולהעלות טענות שהובאו לפני הבורר והוא לא הכריע בהן.

65. אין בידי לקבל טענת הצדדים לגבי חלק מהסוגיות בהן דן הבורר, כי אם הבורר לא הכריע בהן, אזי נפתחה הדרך להגיש תביעה חדשה וכי בימ"ש זה נדרש כביכול להיכנס בנעלי הבורר ולהכריע במחלוקות שלטעמם של מי מהצדדים, לא ניתנה בהן הכרעה.

66. אם מי מהצדדים לא העלה טענה בעניין שהיה בידיעתו, כגון לגבי מצגים שלאחר שנה וחצי ממועד כריתת ההסכם, היה אמור לדעת שאין בהם אמת, אזי, אין לו, אלא להלין על עצמו, על כך שלא העלה טענות אלה בסבב הקודם של הגשת התביעות. אין מקום להעלותן לראשונה בסבב הגשת תביעות נוסף.

67. אם צד לא העמיד תשתית עובדתית מספקת להוכחת עילת תביעה ונזק בעת הגשת התובענה הקודמת, אזי היה עליו לשקול למחוק התביעה הקודמת ולהגישה מחדש לפני מתן הכרעת הבורר. מחדל אותו צד להעמיד תשתית ראויה לקיום עילה והוכחת קיום נזק והיקפו, אינו מכשיר הדרך להגשת תובענה זו באמתלה שהבורר קבע כי אין לפניו תשתית עובדתית מספקת.

68. מכאן שיש לבחון כל אחת ואחת מטענות הצדדים בתביעות שהוגשו לפניי לאחר הגשת התביעות הקודמות, ולקבוע האם הצדדים מנועים מהעלאת טענות אלה מרגע שלא העלו אותן בתביעות הקודמות, או העלו וניתנו הכרעות, או לא ניתנו הכרעות המשרתות עניינו של מי מהצדדים.

האם מצגי הנתבעים בעת ניהול המו"מ כללו הצגת תכנית עסקית והבטחה להגדלת מחזור המכירות שעליהם התבססה התובעת והאם המצג היה מצג שווא ?

69. התובעת טענה בכתב התביעה כי הנתבע הציג בפניה "תכנית עסקית" שבה צוין במפורש כי עלות העסקת שני שפים, לשתי משמרות (בוקר וערב) תהיה כ - 13,000 ₪. עוד התחייב הנתבע לטפל, על חשבונו בארגון המטבח לצורך הכנת מאכלים מוקפצים ותפריט משלוחים, דבר שלדבריו יגדיל את מחזור המכירות של המסעדה. התובעת טענה כי נסמכה לחלוטין על המצגים שהציג בפניה הנתבע.

70. התובעת ציינה כי בפגישה נוספת שנערכה אחרי חתימת הסכם הזיכיון, שבו והדגישו הנתבעים את מחויבותם לתובעת ובין היתר התחייבותם להכנת מטבח המזון המוקפץ ותפריט המשלוחים, הרחבת המטבח על חשבונם לשם הגדלת התפריט למזון מוקפץ ומשלוחים, הגשת תכניות רישוי למשרד הבריאות, עריכת תכנית אדריכלית מעודכנת, ביצוע תוספת בינוי, והוצאת רישיון עסק מתאים לדוכן בגין תפריט המוקפצים.

71. הנתבעים טענו בכתב הגנתם כי הנתבעת הינה חברה פרטית ובעלים של רשת למזון סיני בשם "פיקנסין", ולה קשרים עסקיים עם קנית השלום השקעות בע"מ – קניון עזריאלי (להלן: "המשכירה") של שנים, וביניהם העסקה לגבי דוכן סושי בקניון במודיעין. במסגרת עסקה זו, נחתם בין הנתבעת לבין המשכירה חוזה שכירות ארוך טווח לעשר שנים שכלל תנאי שכירות מיטביים להפעלת דוכן סושי.

72. הנתבעים טענו כי הנתבעת גיבשה תכנית מסחרית לפתיחת רשת דוכני סושי בקניונים נבחרים בארץ, כאשר הסניף במודיעין תוכנן להיות "סניף הדגל" של רשת "סושימי" אשר על בסיסו ניתן היה להמשיך להעניק זיכיונות נוספים לגורמים שיתרשמו מפעילות הסניף.

73. הנתבעים טענו כי החלו לחפש זכיין, אשר עמו תתקשר הנתבעת בהסכם לניהול דוכן ממכר סושי תחת השם "סושימי" כאשר לאותו זכיין תעניק הנתבעת ליווי עסקי, ידע ומסורת שרכשה הודות לניסיון רב שנים בהפעלת רשם המסעדות "פיקנסין".

74. עוד נטען כי תוקפו של הסכם הזיכיון שנכרת בין הצדדים, הותנה בהסכם השכירות שנלווה אליו מיום 8.2.11 שנחתם בין השוכרת לבין המשכירה אליו נלווה נספח "א" תנאים מיוחדים, המגדיר את מאפייניו הייחודיים של הדוכן, מטרתו : "הכנת סושי ודים-סאם".

75. הנתבעים טענו כי הובהר לתובעת כי הדוכן אמור להוות "סניף הדגל" של רשת זכיינית בהקמה, ולכן כל טענותיה לפיהן התקשרה בהסכם על בסיס מצג לפיו הנתבעת הינה רשת קיימת של מסעדות בשם "סושימי" הינן טענות בעלמא.

76. הנתבעים הדגישו כי התובעת הייתה מיוצגת במהלך המשא ומתן לחתימת ההסכם ע"י עו"ד שאף החזיק בכספים בנאמנות ואליו נשלחה טיוטת ההסכם מטעם הנתבעת. כמו כן, התשלום העיקרי לפי ההסכם מעלות ההקמה הועבר לנתבעת רק לאחר שמנהלי התובעת ראו את המקום ואישרו אותו לצורך ניהול הדוכן.

77. הנתבעים הפנו לסעיף 8 להסכם הזכיינות שקובע כי "הזכיין מצהיר כי יפעיל את הזיכיון והמושכר וינהל אותם באחריותו הבלעדית ועל חשבונו, תוך לקיחת כל הסיכונים הכרוכים בכך, וכן כי לא הוצג בפניו כל מצג ולא ניתנה לו כל הבטחה ו/או ערבות על ידי "סושימי" או מי מטעמה בכל הקשור ברווחיות ההתקשרות ו/או הזיכיון ו/או העסק ו/או סיכויי הצלחתם הכלכלית או אחרת".

78. התובעת השיבה לטענה לעניין ייצוגה על ידי עו"ד וטענה כי לא יוצגה, אלא "נעזרה בעו"ד חבר משפחה בכמה נושאים של ההסכם, באופן מינורי". עוד נטען כי אין בכך לאיין את המצגים שהציגו הנתבעים בפני התובעת ואת התחייבויותיהם ו/או את העובדה כי בסופו של דבר הנתבעים לא פעלו על פי ההסכם ולא הקימו רשת מסעדות כפי שהבטיחו על כל המשתמע מכך.

79. בסיכומיה, לצד הכותרת "לגבי עניין הייצוג המשפטי של התובעת", התובעת טענה ש"הוברר כי מדובר היה בעניין מינורי ביותר, סיוע ברמה אישית של חבר משפחה למר כהן, עד כדי כך שבהליך הקודם בין הצדדים הדבר כמעט לא עלה, מה שמראה כי העלאת הטענות כיום היא חסרת בסיס. מדובר בעניין שכלל אינו רלוונטי להליך דנן, כיוון שהתביעה עניינה מחדלי הנתבעים בקיום ההסכם וביטולו שלא כדין על ידם, עניין שכלל אינו קשור לייצוג משפטי שהיה או לא היה קודם לחתימת ההסכם".(סעיף 51 לסיכומיה).

80. עוד נטען כי לתובעת ו/או לעו"ד אין ולא הייתה דרך לדעת כי הנתבעים מטעים אותה ו/או כי אינם מתכוונים ליישם את ההסכם ו/או להקים את הרשת לה התחייבו.

81. הנתבעים שבו והדגישו בסיכומיהם כי התובעת הייתה מיוצגת במשא ומתן באמצעות עו"ד ברק נפתלי. לא זו אף זו, עו"ד נפתלי החזיק בידיו בנאמנות כספים ששולמו לנתבעת, רק לאחר שהתובעת אישרה כי הדוכן הינו לשביעות רצונה.

82. הנתבעים שללו טענת התובעת להסתמכות הנטענת על נספח ב' הוא "התכנית הכלכלית" שעומדת בבסיס הסעד לפיצוי בגין הפסדי קיום שכן התובעת מבקשת לחייב הנתבעים בתשלום פיצוי בהתאם לנתונים הנזכרים בתכנית.

83. הפרוט האמור לעיל, הובא על מנת להשוות בין הטענות שנכללו בתביעות שלפניי לבין המצב העובדתי לפני הגשת התביעות הקודמות ולהכרעת הבורר, כאשר גם אם הבורר לא נדרש, או לא הכריע, כמוסבר לעיל, אין בכך כדי לסלול הדרך לקיום דיון בטענות אלה במסגרת התביעות כאן.

84. הבורר התייחס לתכנית העסקית בסעיף 42 לפסק דינו כלהלן:

"אם מתייחסים לאותו מסמך שצורף לתצהירו של ניב כהן, הגם שיש מחלוקת על האחריות להפצתו ועל האותנטיות שלו, הרי שההכנסות בפועל היו גבוהות מהצפוי. מכל מקום, ככל שרב הפקפוק באותנטיות של המסמך הרי שהנתונים בו היו דומים לנתוני סעיף 8.1 להסכם".

85. מכיוון שסעיף 8.1 להסכם מתייחס למדרג חישוב דמי הזיכיון, ברי שאין בו התחייבות של הנתבעת למחזור מסוים ולבטח לא התחייבות לרווחים.

86. בתובענה שהוגשה לפניי, נעשה ניסיון להפוך את אותו מסמך שנזכר בקצרה בסעיף 42 לפסק דינו של הבורר ל"ראיית הזהב" כביכול לצורך הוכחת נזקי הקיום בסכומי עתק שכוללת התביעה. זאת למרות שהבורר לא אישר מהימנותו ולבטח לא קבע כי יש לראות בו התחייבות הנתבעת לרווחים.

87. התובעת לא ביקשה מהבורר לאכוף ההתחייבות הנטענת לרווחים על פי התכנית העסקית. בנוסף, התכנית העסקית הובאה לפני הבורר, אך הוא לא קיבל הטענה שיש לראות בה התחייבות הנתבעת לרווחים מוגדרים על פני תקופת הזיכיון. בימ"ש זה אינו ערכאת ערעור על פסק דינו של הבורר.

88. על מנת להפיס דעתה של התובעת, ולמעלה מן הדרוש, אציין מדוע, ממילא, אין לקבל הטענה של התובעת לפיה יש לראות בתכנית העסקית התחייבות של הנתבעת לכך שהתובעת תישא ברווחים בסכומים מוגדרים למשך תקופת הזיכיון. זאת בנוסף למחלוקת בסוגיה האם הנתבע ידע על תוכן "התכנית העסקית" שמסר מר ניב כהן לתובעת ואישר לו להעביר אותה לתובעת שנותרה לא פתורה לנוכח הכחשתו של הנתבע כי אישר להעביר המסמך לתובעת, אם כי אישר שהכין המסמך יחד עם מר ניב כהן (ראה גרסתו בעמוד 182 ובעמוד 216).

89. על מנת לבסס חיוב בסכומים הנזכרים בתכנית העסקית היה על התובעת שהייתה מיוצגת ע"י עו"ד, לעמוד על הכללת הנספח בהסכם כחלק בלתי נפרד הימנו. יש להדגיש שהמסמך, על פי עדותו של מר חיים כהן נמסר לתובעת לפני החתימה על ההסכם (ראה בעמוד 78 בשורה 15).

90. איני מקבל הטענה כי עו"ד ברק נפתלי, היה בעת המו"מ "חבר משפחה" בלבד, שתרומתו הייתה כביכול מינורית.

91. על עו"ד, גם אם מעורבותו נובעת מ"חברות", להביא בחשבון שהצדדים, לרבות הצד השני, מסתמכים על מעורבותו. עו"ד אינו רשאי להשיל מעליו אחריות לייצוג מקצועי, בשל חברות כביכול.

92. העובדה שעו"ד נפתלי נקבע בהסכם כנאמן לצורך הבטחת התשלום לנתבעת על ידי התובעת, מחזקת המסקנה, שגם בפועל, עו"ד נפתלי לא פעל על בסיס של "חבר משפחה" בלבד שאין לו כביכול כל אחריות מקצועית כלפי הצדדים ובמיוחד כלפי התובעת.

93. התובעת נעזרה בעו"ד, וטוב שכך, בשים לב לצורך לבדוק מצגי הנתבעת במצב דברים בו הצדדים מסכימים כי מנהלי התובעת היו חסרי ניסיון בתחום העסקה, לרבות בדיקת מצגים שעו"ד יכול לבדוק על נקלה כגון רישום סימן מסחרי. אזי, אם התובעת בחרה לוותר לעו"ד בו נעזרה על כל טענה לעניין אחריותו, אין לה, אלא להלין על עצמה.

94. לא זו אף זו, עיון בחקירת מר חיים כהן מעמוד 65 מעלה שמר כהן ניסה להסתיר בתצהירו את מעורבות עו"ד ברק נפתלי במו"מ. כאשר נחקר מר חיים כהן, עו"ד ברק נפתלי כונה תחילה ידיד המשפחה ש"ליווה" התובעת בתהליך. לאחר מכן הוצג בעמוד 72 בשורה 26 כ"מתמחה" ולאחר שאלות חוזרות ונשנות, התברר בעמוד 73 בשורה 14, בעזרתו של ב"כ התובעת עו"ד סתיו שביקש להפסיק החקירה ולהודיע לבימ"ש כי "ברק לא היה מתמחה שלי. שאני הכרתי את ברק את אותו ברק נפתלי הוא כבר היה עורך דין". למרבה המבוכה, כאשר נמשכה חקירת מר כהן הוא העיד בעמוד 74 בשורה 8 שלא ידע זאת, אולם טענה זו אינה מתיישבת עם ידיעתו של עו"ד סתיו בעניין זה ועם המשך עדותו של מר חיים כהן בעמוד 93 בשורה 21 כאשר אישר שעו"ד ברק נפתלי "ישב אצל עורך דין סתיו". חשוב לציין שבעמוד 74 נוצרה בשורה 12 גרסה שלישית לפיה עו"ד נפתלי "היה עורך דין ניטרלי של כולם". כאשר נשאל מר חיים כהן מדוע לא הזכיר שעורך דין ברק נפתלי היה מעורב במו"מ לקראת חתימת ההסכם ענה בעמוד 95 בשורה 15 "לא נשאלתי לא ראיתי בזה חשיבות כלל". בנוסף, מר נתנאל כהן אישר בעמוד 155 בשורה 1 ש"עו"ד ברק נפתלי בעצם ייצג את כל האינטרסים" של אביו ושלו.

95. המסקנה היא כי התובעת הסתירה הן מהבורר בסבב התביעות הקודם והן בסבב התביעות הנוכחי, כי נעזרה במו"מ בעו"ד.

96. יודגש שאין באמור לעיל כדי להטיל דופי בעו"ד ברק נפתלי שכן גרסתו לא הושמעה. אם היה מתייצב לעדות לפני הבורר, או לפניי, היה מביא גרסתו לגבי תוכן הייעוץ שניתן לתובעת ומאשר, או סותר, טענת מר כהן בעמוד 75 כי לא שולם לו שכ"ט למרות מעורבותו כעו"ד בעסקה, לרבות כנאמן, כאשר במשרדו נחתמת העסקה (ראה עדות מר כהן בעמוד 76 בשורה 23) והוא מקריא למר כהן הטיוטא של החוזה (ראה בעמוד 77 בשורה 4).

97. על התובעת היה להעיד את עו"ד נפתלי לפניי, ולבטח לפני הבורר, לעניין טענתה שיש לראות בנספח ב' חלק מההסכם, למרות שאינו נכלל בחוזה הכתוב. מחדלה לעשות כן, מתעצם לנוכח עדותו של מר חיים כהן בעמוד 92 בשורה 31 שעו"ד ברק נפתלי נותר חבר עד מועד חקירת מר כהן. בנסיבות אלה, מרגע שהתובעת נמנעה מלהעיד עו"ד נפתלי, פועלת נגדה חזקה לפיה אם היא הייתה מעידה אותו, עדותו לא הייתה משרתת עניינה.

98. בנוסף, תוכן החוזה שנחתם ע"י הצדדים, כאשר התובעת נעזרת בעו"ד, שולל הסתמכות של התובעת על מצגים או הבטחות. סעיף 17.4 להסכם קובע כלהלן:

" הזכיין מצהיר בזאת ומאשר כי החברה לא נתנה לו הבטחות ו/או מצגים ו/או הצהרות בקשר לסיכויי הצלחתו של העסק... והזכיין מוותר.. על כל טענה ... כלפי החברה בקשר להצלחתו או כשלונו של העסק..".

99. בעניין זה יפה קביעתו של בימ"ש המחוזי במחוז מרכז בת.א. 5768-08-07 מירון נ' לייק מריון (פורסם בנבו) "ככלל, חופש החוזים, חשיבותו של שוק חופשי, יציבות חיי המסחר, והחשש מפיקוח יתר על מידת המוסריות שבהתנהלות העסקית, כל אלה מטים את הכף לטובת מתן תוקף להוראה חוזית המגלמת בחובה הסכמה של הצדדים לחוזה לייחד את כל ההבנות שהתגבשו ביניהם טרם כריתת החוזה - לחוזה עצמו."

100. כאן המקום לציין שתוכן ההסכם אינו חד צדדי ויש לא מעט התייחסויות לזכויות התובעת. מכאן שיתכן שלא לחינם התובעת לא העידה את עו"ד נפתלי שיתכן ועדותו הייתה מתיישבת עם התרשמות בימ"ש.

101. בנוסף, בגוף המסמך, עליו מושתת הסכום הנתבע כפיצויי קיום, צוין כי "צפי התקציב הינו הערכה גסה בלבד ואינו מהווה הבטחה לביצועי הסניף או הצלחתו ואינו מהווה חלק מחוזה הזכיינות שייחתם בעתיד".

102. בנוסף, מר נתנאל כהן אישר בעמוד 156 בשורה 9 דבריו בהליך הבוררות לפיהם "זה היה מסמך ראשוני" וכי "הוא לא חלק מהותי".

103. פרט לטענות התובעת בכתבי הטענות, העדות החיצונית היחידה למשקלו של נספח ב' אמורה הייתה להיות תצהיר מר ניב כהן שפעל מולה בעת המו"מ מטעם הנתבעת. אולם מחקירת מר חיים כהן בעמוד 80 בשורה 15 ומחקירת מר ניב כהן התברר שמר ניב כהן לקה בניגוד עניינים. זאת מכיוון שלאחר שייצג הנתבעת מול התובעת תמורת שכר במהלך המו"מ שקדם לכריתת ההסכם, מספר חודשים, לאחר כריתתו, החל לייעץ לתובעת תמורת שכר. בעניין זה ראה דברי מר ניב כהן עצמו בעמוד 121 בשורה 27 מהם עולה כי היה מודע לניגוד העניינים. כמו כן, ראה דברי מר נתנאל כהן בעמוד 159 בשורה 23 לפיהם שכר שירותי מר ניב כהן למרות שהוא לכאורה מסר לו המצג המטעה, כי מר ניב כהן אמר לו שהנתבע הטעה אותו. גם הנתבע אישר כי נפלה מחלוקת בינו לבין מר ניב כהן וחלק על אמינותו (ראה עדותו בעמוד 182).

104. בעניין תשלום השכר ע"י התובעת למר ניב כהן, כפי שיתברר במהלך חקירת מר חיים כהן גם לגבי נושאים אחרים, פעם אחר פעם, גרסתו השתנתה מדי מספר דקות. תחילה העיד מר חיים כהן בעמוד 80 בשורה 27 ששילם למר ניב כהן שכר, בעמוד 89 בשורה 24 טען כי מר ניב כהן "אף פעם לא עבד אצלי" וכשעומת לגבי הסתירה בגרסתו טען בעמוד 90 שהוא לא זוכר.

105. בנוסף לכך שמר ניב כהן היה מצוי בניגוד עניינים, עדותו לקתה בהתפתלויות מילוליות. ראה למשל חקירתו בעניין פשוט לכאורה והוא מהות השרות שנתן לנתבעת. מעמוד 113 ועד עמוד 116 בימ"ש שמע מספר תשובות כגון, ייעוץ, תיווך, וחיבור עסקי, בשילובים שונים.

106. בנוסף לקושי ליתן אמון בגרסת מר ניב כהן באופן כללי, בעת חקירתו עומת מר ניב כהן בעמוד 140 עם הסתירה בין גרסתו לפניי כי הנתבע התחייב בהתאם לתכנית העסקית לבין דבריו, עת נחקר בבוררות לפיהם "יש כאן איזשהו רעיון, יש פה איזושהי כוונה, אף אחד לא התחייב להם על שום דבר ולא הבטיח להם שמה שכתוב פה זה מה שיהיה", אך הוא טען בשורה 13 כי אינו מבין את הסתירה. די בתשובה תמוהה זו כדי לבסס המסקנה, כי אין ליתן אמון בגרסתו. אם לא די בכך, בעמוד 141 טען במפתיע כי אינו זוכר שאמר שהנתבע התחייב לגבי תוכן התכנית העסקית.

107. בנוסף לכל אלה, התברר שהטענה להתבססות על התכנית העסקית נשענת, פרט לתצהירי עדי התובעת, על הדמיון בין המחזורים שהושגו בפועל לבין התחזית בתכנית. אין די בכך, לבטח, לא לנוכח מארג הממצאים שהובאו לעיל. אולם, בנוסף, המומחה מטעם בימ"ש הסביר בעמוד 47 בשורה 23 כי גם בדמיון זה אין די שכן יש לברר התמחור כדי לוודא שהבעיה הייתה נעוצה, אך במישור ההוצאות. כך למשל המומחה ציין בתשובה לשאלות הבהרה מטעם התובעת כי יש להביא בחשבון כאשר בוחנים מחזור גדול האם ננקטה גישה שיווקית המתבססת על קביעת מחיר נמוך במיוחד.

108. לכן, בימ"ש דוחה הניסיון של התובעת להתבסס על תצהירו של מר ניב כהן לצורך הקניית מעמד מחייב לתוכן ה"תכנית העסקית" שמסר מר ניב כהן לתובעת.

109. כאמור לעיל, די במעשה בי דין שנוצר עקב מחדל התובעת להעלות הטענה לפני בימ"ש בתביעה הקודמת כדי לדחות הטענה בעניין ההתבססות על נספח ב'. אולם בימ"ש, להפיס דעתה של התובעת, נתן דעתו, למעלה מן הדרוש, גם לטעמים הנוספים לפיהם יש לדחות הטענה של התובעת כי יש לראות בתכנית העסקית שמסר מר ניב כהן לתובעת מסמך המתעד התחייבויות עסקיות של הנתבעת ודוחה הטענה.

110. בנוסף, וכאמור לעיל, התובעת ביקשה מבימ"ש זה לפסול חוו"ד של המומחה מטעמו גם בשל מחדלו בעיניה לבדוק טענה זו ולחלופין ביקשה להורות למומחה מטעם בימ"ש לבצע השלמה לחוו"ד ולבדוק טענותיה בעניין זה.

111. לנוכח המסקנה, כי אין לייחס לתכנית העסקית את שמבקשת לייחס לה התובעת הן לגופם של דברים והן עקב מעשה בי דין, הבקשה נדחית.

האם ההתחייבות להכללה ברשת סושימי מקנה לתובעת זכות לפיצוי במסגרת תובענה זו ?

112. התובעת טענה בכתב התביעה בסבב הנוכחי, כי הנתבע כלל במצגיו בעלות בסימן מסחרי בשם "סושימי", מומחיות בסושי ומזון אסיאתי ובניהול מסעדות לממכר סושי ומזון אסיאתי, ובעלות של רשת אחרת לממכר מזון סיני (שהינו שונה לחלוטין) בשם "פיקנסין", וכי בכוונתו להפוך את התובעת לחלק מהרשת של "סושימי" וכן כי בכוונתו להקים ולהגדיל את הרשת על ידי מיתוג מסעדות "פיקנסין" כ"סושימי" ועל ידי כך הגדלת נפח הרשת, אך הדבר לא נעשה.

113. התובעת טענה כי בהמשך התברר לה שהנתבעת, למעט בפרק זמן קצר של חודשים ספורים ממסירת החזקה בדוכן, לא רק שלא הקימה רשת, אלא לא נתנה את הליווי הנדרש מרשת לזכיין שלה, לרבות ייעוץ, הכוונה והנחיה, הדרכות והשתלמויות וכיוצ"ב בכל הקשור בהקמת עסק, תפעולו וניהולו השוטף.

114. התובעת הוסיפה וטענה כי התברר כי בעוד הנתבע עצמו בעל סימן רשום של "פיקנסין" הרי אין כלל בנמצא סימן רשום של "סושימי" ואולם התובעת לא ידעה זאת והסתמכה על הצהרות הנתבע.

115. הנתבעת טענה בכתב הגנתה כי היה ברור לתובעת כי רשת סושימי הינה בהקמה והסניף שתפעיל התובעת בדוכן במודיעין הינו ספינת הדגל של הרשת החדשה וכי הנתבעים מעולם לא הבטיחו כי בכוונתם להפוך את רשת המסעדות "פיקנסין" לחלק מהרשת "סושימי".

116. כמו בעניין טענת התובעת להסתמכות על ה"תכנית העסקית", הטענות לעניין מצגי הנתבעים במו"מ נדונו בהרחבה בפסק הבורר ולא נטען ולא הוכח כי מי מהטענות לגבי המצגים לא היו בידיעת התובעת במועד הגשת התביעה בסבב הקודם.

117. מכאן שלא היה ואין מקום, לשוב ולהידרש להן במסגרת התובענות הנוספות שהוגשו בסבב השני. למרות האמור לעיל, חלק ניכר מחקירת העדים התמקדה באותם נושאים שכבר נדונו בבוררות ולא פעם העדים עומתו עם עדותם בהליך הבוררות, התובעת אף ביקשה בעמוד 182 להגיש את כל הפרוטוקולים של הליכי הבוררות בהליך זה. כך למשל, נחקרו ה"ה חיים ונתנאל כהן על מצגי הנתבעת והאירועים שהתרחשו לאחר החתימה על ההסכם, מר ניב כהן נחקר לגבי התכנית העסקית שמסר לתובעת והנתבע נחקר לגבי ניסיונו כמזכה, מי ערך את חוזה הזכיינות, האם הוקמה רשת, אם לאו, מדוע שולם הסך של 100,000 ש"ח, האם הוכנה תכנית עסקית לרשת, האם ידע על התוכנית העסקית שמסר מר ניב כהן לתובעת, כמה שעות הדריך עובד מטעמו את מר נתנאל כהן בעת ההקמה, מדוע בחר בזכיין חסר ניסיון להקים את "ספינת הדגל" של הרשת, האם העמיד לתובעת שף ישראלי, הנחת שכר דירה, תפריטים וספקים וייעוץ והנחיה "לתפעולו המקצועי הראשוני" של הדוכן, נסיבות הרחבת המטבח וקבלת רישיון העסק, כולן סוגיות שנדונו, או, היו אמורות להידון, בבוררות. לא זו אף זו, הצדדים, ובעיקר התובעת, אף מצאו לעמת העדים עם ציטוטים מפסק הבורר.

118. התובעת, על פי עדות מר חיים כהן בעמוד 81 בשורה 9, הבינה חודשיים לאחר חתימת ההסכם כי "העסק התרסק". "יותר מאוחר קצת" ביקש מר חיים כהן, על פי עדותו בעמוד 82 בשורה 21 מהנתבע ""לקחת את העסק בחזרה" (ראה בשורה 15) דהיינו, לבטל ההסכם. כמנהגו, בעת חקירתו, מר חיים כהן, שינה גרסתו בהמשך. כאשר עומת עם העובדה שהדבר לא נזכר בתצהירו, חזר בו והעיד בעמוד 83 בשורה 9 כי לא הציע את שהעיד שהציע קודם לכן. בכל מקרה, שנה וחצי לאחר כריתת ההסכם, התובעת לא ביקשה ביטול ההסכם בתביעה שהגישה נגד הנתבעת. זאת, למרות שמר חיים כהן העיד בעמוד 84 בשורה 31 כי "לפחות אחרי שנה" לאחר חתימת ההסכם (בהמשך, כהרגלו, שינה התשובה – ראה בעמוד 85 בשורה 5, כאשר טען שזה "יכול להיות גם שלוש שנים"), הוא הציע לנתבע להמשיך לנהל העסק לבד. מר חיים כהן טען כי "הוא (הנתבע – ע.ה.) לא רצה לצאת מהתמונה. הוא נאחז בקרנות אפילו שהיו רשתות שבאו הציעו את עצמם לעשות שידוך חדש" (ראה בשורה 7).

119. תחת לבקש ביטול ההסכם או אכיפת ההתחייבויות השונות שנמנו לעיל, התובעת בחרה, שנה וחצי לאחר חתימת ההסכם, לתבוע בתביעה הראשונה שהגישה הסעדים שבחרה, כמפורט לעיל. חלק התקבלו וחלק לאו, ובימ"ש זה אינו יושב כערכאת ערעור על קביעות הבורר, בין אם הבורר מצא להידרש לכל הטענות שהובאו לפניו ובין אם לאו, ובין אם התובעת בחרה להעלות לפני הבורר חלק מהטענות שהיו ידועות לה, או חלק מהסעדים.

120. בסופו של יום, הבורר פסק שבהעדר רשת, לא הייתה לנתבעת כאן זכות לדרוש דמי זיכיון והורה על השבת מלוא דמי הזיכיון (בניכוי סכום מסוים). כאמור לעיל, גם בעניין זה, לא היה מקום לציפיית התובעת כי בימ"ש ידון שוב בטענות אלה.

האם הנתבעת עמדה בהתחייבותה ליתן ליווי מקצועי, לרבות להביא שפים ולהוזיל עלויות ?

121. התובעת טענה כי הנתבע שכנע אותה להיכנס לעסקה, בטענה שאין כלל צורך בניסיון מוקדם כלשהו, וכי הוא, כבעל הידע והניסיון הרבים, והחברה שלו (הנתבעת), ילוו את התובעת בהקמת העסק, בניהולו השוטף לאורך כל שנות קיומו, בהתאמת המטבח והכנתו, בטיפול בבקשות לרישיונות והיתרים הנדרשים, וכן ידאג לעניין שהוא אולי מהחשובים ועיקריים בתחום זה, הבאת שפים מומחים להכנת סושי ומזון אסיאתי "עד פתח המסעדה" כך שרק עלות השכר תחול על התובעת, בנוסף הנתבע הבהיר כי יוזיל את עלויות התובעת משמעותית ע"י העסקת שפים זרים שכבר נמצאים בארץ, בעלי אשרה מתאימה או בעלי "ת.ז. כחולה".

122. התובעת הוסיפה וטענה כי הנתבעת גם הפרה את התחייבותה היסודית בסעיף 7.8 להסכם, לספק באופן קבוע לתובעת שף מקצועי בתחום המטבח האסיאתי, על בסיס שכר של כ - 13,000 ₪ בלבד. התובעת נאלצה על חשבונה לייבא שפים מחו"ל בהוצאות עתק לא מתוכננות של עלויות שכר עבודה, הוצאות טיפול משפטי בקבלת רישיונות לעובדים אלה, עלויות שכ"ד והוצאות דיור עבורם וכד'.

123. התובעת טענה כי החזקה בדוכן נמסרה לה בסוף חודש אוגוסט 2011, מבלי שהנתבעת עומדת בהתחייבויותיה לגבי הכנת מטבח ותפריט המשלוחים והמוקפצים, אף שסעיף זה הינו סעיף יסודי בהסכם.

124. הנתבעים טענו כי עשו כל שלאל ידם על מנת ללוות את התובעת במסגרת הסכם הזכיינות. לראיה, הפנו לכך שהתובעת מציגה בדוחותיה הכספיים מחזורי פעילות של מאות אלפי שקלים בשנה - וזאת לאחר שהתובעת ומנהליה מודים כי אין ולא היה להם כל ניסיון קודם בניהול עסקי מזון וכל מה שהושג גם על ידם נעשה בעזרתם ובסיועם של הנתבעים.

125. הנתבעים הוסיפו וטענו כי לפי ההסכם חלה על הנתבעת חובה לספק לתובעת שף מקצועי, ואין חשיבות להיותם ישראלים או זרים, וכי הנתבעת השכירה עבור התובעת במשך מספר חודשים בטרם פתיחת הדוכן עובד בשכר בשם "יאמן" אשר הוא בעל ניסיון והוכשר לסגנון העבודה בהתאם לתפריט "סושימי" וככל הידוע לנתבעת עד לסוף שנת 2012 הועסק העובד אצל התובעת.

126. עוד נטען כי הנתבעת השכירה עבור התובעת עובד נוסף בשם פרנסיס, אשר גם הוא הוכשר במיוחד לתפריט החדש של הדוכן, והוא פוטר ע"י התובעת מספר חודשים לאחר תחילת עבודתו.

127. הנתבעים טענו כי לאחר פיטורו של העובד, ביקשה התובעת מהנתבעת להעסיק רק עובדים זרים "מיובאים" בעלי אישור עבודה זמני ולכן נכנס להסכם סעיף 7.8 שקבע כי "הבטיחה הרשת להביא שף חלופי מדי שנה בהתראה של 90 יום והזכיין יישא בעלות החפיפה" וזאת למרות ניסיונם של הנתבעים "להוריד" את התובעת מהרעיון שכן מדובר בעלויות גבוהות.

128. הנתבעים הוסיפו וטענו כי התובעת השתהתה ורק לאחר יותר מחצי שנה מפיטוריו של "פרנסיס" פנתה לנתבעת בעניין הבאת שף חלופי.

129. עוד נטען כי הטענה בגין השפים האסיאתיים נדונה לגופה בפני הבורר אשר דחה את טענת התובעת על הסף שכן היא נעדרת כל עיגון עובדתי ולכן טענת התובעת בדבר ייקור עלויות השכר של השפים האסיאתיים לוקה בהשתק פלוגתא ו/או מעשה בית דין.

130. בימ"ש מקבל טענת הנתבעים לפיה טענה זו הובאה לפני הבורר והוא הכריע בה.

131. בפסק הבורר נקבע בסעיף 61 כלהלן:

"מר חיים כהן רואה בעלויות הנוספות של השפים את הבעיה העיקרית ואת ההפרה העיקרית על ידי חדד. אולם אם אני מנתח את הנתונים שהוא עצמו המציא מול נתוני המחזורים אינני מוצא בסיס לטיעון ואינני יודע על סמך מה נטען כי ה"ה כהן מביאים כל חודש 40,000 ₪ מהבית. נתון זה לא נתמך בראיה כלשהי. עוד אוסיף ואציין כי בעיית השפים התעוררה בתחילת שנת 2012 ואולם ה"ה כהן "התעוררו" במחצית השנה, קרי בחודש יולי 2012. מי שטוען כי הוא מביא כל חודש 40,000 ₪ מהבית לא יכול לשקוט על שמריו ולהפסיד כמעט חצי מילון ₪, עד שהוא נוקט בצעד כלשהוא והכל על בסיס ההנחה ש"יהיה בסדר." אשר על כן אינני מוצא מקום לתביעה בסעיף זה והיא נדחית."

132. התובעת טענה שאין בסוגיה השתק פלוגתא באשר הבורר התייחס שם לשאלת "הבאת כסף מהבית" על ידי התובעת ולא לגוף העניין עצמו.

133. אין בידי לקבל טענה זו. הטענה הובאה לפני הבורר ואם בחר שלא להתייחס אליה, כטענת התובעת, היה על התובעת לפעול לתיקון הטעות הנטענת שנפלה אצל הבורר ולא להגיש תביעה נוספת.

134. בנוסף, בימ"ש הגיע למסקנה כי הבורר התייחס גם התייחס לטענה והדברים ברורים מתוכן הציטוט שהובא קודם לכן. אולם, בין אם נפלה טעות בקביעת הבורר ובין אם לאו, הדרך להשיג על מסקנתו, לא הייתה על ידי הבאת חו"ד בתביעה מאוחרת יותר כדי להתגבר על מחדל אי הבאת התשתית הראייתית מלכתחילה.

135. בשים לב, שלא היה שינוי מהותי מאז הגשת התובענה בסבב הראשון לעניין אי אספקת שפים, מכאן שהניסיון להפריד בין עילות התביעה הוא מלאכותי ומחדלה של התובעת להביא נתונים כבר בעת הגשת התביעה הראשונה יצר מעשה בי דין.

136. כאמור לעיל, התובעת ביקשה מבימ"ש זה לפסול חוו"ד של המומחה גם בשל מחדלו בעיניה לבדוק טענה זו ולחלופין ביקשה להורות למומחה מטעם בימ"ש לבצע השלמה לחוו"ד ולבדוק טענותיה בעניין זה.

137. מכיוון שבימ"ש קובע כי פסק הבורר סתם הגולל על הדיון בטענה זו, הבקשה לפסול חוו"ד בעניין זה, או להורות למומחה לבצע השלמה, נדחית.

138. למעלה מן הדרוש, בימ"ש יתייחס לטענה לאי מתן הדרכה והעמדת עובדים מתאימים. יצוין כי מר נתנאל כהן אישר בעמוד 165 בשורה 11 כי הנתבעת העמידה לטובת התובעת בתקופת ההקמה מדריך בשם גבי במשך שבוע. הנתבע טען מנגד בעמוד 187 בשורה 8 שאותו גבי הדריך את מר נתנאל כהן 150 שעות במשך חודש. מר נתנאל כהן התלונן שההדרכה לא הייתה מספקת, אך לא הציג כל פניה בכתב בעניין זה אל הנתבעת. לעניין אספקת עובדים, מר נתנאל כהן לא שלל בעמוד 167 כי העובד יאמן שסיפקה הנתבעת עבד בדוכן שלוש שנים. התברר אם כן, שהטענה בעניין זה מתמקדת בעובד הנוסף פרנסיס שעזב לאחר חודשיים. במהלך חקירת מר חיים כהן הוא העיד שהעובד שעזב כי היה "עצלן" חזר לעבודה (ראה בעמוד 96 בשורה 20), אך לא נתן תשובה לשאלה מדוע התובעת לא דרשה מהנתבעת עובד חלופי תוך 90 יום בהתאם להוראות ההסכם (ראה בעמוד 98). הנתבע הכחיש בעמוד 198 בשורה 27 שמר נתנאל כהן פנה אליו ובעמוד 212 משורה 10 העיד כי מר נתנאל כהן פנה אליו בעניין מציאת מחליף לפרנסיס בעל פה ובאיחור והוא ענה לו שאין לו מחליף "בתוך הכיס" וכי בחלוף זמן הצליח להעמיד שפים חלופיים.

139. לראיות התובעת לא צורף כל תיעוד בכתב לפניות התובעת למי מהנתבעים בכתב לפני יום 26.7.12, דהיינו, כשנה וחודשיים לאחר חתימת ההסכם וכשנה מאז החל הדוכן לפעול. מצופה היה מהוראת ההסכם בעניין פנייה בכתב והמועד לכך, ומהחשיבות הרבה שייחסה התובעת לעניין העזרות בנתבעת בשני הסבבים של תביעותיה כי יוגש תוכן של מכתב רגיל, מכתב בדואר מקוון, פקס, או מסרון, אך דבר לא הוצג. בעמוד 89, מר חיים כהן העיד שלאחר מסירת הדוכן לתובעת, הוא גילה כי המקרר שקיבל הינו "יד שניה" ולכן נשאל מדוע לא הציג את תלונתו על כך בכתב ועל כך ענה בשורה 18 "אין לי הוכחות". דומה שתשובה זו מלמדת על ההתנהלות הכללית של התובעת שאין בידה להציג ולו פנייה אחת בכתב עד יום 26.7.12.

140. בנוסף, מעדות העד מטעם התובעת מר ניב כהן עולה כי למר נתנאל כהן שניהל התובעת היה קושי ניהולי, לרבות לגבי חובתו להביא לפני הנתבע בעיותיו ולגבש פתרון (ראה עדות מר ניב כהן בעמוד 120 וכן בעמוד 124 בשורה 15). מר נתנאל כהן אישר בעמוד 161 שורה 22 כי מר ניב כהן לימד אותו "גם מה זה לעמוד במילה. לעמוד ב , לקחת אחריות" אם כי טען שלא היו לו בעיות בעניין זה. למר נתנאל כהן לא היה מענה בעמוד 164 בשורה 15 לשאלה מדוע למרות ההעזרות בעו"ד שמצוי בעסקי המסעדנות, ולמרות שידע שאין לו ניסיון ניהולי, לא דאגה התובעת כי יהיה עיגון בהסכם לחובת הנתבעת לערוך הדרכות לזכיין בסניף אחר לפני תחילת פעילות הדוכן, כנהוג בחוזים מעין אלה. כאשר המומחה מטעם בימ"ש העיר בחוו"ד על התנהלות בעייתית זו של התובעת, יצא עליו קצפה, למרות שהמומחה מטעם בימ"ש חזר על ממצא לגבי כשל ניהולי שכבר נקבע ע"י הבורר, כמצוטט לעיל. לכן, גם בעניין זה דוחה הטענה של התובעת כי יש לפסול חוו"ד של המומחה מטעם בימ"ש.

הטענה לגבי מחדל הנתבעת להוזיל עלויות

141. התובעת טענה כי הנתבעת הפרה התחייבותה להוזלת עלויות. הנתבעים טענו כי התובעת נהנתה מהוזלות משמעותיות מאת ספקי הנתבעת, שכן מיום פתיחת הדוכן ועד סיום הפעלתו, העניקו הספקים לתובעת את אותן ההנחות מהן נהנית הנתבעת במוצרים שאותם היא מקבלת ובכך חסכה עבור התובעת עשרות אלפי שקלים מדי שנה.

142. גם לגבי טענה זו לא נטען ולא הוכח כי נולדה כביכול לאחר הגשת התביעות בסבב הראשון ולכן גם טענה זו נדחית לנוכח השתק ומעשה בי דין.

143. בנוסף עיון בפנייה הראשונה בכתב של התובעת שצורפה לראיותיה מיום 26.7.12, יותר משנה וחצי מכריתת ההסכם, מלמד כי טענה זו לא נזכרה כלל.

144. למעלה מן הדרוש יצוין כי העד מר חיים כהן אישר בעמוד 99 בשורה 10 כי המשיך לעבוד עם אותם ספקים שהכיר לו הנתבע וחלק החליט להחליף וכן ראה דברי מר ניב כהן בעמוד 122 בשורה 23 מהם עולה כי אין לטענה בעניין זה יסוד.

האם התחייבה הנתבעת לשאת בעלויות הרחבת המטבח ?

145. התובעת טענה כי עם פתיחת הדוכן הגיעו נציגי משרד הבריאות לביקורת, וטענו כי שטח המטבח קטן מדי, וכי יש צורך להוסיף עוד שני מדורים במטבח להכנת האוכל. לטענת הנתבעים, באשר לתשלום הנוסף ששילמה התובעת להנהלת הקניון בגין הרחבת המטבח, הרי שבהתאם לאמור בסיכום הפגישה שנערכה בין הצדדים ביום 5.6.11 נקבע כי "כל תשלום נוסף בבניה ושדרוג המטבח/מחסן יחול על הזכיין". הנתבעת טענה כי אומנם לקחה על עצמה מספר התחייבויות במסגרת הרחבת המטבח, אולם מעולם לא התחייבה לשלם לקניוני עזריאלי בגין הרחבת המושכר.

146. גם טענה זו לא נזכרה במכתב מיום 26.7.12 ולא נטען ולא הוכח כי נולדה לאחר הגשת התביעות בסבב הראשון. לכן, גם טענה זו נדחית לנוכח השתק ומעשה בי דין.

האם ההסכם בוטל כדין ?

147. התובעת טענה בכתב התביעה כי במהלך הליך הבוררות פנה הנתבע לבעלי התובעת ויזם עמו פגישה. בפגישה נכח גם ב"כ הנתבע (עו"ד אלירס). בפגישה זו הנתבע דרש ממנו להתחיל ולשלם את דמי הזיכיון החודשיים החל מאותו מועד.

148. התובעת טענה כי דרישת הנתבעים לתשלום דמי זיכיון לפני, ובמיוחד לאחר, מתן פסק הבורר, מתעלמת מהכרעה שיפוטית של הבורר ולפיה כל עוד לא עמדו הנתבעים בהתחייבותם בעניין הקמת הרשת, הם כלל לא זכאים לדמי זיכיון, ומנסים להפיל את האשם בביטול ההסכם על כתפי התובעת. על כן, בתאריך 30.7.15 השיבה התובעת באמצעות ב"כ במכתב בו הובהר כי פסק הבוררות קבע שהסכם הזכיינות הופר ע"י הנתבעים וכל עוד לא הוקמה רשת המסעדות כמובטח, אין היא זכאית כלל לקבלת דמי זיכיון.

149. עוד הובהר במכתב כי ביטול הסכם הזכיינות עתה על ידי הנתבעים ו/או אי חידוש תקופת השכירות כלפי הקניון, יסב נזקים עצומים לתובעת שכן ההתחייבות כלפי התובעת הייתה לתקופה של 10 שנים ועל בסיס זה השקיעה התובעת את סכום ההשקעה הראשוני של 300,000 ₪ ועלויות נוספות וכן יגרמו לה הפסדי רווחים, וכי נזקים אלה יושתו על הנתבעים.

150. הנתבעים טענו בכתב ההגנה כי הוסכם בין הצדדים כי יש למצוא פתרון למערכת ההתחייבויות בין הצדדים שנוגעת להסכם הזיכיון בשים לב לעובדה שפסק הבורר לא הכריע במחלוקת. לכן, התקיימה פגישה בין הצדדים ביום 12.7.15, שבה סיכמו הצדדים כי יהיה נכון להביא את הסכם הזכיינות לידי סיום, כשכל צד שומר על טענותיו, וכי הנתבע יפנה להנהלת הקניון ויסדיר את סיום הסכם השכירות כך שיתאפשר לתובעת לפעול בצורה עצמאית מול הקניון ולקבל את ההחלטות בנוגע להמשך החזקת הדוכן מול הקניון באופן עצמאי.

151. הנתבעים הוסיפו וטענו כי הוסבר בפגישה כי שחרורה של הנתבעת מהסכם השכירות כפוף לחתימה על כתב וויתור וכי יש גם סיכון שעל התובעת לקחתו והוא כי הקניון יעדיף שוכר מועדף על פני התובעת, ומר כהן, מנהל התובעת, הבהיר כי איננו חושש מסיכון זה לאור שיחות שניהל עם הנהלת הקניון.

152. לגרסת הנתבעים, לאור חוסר שיתוף פעולה מצד התובעת, הנתבעת הודיעה במכתב מיום 28.7.15 על ביטול ההסכם עקב הפרתו היסודית ע"י התובעת עקב אי תשלום דמי הזיכיון ולאור אי שיתוף פעולה בכל הנוגע להסדרת המשך ההחזקה בדוכן מול הנהלת הקניון.

153. לטענת הנתבעים, הם מעולם לא סיכלו את מאמצי התובעת להמשיך להחזיק בדוכן ולהסדיר את יחסיה באופן עצמאי מול הנהלת הקניון, אלא שהתובעת היא זו שהתנהלה בחוסר תום לב והפרה את הסיכומים עם הנהלת הקניון, לא עמדה בתשלומים, ואף לא כיבדה את התחייבויותיה כלפי הקניון וכלפי המושכר, זאת בשונה מהנתבעת שכן כיבדה את התחייבויותיה כלפי הקניון ואף עשתה כל שלאל ידה על מנת לאפשר לתובעת להידבר עם הקניון לגבי המשך יחסיהם החוזיים.

154. ביום 21.9.15 הודיעה התובעת על כוונה לפנות את המושכר ביום 15.10.15. בעקבות כך, הודיע ב"כ הנתבעת כי הואילה לחתום, בעקבות הודעת הפינוי, על כתב וויתור כפי שדרשה הנהלת הקניון.

155. התובעת עמדה בסיכומיה על הטענה כי ביטול ההסכם היה שלא כדין. זאת, מכיוון שעילת הביטול הייתה אי תשלום דמי זיכיון, למרות שהבורר פסק כי בהעדר רשת ומותג אין זכאות לדמי זיכיון וכי הכרעת הבורר "תופסת גם לעתיד לבוא" (סעיף 35 לסיכומיה).

156. התובעת הלינה על כך שהנתבעים פעלו בחוסר תום לב שכן "המתינו כמה שנים עד תום הליך הבוררות ורק עקב תוצאותיו שהיו כנגדם הגישו את הודעת הביטול".

157. מכיוון שהנתבעת אישרה כי ביטלה ההסכם, גם, מכיוון שהתובעת לא שילמה לה דמי זיכיון, די בכך כדי לקבוע כי ההסכם בוטל שלא כדין. זאת מכיוון שבעניין זה, בימ"ש מקבל טענת התובעת כי פסק הבורר קבע מעשה בי דין לפיו כל עוד אין רשת, אין זכאות לדמי זיכיון. ראה לעניין זה האמור בפסק הבורר בסעיף 62 כלהלן:

"חדד תובע את תשלום דמי הזיכיון בעד התקופה שלא שולמו. אציין כי כהן לא ביטלו את ההסכם אלא המשיכו לקיימו מבלי לשלם את דמי הזיכיון. תביעת חדד כוללת דרישה עבור חודשיים - אוקטובר - נובמבר 2011, לגביה אין הכחשה שלא שולמו ועד למועד הגשת התביעה. כפי שקבעתי לעיל זיכיון לא היה וממילא כהו לא נהנו מקיומה של רשת.

בסעיף 63 נקבע כלהלן: "כאמור, דמי הזיכיון משולמים על ידי הזכיין לרשות. נכון להיום אין רשת ואין מותג. אינני סבור שחדד זכאי לדמי זיכיון בהעדרה של "רשת" גם לגבי התקופה שבכתב התביעה. אשר לעתיד אני מוגבל לדיון אך ורק לתביעות שבפני כפי שהועברו מבית המשפט ואך ורק לכתבי הטענות כפי שהיו בפני . כל פעולה אחרת תחשב כחריגה מסמכות ותפתח פתח לביטול פסק הבוררות".

158. הנתבעים הדגישו בכתב ההגנה כי הבורר קבע כממצא עובדתי כי התובעת ידעה "שרשת "סושימי" אינה קיימת ואולי תהיה קיימת בעתיד.." ובהמשך הסביר כי התובעת נכנסה לעסק "בידיעה שרשת "סושימי" היא בהקמה ... קרי המצגים של חדד (הנתבעת) לא היו נכונים אבל ה"ה כהן ( התובעת) נכנסו לעסקה ביודעם שהמצגים אינם נכונים...".

159. הנתבעים טענו כי הבורר קבע כי "חטאה" היחיד של הנתבעת הוא כי ערכה הסכם ללא ייעוץ משפטי, שלא חידד את העובדה שהייתה ידועה היטב לתובעת בפועל - כי המדובר ברשת זכיינית בהקמה, ולא רשת עם סניפים קיימים, וכי התובעת הינה "סניף הדגל" של הרשת.

160. אולם, אין בכל אלה, כדי לשנות בדיעבד קביעת הבורר כי אין לשלם דמי זיכיון בגין רשת שאינה קיימת. הבורר מצא לנכון לציין כי אין בקביעתו כדי להעיד על העתיד, אולם, מרגע שמהותית נקבע כי בהעדר רשת אין מקום לשלם בגין דמי זיכיון, חלוף הזמן, אין בו כדי לשנות מהותית מקביעה זו, ככל שלא קמה רשת. על כך שלא קמה רשת, אין מחלוקת.

161. ככל שהנתבעת סברה שנפלה שגגה אצל הבורר, היה עליה לפעול לביטול פסק הבורר, כולו, או חלקו, אך היא לא עשתה כן ופסק הבורר אושר ע"י בימ"ש.

162. מכאן שלא היה מקום לנוכח פסק הבורר לשוב ולדרוש דמי זיכיון בהעדר רשת, ללא הסכמת התובעת, או שינוי קביעת הבורר בעניין זה. לחלופין, לנוכח מחדלה של הנתבעת לבקש, ולו כסעד חלופי, את ביטול ההסכם, היה על הנתבעת לנהוג בזהירות ותחת להודיע על ביטול ההסכם, לבקש תחילה מבימ"ש צו המורה לתובעת לשלם דמי זיכיון בגין התקופה שלאחר הגשת התובענה, או לבקש צו המורה כי ההסכם בוטל עקב אי תשלום דמי זיכיון.

163. תחת זו, הנתבעת עשתה דין לעצמה וביטלה ההסכם על יסוד קביעתה כי אין ללמוד מפסק הבורר שהיא לא זכאית לדמי זיכיון לגבי התקופה שלאחר הגשת התביעה הראשונה וקביעה זו, כך אני קובע, הייתה מוטעית ולכן הביטול היה שלא כדין.

164. הנתבעים העלו טענות נוספות כדי לתרץ ביטול ההסכם, כגון התנהלות לא ראויה של התובעת כלפי הקניון, אולם, מי מטענות אלה, שנטענו על דרך העלאת השערה, לא הוכחו לפניי ולכן נדחות.

165. אשר על כן, קובע כי ההסכם בוטל שלא כדין ע"י הנתבעת.

האם הנתבעת התחייבה להעמיד לתובעת זכות שכירות לעשר שנים ?

166. התובעת טענה כי הנתבע הבהיר כי יש בידיו הסכם שכירות ארוך טווח מול קניון מודיעין, המאפשר לו ליתן זכות שימוש לזכיין מטעמו, לפרק זמן של 10 שנים לפחות, כך שניתן יהיה להתקשר בהסכם זיכיון לפרק זמן ארוך של לפחות 10 שנים ולאחרי כן להאריך את התקופה, אם כך תרצה התובעת.

167. התובעת הוסיפה וטענה כי הייתה מעוניינת בעסקה ארוכת טווח כך שפרק הזמן של 10 שנים התאים עבורה, אך לתובעת, או בעליה, לא היה כל ידע או ניסיון בהפעלת עסק של ניהול מסעדה/דוכן או הכנה וממכר של סושי ומזון אסיאתי, והם למעשה היו טירונים גמורים בתחום אשר דורש מומחיות וניסיון, ובעצמם לא היו יכולים אן מסוגלים לנהל עסק.

168. התובעת טענה כי במהלך הבוררות, משלא ניתנה הסכמתה לשלם לנתבעת דמי זיכיון, פנה ב"כ הנתבעים בכתב לב"כ התובעת במכתב שנשלח במייל המפרט, לגישת הנתבעת, מה היה בפגישה. ממכתב זה למדה התובעת כי "הסכם השכירות שבין הנתבעת לקניון הוא לתקופה, או לתקופות קצובות, הניתנות להארכה על ידי הנתבעת, כי מועד סיום הסכם השכירות הינו 30.8.15 וכי אם אין בכוונת התובעת להיכנע ולהתחיל לשלם לה מדי חודש בחודשו את "התמלוגים", אין היא מתכוונת להאריך את תקופת השכירות עוד !!"

169. לטענת התובעת, בשלב זה, באה דרישה מצד הקניון, כי הואיל ואין בדעת השוכר (הנתבעת) להאריך את חוזה השכירות עמו, אזי על הזכיין מטעמו (התובעת) לפנות את המושכר. התובעת עשתה מאמצים להקטין את נזקיה בדרך של התקשרות ישירה מול הקניון בהסכם שכירות, ולשם כך ניהלה עמו מו"מ ואף השקיעה השקעות נוספות בדמות רכישת מקרר וציוד נירוסטה בסכומים כוללים של 8,850 ₪. כמו כן, לאור דרישת הקניון להשכיר את המושכר לרשת מוכרת, יצרה התובעת קשר עם רשת בשם "נודלס 36 " כדי שתכנס יחד עמה כשוכרת למושכר.

170. התובעת טענה כי הקניון שב והבהיר כי אין לתובעת כל זכות עצמאית במושכר וזכויותיה שאובות מהסכם השכירות בין הקניון לבין הנתבעת, וכי הואיל וההסכם בין השוכר (הנתבעת) לבין התובעת בוטל עליה לפנות את המושכר לאלתר. התובעת ציינה כי בשיחות בין הנהלת הקניון לבין בעלי התובעת נאמר לאחרון כי הקניון מעוניין להשכיר את המושכר רק לרשת גדולה וידועה, ולא לשוכר "קטן" כמו התובעת, או לרשת מוכרת פחות.

171. ביום 18.8.15 הודיעה התובעת באמצעות ב"כ לנתבעת כי לנוכח עמדת הקניון, והעובדה כי הסתבר שהתובעת לא תוכל להיות במושכר 10 שנים לפחות כמובטח, ניתנה אפשרות לנתבעים לתקן הפרתם באי מימוש אופציית השכירות שלא תאפשר לתובעת המשך הפעלת הדוכן, שאם לא כן יישאו הנתבעים בכל נזקי התובעת. מכתב זה לא זכה לכל מענה.

172. בסופו של דבר ולאחר דין ודברים ותוך מחלוקת בעניין הפינוי ואופן ביצועו מול הקניון, פינתה התובעת את המושכר ומסרה את החזקה בו לקניון.

173. כאמור לעיל, הנתבעת טענה בכתב הגנתה כי בינה לבין המשכירה נחתם חוזה שכירות ארוך טווח לעשר שנים במסגרתו ניתנו לנתבעת תנאי שכירות מיטביים להפעלת דוכן סושי.

174. כמו כן, נטען כי תוקפו של הסכם הזיכיון שנחתם ביום 30.5.11 הותנה בהסכם השכירות שנלווה אליו מיום 8.2.11 שנחתם בין השוכרת לבין הנתבעת אליו נלווה נספח "א" תנאים מיוחדים, המגדיר את מאפייניו הייחודיים של הדוכן, מטרתו : "הכנת סושי ודים-סאם".

175. הנתבעים טענו כי בד בבד עם החתימה על הסכם הזיכיון והסכם השכירות, חתמה התובעת על נספח ט' להסכם השכירות אשר מחייב ומכפיף אותה, כבר-רשות של הקניון והמחזיקה בפועל של הדוכן, באופן ישיר להנהלת הקניון ולכל הפרה שלא תהיה של הסכם השכירות.

176. מכיוון שכבר קבעתי כי הסכם הזיכיון בוטל שלא כדין, מכאן שיש לבדוק האם ביטול הסכם הזיכיון גרם להפרת התחייבות לתקופת שכירות של עשר שנים.

177. סעיף 7.6 להסכם קובע כלהלן:

"החברה (הנתבעת – ע.ה) מתחייבת להאריך את תקופת הסכם השכירות כאמור בהסכם השכירות במשך כל תקופת הזיכיון אלא אם הודיע הזכיין לחברה כי אין ברצונו להמשיך את תקופת הזיכיון בסיום כל תקופת שכירות".

178. בסעיף 7.10 נקבע כי "האמור בסעיף 7 לעיל הינו תנאי עיקרי להסכם והפרתו תהווה הפרה יסודית של ההסכם".

179. כאמור לעיל, הנתבעים טענו כי התנהלות התובעת כלפי הקניון היא שגרמה להפסקת השכירות. אין בידי לקבל טענה זו משני טעמים. האחד, הנתבעת התחייבה להאריך הסכם השכירות ולא הייתה רשאית להתנער ממחויבות זאת, ע"י הבעת תקווה שהנהלת הקניון תמשיך להשכיר הנכס לתובעת, שלא באמצעות הסכם השכירות בין המשכירה לבין הנתבעת. השני, כפי שנקבע קודם לכן, טענה זאת הועלתה כהשערה, ללא ראיות לתמוך ולכן נדחתה.

180. מכאן שבנוסף לביטול ההסכם שלא כדין וכנובע מכך, כאשר לא הוארך הסכם השכירות, הופרה התחייבות יסודית של הנתבעת.

האם יש מקום לחייב הנתבעת לשלם לתובעת פיצוי בגין ביטול ההסכם שלא כדין והפסקת הסכם השכירות ?

181. לאחר שנקבע כי הנתבעת ביטלה ההסכם שלא כדין והפסיקה הסכם השכירות שלא כדין, יש לבחון האם קמה לתובעת זכות לקבל פיצוי בגין הפרות אלה.

182. בסעיף 15.4 להסכם נקבע כי "לחברה ולזכיין נשמרת הזכות ולתבוע או לגבות תשלומים ו/או דמי נזק אחרים הניתנים לקביעה ו/או פיצויים בגין הפסדי, עלויות והוצאות שיגרמו כתוצאה מביטולו של ההסכם ואו מהצורך לבטל את הזיכיון, ההרשאה ויתר הזכויות שניתנו לזכיין לפי הוראותיו".

183. בסעיף 15.5 הוסכם והודגש "כי אין בקבלת הפיצויים המוסכמים כדי לפגוע בכל יתר זכויותיה של החברה כלפי הזכיין הן בהתאם להסכם, הן ע"י כל דין, והן לפי דיני היושר".

184. בסעיף 15.7 נקבע כי לצדדים "תהיה הזכות לבקש צו למניעה הפרה כלשהיא של הסכם זה, ואף במקרה של חשד להפרה כזו בכפוף למתן התראה בכתב של שלושה ימים מראש על כוונה כאמור".

185. הצבר הוראות החוזה מצביע על כך שאם התובעת אכן ביקשה לאכוף ההתחייבות לעניין המשך השכירות, היה עליה, מיד לאחר שהנתבעת הודיעה לה על ביטול ההסכם לבקש צו שימנע מהנתבעת התנערות מחובתה להאריך הסכם השכירות, אולם היא לא עשתה כן. תחת זאת, היא מבקשת להשתית תביעת ענק הנשענת על תחשיב הפסדים צפוי עד לשנת 2021 וכן פיצויי הסתמכות.

186. הסבר להתנהלות זאת של התובעת ניתן למצוא בהערת הבורר בסעיף 71 לפסק דינו לפיה, כפי שצוין כבר קודם לכן, מר כהן אמר בעת הליך הבוררות, כי "היה עוזב את העסק היום". אילו התובעת סברה כי בידה תרנגול מטיל ביצי זהב בקניון וכל שנדרש הוא לאכוף התחייבויות הנתבעת, מצופה היה כי תבקש בזמן אמת לאכוף על התובעת ההתחייבויות הנטענות. אולם היא לא עשתה כן. מכאן, שאף היא הבינה, שלמרות הניסיונות השונים להשתפר, לרבות, ע"י שכירת שירותי הייעוץ של מר ניב כהן, לעסק אין תקומה בניהולה. לעניין זה, ראה דברי העד מטעם התובעת, מר ניב כהן בעמוד 119 בשורה 6 כי משימתו הייתה ללמד את מנהל העסק, מר נתנאל כהן, "מהי אחריות, שייקח אחריות, שלא יחפש אשמים".

187. התובעת, כאמור לעיל, לא ביקשה בעת הגשת התובענה הראשונה לבטל ההסכם, או לאכוף על הנתבעת, התחייבויותיה השונות. תחת זאת, המשיכה לנהל העסק מתוך אמונה כי מר נתנאל כהן יצליח בסופו של יום לפרוץ את הדרך להצלחה. אולם, למרות הייעוץ של מר ניב כהן, ואחרים, בעת ביטול הסכם השכירות, התובעת, השלימה עם חוסר יכולתו של מר נתנאל כהן להמשיך לנהל הדוכן בהצלחה ולכן לא ביקשה בצו שיפוטי, אכיפת התחייבויות הנתבעת הנטענות, ובעיקר לעניין המשך השכרת הנכס.

188. אין חולק שבעת הפסקת חוזה השכירות, העסק היה הפסדי באופן רציף ולעניין זה ראה בעיקר מסקנת המומחה מטעם בימ"ש. מכאן שלא ניתן לטעון כי הפרת ההתחייבות גרמה להפסדי הכנסה, או רווח. לכן, אין לתובעת, אלא להסתפק בפיצוי המוסכם על פי סעיף 16.3 להסכם בסך של 40,000 ₪, ללא הוכחת נזק.

189. הצדדים ניסו לעורר דיון במחלוקת נוספת והיא - מדוע הנהלת הקניון לא הסכימה להתקשר עם התובעת בהסכם שכירות ? הנתבעים שיערו שהסירוב נובע מהתנהלות התובעת, התובעת טענה ובצדק שאין ראיות להשערה זו. המומחה הניח שהקניון לא רצה עסק מפסיד (ראה תשובתו בעמוד 53 בשורה 15), הנחה שהגיון בצידה. אולם, ממילא, לעניין פסיקת פיצוי מוסכם, בימ"ש אינו נדרש להכריע בסוגיה, מרגע שקבעתי שהנתבעת הפרה התחייבותה בעניין זה.

האם יש לפסוק לתובעת פיצויי קיום על פי חוו"ד שהגישה ?

190. התובעת טענה בכתב התביעה לאבדן רווחים כתוצאה מהעובדה שנאלצה לפנות את הנכס ולהפסיק לנהל את דוכן הסושי 4 שנים לאחר פתיחתו ו- 6 שנים לפני מועד גמר תקופת השימוש.

191. התובעת טענה לנזקים גם כתוצאה מכך שבמשך תקופת ניהול התביעה לא הוקמה רשת מסעדות כמובטח וכמתחייב.

192. כמו כן נטען לנזקים כתוצאה מכך שההשקעה הראשונית בסך של 300,000 ₪ שהייתה אמורה להיות השקעה עבור 10 שנים, ירדה לטמיון בעקבות הפינוי לאחר 4 שנים בלבד.

193. התובעת ביססה טענתה לנזקים על חוות דעת כלכלית מטעם רו"ח יונה אדמון.

חוו"ד נערכה לגבי שתי תקופות, האחת לשנים 2013-2015, והשנייה מיום 1.1.16 ועד סוף תקופת הזיכיון (ללא הארכתה) היינו 31.7.2021, כאשר בסיס ההארכה הינו 2021, מבוססת על גידול באוכלוסייה, מוניטין – "שמרני ביותר", לשיטתה, וכאשר התחזית לשנים 2016 ונאמנות לקוחות, מחזורי המכירות וסיכון.

194. מנתוני חוו"ד נקבע כי שיעור ההפסדים לתקופת השנים 2013-2015 מוערך בסך של כ - 800,000 ₪ לתקופה מיום 1.1.2016 ועד סוף תקופת הזיכיון ( 31.07.2021) שיעור ההפסדים מוערך בסך של כ – 1,220,000 ₪, בנוסף יתרת הציוד המופחתת למועד הפינוי, הכוללת את ההשקעה של 300,000 ₪ ראשונים, וכן השקעות נוספות שבוצעו, הינה 155,840 ₪.

195. הנתבעים טענו כי בחוו"ד שצורפה ע"י התובעת הוצגו תחשיבים מופרכים בשים לב לעובדה כי העסק, לפי נתונים שהוצגו ע"י התובעת עצמה, היה עסק מפסיד.

196. התובעת טענה בסיכומיה כי יש לדחות הטענה כי "לנספח ב' אין משקל רב בשל העובדה כי הוא מהווה הערכה ואינו חלק מהסכם הזיכיון, וכי כך צוין בתחתיתו" שכן "עיון בהסכם ובראיות מוכיח ההפך" (סעיף 36 לסיכומיה).

197. עוד נטען בסיכומי התובעת כי "בבוררות עצמה הוא (הנתבע – ע.ה.) הקנה לו משקל רב יותר" שכן כינה אותו "תכנית מסחרית". כמו כן, התובעת טענה כי הנתונים בנספח ב' "קיבלו ביטוי ביעדי הרווח שהציגו הנתבעים בהסכמי הזיכיון" וכי כך קבע גם הבורר, תוך שהיא מפנה לסעיף 42 לפסק הבורר.

198. לכן, נטען כי המומחה מטעם בימ"ש חרג מסמכותו כאשר קבע העדר קבילות של נספח ב'.

199. לגבי הפסדי התובעת נטען כי לגבי התקופה של השנים 2013, 2014 ועד אוקטובר 2015, אלה עומדים על סך של 743,609 ₪ והאחריות להפסדים אלה היא של הנתבעים עקב "מעשי ומחדלי הנתבעים באי הקמת הרשת".

200. לצורך נימוק מסקנה זו, התובעת שבה והפנתה לממצאי הבורר וטענה כי קיים מעשה בי דין בעניין זה (סעיף 40 לסיכומיה). כמו כן, טענה כי לא זכתה ליהנות מיתרונות הרשת וכי לאי אספקת עובדים ישראליים הייתה השפעה דרמטית על הרווחיות ועל ההפסדים (סעיף 41 לסיכומיה) שכן משכורת של עובד זר הינה "הרבה מעבר לעובד ישראלי".

201. גם בעניין זה מסקנת המומחה מטעם בימ"ש לפיה לא הוכחה הסיבה/הפסד לא נשאה חן בעיני התובעת שטענה כי היה על המומחה להביא בחשבון "ההשפעה הרבה על הרווחיות" (סעיף 43 לסיכומיה) עקב מחדל הנתבעים בעניין הספקת עובד ישראלי. כמו כן, התובעת חלקה על עמדת המומחה לפיה לא פנתה בכתב לנתבעים בגין הפרת ההסכם וגרימת ההפסדים. התובעת טענה כי "פנייה כזאת הייתה גם הייתה" והפנתה לנספח טז' לתצהיר.

202. כמו כן התובעת שבה וטענה כי הבורר קבע כי "מירב האחריות לכשל זה היה של הנתבעים".

203. התובעת טענה כי בצד ההכנסות עמדה ביעדים וההפסדים נובעים מצד ההוצאות ולו הייתה קמה רשת ברי כי הייתה "רווחיות רבה !!" (סעיף 44 לסיכומיה).

204. התובעת דחתה את מסקנת המומחה מטעם בימ"ש כי לא הוכח שהמחזור מעיד על רווחיות שכן יתכן ומחירים הורדו, אך טענה כי לא הוכח כי הורידה מחירים ולכן על בימ"ש לקבוע כי "מעידים המחזורים הגבוהים על התנהלות נכונה של התובעת בצד ההכנסה, וההפסד עקב ההוצאות הוא תוצאה של אי הקמת הרשת ובאשמת הנתבעים" סעיף 44 לסיכומיה).

205. לצד דחיית מסקנות המומחה מטעם בימ"ש בעניינים שאינם נוחים לה, התובעת אימצה אישורו "שמי שחסר ניסיון בתחום המסעדות, ונסמך על הקמת רשת שהוא יהיה חלק ממנה, כמובטח, וזו לא מוקמת, סיכוייו להצליח גרועים" (סעיף 45 לסיכומיה).

206. אולם, מיד לאחר אימוץ אישור המומחה בעניין שהולם עמדתה, התובעת שבה ותקפה את המומחה וטענה כי בנוסף לקביעות שיפוטיות בחוסר סמכות לעניין קבילות נספח ב', "לא היה בקי בפרטים שכן לא זכר שהזיכיון הוא לעשר שנים וכי שילמה 300,000 ₪", "נושאים הקשורים ישירות לנשוא חוו"ד של אדמון לא היו בתחום המומחיות שלו", נתונים שטען שחסרים לו להוכחת התביעה היו גם היו" וכן ייחס "התנהגות לא רציונאלית לתובעת כאילו נכנסה להסכם מתוך מטרה להפסיד! מבלי לשקול את סיבת ההפסד". לכן שבה וביקשה לפסול חוו"ד, או להורות למומחה לבצע תחשיב נזק לעתיד ממועד פינוי הדוכן באוקטובר 2015 ועד מועד סיום הזיכיון ביולי 2021.

207. התובעת לא ביקשה להורות למומחה לערוך חישוב גם לגבי התקופה שעד למועד הפינוי שכן בעניין זה "הנתונים היו ידועים ומסוכמים בינו ובין מומחית התובעת".(סעיף 46 לסיכומיה).

208. הנתבעת טענה כי מעדותם של עדי התובעת עלה כי הפגם בעסק היה ניהולי אישי שכן מר ניב כהן נשכר על מנת לעבוד עם מר נתנאל כהן ולימד אותו לקחת אחריות אישית "שלא יחפש אשמים". הנתבעים טענו כי לפי קביעת המומחה מטעם בימ"ש, נזקיה הנטענים של התובעת נובעים מכשל ניהולי.

209. לאחר שבדקתי טענות הצדדים, הגעתי לכלל מסקנה שכשם שהטענה להסתמכות על ה"תכנית העסקית" כמחייבת השתת פיצויי קיום נדחתה קודם לכן, לא מצאתי לקבל מי מהטענות הנוספות להשתת פיצויי קיום על יסוד חוו"ד מטעם התובעת.

210. כאמור לעיל, חוו"ד מטעם התובעת, היו אמורות להיות מוגשות כבר בסבב הראשון, שכן חלפה כשנה וחצי ממועד חתימת ההסכם ועד מועד הגשת התביעה הקודמת ע"י התובעת.

211. כל הטענות שהועלו בתביעת התובעת בסבב השני היו ידועות לה כבר בעת הגשת התביעה הראשונה ולראיה, לגבי חלק מהן אף הגישה תביעה כגון בעניין הפסדים עקב העסקת שפים מומחים, הפסדים בגין מטבח שלא ניתן לעשות בו שימוש והפסד רווח לאור העובדה שאי אפשר לנהל עסק של מוקפצים. מכאן שלא היה מקום לניסיון להביא לראשונה חוו"ד לעניין עלויות נוספות עקב העסקת עובדים זרים ולהביא במסגרתה לראשונה חישובים לגבי עלויות עבודה, מיסוי, שכר דירה, שכר עורכי דין וכו' שלא הובאו שנה וחצי לאחר כניסת ההסכם לתוקפו בסבב התביעות הראשון.

212. כאמור לעיל, הבורר קבע כי התובעת כשלה בהוכחת הטענות. תחת לבקש לבטל פסק הבורר כולו, או חלקו, התובעת ניסתה לעקוף קביעות הבורר ע"י ריפוי כביכול של מחדלה להגיש חוו"ד לגבי הקשר הסיבתי בין מחדלי הנתבעים לבין הפסדיה במסגרת התביעה שהגישה בסבב הראשון, ע"י הגשת חוו"ד זאת בסבב השני לגבי התקופה שלאחר הגשת התביעה הראשונה. זאת, למרות שמחדלי הנתבעים הנטענים החלו, לשיטתה של התובעת, עוד בשלב המו"מ, ונמשכו עד מועד הגשת התביעה בסבב הראשון.

213. העובדה שלאחר הגשת התביעה הראשונה, המחדלים לא רופאו וההסכם בוטל, אינה מצדיקה הגשת חו"ד שאמורה הייתה להיות מוגשת בעת הגשת התביעה הראשונה. זאת מכיוון שבתביעה הראשונה, היא טענה גם טענה לקשר סיבתי בין מחדלי הנתבעים הנטענים במו"מ ומיום כריתת ההסכם ועד למועד הגשת התביעה הראשונה לבין הפסדיה וביקשה בשל כך סעדים כספיים. לכן, ביטול ההסכם אינו מעלה ואינו מוריד, מרגע שטענות אלה לזכאות לפיצוי כספי בגין התקופה שעד מועד הגשת התביעה הראשונה, נדחו.

214. אילו הטענות היו מתקבלות ע"י הבורר, גם אז, היה על התובעת לבקש פיצול סעדים לצורך הגשת תביעה עתידית בגין התקופה הנוספת שתבוא לאחר הגשת תביעתה בסבב הראשון. אולם, ממילא, הטענות נדחו ע"י הבורר.

215. לא מצאתי בפגמים המיוחסים למומחה מטעם בימ"ש, כדי להביא להתערבות במסקנתו הכלכלית. רק כדי לסבר את האוזן יאמר שהטענה כי המומחה לא זכר בתחילת חקירתו שהזיכיון ניתן לעשר שנים אינה מהותית שכן בסעיף 5 לחוו"ד עובדה זאת נזכרת במפורש.

216. גם אם בימ"ש יתעלם מהמחדל של אי הבאת חוו"ד מטעם התובעת לפני בימ"ש בעת שהוגשה התביעה הראשונה, ולאחר מכן לפני הבורר בסבב הראשון, ואין להתעלם מכך, חוו"ד עליה נשענת התביעה השנייה נבדקה ע"י המומחה מטעם בימ"ש והוא דחה הן היקף הנזק הנטען והן הקשר הסיבתי בין המחדלים הנטענים לבין הנזק וקבע שכבר לאחר זמן קצר ממועד הפעלת הדוכן, היה על התובעת להבין שאין לעסק תקומה.

217. המומחה מטעם בימ"ש קבע בסעיף 16 לחוו"ד כי "חישוב הנזק בחו"ד אדמון נעשה על בסיס הנחות שאין להן כל קשר לתוצאות הפעילות בפועל של דוכן הסושי של התובעת, אלא על בסיס הנחות תיאורטיות". המומחה מטעם בימ"ש ציין בסעיף 21 לחוו"ד כי נפגש עם המומחית מטעם התובעת ושאל אותה מדוע לא התבססה על הוצאות בפועל, אלא על הנחה תיאורטית, דהיינו, "בסיס רווח שנגזר מ EBITDA (מדד המשמש אנליסטים בשוק ההון) והמומחית הסבירה שנגרמה פגיעה מסיבות שונות הנעוצות בנתבעת. ראה גם תשובתו בעמוד 42 בשורה 22 לפיה החישוב כפי שנעשה ע"י רו"ח אדמון "הוא לא חישוב מקובל".

218. המומחה מטעם בימ"ש פרט בסעיף 17 לחוו"ד בטבלה את נתוני תוצאות הפעילות של דוכן הסושי וסיכם בסעיף 18 כי "מהטבלה רואים כי חל גידול בהכנסות בכל תקופת פעילות לעומת התקופה שקדמה לה, אולם מתברר כי בכל אחת מהתקופות הפעילות בדוכן הסתיימה בהפסד".

219. המומחה חישב ומצא בסעיף 19 שלאחר "שיפור כלשהו בתוצאות הפעילות" בשנת 2013, בשנת 2014 "חלה שוב הידרדרות בתפעול וההפסד הממוצע לחודש גדל בשיעור משמעותי לעומת 2013. בשנת 2015 המשיכה ההידרדרות בתוצאות הפעילות וההפסד הממוצע לחודש היה אף גדול מההפסד הממוצע לחודש בשנת 2012 שהייתה שנת הפעילות הראשונה."

220. המומחה קבע בסעיף 20 כי "נתונים אלו, יחד עם העובדה שסיטיאם נכנסה לפעילות עסקית זו ללא קיום בדיקה מקובלת (טיב הרשת, איכות וניסיון בתחום המדובר) מעידה על כשל בתפקוד של סיטיאם". יצוין שבעניין זה, אין שינוי מהותי בין קביעות הבורר לבין מסקנות המומחה מטעם בימ"ש, שכן גם אם הבורר קבע כי מר חדד לא נתן מצגי אמת, הוא ייחס כשל בתפקוד לתובעת כאן, לרבות לעניין העובדה שלא בדקה הנתונים לפני חתימת ההסכם. לפניי, הובאו ממצאים שלא היו לפני הבורר, לפיהם, התובעת נעזרה בעו"ד שמצופה היה כי יבדוק המידע. אם בדק, אם לאו, לא נדע, כי התובעת נמנעה מהעדתו.

221. לעניין הכשל הניהולי של התובעת, ראה גם תשובת המומחה בעמוד 37 בשורה 5 : " אני אומר שההערה הזאת הציטוט הזה שאני הבאתי מחוות דעת אדמון כשל ניהולי זה מה שנקרא גול עצמי, זה בדיוק היא אומרת שזה אחד מהסיבות להפסדים, כשל ניהולי אז כמו שכבר שאלי אז כמה אתה ממשיך עם זה ? אני מסתובב בעיר אני רואה פותחים עסק, כל אחד מקווה שיהיה לא יודע איזה מקדונלדס עולמי ולא מצליח וסוגרים וגם ראיתי זכיינים שנסגרים אז לכן אני אומר אוקי אז אתה מפסיד שנה ועוד שנה, צובר הפסדים של מיליון מאתיים אז על מה אתה מתלונן היום ?".

222. ראה גם התשובה של המומחה בעמוד 44 בשורה 1 "...מישהוא הולך לעשות השקעה כזאתי ורואה אחרי חודש חודשיים רבעון שזה לא דומה המציאות לא דומה למה שהציגו לו צריך לעשות הערכת מצב". יודגש שב"כ התובעת השיב מיד למומחה שהתובעת עשתה הערכת מצב ולכן הפסיקה לשלם תמלוגים. אולם, אמירה זו מלמדת על כשל יסודי אצל התובעת. התברר שלא תשלום התמלוגים היווה מקור הבעיה שיצרה ההפסדים. אם כך, ככל שנעשתה הערכת מצב והמסקנה הייתה שיש להפסיק לשלם תמלוגים ולהמשיך לנהל העסק, הייתה זאת מסקנה שגויה .

223. בנוסף להמשך ניהול העסק ההפסדי, ללא בקשה לאכוף התחייבויות של הנתבעת בהסכם בתביעה הראשונה שהגישה התובעת, לא הובאו ראיות מוחשיות על הזדעקות התובעת כלפי הנתבעת ביחס לאי עמידה בהתחייבות. ראה תשובת המומחה בעמוד 37 בשורה 31 לפיה לא הוצגו לפניו פניות של התובעת בעניין זה בזמן אמת אל הנתבעת. "כשאני מתכוון להוכחה זה לא שיראו לי משכורות 25 אלף שקל בחודש כמו שיש באותו מסמך (נספח ב' הידוע בכינויו התכנית העסקית – ע.ה.) לעומת 40 אלף שקל בחודש, הוכחות שיהיה התכתבויות שאני לא ראיתי אותם בעין הזכיין CTM לבין המזכה ויגיד לו תשמע אמר שתספק לי עובדים לא סיפקת לי, זאת אומרת משהו שיצעק שיקום ויגיד תשמע אני מפסיד כל חודש".

224. כאמור לעיל, התובעת ביקשה לפסול המומחה, גם בגין קביעתו כי לא עמדה על זכויותיה. אולם, כבר קבעתי קודם לכן כי לא הובאה כל ראיה בכתב לפנייה של התובעת בכתב במועדים בהם מצופה היה כי תפנה.

225. המומחה ציין בסעיף 23 לחוו"ד כי "ההפסד המצטבר בהפעלת הדוכן, מתחילת הפעלתו ועד לפינויו, הסתכם בכ – 1,182 אלפי ₪. אדם המפעיל עסק נדרש לוודא שביכולתו לקיימו. המצב בו העסק ממשיך לייצר הפסדים באופן עקבי מצריך קבלת סיוע מקצועי מידי או סגירת העסק, ובכל מקרה מאמץ להקטנת ההפסדים. לא ראיתי כי כך עשתה התובעת. לא ברור מדוע התובעת המשיכה בפעילות, כאשר היה ברור לטענתה, שאינה מקבלת את התמיכה המקצועית כפי שנקבע בהסכם הזיכיון, התנהגות זו של התובעת אינה בלתי רציונלית מבחינה כלכלית, אלא אם המטרה של התובעת הייתה לייצר הפסדים, מטרה שאינה סבירה". (ראה גם תשובת המומחה בעמוד 35 בשורה 23).

226. גם על מסקנה זאת יצא קצפה של התובעת והיא שבה וחקרה שתי וערב המומחה מטעם בימ"ש בעניין זה, אך המומחה שב פעם אחר פעם על מסקנה זאת גם בעדותו. התובעת טענה, כי גם בגין מסקנה זאת יש לפסול חוו"ד שכן המומחה ייחס לה רצון להפסיד. אולם, טענה זאת אינה נכונה. עמדתו של המומחה מטעם בימ"ש, מעוגנת בדין בחובה להקטין נזק. כך למשל, משכיר שהשוכר התחייב לשכור ממנו דירה למשך 12 חודש, אך הפר ההתחייבות לאחר חודשיים ופינה הנכס, אינו זכאי לטעון לחבות השוכר בתשלום מלוא שכר הדירה לשניים עשר חודשים, אלא אם כן הוכיח שעשה כל מאמץ סביר להקטין הנזק, למשל, ע"י השכרה לאחר.

227. לחלופין, התובעת ביקשה מבימ"ש להורות למומחה מטעם בימ"ש לחשב את השפעת מחדלי הנתבעת על תוצאות הפעילות. המומחה מטעם בימ"ש התייחס בחוו"ד, גם לעניין זה וקבע בסעיף 24 כי "התובעת לא הציגה כל הוכחה התומכת בטענות על הסיבות לפגיעה בתוצאות הפעילות, שצוטטו מחוו"ד אדמון בסעיף 21 לעיל (עלויות שכר גבוהות מעבר לצפי עקב העסקת עובד זר, חוסר בעובדים מקצועיים, העדר ליווי מקצועי, העדר הוזלת עלויות וחוסר תמיכה שיווקי – ע.ה), ואת ההשפעה של הסיבות הללו על תוצאות הפעילות. בנסיבות אלו איני מקבל את טענת התובעת ואת חישוב הנזק על פי חוות דעת אדמון".

228. ראה גם תשובת המומחה בחקירתו בעמוד 33 משורה 1 לגבי מחדל התובעת אף בסבב התביעות הנוסף לבסס הטענה לעניין ההוצאות העודפות שנגרמו לה עקב אי הספקה של שפים ישראלים. המומחה מטעם בימ"ש הסביר שהמומחית מטעם התובעת לא הבחינה בין תפקידי העובדים בעת שערכה התחשיב, על אף שהטענה יוחדה לשפים ולא למלצרים ולכן השוותה בין "תפוחים לתפוחים" (שורה 17). כתוצאה מכך גם בסבב השני של התביעות לא הוצבה התשתית הנדרשת של הראיות (שורה 28). בנוסף ראה תשובתו בעמוד 41 בשורה 29"...אתה מציג את זה כאילו אני התייחסתי לחישובים של ההפרשים ולא היא, היא עשתה חישובים תיאורטיים ולזה התייחסתי בחות דעתי".

229. מכאן שלא רק שהתובעת הייתה מנועה מלכתחילה להביא לראשונה חישוב מקצועי בסבב השני של התביעות, אלא שגם כאשר הביאה לראשונה חישוב, לכאורה מקצועי, ע"י מומחה מטעמה, החישוב לא כלל הוכחות להשפעת המחדלים המיוחסים לנתבעים על תוצאות הפעילות.

230. מכאן גם שאין מקום שבימ"ש ייעתר לבקשת התובעת ויורה למומחה מטעמו לייצר עבור התובעת ראיות, שהיא חדלה באי הבאתן בחו"ד מטעמה. זאת כאשר ממילא, היה עליה להביא חו"ד לעניין הקשר הסיבתי בין מחדלי הנתבעים לבין השפעתם על הפעילות, כבר בסבב הראשון של התביעות.

231. לעניין זה ראה תשובת המומחה מטעם בימ"ש בעמוד 23 בשורה 23 "אני ביקשתי את הנתונים החשבונאיים שתומכים בנתונים שהוצגו בפניי. אני לא צריך להיות היוצר".

232. המומחה הוסיף וציין בסעיף 25 לחוו"ד כי המומחית מטעם התובעת הפנתה אותו לעניין בחירתה במכפיל חישוב המכירות ל"תכנית העסקית", אולם הוא לא מצא להסתמך עליו שכן לא נכלל בהסכם. כאמור לעיל, בימ"ש אימץ מסקנה זאת ולכן דחה גם הטענה של התובעת כי יש לפסול חוו"ד בגין מסקנה זאת של המומחה.

233. המומחית מטעם התובעת הפנתה המומחה מטעם בימ"ש למקור נוסף להתבססותה על מכפיל המכירות והוא ראיון באתר מסעדנות וקבע בסעיף 26, ובימ"ש מאמץ גם מסקנה זו, שראיון באתר מסעדנות, אינו מהווה אסמכתא מספקת. המומחה הביא בסעיף 27 אסמכתאות משלו לגבי ביקורת של כלכלנים יידועי שם לגבי השימוש במכפיל המכירות בו עשתה שימוש המומחית מטעם התובעת. ראה למשל דברי המשקיע המפורסם וורן באפט, בעלי ברקשייר האת'אוויי, שכינה בכינוס בעלי המניות המכפיל בו עשתה המומחית מטעם התובעת שימוש "קשקוש שהומצא ע"י נוכלים".

234. בימ"ש לא נדרש לפסוק במחלוקת בין יועצי ההשקעות, אך המחלוקת מבטאת הבסיס העיוני ה"בעייתי", כדברי המומחה, עליו נשענה ממילא חוו"ד של המומחית מטעם התובעת. המומחה הסביר בסעיף 29 כי משמעות השימוש באותו מכפיל מכירות מביא "לתוצאה, שמכל מחזור מכירות, באשר הוא, יתקבל תמיד רווח נקי חיובי ובשיעור לא מבוטל של 13%". זאת כאשר המומחית מטעם התובעת נמנעת מהתבססות על נתונים בפועל וחישוב השפעת מחדלי הנתבעת הנטענים על תוצאות אלה.

235. המומחה מטעם בימ"ש חלק בסעיף 31 לחוו"ד על מסקנת המומחית מטעם התובעת לפיה התרחבות והתבססות הקניון אמורה להביא לגידול של 5% בהכנסות בכל אחת משלוש השנים הראשונות. זאת, מכיוון שלא הסבירה כיצד הדברים מתיישבים עם "מספר הכיסאות בדוכן, מספר סועדים לשעה, שעות הפעילות הריאלית של הדוכן (ולא שעות בהן לא מקובל לאכול) והמחיר הממוצע לכל סועד".

236. המומחה קבע בסעיף 32 לחוו"ד כי לא ברור מדוע התובעת לא ניצלה הידע שרכשה לאחר 4 שנות תפעול כדי לפתוח דוכן במקום אחר וכי "מאד ייתכן כי התובעת הבינה לאחר 4 שנות פעילות בהן הפסידה סכום לא מבוטל כי היא אינה מסוגלת לתפעל בהצלחה את דוכן הסושי". המומחה העריך בסעיף 33 כי הירידה בשיעור 19% בהכנסה הממוצעת בין 2014 לבין 2015 היא שגרמה להנהלת הקניון לא להשכיר לתובעת הדוכן לאחר סיום ההתקשרות עם הנתבעת.

237. ניתן לסכם עמדת המומחה מטעם בימ"ש לגבי ציפיות התובעת להכנסות מפליגות בדבריו בעמוד 50 בשורה 28 " הסיכויים שלו היו גרועים מהתחלה אם אין לו שום ניסיון בתחום... אם אין לו שום ניסיון בפועל".

האם מגיע לתובעת פיצוי בגין הפסדיה עד פינוי הדוכן ?

238. בסעיף 35 לחוו"ד, המומחה מטעם בימ"ש ציין כי ביקש מהמומחית מטעם התובעת לשנות את שיעור ההיוון לתקופה הראשונה של השימוש לעשרים אחוז וכך קטן חישוב הנזק בכ – 24%. בתשובתו לשאלת הבהרה של התובעת אישר כי אין פערים בין חישוביו לבין חישובי המומחית מטעם התובעת לגבי ההפסדים עד פינוי הדוכן בסך של 743,609 ₪.

239. בסיכומי התשובה נטען כי יש לראות בתשובת המומחה אישור לזכאות התובעת לפיצוי בסך זה וכי המחלוקת עם המומחה מטעם בימ"ש הינה אך ורק לגבי התקופה מיום סגירת הדוכן בשנת 2015 ועד יום סיום הזיכיון בשנת 2021 .

240. אין בידי לקבל טענה זו.

241. כמפורט לעיל, אם סברה התובעת כי נגרמו לה הפסדי קיום, אלה, אף לשיטתה, נצברו כבר בתקופה שממועד הפעלת הדוכן ועד מועד הגשת התביעה הראשונה, ולכן היה עליה לכלול אותם כבר בתביעה הראשונה, שהוגשה שנה וחצי לאחר כניסת ההסכם לתוקף.

242. בפועל, התובעת אכן ביקשה בתביעה הראשונה סעד של פיצויי קיום שנדחה ברובו עקב העדר תשתית ראייתית. בהעדר כל שינוי מהותי, מי שכשל בהוכחת הפסדי הקיום עקב אי העמדת חוו"ד מתאימה, אינו רשאי לעקוף פסק הדין שדחה תביעתו ע"י הגשת תביעה נוספת הנסמכת על חו"ד בין אם לגבי התקופה שמיום כריתת ההסכם ועד מועד הגשת התביעה הראשונה ובין לגבי התקופה הנוספת, שממועד הגשת התביעה הראשונה ועד מועד סיום הזיכיון, בשים לב שהתביעה לפיצויי קיום נסמכת על אותן הפרות ממש.

243. בנוסף, אין לראות בהסכמה בין המומחה מטעם בימ"ש לבין המומחית מטעם התובעת לכימות ההפסדים עד מועד הפינוי, כהסכמה של המומחה מטעם בימ"ש שיש קשר סיבתי בין ההפרות לבין ההפסדים. כאמור לעיל, וכפי שיפורט בהמשך, המומחה קבע כי אין הגיון בהתנהלות התובעת שהמשיכה לצבור הפסדים עד מועד הפינוי, תוך שהיא מצפה שבימ"ש יעניק לה פיצויי קיום הן לגבי התקופה שעד למועד הפינוי ואף לגבי התקופה שלאחר הפסקת פעילות הדוכן שהניב עד הפינוי הפסדים הולכים ומצטברים.

244. בצר לה, ניסתה התובעת לקבוע כי חוו"ד של המומחה פסולה שכן חרג מסמכותו ותחת לצמצם חוו"ד לחישוב ההפסדים, חיווה דעתו לגבי זכאות התובעת לפיצוי בגין הפסדים אלה.

245. גם טענה זו נדחית. על מנת לקבוע פיצוי, על בימ"ש לבדוק לא רק אם נגרם נזק, אלא אם יש קשר סיבתי בין ההפרה הנטענת לבין הנזק הנטען והאם התובע עמד בחובתו לצמצם הנזק.

246. על מנת לבדוק שאלות אלה ניתן, ואף חובה להעזר במומחה כלכלי, ולכן דוחה טענת התובעת כי על רו"ח יפעת היה לעסוק בסיכום אריטמטי של מספרים. לעניין זה מפנה לחילופי הדברים בין ב"כ התובעת לבין רו"ח יפעת כלהלן בעמוד 52 משורה 26 כלהלן:

"עו"ד סתיו:

אוקי, תראה, בסעיף 32 לחוות הדעת שלך אתה אין לי מילה אחרת מתריס כנגד התובעת למה היא בחרה את ה-, למה היא לא פתחה את העסק במקום אחר. איך זה קשור לתפקידך כאיש חשבונאות שנותן בסיס נתונים לבית המשפט ?

העד, מר יפעת :

אני לא איש שליחי החשבונאיים עם שרוולים כדי שלא יתלכלכו ועם מצחייה אני גם בוגר כלכלה ובוגר מנהל עסקים ושנים רבות, אי אפשר רק להסתכל על המספרים צריך להסתכל על המהות של הכלכלה, מהות גוברת על הפורמליסטיקה ולכן זאת התשובה שלי הייתה פה".

247. בנוסף, גם אם היה קשר סיבתי, המומחה מטעם בימ"ש לא הסכים לעמדת התובעת לפיה, אין עליה חובה לצמצום הנזק והיא הייתה זכאית להמשיך לנהל העסק על אף ההפרות הנמשכות ובסופו של יום להגיש חשבון הפסדים למשך כל תקופת הזיכיון לנתבעת לתשלום. (ראה דבריו בעמוד 53 בשורה 5).

248. בעניין זה, המומחה שב וקבע כי התובעת הייתה אמורה להגיע למסקנה כי עליה לשקול מחדש המשך ניהול העסק ההפסדי לאחר מספר חודשים, או שנה מרגע תחילת הפעלת הדוכן, דהיינו, כבר במועד הגשת התביעה הראשונה.

249. לכן, אם היה מקום ליתן לתובעת סעד של פיצוי בגין ההפסדים שנגרמו לה, היה זה בגין השנה וחצי הראשונה. אולם, תביעת התובעת הראשונה נדחתה ברובה, ובימ"ש זה אינו יושב כערכאת ערעור על פסק הבורר.

250. בנוסף, וכאמור לעיל, הניסיון לחלק התקופה הראשונה, מיום הפעלת הדוכן ועד יום הפינוי לשתי תקופות, זאת שעד מועד הגשת התביעה הראשונה ומאותו מועד ועד מועד הפינוי, נופל בגדר אותה הפרדה מלאכותית, באשר לא היה כל שינוי מהותי בין שתי תקופות אלה.

האם התובעת זכאית לפיצוי בגין הסתמכות ?

251. בנוסף לפיצויי הקיום, התובעת ביקשה גם פיצויי הסתמכות. כבשגרה, בקשה הן לפיצויי קיום והן לפיצויי הסתמכות מעוררת קושי, אולם מרגע שהתביעה לפיצויי קיום נדחתה, ומרגע שביטול ההסכם לאחר הגשת התביעות בסבב הראשון, יצר עילת תביעה לעניין הסתמכות התובעת על קיום ההסכם, בימ"ש יבחן הטענה לפיצויי הסתמכות.

252. הטענה כומתה לכדי פיצוי בתחשיב שערכה המומחית מטעם התובעת לגבי זכאות התובעת לפיצוי בגין החלק היחסי של הסך של 300,000 ₪ ששילמה לנתבעת בעת כריתת ההסכם בגין הקמת הדוכן והציוד.

253. מכיוון שהתובעת עשתה שימוש בדוכן עד מועד הפינוי, המומחית חישבה ומצאה שלנוכח הפסקת הפעילות מגיע לתובעת "על פי דו"ח מבוקר" החזר בסך של 156,000 ₪.

254. המומחה מטעם בימ"ש קיבל את הסכום בו נקבה המומחית מטעם התובעת, אולם לא את הגיון התביעה, לפיו, רק בגלל שהתובעת עשתה שימוש בציוד 4 שנים ולא עשר שנים, מגיע לה שהנתבעת תרכוש הציוד בחזרה ביתרת המחיר המופחת. לכן דחה התביעה (ראה גם תשובתו בעמוד 29 משורה 2).

255. התובעת טענה כי המומחה מטעם בימ"ש שינה עמדתו בעניין זה והשמיעה בדיון בעמוד 55 בשורה 19 הקלטה של דברי עוזרו של המומחה בישיבה בה נכחו נציגי התובעת, המומחה ועוזרו.

256. היה על התובעת להכין תמליל של ההקלטה ולהגיש התמליל זמן סביר לפני חקירת המומחה כדי לאפשר לנתבעת להערך בהתאם ולחקור המומחה, ככל שתמצא לנכון (ראה מחאת הנתבעים בעניין זה בעמוד 57 משורה 5). בסופו של דיון ארוך בבקשת התובעת להגיש תמלול של ההקלטה של הפגישה, התובעת אישרה בעמוד 58 בשורה 8 כי דחיית הבקשה לא תגרום ל"עיוות דין" ולא עמדה על הבקשה שהועלתה בעל פה לראשונה בעת חקירת המומחה מטעם בימ"ש.

257. לנוכח האמור לעיל, אין בידי לקבל הסתמכות על אמירה של עוזר המומחה שאינה נכללת כמסקנה בחוו"ד ומקובל עלי הסברו של המומחה בעמוד 56 בשורה 11 לפיו דברי עוזרו, שנסיבות והקשר אמירתם לא הובהרה במלואה, אינם בגדר מסקנה של המומחה.

258. בנוסף למסקנת המומחה כי אין מקום לחיוב הנתבעת בהחזר חלק מעלות הקמת הדוכן, יש להוסיף שמכיוון שהתובעת לא הייתה מחויבת לשלם תמלוגים לנתבעת בהעדר רשת, לא הייתה מניעה כי תמשיך לעשות שימוש בציוד במקום אחר. מכאן שהניסיון לקשור את שווי הציוד לתקופת הזיכיון, דהיינו, עשר שנות שימוש בציוד, שנגדעו, כביכול, באחת, ולחלוטין, אינו מוצדק. לא זו אף זו, חלק מהציוד, ממילא לא היה אמור לשרת את התובעת עשר שנים והיה צורך להביא מראש האפשרות לרכוש ציוד חדש לאחר פרק זמן ואכן התובעת ציינה בתצהיריה כי לאחר שקיבלה הודעת הפינוי רכשה ציוד חדש.

259. בנוסף, לא נטען ולא הוכח כי התובעת ביקשה להעביר הציוד למקום אחר והנתבעת סרבה. לא זו אף זו, הנתבעת טענה כי הסכימה שהתובעת תמשיך פעילותה בקניון, אולם באמצעות חוזה שכירות בינה לבין הקניון ולא באמצעות חוזה שכירות בין הנתבעת לבין הקניון.

260. ממכתב ב"כ הקניון מיום 21.10.15 אל התובעת ותשובתה מיום 25.10.15 שהתובעת צרפה לראיותיה, עולה כי התובעת הודיעה לקניון כי מוכרת את הציוד לשוכר החדש, ולאחר מכן הלינה על כך שעקב התנהגות הקניון נאלצה למכור הציוד ב"נזיד עדשים". מכאן עולות שתי מסקנות:

האחת, ככל שהציוד נמכר בסכום נמוך משוויו לאחר הפחתה על פי כללים חשבונאים מקובלים בהתאם לשווי שקבעה המומחית מטעם התובעת, שווי שאושר ע"י המומחה מטעם בימ"ש, לקניון אחריות לכאורה להפחתה הנוספת בשווי, עקב המכירה ב"נזיד עדשים".

השנייה, חו"ד המומחית מטעם התובעת וראיות התובעת, אינם כוללים מחיר המכירה ב"נזיד עדשים" ואסמכתא לגבי שווי המכירה וברי , כי יש להפחית סכום זה מהשווי בספרים של הציוד נכון ליום המכירה. אם לא בוצעה מכירה כלל והציוד כביכול הושאר במקום חינם אין כסף, היה על התובעת להצהיר על כך ולהסביר הסיבות לכך.

261. בנוסף, גם אם עלות ההקמה המוגדרת בסעיף 2.12 להסכם כ"עלות ההקמה של הדוכן והמחסן והמטבח על פי הסטנדרטים של הרשת" כוללת גם רכיבים של עבודה שלא ניתן להביאם בחשבון בעת העברת הדוכן למקום אחר, ובהתעלם מהאפשרות שהציוד נמכר יחד עם עלויות עבודה, עניין זה לא הוברר ולא נעשתה חלוקה בין עלות ציוד שניתן להעבירו לבין עלות עבודה.

262. בנוסף, דומה שאם יש מקום לפיצוי התובעת בסכום מסוים בגין הצורך להשקיע עלות עבודה בהקמת דוכן במקום אחר, או בשל מכירה בשווי מופחת מכל סיבה, סכום זה שוקלל מראש ע"י הצדדים במסגרת הפיצוי המוסכם בסך של 40,000 ₪. אשר על כן, לעניין פיצויי הסתמכות, כך קובע.

סיכום סוגיית הפיצויים והכרעה בבקשה לפסול חו"ד המומחה

263. לא היה מקום לשעות לטענות לגבי נזק שגרמו הפרות ההסכם ע"י הנתבעת, שהיו ידועות לתובעת במלואן, בחלוף שנה וחצי ממועד חתימת ההסכם, בשעה שהתובעת לא העמידה חוו"ד כבר במועד הגשת התביעה הראשונה ולא הצליחה להוכיח זכאות לפיצויי קיום.

264. אין מקום לקבל הטענה שגם אם נדחתה התביעה לפיצויי קיום בגין התקופה שבין כריתת ההסכם ועד מועד הגשת התביעה הראשונה, עקב העדר חו"ד מתאימה, התובעת הייתה רשאית לתקן מחדל זה ע"י העמדת חוו"ד לצורך הוכחת התביעה לגבי התקופה שמיום הגשת התביעה הראשונה ועד מועד תום הזיכיון.

265. גם כאשר הועמדה חו"ד, לא הובאו ראיות להשפעת אותם מחדלים על תוצאות הפעילות ואין מקום לציפיית התובעת כי המומחה מטעם בימ"ש ייצר הראיות החסרות, ככל שישנן.

266. העובדה היחידה שהצדיקה הגשת תביעה נוספת, תחת לנסות לבטל פסק הבורר, כולו או חלקו, היא ביטול ההסכם. אולם ביטול ההסכם, אינו מהווה פתח להכשרת הגשת תביעה נוספת בגין נזקים שגרמו הפרות הנתבעת, מרגע שתביעה קודמת נדחתה ע"י הבורר, שכן לא חל כל שינוי עובדתי נוסף, פרט לפינוי התובעת מהקניון.

267. גם פינוי התובעת לא שינה זכאות התובעת לפיצוי בגין פיצויי קיום שכן נעשה לאחר ארבע שנים של הפסדים. לכן, הפינוי לא הביא להפסדים נוספים. להפך, הוא פטר את התובעת סופית מעונשו של הדוכן, שהפסדיו הלכו ותפחו.

268. מכאן שהפיצוי היחידי שיש לפסוק לטובת התובעת הוא בגין ביטול ההסכם שלא כדין שאינו דורש הוכחת נזק, שכן בכך הפרה הנתבעת ההסכם הפרה יסודית, שלא כדין.

269. אשר על כן, מחייב הנתבעת לשלם לתובעת הסך של 40,000 ₪ בגין ביטול ההסכם שלא כדין.

270. ביטול ההסכם, גרם להפרה נוספת, והיא הפסקת הסכם השכירות, אולם, מהותית המעשה או המחדל, הוא אחד ולכן אין לפסוק בגין אותו מעשה או מחדל, פיצוי כפול.

271. כמו כן, מביא בחשבון שבנקודת הזמן, בחלוף ארבע שנים מתחילת הפעלת הדוכן, ספק רב, בלשון המעטה, אם התובעת הייתה מבצעת מהפך ולפתע משנה פעילות הדוכן מצבירת הפסדים הולכים וגדלים לעסק משגשג ומרוויח. לעניין זה ראה דבריו של המומחה מטעם בימ"ש בעמוד 53 בשורה 5 "כי אחרי 4 שנות פעילות שהיא ראתה שאין רשת ולא מקבלת את התמיכה איך אומרים מספיק זה מספיק".

272. בפועל, התובעת נמנעה מהגשת בקשה דחופה למנוע אי הארכת הסכם השכירות, עובדה שמצביעה על כך שגם התובעת הגיעה למסקנה כי לעסק אין תקומה. היא גם לא ניסתה להפעיל הדוכן באתר אחר. למרות זאת, מצאה לבקש מבימ"ש פיצויי קיום עד שנת 2021 תוך ניסיון לשכנע בימ"ש כי אם הנתבעת לא הייתה מבטלת הסכם השכירות, היא הייתה זכאית להמשיך ולנהל הדוכן במצב בו אין רשת ואין תמיכה ולקבל שיפוי מהנתבעת בגין הפסד הרווחים עקב הפרות ההסכם שהחלו עוד לפני חתימת ההסכם, תוך התבססות על מסמך שאינו מתעד חיובים חוזיים.

273. במהלך הדיון בטענות השונות של התובעת, נדחו גם אחת לאחת טענות התובעת נגד המומחה מטעם בימ"ש. המומחה צדק כאשר לא ביסס חישוביו על התכנית העסקית. לא היה מקום לציפיית התובעת כי המומחה מטעם בימ"ש יצמצם חוו"ד לחישוב הפסדים בלבד, או כי בימ"ש יורה לו לערוך חישובים נוספים. המומחה, בדק ההתנהלות הכלכלית של התובעת וקבע, ובדין, שלא היה מקום לציפיתה כי בימ"ש יפסוק פיצויי קיום על פני כעשור בגין הפרות שהתובעת הייתה ערה להן בסמוך לתחילת הפעלת הדוכן ובשעה שלא הוכח כי יש קשר סיבתי בין הפרות אלה לבין סכומי העתק שביקשה התובעת. לעניין טרוניית התובעת כי המומחה מטעם בימ"ש לא הסתפק בעריכת חישובים חשבונאיים, יש לציין שהמומחית מטעם התובעת, הגדירה חוו"ד "כלכלית" ולא רק חשבונאית. אולם, לא הביאה בחשבון חובת התובעת להקטין נזקים, לרבות לעניין פיצויי ההסתמכות, עת לא הביאה בחשבון שימוש בציוד במקום אחר, או שווי מכירתו.

שיקולי צדק

274. יש לזכור שלא לחינם התובעת לא ניסתה לבטל פסק הבורר. פסק הבורר קבע שהיא פטורה מתשלום דמי זיכיון ואף השיב לה מרבית דמי הזיכיון ששילמה עד מועד הגשת התביעה.

275. פסק הבורר יצר מצב שבו מצד אחד, הבורר אישר כי ניתנו בהסכם מצגי שווא ע"י הנתבעת, אך קבע מצד שני שהתובעת ידעה המצב לאשורו וכשלה בניהול העסק.

276. התובעת לא ביקשה לאכוף התחייבויות שונות של הנתבעת והבורר, ובצדק, הביע תמיהתו על כך.

277. התובעת, דבקה בעמדתה, לפיה כל עוד אין רשת, אין זכאות לתשלום דמי זיכיון. כך מצאה עצמה הנתבעת במצב בו אין היא נושאת בכל רווח מהסניף מצד אחד ומצד שני מחויבת להמשיך בהסכם שכירות לעשר שנים.

278. אמנם מי ששילם השכירות בפועל היא התובעת, אך האחריות כלפי המשכירה נותרה על כתפיה. מצב משונה לכל הדעות, שכנראה שרת את התובעת שמצאה ברכה בהישג המשפטי לפיו היא פטורה מתשלום דמי זיכיון.

279. התובעת פעלה כמי שמאמינה כי עם הזמן וצבירת הניסיון תמנף יתרון זה לרווחים. אולם, המציאות טפחה על פניה, וההפסדים הלכו והצטברו ולכן בחרה שלא לעמוד על זכותה על פי ההסכם ולחייב הנתבעת באמצעות צו שיפוטי להמשיך בהשכרת הדוכן, עוד בטרם וויתרה הנתבעת על זכותה על פי הסכם השכירות להמשיך תקופת השכירות.

280. לאחר שפינתה הנכס, החליטה התובעת שפרט להישג המשפטי בו זכתה בפסק הבורר לפיו פטרה עצמה מתשלום דמי זיכיון, הנתבעת תפצה אותה הן לעניין הסתמכותה על ההסכם והן לעניין קיומו. זאת, תוך ביצוע חלוקה מלאכותית בין התקופות הנוגעות לחישוב פיצויי הקיום. התובעת ביקשה ליהנות מיתרונות פסק הבורר בלבד, תוך התעלמות מדחיית תביעותיה לפיצוי ע"י הבורר ומחובתה להקטין נזק.

281. מכאן שגם מאזן שיקולי הצדק מלמד שפרט להשבה בה חויבה הנתבעת ע"י הבורר, אין מקום לחיוב נוסף של הנתבעת בגין המשך אותן הפרות נטענות שנדונו בבוררות, פרט לפיצוי מוסכם בגין ביטול ההסכם שלא כדין, לאחר הגשת סבב התביעות הראשון.

האם הנתבעת שכנגד חבה בגין אי תשלום דמי זיכיון ופגיעה במוניטין ?

282. התובעת שכנגד חישבה נזקיה כלהלן:

התקופה הראשונה- 2013-10/2015:

283. התובעת שכנגד טענה שמדו"ח רווח והפסד שצירפה הנתבעת לכתב תביעה המקורי, עולה שבשנת 2013 הניבה התובעת מחזור שנתי בסך של 1,807,373 ₪, בתוספת מע"מ. לכן, נטען כי על פי שקלול אחוזי המחזור לפי חודש, בהתאם להסכם הזכיינות, זכאית התובעת לתגמולים בסך של 100,010 ₪ בגין אותה שנה.

בשנת 2014, עולה מהדו"ח כי הנתבעת הניבה מחזור שני בסך של 2,028,750 ₪ ולכן זכאית התובעת לתגמולים בסך של 118,676 ₪ בגין אותה שנה.

בשנת 2015 עד לחודש אוקטובר, הניבה הנתבעת מחזור שנתי בסך של 1,294,424 ₪ ולכן זכאית התובעת לתגמולים בסך של 71,260 ₪.

סה"כ לתקופה הראשונה- 289,946 ₪.

התקופה השנייה- 11/2015-07/2021:

284. התובעת שכנגד טענה כי ספגה הפסדים כלכליים כבדים לרבות אובדן הכנסות ופגיעה במוניטין עקב העובדה שהנתבעת שכנגד לא מילאה את התחייבויותיה על פי ההסכם ולא הפעילה את הדוכן באופן יעיל ומקצועי כפי שזכיין אמור היה לנהל אותו.

לטענת התובעת שכנגד כל ההשקעה שלה בדוכן, והמסירות בבנייתו עבור הנתבעת שכנגד ירדו לטמיון ולכן היא זכאית לאובדן הכנסות אלו בסך של 776,250 ₪ שחושבו לפי הסכום שזכיין מקצועי היה יכול וצריך לייצר בחודש, לשיטתה, מכפלת של הסך של 225,000 ₪ בשישים ותשעה חודשים.

התובעת שכנגד העמידה נזקיה בגין פגיעה במוניטין על סך של 300,000 ₪ בגין פגיעה בכל רעיון הפיתוח העסקי והאופציות להתפתחות, פגיעה ביחסי האמון מול הקניון ופגיעה בלקוחותיה.

סך כל הנזקים על פי כתב התביעה שכנגד 1,366,196 ₪.

285. התובעת שכנגד, טענה כי פסיקת הבורר אינה מביאה לסיום המחלוקות בין הצדדים, ואף הוא עצמו מודה כי לא דן בשאלת שיעור הנזק, כנגזרת מההפרה וחלוקת ה"אשם" בין הצדדים, שכן קבע כי נכון לאותה עת, לא הוצגה בפניו תשתית עובדתית להוכחות שיעור הנזק מטעם מי מהצדדים.

286. עוד נטען כי כל שהבורר פסק, הוא שמאחר ודמי הזיכיון הראשוניים בסך 100,000 ₪ שולמו בגין דמי זיכיון לרשת, ומאחר ובעת הסכם הזכיינות לא הייתה קיימת רשת זכיינות, לא היה מקום לחייב את התובעת בסך האמור של 100,000 ₪. עוד נקבע כי על הנתבעת להשיב לתובעת סך של 60,000 ₪ בצירוף מע"מ מתוך ה- 100,000 ₪ אשר שולם לה, והסך של 40,000 ₪ נשארים בידי הנתבעת ומשקפים את תרומת הנתבעת לעסק.

287. הנתבעת שכנגד טענה בכתב הגנתה כי התובעת שכנגד אינה זכאית לדמי זיכיון על פי הכרעת הבורר וכי קיים השתק פלוגתא בעניין זה.

288. עוד נטען כי השתק פלוגתא נוסף הקיים בין הצדדים הינו לגבי מוניטין, שכן נקבע בפסק הבוררות כי הנתבעת שכנגד ביקשה לרכוש את מוניטין חברת סושימי, לא של פיקנסין. נטען כי זו הייתה מהות ההסכם ביחס למוניטין. משלא היה כל מוניטין לסושימי זכאית היתה התובעת להשבת הסכום ששולם. לכן, נטען כי יש לדחות הטענה לפגיעה במוניטין מחמת קביעות אלה בפסק הבוררות, ועל כן טענת קיזוז זאת גם יש לדחות.

289. הנתבעת שכנגד טענה בסיכומיה כי כל מטרת התביעה שכנגד הייתה "לנסות ולהלך אימים על התובעת בגין תביעתה הצודקת וליצור מצג של שוויון מדומה בין הצדדים" (סעיף 50 לסיכומיה).

290. עוד נטען כי הנתונים לגבי הפסדי התובעת שכנגד לא הוכחו וקיים מעשה בי דין לפיו התובעת שכנגד לא זכאית לדמי תמלוגים לא לעבר ולא לעתיד וכי לא היה מוניטין לסושימי.

291. כפי שכבר קבעתי בסוגית ביטול ההסכם, הנני שב וקובע כי אין מקום לקבל עמדת התובעת שכנגד, לפיה יש לפרש קביעת הבורר כי אין לתובעת שכנגד זכות לתמלוגים רק לגבי התקופה שעד למועד הגשת התביעה.

292. יצוין כי לצד הקביעה כי לתובעת שכנגד אין זכות לגבות דמי זיכיון, הבורר מצא לאזן ולקבוע בסעיף 62 כלהלן: "יחד עם זאת שוכנעתי כי חדד אכן תרם לעסק במהלך תקופת "הלימוד" ובגין תקופה זו הוא זכאי לתשלום אם לא מכח ההסכם הרי מכח דיני עשיית עושר ולא במשפט. חדד טוען שהשקיע 150,000 ₪ בעסק בדרך של העמדת שף ומוצרים שונים. אין שמץ ראיה לסכום זה ועלי לפסוק לפי אמדנא דדינא". בסעיף 66 לפסק הבורר אמדנא זו באה לידי ביטוי בהפחתת הסך של 40,000 ₪ מהסכום בו חויבה הנתבעת, היא התובעת שכנגד, להשיב, עקב גבית דמי זיכיון שלא כדין.

293. לעניין הטענה לפגיעה במוניטין, אין לבימ"ש, אלא לחזור על קביעת הבורר בעניין זה בסעיף 57 כלהלן:

"כבר קבעתי לעיל שהמוניטין של סושימי לא היה קיים בעת שנחתם החוזה והוא לא נוצר גם בהמשך. אילו היה נוצר יתכן שהיה ליחס תשלוט כלשהו בגינו. כהן לא שילמו עבור מוניטין של פיקנסין אלא עבור מוניטין של סושימי שכאמור לא היה קיים בעת החתימה. העובדה שכהן ידעו בתחילת הדרך שהכוונה היא להקים רשת חדשה אינה מעלה ואינה מורידה. ה"ה כהן שלמו עבור משהו שלא היה קיים וממילא לא הינה מקום לשלם עבורו. הדברים הם פשוטים ובמקרה זה זכאים כהן להשבת הסכום ששילמו בסך 100,000 ₪ בתוספת מע"מ".

294. בנוסף, גם המומחה מטעם בימ"ש דחה בתשובה לשאלת הבהרה את תביעת התובעת שכנגד מכיוון שלא הוקמה רשת ולא היה ברור לו מדוע מוגשת תביעה בגין רשת שאינה קיימת. מתשובת מר חדד בעמוד 226 בשורה 15 לשאלה מדוע בכל זאת הגיש התביעה שכנגד עולה כי הוא חולק על פסק הבורר. כפי שבימ"ש לא קיבל הניסיון של התובעת לערער על החלטת הבורר באמצעות הגשת התביעה הנוספת, כך אין בידי לקבל זאת מצד הנתבעת.

295. אשר על כן דוחה תביעת התובעת שכנגד במלואה.

האם לנתבע חבות למעשים או מחדלים כלפי התובעת ?

296. הנתבעים טענו כי יש להורות על סילוק התביעה על הסף כנגד הנתבע 2 שכן אין כל נסיבה מיוחדת אשר תצדיק עילת הרמת מסך ואף לא הטלת אחריות אישית על הנתבע, משום שהסכם הזיכיון נכרת בין הנתבעת לבין התובעת ואין בהסכם כל התחייבות אישית שנוטל הנתבע בשם החברה.

297. הנתבעים טענו כי ראיה לכך שאף בהליך הבוררות שהתנהל לא הטיל הבורר כל אחריות אישית על הנתבע 2, וכל הסכום שנפסק הינו כנגד הנתבעת בלבד. התובעת לא ערערה על פסיקתו של הבורר, ובפרט בשאלת אי-הטלת אחריות אישית על הנתבע 2 ומשכך, היא מושתקת ומנועה מלטעון כל טענה כנגד הנתבע 2.

298. בנוסף, נטען כי הנתבע מעולם לא התחייב, לא בכתב ולא בעל-פה, כלפי התובעת כי יישא באופן אישי בנטל חובותיה של הנתבעת. ממילא, התובעת לא ביקשה, ולא קיבלה מהנתבע ערבות אישית להבטחת התחייבויות החברה.

299. הנתבעת שכנגד טענה כי פסק הבוררות כלל לא התייחס לשאלת החבות האישית של נתבע 2, ולא דן בה כהוא זה, ובוודאי לא דחה את הטענה.

300. עוד נטען כי למעשה בכותרת פסק הבוררות התייחס הבורר רק לחברה, הנתבעת ולא לנתבע עצמו כך שוודאי לא נוצר כלל מעשה בי דין, מה גם שהטענה לא נדונה לגופה ולא הוכרעה. הנתבעת שכנגד טענה כי, יתר על כן, אין חולק כי התביעה כיום היא תוצאה של ביטול הסכם הזיכיון על ידי הנתבעת שהינו מעשה שנעשה אחרי פסק הבוררות כך שאין בכך כדי לפגוע בטענות כנגד הנתבע.

301. התובעת טענה בסיכומיה ש"אף כי הסכם הזיכיון נחתם עם הנתבעת הרי שהנתבע נושא באחריות בגין מעשיו ומחדליו האישיים כלפי התובעת. כל ההצהרות שלו כלפי התובעת התגלו ככזב ונועדו לסמא את התובעת. הוא ציין כי "הרשת זה אני" ואת התחייבותו להקמתה הוא לא קיים." (סעיף 47 לסיכומיה) ולכן "בנסיבות אלה וגם על פי עקרון תום הלב אין הנתבע לא יכול לחסות תחת כנפי האישיות המשפטית הנפרדת של החברה" (סעיף 48 לסיכומיה).

302. הנתבעים טענו כי בסיכומיהם כי לא הוצג כל בדל ראיה בדבר התחייבות אישית שלו והדגישו כי הסכם הזיכיון נכרת בין התובעת לבין הנתבעת, בהליך הבוררות לא נדונה אחריותו האישית והתובעת לא הצביעה על כל נסיבות מיוחדות ו/או עילה ממשית המצדיקה הרמת מסך ההתאגדות.

303. אין בידי לקבל הטענה כי יש להטיל חבות על הנתבע, אך משום ביטול ההסכם, מרגע שמעורבותו בכל המחדלים והמעשים שנטענו כלפי הנתבעת כבר בסבב הראשון, הייתה גדולה עוד יותר.

304. לא הובא כל הסבר מדוע שינתה התובעת טעמה והחליטה להגיש הפעם התביעה גם כנגד הנתבע, אך משום ביטול ההסכם. ככל שסברה שזכאית היא לייחס לנתבע לצורך התביעה המאוחרת בזמן, בסבב השני, מעשים ומחדלים עליהם ידעה במועד הגשת התביעה הראשונה, ממילא טעות בידה.

305. מסיבה זו, איני מקבל שיש מקום, אך ורק לעניין ביטול ההסכם, להטיל חבות אישית על הנתבע שלא התבקשה כלל לגבי מצגים מטעים ושאר מיני מרעין בישין שנטענו וחלקם הוכחו, בעת הגשת התביעה הראשונה.

306. מרגע שהתובעת חיוותה דעתה, עת הגישה התביעה הראשונה, שאין לייחס לנתבע מעשים ומחדלים חמורים יחסית לעניין ביטול ההסכם, אין לקבל שיותר לה, בתביעה מאוחרת יותר, לשנות עמדתה ולהתיר לה לגרור הנתבע למעורבות אישית במעין מקצה שיפורים.

307. אשר על כן, דוחה התביעה נגד הנתבע.

דיון בהוצאות

308. בסופו של יום, שתי התובענות נדחו. התביעה, באופן כמעט מלא ביחס לסכומי התביעה ובמלואה ביחס לנתבע, והתביעה שכנגד נדחתה במלואה. כמו כן נדחתה הבקשה של התובעת לפסול חוו"ד של המומחה מטעם בימ"ש, או להורות לו לערוך חישובים נוספים.

309. אשר על כן, בשים לב לסכום התביעה שהתקבל ודחיית התביעה נגד הנתבע במלואה וכן הבקשה לפסול חוו"ד, , סכומי ההוצאות מתקזזים. זאת גם בשים לב לכך שהנתבע הוא המוציא והמביא אצל הנתבעת והתובעת שכנגד ואין לשבחו על מעשיו ומחדליו כפי שנפרשו לפני הבורר ולפניי.

סוף דבר

310. הנתבעת תשלם לתובעת הסך של 40,000 ₪ צמודים כדין ממועד הגשת התובענה ועד מועד התשלום בפועל.

ניתן היום, ג' תשרי תשע"ט 12 ספטמבר 2018, בהעדר הצדדים.