רקע

1. במסגרת שתי התובענות שבכותרת עותרים התובעים לפיצויי הפקעה בגין הפקעת חלקה 18 בגוש 16936 (להלן: "החלקה" או "המקרקעין" או "הקרקע"). התביעה בת.א 41062-03-16 הוגשה על ידי עלי עונאללה (להלן: "התובע"). התביעה בת.א 42288-03-16 הוגשה על ידי אלסינה הינדריק עונאללה (להלן: "התובעת). הדיון בתובענות אוחד בהתאם להחלטה מיום 24.1.18. התובענות הוגשו בהתאם לפקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור) 1943 (להלן: "הפקודה"). הודעה לפי סעיפים 5 ו-7 לפקודה פורסמה ביום 11.3.76. הודעה לפי סעיף 19 לפקודה פורסמה ביום 18.11.08.
2. בתיק 42288-03-16 הוסכם בין הצדדים, כי מועד תפיסת החזקה הוא בשנת 87. בהתאם להחלטה מיום 16.11.17 נקבע, כי גם תיק 41062-03-16 יתנהל מתוך נקודת מוצא, כי מועד תפיסת החזקה הוא בשנת 87.

טענות התובעים

1. במועד ההפקעה, תכנית המתאר שהייתה בתוקף הייתה התכנית המנדטורית. בהמשך, פורסמה תכנית מתאר ג/10287 לפיה שונה ייעוד הקרקע. לטענתם, הנתבעת שינתה ו/או זנחה את המטרה הציבורית לשמה הופקעה הקרקע. לאחר שהנתבעת לא עשתה כל שימוש בקרקע היא נהנית כעת משינוי הייעוד. הנתבעת תפסה בעלות שלא כדין במקרקעין המיועדים לבניה אף שהפקיעה אותם לפני 39 שנים כמקרקעין חקלאיים וכעת היא נהנית מעליית הערך שלהם. דין ההפקעה להתבטל לאור השיהוי במימוש המטרה הציבורית.
2. התובע טוען, כי חוקי ההפקעה מתירים להפקיע רק למטרות ציבוריות כמוגדר בחוק. בג"צ החיל את הוראות סעיפים 195 ו-196 לחוק התכנון והבנייה, תשכ"ה-1956 גם על מקרקעין שהופקעו מכוח הפקודה שייעודם שונה לאחר מכן כך שבעלי המקרקעין המופקעים יכולים לדרוש את המקרקעין בחזרה ו/או לקבל פיצוי לפי שווי הקרקע במועד שינוי הייעוד. זכות הבעלים לדרוש את המקרקעין בחזרה או לקבל פיצוי בגין שנוי הייעוד. ההפקעה נעשתה בניגוד לתכנית בניין עיר מבלי שהייתה הצדקה לכך. בהתאם להלכה, הרי שאם לא ניתן להחזיר את הקרקע שהופקעה שלא כדין או שהפקעתה התבטלה, הרי שעל הרשות לפצות את הבעלים בהתאם לשווי הקרקע ביום שינוי הייעוד ו/או בפיצוי גבוה יותר שישיב את המצב לקדמותו. לחלופין, ככל שבית המשפט לא יורה על ביטול ההפקעה ו/או תשלום פיצוי לפי שווי הקרקע בעת שינוי הייעוד, הרי שיש לקבוע את הפיצוי מכוח סעיף 13 לפקודה.
3. התובעת טוענת, כי היא זכאית לפיצויים לפי סעיפים 12 ו-13 לפקודה בהתאם לעקרונות שנקבעו בהלכה הפסוקה. לטענתה, יש להעמיד את הפיצוי בגין אובדן דמי חכירה על 6%. בעת קביעת הפיצוי יש להתחשב בייעוד הקרקע בהתאם לתכנית שחלה במועד הקובע- התכנית המנדטורית אשר התירה בנייה על הדונם הראשון בכל חלקה שייעודה חקלאי. יש לערוך את השומה על פי בחינת שווי הקרקע בייעוד חקלאי ובייעוד מגורים תוך מתן משקל יחסי לכל אחד מהנתונים ומהשווי שייקבע לגזור דמי חכירה בשיעור 6%. לחלופין, יש להכפיל את ערך הפיצויים לפי סעיף 13 במקדם התאמה בצורה של תוספת של 50% לצורך נטרול ההקפאה. לחלופי חלופין יש לפצות את התובעת לפי סעיף 12 לפקודה והחוק לתיקון דיני הרכישה לצרכי ציבור, תשכ"ד-1964.

טענות הנתבעת

1. התובענות הוגשו בשיהוי כבד העולה לכדי חוסר תום לב ויש בו כדי להצדיק את דחיית התביעה. לאור השיהוי נראה, כי התובעים ויתרו על זכויותיהם ו/או זנחו את תביעתם. השיהוי גרם להרעה במצב הנתבעת לגבי יכולתה להתגונן מפני התביעה.
2. דין הטענות אשר הועלו לשם תקיפת ההפקעה, לגבי אי חוקיותה ואי מימוש מטרת ההפקעה, להידחות על הסף בשל חוסר סמכות עניינית. מקומה של תקיפת הפקעה הוא בבג"צ. גם טענה לגבי שיהוי במימוש המטרה הציבורית היא בסמכות בג"צ. דין הטענות לעניין אי מימוש ההפקעה להידחות על הסף מחמת שיהוי כבד ולאור העובדה ששינוי ייעוד המקרקעין שולל אפשרות השבת המצב לקדמותו. בנוסף, סעיף 27(ב)(2) לחוק לתיקון פקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור (מס' 3), תש"י-2010 מונע השבת קרקע לאחר 25 שנים מפרסום מועד הודעה על ההפקעה. כמו כן, נעשה שימוש בחלקה ואף נסלל כביש בחלקה הדרומי. משכך, דין הטענה לעניין אי מימוש מטרת ההפקעה להידחות. אין ממש בטענה לפיה הקמת שכונת מגורים אינה בגדר מטרה ציבורית.
3. שינוי ייעוד הקרקע לאחר מועד ההפקעה אינו רלוונטי מאחר והפיצוי על פי הפקודה מחושב לפי ייעוד הקרקע ערב ההפקעה. ככל שהתובע רוצה להעלות טענה כי ההפקעה נעשתה בניגוד לתכנית בניין עיר, הרי מקומה של טענה זו הוא בבג"צ.
4. הנתבעת לא כופרת בזכאות התובעים לפיצויים לפי סעיפים 12 ו-13 לפקודה בהתאם להיקף זכויותיו והכללים שנקבעו בפסיקה. דמי החכירה מגיעים לנפקע מרגע תפיסת החזקה על ידי המדינה.
5. את הפיצוי יש לחשב בהתאם לחוות הדעת המתוקנת מטעם הנתבעת שנערכה בהתאם לעקרונות שנקבעו בפסיקה. בעניין זה התייחסה הנתבעת לפסק הדין שניתן בע"א 8717/17 מדינת ישראל רשות מקרקעי ישראל נ' עזבון המנוח איסמעיל מוחמד איסמעיל אחמד ז"ל. חוות הדעת מטעם התובעים נערכה בניגוד לעקרונות החוק והפסיקה. ניתנה לתובעים הזדמנות להגיש חוות דעת מתוקנת בהתאם לעקרונות שנקבעו באיסמעיל אולם הם בחרו שלא לעשות כן.

הראיות

1. מטעם התובעים הוגשה חוות דעת וחוות דעת מעודכנת של השמאי מר ג'מאל ח'טיב. במסגרת התובענה שהגישה התובעת, הוגשה מטעם הנתבעת חוות דעת של השמאי מר ראמי גרזוזי ובמסגרת התובענה שהגיש התובע, הגישה חוות דעת של השמאי מר אהרן ויבסלום. בהמשך הגישה הנתבעת חוות דעת מעודכנת של השמאי מר אהרן ויסבלום. הנתבעת אף הגישה תצהיר של מר נתי פרי (להלן: "פרי"). לאור הפער בין חוות הדעת, מונה השמאי מר שאול אושרת כמומחה מטעם בית המשפט. המומחה ומר פרי העידו ונחקרו על האמור בחוות הדעת ובתצהיר, בהתאמה. הצדדים הגישו ראיותיהם וסיכמו טענותיהם בעל פה ובכתב.

דיון ומסקנות

1. בין הצדדים בתובענות שבכותרת נתגלעה מחלוקת לגבי הפיצוי לו זכאים התובעים בעקבות הפקעת המקרקעין נשוא התובענה. המחלוקת בין התובעת לנתבעת היא לגבי שיעור דמי החכירה. בין התובע לנתבעת קיימות מחלוקות לגבי השאלה האם יש להורות על בטלות ההפקעה והשבת הקרקע לתובע, באיזה תחום שיפוט נמצאת הקרקע, האם יש להתייחס לייעוד הקרקע בשנת 2018 בהתאם לתכנית המשביחה לצורך קביעת שוויה והאם בעת הערכת שווי דונם למגורים יש להעריך שווי דונם לגבי כל אחד מבעלי החלקה בנפרד.
2. לאחר שקילת מכלול טענות הצדדים והחומר המונח לפניי מצאתי, לאמץ את חוות דעתו של המומחה מטעם בית המשפט ולקבוע את שיעור דמי החכירה בהתאם לאמור בה. לעניין המחלוקות בין התובע לנתבעת מצאתי, כי חלקן לא מצויות בסמכותו של בית משפט זה ולגבי אחרות מצאתי שלא לקבל את עמדת התובע, הכל מהטעמים שיפורטו.
3. במסגרת כתב התביעה ובמסגרת סיכומיו טען התובע, כי יש להורות על ביטול ההפקעה והשבת הקרקע לאור השיהוי במימוש המטרה הציבורית לשמה הופקעה הקרקע, ביטול ושינוי המטרה והטענה שההפקעה נעשתה בניגוד לתכנית בניין עיר. הנתבעת מצדה טענה, כי הסוגיה האמורה לא נמצאת בסמכות בית משפט זה. עמדת הנתבעת מקובלת עליי.
4. במסגרת ה"פ (מחוזי תל אביב-יפו) 812/03 יואב בן גרא כמנהל עזבון המנוחה שרה לוי ז"ל נ' מנהל מקרקעי ישראל טען מנהל עיזבונה של נפקעת, כי מאחר שצרכי הציבור לשמם הופקעו הקרקעות פקעו, הרי שפקעה גם עילת ההפקעה, ומשכך בטלה ההפקעה. הנתבע הגיש בקשה לסילוק על הסף מחמת חוסר סמכות עניינית ובית המשפט המחוזי בתל אביב דחה בקשה זו. על ההחלטה האמורה הוגש ערעור שנדון במסגרת רע"א 5664/04 מדינת ישראל, מינהל מקרקעי ישראל נ' יואב בן גרא, מנהל עיזבון המנוחה שרה לוי ז"ל, פ"ד נט(6) 193. בית המשפט העליון קיבל את הערעור וקבע, כי מעשה ההפקעה הוא פעולה שלטונית מובהקת וכי מטעם זה היה מקובל שתקיפתו תיעשה בפני בג"צ. בית המשפט העליון הוסיף וציין, כי בתחומים קרובים, הנוגעים לדיני התכנון והבנייה, הכיר בעבר בית-המשפט העליון בקיומה של סמכות מקבילה לבית-המשפט האזרחי וכי לא ניתנה הכרה כזו בקשר לתקיפת חוקיותן של הפקעות מכוח פקודת הקרקעות. נקבע, כי נכון להותיר את הסמכות הבלעדית לדון בטענות מן הסוג שמעלה המשיב בבית-המשפט הגבוה לצדק.
5. הנה כי כן, טענות התובע בעניין האמור לא מצויות בסמכותו של בית משפט זה ואין בידו לעתור במסגרת התובענה שלפניי לסעד של ביטול ההפקעה והשבת הקרקע.
6. מחלוקת נוספת בין התובע לנתבעת היא לגבי תחום השיפוט בו נמצאת הקרקע. התובע טוען, כי הקרקע נמצאת בתחום השיפוט של נוף הגליל בעוד שהנתבעת טוענת, כי הקרקע נמצאת בתחום השיפוט של עין מאהל. במסגרת חוות דעתו, ציין המומחה מטעם בית המשפט, כי החלקה מצויה מערבית לכפר עין מאהל בסמוך לכניסה לכפר, דרומית מזרחית לשכונה הר יונה בנוף הגליל. עוד ציין, כי החלקה מצויה כ- 1,000 מטר מערבית מגרעין כפר עין מאהל. בהתאם למיקום החלקה, מצא המומחה לערוך את החישוב לייעוד מגורים על בסיס נתוני שווי למגורים ביישוב עין מאהל תוך ביצוע התאמות. לגבי ייעוד חקלאי, התייחס המומחה לעסקאות השוואה בעין מאהל. לא עלה בידי התובע להוכיח, כי נפל פגם בחוות דעת המומחה אשר הסתמך על נתונים מעין מאהל לאור מיקום החלקה.
7. התובע סבור, כי בעת קביעת הפיצוי יש להתחשב בייעוד הקרקע בשנת 2018 בהתאם לתכנית המשביחה. דין טענה זו להידחות. בהתאם להלכה הפסוקה, את הפיצוי בגין הפקעת קרקע יש לחשב בהתאם לשווי הקרקע במועד ההפקעה תוך התעלמות מהשבחות שנעשו בקרקע לאחר המועד הקובע למתן פיצוי. בהתאם לעיקרון העומד בבסיס דיני ההפקעה, בקביעת הפיצוי אין להביא בחשבון את המטרה לשמה בוצעה ההפקעה. ברוב המקרים בהם מופקעת קרקע חקלאית ייעודה משונה לאחר ההפקעה. כאמור, יש להתעלם מהשבחת הקרקע הנובעת משינוי הייעוד האמור. המועד הקובע לשומת הפיצויים הוא מועד פרסום צו ההפקעה. בענייננו, הצו פורסם בשנת 1976. שווי הקרקע בשנת 2018, שנים רבות מאוד לאחר פרסום הצו ולאור התכנית המשביחה, אינו רלוונטי לצורך קביעת הפיצוי בגין אובדן דמי חכירה. נפקע אינו זכאי לפיצוי בגין נזק אשר לא נגרם לו בעקבות ההפקעה ומתן פיצוי כאמור יעמיד את הנפקע במצב טוב מהמצב בו היה אלמלא ההפקעה בניגוד למטרת פיצויי ההפקעה.
8. טענה נוספת שהעלה התובע ובנוגע אליה קיימת מחלוקת בינו לבין הנתבעת היא לעניין חישוב הפיצוי בגין דונם למגורים. התובע סבור, כי בעת הערכת שווי דונם למגורים יש להביא בחשבון את העובדה, כי יש לחלקה לשלושה בעלים שונים ויש להעריך שווי דונם כאמור לגבי כל אחד מבעלי החלקה בנפרד. מנגד, הנתבעת סבורה, כי יש לחשב דונם אחד למגורים מכל שטח החלקה, ללא קשר למספר הבעלים של החלקה. אף בעניין זה מקובלת עליי עמדת הנתבעת.
9. חישוב פיצויי ההפקעה בקרקע דוגמת הקרקע בה עסקינן עליה חלה התכנית המנדטורית נערך תוך חישוב שווי דונם למגורים ויתרת החלקה בייעוד חקלאי, זאת, לאור ייעוד הקרקע והתכנית החלה עליה. תכנית מתאר 50/42/RP מגדירה את המקרקעין כאזור חקלאי. בהתאם לתכנית המנדטורית, הוועדה המקומית הייתה רשאית להוציא היתר לבניית בית מגורים אחד למגורי החקלאי, על חלקה שגודלה אינו נופל מדונם. האפשרות האמורה אינה לכל דונם בחלקה או לכל אחד מבעלי החלקה אלא לבית אחד בלבד בחלקה, ללא קשר לגודלה מלבד הדרישה, כי תהא בשטח של דונם לפחות וללא קשר למספר הבעלים בחלקה. רק דונם אחד בחלקה מיועד לבניית בית מגורים ולא דונם לכל אחד מבעלי החלקה. בנסיבות אלו, דין טענת התובע בעניין זה להידחות.
10. כאמור, בין הצדדים בתובענות שלפניי נתגלעה מחלוקת לעניין שיעור הפיצוי לו זכאים התובעים בגין הפקעת החלקה.
11. על הרשות המפקיעה מוטלת החובה לשלם לנפקע פיצוי עבור הקרקע המופקעת (סעיף 12 לפקודה). פעמים רבות המדינה תופסת חזקה בקרקע זמן רב טרם תשלום פיצויי הפקעה, כמו במקרה שלפני. במקרים אלו נגרם לנפקע נזק בתקופה שבין תפיסת החזקה בקרקע על ידי הרשות המפקיעה לבין המועד בו היא משלמת לו את פיצויי ההפקעה שכן, בתקופה זו אין בידו לעשות שימוש בקרקע וזאת מבלי ששולמו לו פיצויי הפקעה (א. נמדר, הפקעת מקרקעין- עקרונות, הליכים ופיצויים, חושן למשפט, תשס"ה- 2005, כרך א', עמ' 398). על הרשות המפקיעה לשלם לנפקע דמי חכירה עבור התקופה האמורה (ע"א 2405/91 מדינת ישראל נ' עיזבון המנוח הרב פנחס דוד הורוביץ ז"ל, פ"ד נ"א(5), 23).
12. נפקע רשאי לבחור באחד משלושה מסלולי פיצוי חלופיים. המסלול הרלוונטי לענייננו הוא פיצויי קרן נומינאליים לפי סעיף 12 לפקודה בצירוף פיצויי פירות נומינאליים לפי סעיף 13(1) לפקודה ממועד תפיסת החזקה ועד לתשלום פיצויי הקרן. אציין, כי סעיף 13 לפקודה בוטל, ברם לאור מועד ההפקעה הרי שהסעיף האמור חל במקרה בו עסקינן. הפיצוי על פי סעיף 13 ניתן מיום תפיסת החזקה ועד למועד תשלום הפיצוי זאת, לאור העובדה שהפיצוי בגין אובדן דמי חכירה נועד כדי לפצות את הנפקע עבור תקופה זו, כפי שציינתי לעיל.
13. סעיף 12 לפקודה מעניק פיצוי על ערכו ההוני של הנכס המופקע בעוד שסעיף 13 מעניק פיצוי על התשואה הפירותית שנמנעה מבעל הנכס בתקופה בה הרשות המפקיעה תפסה את החזקה במקרקעין טרם תשלום פיצויי ההפקעה. באמצעות סעיף 13 ניתן היה, טרם ביטולו, להתמודד עם הנזק שנגרם לנפקע כתוצאה מההפסד הפירותי אשר נגרם לו בתקופה האמורה (ראה לעניין זה ע"א 8937/08 מדינת ישראל מנהל מקרקעי ישראל נ' סלים מוחמד חביב אללה).
14. בפסק דינו בע"א 3079/08 מדינת ישראל נ' הקדש קרן עזרה ע"ש יעקב הייטנר קבע בית המשפט העליון, כי דמי החכירה לפי סעיף 13(1) נתפסו כתחליף ריבית אשר מנותק מדמי השכירות שהתקבלו או שניתן היה לקבל עבור המקרקעין המופקעים. נקבע, כי פיצוי הריבית מכוח הפסיקה ופיצוי אבדן דמי החכירה מכוח סעיף 13 הם שני סוגי פיצוי שנועדו להעמיד את הנפקע במצב בו היה אילולא ההפקעה. כשם שהריבית נגזרת משווי המקרקעין, שכולל את הפוטנציאל הבלתי ממומש שלהם, כך גם דמי החכירה האבודים נגזרים משווי המקרקעין. עוד נקבע, כי הן הריבית והן דמי החכירה מהווים פיצוי פירותי-כספי בגין העיכוב בתשלום הפיצויים ושניהם משקפים את הרווח הפירותי של קרן הפיצויים. משכך, הפיצוי על פי סעיף 13 לפקודה אינו משקף בהכרח את ההפסד בפועל של דמי השכירות של משכיר מרצון לשוכר מרצון. הלכה זו, כמו הלכות נוספות בסוגיה הרלוונטית, שרירה וקיימת והיא לא בוטלה באמצעות פסק דינו של בית המשפט העליון בעניין איסמעיל, כפי שעולה מהחלטת כבוד הנשיאה בבקשה לדיון נוסף בעניין איסמעיל אליה אתייחס בהמשך.
15. הנתבעת טענה בסיכומיה, כי בעקבות פס"ד איסמעיל, אין לערוך את חוות הדעת בדרך של גזירת אחוז משווי אלא בדרך של הצגת נתונים בדבר דמי שכירות. אינני מקבלת טענה זו. פסק הדין בעניין איסמעיל לא פסל את הדרך האמורה לצורך קביעת הפיצוי בגין אובדן דמי חכירה ולא שינה פסקי דין אחרים אשר ניתנו על ידי בית המשפט העליון ולפיהם ניתן לקבוע את הפיצוי בגין אובדן דמי חכירה בדרך זו. בפסק הדין בפרשת הייטנר התייחס בית המשפט להליך שנדון במסגרת ת.א (מחוזי י-ם) 1572/98 זאפר ניהאד חלמי ג'אעוני - הממונה על ווקף עאלמה בת השיח מוחמד אבי שריף נ' מדינת ישראל וציין, כי הייתה מחלוקת לעניין שיעור דמי החכירה האבודים אולם העובדה שהמדינה ראתה כדבר מובן מאליו, כי יש לחשב את הפיצוי כנגזרת משווי הנכס, מעידה על כך שזו הפרקטיקה הנוהגת בפיצוי לפי סעיף 13 לפקודה. בנוסף, בית המשפט העליון התייחס לפסק דינו של כבוד השופט חשין בע"א 2405/91 מדינת ישראל נ' עזבון המנוח הרב פנחס דוד הורוביץ, פ"ד נא(5) 23 וציין, כי כבוד השופט חשין התייחס כמובן מאליו לכך שהפיצוי הפירותי של דמי החכירה האבודים לפי סעיף 13(1) נגזר משווי הקרקע משנה לשנה.
16. בפס"ד איסמעיל נקבע, כי אבדן הרווח צריך להתבסס על ממצאים עובדתיים – לא תאורטיים, לא היפותטיים ולא נורמטיביים. קביעה זו אין משמעה, כי לא ניתן לקבוע את הפיצוי בגין אובדן דמי חכירה בדרך של גזירת אחוז משוויה המשתנה של הקרקע מידי שנה. תחת זאת, המשמעות היא שכאשר קביעת הפיצוי נעשית בדרך האמורה הרי שאת גובה האחוז יש לקבוע בהתאם לממצאים עובדתיים.
17. אציין עוד, כי במהלך ניהול התובענות שלפניי הגישו כל הצדדים חוות דעת במסגרתן נקבע הפיצוי בדרך של גזירת אחוז משווי כאשר המחלוקת הייתה לגבי שיעור האחוז שיש לגזור. גם חוות הדעת האחרונה מטעם הנתבעת נערכה בדרך של גזירת אחוז משווי לצורך קביעת הפיצוי בייעוד מגורים.
18. כאמור, הצדדים חלוקים ביניהם באשר לאופן חישוב הפיצוי בגין אובדן דמי חכירה. כל אחד מהצדדים סבור, כי יש לפסוק את הפיצוי בהתאם לחוות דעת השמאי מטעמו. התובעת טוענת, כי לחלופין יש לקבוע את הפיצוי בהתאם לחוות דעתו של המומחה וציינה, כי המומחה ביסס את חוות דעתו על העקרונות שנקבעו בפסיקה וכי הוא הסתמך על עסקאות השוואה ועל דמי החכירה שגובה רמ"י. התובעת התייחסה בסיכומיה למעמד המומחה מטעם בית המשפט וציינה, כי אין מקום לסטות מקביעותיו. על אף האמור התובעת סבורה, כי היא זכאית לפיצוי על פי חוות הדעת המעודכנת מטעמה ורק לחלופין על פי חוות דעת המומחה. לטענתה, היה על המומחה להכפיל את דמי החכירה במקדמי התאמה אחרים כפי שעלה בחקירתו. הנתבעת מצדה מבקשת לאמץ את חוות הדעת המעודכנת של השמאי מטעמה שהעמיד את הפיצוי בגין אובדן דמי חכירה בשיעור 2.5% משווי הקרקע בייעוד מגורים. לגבי ייעוד חקלאי מצא שמאי הנתבעת, כי דמי השכירות עומדים על 150 ₪ לדונם לשנה בשני העשורים האחרונים ולשנים קודמות הם מחושבים בהפחתה ליניארית של 1.5% לשנה.
19. בית המשפט העליון קבע, כי השאלה האם להעמיד את דמי החכירה על 5% לשנה או 6% לשנה, בהתאם למחלוקת שנתגלעה שם, היא שאלה שמאית מובהקת אשר נתונה להכרעת בית המשפט בהתאם לנתונים שלפניו (ע"א 2797/15 מדינת ישראל- רשות הפיתוח נ' פאטמה עיסא).
20. במסגרת סיכומיה טענה הנתבעת, כי חידוד חשוב בפס"ד איסמעיל הוא, כי הנטל להוכיח את דמי החכירה האבודים מוטל על הנפקע, אם זה המסלול בו בחר. לטענתה, דחיית הבקשה לדיון נוסף בעניין איסמעיל מלמדת, כי פסק הדין בעניין איסמעיל עומד על כנו. אתייחס בהמשך בהרחבה לפסק הדין בעניין איסמעיל ולהחלטת כבוד הנשיאה בבקשה לדיון נוסף אך אציין כבר כעת, כי פסק הדין לא ביטל הלכות שקדמו לו וביניהן ההלכה שנקבעה במסגרת פסק דין הייטנר והלכות אלו שרירות וקיימות.
21. לטענת הנתבעת, התוצאה המתבקשת לאור ההלכה הפסוקה ובפרט האמור בפסק דין איסמעיל היא דחיית חוות דעתו של המומחה אשר לא מבוססת על נתוני אמת ועל עסקאות שכירות שנכרתו בשוק הנדל"ן כפי שנקבע בהלכה הפסוקה וחודד בעניין איסמעיל. במסגרת סיכומיה העלתה הנתבעת שלל טענות כנגד חוות דעת המומחה. בין היתר טענה, כי קביעות המומחה לגבי האחוז שיש לגזור לא שמאיות כלל והן לא מבוססות על נתוני אמת ועל עסקאות שכירות שנכרתו בשוק הנדל"ן כפי שנקבע בהלכה הפסוקה וחודד באיסמעיל וכי קביעותיו בנוגע לגזירת 6% אינן שמאיות ומבוססות על נתונים שאין בהם כדי להגיע למסקנה אליה הגיע. לטענתה, הוא לא ביסס את חוות דעתו אפילו על עסקת השוואה אחת והוא מתעלם מנתוני אמת. כפי שיפורט בהמשך בהרחבה, אינני מקבלת את טענות הנתבעת בנוגע לחוות דעת המומחה מטעם בית המשפט. כפועל יוצא מכך אף אינני מקבלת את טענותיה לעניין הרמת נטל ההוכחה על ידי התובעים ודחיית התובענה.
22. בפסק הדין בעניין איסמעיל קבע כבוד השופט שטיין, כי שיעור הפיצויים אשר הנפקע זכאי לקבל במסגרת מנגנון החכירה צריך להיות אחד משניים: 1. הרווח שהמדינה הפיקה בפועל מהשימוש במקרקעין עבור התקופה שקדמה לתשלום הפיצויים המגיעים לנפקע או 2. הרווח שהנפקע יכול היה להפיק מהשכרת המקרקעין בתקופה האמורה כעניין שבעובדה. אציין כבר כעת, כי שופטי ההרכב נחלקו בנוגע לדרך הראשונה אשר הציע כבוד השופט שטיין. בהחלטה בבקשה לדיון נוסף ציינה כבוד הנשיאה, כי נראה שעמדת כבוד השופט שטיין לעניין חישוב הפיצוי בהתאם לדיני עשיית עושר ולא במשפט היא דעת יחיד. לפיכך, מצאתי שלא להרחיב בנוגע לדרך האמורה (להתייחסותי באופן נרחב לעמדות יתר חברי ההרכב ועמדתי בסוגיה זו אפנה לפסקי דין אשר ניתנו על ידי לאחר פסק דינו של בית המשפט העליון בעניין איסמעיל וביניהם פסק דיני בת.א 45316-03-16).
23. לעניין הרווח שהיה בידי הנפקע להפיק מהשכרת הקרקע קבע כבוד השופט שטיין בפסק הדין בעניין איסמעיל, כי על הנפקע רובץ הנטל להוכיח את המחיר שבו ניתן היה להחכיר את הקרקע בעסקה רצונית. כבוד השופט שטיין הוסיף, כי במקרים בהם אין בידי הנפקע להרים את הנטל האמור הרי שלאחר חקיקת החוק מתקן משנת 1964 בידי נפקע כאמור להפעיל את מנגנון השערוך ולקבל מהמדינה פיצוי המבטא את ערכו הכספי העכשווי של השווי ההוני הבסיסי של המקרקעין. מעמדה זו עולה, כי דרך המלך לקביעת הפיצוי בגין אובדן דמי חכירה היא קביעת האחוז שיש לגזור משווי הקרקע בהתאם להוכחת התמורה שניתן היה לקבל בעסקת חכירה רצונית. הדרך החלופית, לפיה ייקבע הפיצוי בהתאם לחוק המתקן, תהא רלוונטית רק במקרים בהם לא הוכח האחוז שיש לגזור משווי הקרקע. דרך זו היא החריג. מצאתי, כי המקרה שלפני אינו נופל בגדר המקרים בהם מוצדק לפעול בהתאם לחריג האמור.
24. בע"א 161/79 שר האוצר נ' הרברט זילברשטיין נקבע, כי שיטת ההשוואה היא הדרך הטובה ביותר לצורך קביעת שיעור תשואה מקרקע. אין מחלוקת בנוגע לקושי באיתור הסכמי שכירות רלוונטיים לצורך עסקאות השוואה. בית המשפט העליון התייחס לקושי זה בפסק דינו בפרשת הייטנר כאשר ציין, כי קיים קושי פרקטי לשחזר ולברר את דמי השכירות שנגבו בפועל לאורך שנים רבות בעבר בנכס הנפקע או בנכסים דומים. זאת, להבדיל מאיתור ושחזור שווי הנכס או נכסים דומים לאורך השנים, באשר קיים מאגר עסקאות ודיווחים, בין היתר, למטרות פיסקליות כמו מס רכוש.
25. במסגרת חוות דעתו פירט המומחה מספר טעמים לעניין שיעור דמי החכירה שקבע. בין היתר, המומחה טען, כי בקווים המנחים של השמאי הממשלתי בקרקע חקלאית נקבע, כי בתנאים רגילים ייבחר שיעור היוון של כ- 6%-5%. הן בחוות דעתו והן בעדותו התייחס המומחה לפרק ח' לקווים המנחים. המומחה העיד, כי בקרקע חקלאית לא קיים פחת, הסיכון לגביה נמוך והוצאות הניהול לבעלים נמוכות ולכן בתנאי שוק רגילים שיעור ההיוון יהיה 6%-5% (עמ' 25 ש' 31-34, עמ' 26 ש' 1-3).
26. בסיכומיה טענה הנתבעת, כי לא היה מקום להסתמך על פרק ח' לקווים המנחים משום ששיעור ההיוון שנקבע שם לא נגזר משווי הקרקע והוא בא להעריך שווי קרקע בשימוש. כלומר, ללא פוטנציאל זאת, תוך היוון דמי חכירה ראויים. לטענתה, לא ניתן להשוות בין שני דברים כל כך שונים ולהסיק מזה שהרשות גובה 6%-5% משווי המקרקעין. הנתבעת הוסיפה וטענה, כי ללא כל הסבר המומחה קבע, כי מטרת פרק ח' היא להגיע לשווי קרקע חקלאית. לטענתה, נראה, כי המומחה לא קרא את פרק ח' עליו הוא מסתמך או לכל היותר בחר להציג חלקים ספורדיים שיביאו אותו למטרה של קביעת 6%.
27. אינני מקבלת את עמדת הנתבעת בנוגע להסתמכות המומחה על הקווים המנחים. מצאתי, כי אין בהתייחסות המומחה לקווים המנחים של השמאי הממשלתי כדי ללמד, כי נפל פגם בחוות דעתו. התחשבות המומחה בנוהג שמאי שהשתרש בנוגע לשיעור ההיוון המקובל סבירה בעיניי. יתרה מזאת, אף אם הייתה מתקבלת עמדת הנתבעת בעניין זה הרי שלא היה בכך כדי ללמד, כי אין להסתמך על חוות דעת המומחה אשר כוללת נימוקים נוספים לעניין קביעת שיעור דמי החכירה האבודים, כפי שיפורט בהמשך.
28. המומחה התייחס לאמור בפסק דין איסמעיל לעניין שיעור דמי החכירה הנהוגים אצל רמ"י. הוא ציין בחוות דעתו, כי כבוד השופט שטיין הבהיר, כי שיעור דמי החכירה הנהוגים אצל רמ"י יכול בהחלט לשמש כאמת מידה לקביעת השווי הכלכלי של השימוש שהמדינה עשתה בקרקע. המומחה מצא, כי דמי החכירה הנהוגים ברמ"י הם בשיעור של 5% ובשיעור של 6% במקרה של פלישה. לגבי טענתו לפיה רמ"י גובה 5% בקרקע חקלאית הפנה המומחה לפרק ח' לקווים המנחים ולנוהל 90 של רמ"י להסדרת הפרות במגזר החקלאי והגשת תביעות ללא הסכמה בשיעור 6%. המומחה הוסיף, כי בהחלטות רבות של מועצת מקרקעי ישראל מופיעים דמי שימוש בשיעור 5% וציין, כי הוא היה שמאי מכריע והנתבעת הביאה נתונים שהיא גובה דמי שכירות בהיוון של 5% לשנה (עמ' 22 ש' 6-14). המומחה טען, כי לאורך השנים רמ"י גובה 5% בקרקע חקלאית. לטענתו, בעבודות שעשה שמאי הנתבעת טענו ל- 5% ובצדק שכן מדובר בשנים עברו. המומחה הוסיף, כי אם הוא צריך להעריך דמי חכירה לשנים 91 ו-96 אז ברור שייקח 6% או 5% וכי זה שווי השוק שהיה וכך התנהג השוק (עמ' 21 ש' 27-33). כאשר נשאל, האם בידו להפנות להחלטות לפיהן רמ"י גובה 5% בקרקע חקלאית השיב, כי לא צריך ללכת רחוק מידי וכי בכל חוות הדעת של הנתבעת היא הביאה דוגמאות של 5% (עמ' 22 ש' 15-16). המומחה הוסיף, כי זו הייתה עמדת הנתבעת כל השנים עד השנה וחצי האחרונה (עמ' 22 ש' 18).
29. במהלך עדותו נשאל פרי על עסקאות ההשוואה שמציגה רמ"י בתביעות נגד פולשים או נגד מי שנמצא בקרקע מופקעת וטען, כי יש שוני בין תיקים שמגיעים לבית המשפט לבין גבייה של דמי שימוש שרמ"י עושה במקרקעין בהם נעשה שימוש חורג (עמ' 10 ש' 8-12). לטענתו, בתביעות משפטיות ייתכן שהוצגה עמדה של רמ"י של גביית דמי שימוש בשיעור 6% אולם, זה לא סותר את האמור בתצהירו (עמ' 10 ש' 16-18). פרי טען, כי כאשר מדובר בהפרה של חוזה החכירה ושימוש בניגוד לדין בתביעה משפטית, רמ"י גובה ודורשת כדמי שימוש שיעור של 6% (עמ' 10 ש' 26-27). לטענתו, 6% האמורים מורכבים הן מההחזר הכספי או הרווח שעשה החוכר החקלאי בקרקע שלא כדין והן בשיעור שלו היה עושה עסקה כדין בקרקע עירונית (עמ' 10 ש' 30-32). פרי נשאל, האם במקרה שלא הופק רווח מהקרקע רמ"י מוותרת והשיב, כי כאשר מדובר בחוכר חקלאי שביצע שימוש בניגוד לחוזה ובניגוד לדין הרי שרמ"י רשאית להגיש תביעה בגין דמי שימוש בשיעור 6% ללא קשר לרווח מהמקרקעין (עמ' 11 ש' 3-7).
30. רשות מקרקעי ישראל היא שחקן מרכזי בשוק המקרקעין בארץ והיא שולטת בחלק העיקרי של הקרקעות במדינה. שיעור דמי השימוש ודמי החכירה שגובה שחקן מרכזי כאמור משפיע על השוק הפרטי ומלמד על התמורה שניתן לקבל בעסקה רצונית גם בשוק הפרטי. טרם עמדתה החדשה, הגישה הנתבעת בתיקים רבים חוות דעת במסגרתן העמידו השמאים מטעמה את הפיצוי בגין אובדן דמי חכירה על 5% בהסתמך על השיעור שגובה רמ"י ולאור היותה השחק המרכזי בשוק שקובע את מחירי החכירה. האמור מלמד, כי הנתבעת עצמה סברה, כי דמי השימוש שגובה רשות מקרקעי ישראל הם נתון רלוונטי לצורך קביעת הפיצוי בגין אובדן דמי חכירה וכן, היא מצאה, כי השיעור שגובה רשות מקרקעי ישראל עומד על 5%. אף שאין זו חוות הדעת מטעם הנתבעת אשר עומדת לפני בתיקים בהם עסקינן הרי שאין להתעלם מעמדתה הקודמת של הנתבעת לעניין הנתון האמור. בנסיבות אלו, קשה לקבל את טענותיה במסגרת סיכומיה בנוגע לנתון זה עליו הסתמך, בין היתר, המומחה מטעם בית המשפט.
31. במסגרת סיכומיה, התייחסה הנתבעת לדמי שימוש שרמ"י גובה במקרים של פלישה וטענה, כי כאשר מדובר בתביעה נגד פולש נוהגת המדינה לתבוע דמי שימוש בשיעור 6% משווי המקרקעין אף כאשר מדובר בקרקע חקלאית. לטענתה, אין לכך קשר לדמי חכירה אשר עליה לשלם כפיצויי הפקעה בהתאם לסעיף 13. הנתבעת טענה, כי תביעה נגד פולש מורכבת משני ראשים: עשיית עושר ולא במשפט במסגרתה המדינה תובעת מהפולש להשיב לה את הרווח שצמח לו כתוצאה מהשימוש הבלתי חוקי ותביעת נזיקין בגין הסגת גבול בגדרה תובעת המדינה את הנזק שנגרם לה בעקבות הפלישה. לטענת הנתבעת, תביעה זו שונה במהותה מתביעת פיצויים בגין הפקעת מקרקעין כדין. הנתבעת הוסיפה, כי מקרים של תביעה בגין פלישה או חריגה בוטה מהשימוש המותר מהווים אחוז קטן מכלל דמי השכירות והחכירה שגובה רמ"י. בנוסף, במקרים אלה התביעה מתייחסת רק 7 שנים אחורה ולא לכל תקופת הפלישה שלעיתים רבות משכה ארוך יותר. היא טוענת, כי הצגתם ככאלה שמבטאים את דמי החכירה שניתן היה לגבות יוצרת עיוות. הנתבעת טוענת, כי אין כמעט מקרים של פלישה לשימוש חקלאי אלא לשימוש תעסוקה ומגורים ועל כן שומת הפלישה נעשית על פי השימוש של הפולש ולא לפי שווי השוק של הקרקע. לטענת הנתבעת, לכן לא ניתן להשתמש במקרים אלו כאינדיקציה לדמי השימוש שגובה רמ"י.
32. בפסק הדין שניתן בת.א (מחוזי חיפה) 29064-07-15 חסו חוסין אחמד עאבד נ' מינהל מקרקעי ישראל חיפה התייחס בית המשפט להסברו של שמאי הנתבעת מר ויסבלום במסגרת חקירתו הנגדית בה טען, כי החישוב לפיו יש לקבוע את דמי החכירה על 5% מבוסס על העובדה שבעל הקרקעות הגדול במדינה ששולט במעל 90% מהקרקעות, מחכיר את הקרקעות שבניהולו בעסקאות לפי 5%. השמאי ויסבלום התייחס להערות שעלו בבית המשפט בנוגע למקרים בהם רשות מקרקעי ישראל גובה 6% וציין, כי מדובר במקרים חריגים של פלישות. לטענתו, כאשר רשות מקרקעי ישראל עושה עסקה עם אזרח היא מחכירה לו לפי 5% וכאשר אדם פולש לקרקע ללא קבלת רשות אז רשות מקרקעי ישראל גובה 6% אולם מדובר במיעוט זניח. עדות זו של השמאי ויסבלום במסגרת התיק האמור תומכת בטענה בנוגע לדמי החכירה שגובה רשות מקרקעי ישראל במקרה בו היא מחכירה את הקרקע ובמקרה בו מדובר בפלישה. אף אם תתקבל הטענה לפיה המקרים בהם גובה רשות מקרקעי ישראל 6% הם מיעוט זניח, הרי שעמדתה לפיה זה השיעור הנכון לגבות במקרה של פלישה מלמדת, כי היא סבורה, כי האחוז האמור משקף את דמי השימוש הראויים שכן, לא עומדת לרשות מקרקעי ישראל זכות להטיל על הפולש עונש ותחת זאת בידה לגבות רק את דמי השימוש הראויים עבור הקרקע אליה פלש. האמור מלמד, כי שיעור של 5% אותו גובה רשות מקרקעי ישראל בעת שהיא מחכירה קרקעות אינו משקף את מלוא דמי השימוש הראויים.
33. בפס"ד איסמעיל קבע כבוד השופט שטיין, כי אמת המידה לפיה יש לקבוע את הרווח שאבד לנפקע היא דמי חכירה הנהוגים בשוק הנדל"ן אשר היה בידו לקבל אלמלא נשללה אפשרותו להחכיר את הקרקע. עוד קבע, כי "אמת-מידה אפשרית לקביעת שוויו הכלכלי של השימוש שהמדינה עשתה במקרקעי הנפקע, מבלי לשלם עבורו, היא דמי חכירה הנהוגים אצל רשות מקרקעי ישראל. בנסיבות מתאימות, דמי חכירה אלו יכולים לשקף את הרווח שהמדינה עשתה על חשבון הנפקע". אמירה זו יוחסה לאפשרות הראשונה אליה התייחס כבוד השופט שטיין לקביעת הפיצוי בגין אובדן דמי חכירה- הרווח שהפיקה המדינה. עם זאת, סבורני, כי אמירתו של כבוד השופט שטיין, לפיה את הרווח האמור ניתן ללמוד, בין היתר, מדמי החכירה הנהוגים אצל רשות מקרקעי ישראל, משליכה אף על בחינת הרווח שהיה בידי הנפקע להפיק מהקרקע בתקופה הרלוונטית. דמי החכירה אשר גובה רשות מקרקעי ישראל משקפים עסקאות השוואה אשר על בסיסן ניתן לקבוע את הרווח שנמנע מהנפקע בשל תפיסת החזקה בקרקע טרם תשלום הפיצוי עבורה.
34. קביעתו האמורה של כבוד השופט שטיין תומכת בגישת המומחה בתיק שלפני בנוגע לרלוונטיות של דמי החכירה שגובה רשות מקרקעי ישראל. הסכום שגובה רשות מקרקעי ישראל, השחקן המרכזי בשוק החכרת קרקעות, מלמד על השווי שניתן לקבל גם בעסקה בשוק הפרטי. העובדה שרשות מקרקעי ישראל מחכירה קרקעות, באזור בו עסקינן כמו גם באזורים אחרים בארץ, תוך שהיא גובה דמי חכירה בשיעור 5% ודמי שימוש בשיעור 6%, מלמדת על התשואה שלדידה ניתן לקבל עבור קרקעות, ובין היתר קרקע באזור בו עסקינן ובנתונים דומים לנתוני הקרקע נשוא התובענה שלפני.
35. כבוד השופט הנדל ציין בפסק הדין בפרשת איסמעיל, כי סכום הפיצוי עבור התקופה שבין תפיסת החזקה ובין המועד בו שילמה הרשות לנפקע את התמורה עבור הקרקע אמור לדמות מצב שבו המדינה חוכרת את הקרקע מהנפקע בתקופה האמורה. סבורני, כי את דמי החכירה שיש לייחס לתקופה זו יש ללמוד דווקא מהסכום אשר גובה הרשות בגין פלישה ולא בהכרח בעסקה שבמסגרתה היא בוחרת ללכת לקראת החוכר ולגבות אחוז נמוך יותר של דמי חכירה.
36. במסגרת סיכומיה טענה הנתבעת, כי בענייננו אין מדובר במקרה בו נתפסה חזקה בקרקע שלא כדין אלא בהפקעה שנעשתה על פי החוק. אכן, אין מחלוקת, כי המדינה הייתה רשאית לתפוס חזקה בחלקות בהן עסקינן לאחר שפרסמה הודעה לפי סעיפים 5 ו-7 לפקודה. העובדה שהנתבעת טרם שילמה את פיצויי ההפקעה אין בה כדי להפוך את החזקה שלה בקרקע לחזקה שלא כדין. לא יכולה להיות מחלוקת, כי השימוש שעושה הרשות המפקיעה אינו מנוגד לחוק. לא זו הסיבה בגינה רלוונטי לטעמי השיעור שגובה רמ"י במקרה של פלישה. תחת זאת, הנתון האמור רלוונטי מאחר ומלמד על דמי החכירה שרמ"י סבורה, כי משקפים את התשואה שניתן לקבל עבור הקרקע זאת, להבדיל מהסכום אשר היא גובה בעסקאות בהן היא בוחרת ללכת לקראת החוכר.
37. במסגרת דנ"א 5261/19 עזבון המנוח אסמעיל מוחמד אסמעיל אחמד נ' מדינת ישראל - רשות מקרקעי ישראל קבעה כבוד הנשיאה חיות, כי לגישתו של כבוד השופט שטיין אמת מידה אפשרית לקביעת שוויו הכלכלי של השימוש שהמדינה עשתה בקרקע היא דמי החכירה הנהוגים אצל רשות מקרקעי ישראל וכי כבוד השופט שטיין אף ציין, כי מצא קושי בכך ששמאי המדינה לא הביאו בפני בית משפט קמא נתונים על דמי חכירה שגובה רשות מקרקעי ישראל עבור החכרת קרקעות הדומות לאלו שנלקחו מהנפקעים. כבוד הנשיאה מצאה, כי נראה, כי אף לגישת כבוד השופט שטיין ראוי לאמוד את דמי החכירה בחלופה השנייה על בסיס דמי החכירה הנהוגים בשוק הנדל"ן, ובכלל זה דמי החכירה הנהוגים ברשות מקרקעי ישראל וכי אמת מידה זו אכן שימשה את בתי המשפט השונים לאורך השנים, מתוך הנחה, כי רשות מקרקעי ישראל היא המחכירה הגדולה ביותר של קרקעות בישראל וכי דמי חכירה אלו משקפים דמי חכירה ראויים. מצאתי, כי יש בהחלטה זו של כבוד הנשיאה כדי לתמוך בעמדה לפיה שיעור דמי החכירה שגובה רשות מקרקעי ישראל הוא נתון רלוונטי אשר ניתן להסתמך עליו בעת קביעת הפיצוי בגין אובדן דמי חכירה.
38. כאמור, מפס"ד איסמעיל עולה, כי דמי החכירה שגובה רשות מקרקעי ישראל מלמדים על ההפסד שנגרם לנפקע. כפי שציינתי לעיל, שמאים מטעם הנתבעת הסתמכו על נתון זה במסגרת תיקים קודמים. אף אם נאמר, כי דמי שימוש שגובה רשות מקרקעי ישראל בעסקאות חכירה, ולא בגין פלישה או שימוש חורג, הוא השיעור המשקף את דמי השימוש הראויים הרי שישנם שיקולים נוספים העשויים להשפיע על גובה השיעור, כפי שיפורט בהמשך, ובמקרה שלפני יש בהם כדי להצדיק את העמדת שיעור דמי החכירה על 6%.
39. הנתבעת הציגה למומחה נתונים מהם ביקשה ללמוד על שיעור דמי החכירה האבודים בהתאם לדמי שכירות המשולמים בפועל. במסגרת סיכומיה טענה הנתבעת, כי המומחה התעלם מכל הנתונים שהוצגו לו וללא ביסוס החליט שבקרקע למגורים הרשות גובה 5% מהשווי כדמי חכירה. הנתבעת סבורה, כי המומחה טעה כשהחליט שלא להשתמש בנתוני העסקאות שהביאה הנתבעת לשם קביעת דמי החכירה האבודים אשר כללו עסקאות שכירות בקרקע חקלאית בשוק הפרטי ונתונים לגבי דמי חכירה שרמ"י גובה בקרקע חקלאית לטווח קצר ולטווח ארוך. היא טענה, כי הוצגו לו נתונים רבים ביניהם לשכירות בינונית וארוכת טווח מאזור חיפה והצפון. המומחה אף ציין בחוות דעתו, כי הוצגו בפניו 29 עסקאות ל- 49 שנים. לטענתה, בעסקאות בין פרטיים שהוצגו לו לא היה בידו לשלול, כי קיימים על הקרקעות מבנים חקלאים. לטענתה, המומחה הגיע למסקנה שגויה לפיה יש להעמיד את שיעור דמי החכירה על 6% בכל ייעוד ובכל שנה וכי חוות דעת המומחה לא ערוכה בהתאם לעקרונות שנקבעו בסעיף 13, בפסיקה בכלל ובפס"ד איסמעיל בפרט. חוות הדעת מסתמכת על נתונים שגויים ולא לוקחת בחשבון נתונים רלוונטיים. לטענתה, יש הצדקה לסטות מקביעות ומסקנות המומחה ולאמץ את קביעותיו של השמאי מטעמה.
40. בסיכומיה טענה הנתבעת, כי בטעות ובהסתמך על נתונים מוטעים קבע המומחה, כי הרשות גובה דמי חכירה בשיעור 5% משווי קרקע חקלאית וקרקע למגורים תוך שהוא מתבסס על החלטות שאינן עוסקות בקרקע חקלאית. לטענתה, המומחה מעדיף להתייחס לטענות שהעלתה המדינה בתיקי הפקעות לאחר פסק דין הייטנר ולפני פסק דין עבד לאפי כאשר היא טעתה לחשוב שלפי הפסיקה יש לגזור 5% או 6% מתוך שווי הקרקע. עוד טענה, כי למגורים רמ"י גובה 5% אולם לא משווי הקרקע אלא משווי מופחת כפי שעולה מהמסמכים שהציגה. לטענתה, באזור עדיפות לאומית ב' כמו עין מאהל הם נגזרים לפי 51% משווי הקרקע. הנתבעת טוענת, כי בהחלטה 269 נקבע, כי חוזים בקרקע עירונית יוארכו אם החוכר רוצה ל- 49 שנים נוספות ודמי החכירה לתקופה השנייה יהיו לא יותר מ- 1% משווי הקרקע, כך שלתקופה של 98 שנים לא ישלם חוכר 5% מערך הקרקע אלא פחות. לטענתה, המומחה התעלם מכל הנתונים האמורים וללא ביסוס החליט שבקרקע למגורים הרשות גובה 5% כדמי חכירה.
41. בחוות דעתו התייחס המומחה לנתונים אשר הציגה הנתבעת וציין, כי עסקאות שכירות שמטרתן עיבוד חקלאי בלבד לא משקפות את דמי השכירות שניתן היה לקבל בשוק החופשי משום שאינן משקפות את הפוטנציאל הנוסף בקרקע. המומחה הוסיף, כי רמ"י גובה תשלום נוסף בגין כל שינוי תכנוני שחל בקרקע לעומת המצב התכנוני שהיה בתוקף בעת עריכת החוזה המקורי. לטענתו, בהעדר עסקאות בהן משולמים דמי שכירות הכוללים את הפוטנציאל בקרקע אין מנוס מלגזור את התשואה משווי הקרקע.
42. המומחה התייחס לעסקאות שהוצגו לו וערך התפלגות לפי שנות הקצאה והתפלגות של מטרות הקצאה מבין העסקאות לתקופה של 49 שנים. המומחה פירט את דמי החכירה השנתיים למ"ר בעסקאות לעיבוד חקלאי.
43. לטענתו, לא הומצאו כלל נתונים וחוזים לדמי חכירה שגובה רמ"י עבור חכירות בקרקעות לתקופות ארוכות נכון לשנים הרלוונטיות ובסמיכות לנכס הנדון. המומחה ציין, כי עיין בנתונים שהוצגו לו ומצא שהם לדמי שכירות לשימושים חקלאיים, רוב העסקאות שהוצגו הן לתקופות קצרות מהשנים האחרונות ממקומות שונים בארץ ולא בסמוך לנכס הנדון. הוא הוסיף, כי אין בנתונים פירוט לגבי שווי הקרקע ממנו נגזרו דמי השימוש אלא נתוני שכירות בלבד. לטענתו, לא הוגשו לו כל נתונים מהאזור בו מצויה החלקה הנדונה ואף לא מהמגזר הערבי.
44. עוד טען המומחה בחוות דעתו, כי אין מחלוקת שהנתונים שהציגה הנתבעת מצביעים על כך שדמי שכירות לשימוש חקלאי הם נמוכים מאוד וככל שהיו מוסיפים את נתוני שווי השוק של הקרקע לדמי השכירות היינו מגלים, כי פעמים רבות דמי השכירות מהווים שברי אחוז בלבד. הוא מצא, כי יש בכך כדי להדגיש, כי אין כל קשר בין שווי הקרקע וזכות הבעלות בה לבין דמי השכירות.
45. המומחה התייחס לנתונים עליהם הסתמך שמאי הנתבעת לצורך חישוב הפיצוי בייעוד חקלאי וטען, כי אף שמדובר בנתונים נכונים הרי שאינם הנתונים שעל פיהם יש להעריך את שווי הפיצויים בגין הפקעה לפי סעיף 13 מאחר והם מנותקים כליל משווי החלקה, מיקומה והפוטנציאל שלה.
46. בעדותו טען המומחה, כי יש הבדל בין חכירה לתקופה ארוכה לבין שכירות שהיא אד הוק לשימוש ספציפי כזה או אחר ובדרך כלל לתקופות קצרות (עמ' 18 ש' 17-18). לטענתו, ההפקעה פה ודמי החכירה שצריכים להיגבות בגינה הם בהתאם לכל הנתונים שהביא לגבי מה שמנהל מקרקעי ישראל נוהג לגבי תקופות ארוכות (עמ' 18 ש' 19-20).
47. המומחה ציין בחוות דעתו, כי בדו"ח הצוות הבין משרדי לבחינת ייעול השימוש בקרקע חקלאית במקרקעי ישראל ממאי 2018 נאמר במפורש, כי דמי חכירה מקרקע חקלאים הינם סמליים או מופחתים וכי מדובר בתשלום סמלי שאינו משקף דמי שכירות ראויים. במסגרת חוות דעתו, המומחה הפנה לפרק ח' לקווים המנחים של השמאי הממשלתי ולהערה לפיה לא יהוונו דמי שכירות שגובה רמ"י בשכירויות/חכירות חקלאיות במקרקעי ישראל שנקבעו באגף החקלאי ושאינם מבטאים את כוחות השוק (נמוכים מדמי השכירות הכלליים).
48. בחוות דעתו ציין המומחה, כי לפעמים קרקעות מושכרות לעיבוד חקלאי על מנת שלא יתפסו על ידי פולשים וזאת ללא כל קשר להיוון ההכנסות. עוד ציין, כי במרכז הארץ דמי השכירות בפועל מהווים פעמים רבות פרומילים בלבד מערך הקרקע. לטענתו, כל אלו מצביעים בברור, כי חישוב לפי דמי שכירות המשולמים בפועל אינו נכון בקרקע חקלאית.
49. בעת עדותו נטען בפני פרי, כי העסקאות החקלאיות לתקופה של חמש שנים אינן לפי מחיר השוק ותחת זאת מדובר במחיר שמטרתו לעודד אנשים לעבוד בחקלאות ומרעה. פרי לא שלל זאת והשיב, כי הוא מסכים שיש שוני וטען, כי הציגו אותו בין שווי של עסקאות רמ"י ועסקאות פרטיות. פרי הוסיף, כי השיעורים המקסימליים נמוכים בהרבה מ- 1.5% ו- 2.5% כעמדת המדינה (עמ' 12 ש' 18-22). פרי העיד, כי בקרקע עירונית דמי החכירה הם בשיעור 5% (עמ' 13 ש' 13). הוא נשאל מדוע בקרקע חקלאית זה לא ככה ומה השיקולים לגבי קרקע חקלאית והשיב, כי בקרקע חקלאית השימושים יותר מוגבלים ומסוימים ולכן השיעור נמוך יותר (עמ' 13 ש' 14-15). פרי נשאל, האם זה השיקול היחיד ברמ"י או שיש להם מדיניות. בתגובה טען, כי מהעסקאות שהציגו רואים שיש הבדל בין שווי קרקע חקלאית של רמ"י לבין שווי של קרקע חקלאית פרטית (עמ' 13 ש' 16-18). לטענת פרי, רמ"י לוקחת שווי נמוך יותר בשל שיקולים לא כלכליים אלא שיקולים של שמירה על הקרקע מפני פולשים ושמישהו יתחזק את הקרקע. פרי הוסיף, כי הוא מקבל את זה שיכול להיות שיש סיבות נוספות לשיעור נמוך יותר אולם עדיין גם מבדיקת קרקעות חקלאיות פרטיות השיעור לא הרבה יותר גבוה והוא עדיין נמוך מ- 1.5% ו- 2.5% (עמ' 13 ש' 19-24).
50. המומחה טען בעדותו, כי קשה לו לענות על טענה לפיה הסכומים שגובה רמ"י אף אם אינם מייצגים את דמי החכירה הראויים הרי שהם משפיעים בשים לב לכך שרמ"י היא המחכירה הגדולה ביותר של הקרקעות. המומחה ציין, כי בין היתר יש לבדוק מה השימושים האפשריים (עמ' 23 ש' 1-7). המומחה נשאל, האם המקרים המעטים בהם רמ"י גובה 6% בגין פלישה זה משפיע יותר על שווי השוק של השכירות מאשר מה שרמ"י גובה באלפי מקרים בקרקע חקלאית והשיב, כי אם רמ"י סבורה, כי ללא הסדרה בניגוד לשימוש מותר היא גובה 5% או 6% אז יכול להיות שזה משפיע על השוק (עמ' 23 ש' 10-17). נטען בפני המומחה, כי יש השפעה לסכומים הנמוכים שרמ"י גובה באלפי עסקאות והוא השיב, כי לא לקח את זה בחשבון כמו שלא לקח בחשבון דמי שכירות בקרקעות פרטיות שגם הן בשימוש חקלאי נמוכים מאוד. מעדותו עולה, כי לטעמו הם לא משקפים את מה שהיה אמור לעשות כאן כדמי חכירה במיוחד לתקופות ארוכות בקרקעות חקלאיות. המומחה הוסיף, כי הביא דוגמאות איך הנתבעת נוהגת בזה (עמ' 23 ש' 21-28).
51. פרי העיד, כי הם סבורים שדמי החכירה שגובה רמ"י בקרקע חקלאית זה פחות או יותר דמי החכירה שהיו צריכים לשלם בגין אובדן דמי חכירה בקרקע מופקעת (עמ' 15 ש' 26-27). פרי אישר, כי הסכם החכירה בין רמ"י לבין חוכר הוא הסכם שנעשה מרצון ולא הסכם בכפייה וכי הפקעת קרקע נעשית בכפייה. הוא נשאל כיצד הוא משווה בין הסכם חכירה מרצון לבין הפקעה שבכפייה והשיב, כי סעיף 13 דיבר על מנגנון הפיצוי וכתוב שם אובדן דמי חכירה (עמ' 16 ש' 3-14).
52. בעניין זה אציין, כי העובדה שהפקעת הקרקע נעשית בכפיה אין בה כדי לשלול את העובדה שיש לבחון את דמי החכירה בעסקה רצונית בשוק החופשי. עם זאת, הסכומים הרלוונטיים אינם סכומים סמליים או סכומים נמוכים שגובה רמ"י בשל שיקולים כאלה ואחרים שאינם כלכליים אשר מנחים אותה, כפי שעולה גם מעדותו של פרי. אציין, כי מסעיף 36 לנספח 7 לתצהירו של פרי עולה, כי דמי החכירה בקרקע חקלאית הם סמליים או מופחתים ולא משקפים דמי שכירות ראויים. ברי, כי במקרים בהם מושפעים דמי החכירה משיקולים כאמור, הרי שאין בהם כדי ללמד על דמי החכירה בעסקה רצונית בשוק החופשי. מקובלת עלי עמדת המומחה, לפיה יש להתבסס על דמי החכירה שגובה רמ"י בקרקעות ריקות תוך התחשבות בכך שבאופן גורף היא גובה 5% או 6% ללא קשר לייעוד הקרקע, למעט התעריפים המיוחדים ביחס לקרקע חקלאית שהובהר מדוע אין להתבסס עליהם.
53. בעת עדותו נטען בפני המומחה, כי מדבריו עולה, כי לא ניתן לפעול לפי קביעות השופט שטיין לעניין הערכת דמי החכירה האבודים לפי נתוני אמת. בתגובה הפנה המומחה לעמדתו של כבוד השופט שטיין לגבי הסתמכות על מה שנהוג במנהל מקרקעי ישראל, לכך הוא התייחס (עמ' 21 ש' 7-11). לעניין הסכומים שגובה מנהל מקרקעי ישראל טען המומחה, כי בגידול חקלאי לא מטעים לוקחים כ- 8 ₪ לדונם ומצד שני יש נתונים של המנהל שהוא גובה דמי חכירה באחוזים לשימושים שונים ובדרך כלל לתקופות ארוכות ובכולם יש אחוזים של דמי חכירה ולא מחיר. המומחה הוסיף, כי מחיר זה משהו שרירותי שקובעים כל פעם למטרה מסוימת (עמ' 21 ש' 19-24). לגבי טענתו של פרי בתצהירו לפיה הרשות גובה בנחלות 2% מגובה ההכנסה טען המומחה, כי זה לא קשור לדמי חכירה וזו שיטה אחרת לגמרי (עמ' 22 ש' 1-3). המומחה העיד, כי בחוות דעתו יש רשימה של חוזים לפיהם הנתבעת גובה 5% לשימושים שונים כגון תעשיה, משרדים וכדומה (עמ' 24 ש' 29-30). נטען בפניו, כי בטבלה בחוות דעתו רק שלושה נתונים מתייחסים למגורים והיתר מתייחסים לשימושים שאינם חקלאיים ואינם למגורים אלא חנות, קיוסק, מסעדה וכדומה. המומחה השיב, כי לגבי הטבלה זה נכון והוסיף, כי בנתונים של הנתבעת מופיע 5% למגורים (עמ' 25 ש' 1-3).
54. המומחה העיד, כי המנהל לא הציג חוזים שבהם יש דמי חכירה לתקופות ארוכות לשימושים מותרים לפי התכנית המנדטורית ומה שהציגו זה שימוש לאבטיחים או שימוש אחר וכולם לתקופות קצרות (עמ' 19 ש' 29-31). מחלק גדול מהנתונים שהציגה הנתבעת עולה מה מנהל מקרקעי ישראל היה קובע בקרקעות לשימושים שונים כדמי חכירה ובכולם מופיעים 5% או 6% (עמ' 19 ש' 29-33). הוא טען, כי מהנתונים שהמדינה מציגה עולה, כי כשיש הסדרה בהסכמה זה 5% ולא בהסדרה זה 6% (עמ' 20 ש' 1-2). לעניין טענתו לפיה המדינה אומרת, כי כשיש הסדרה הרשות גובה 5% הוא הפנה לפרק 8 לקובץ החלטות של מועצת מקרקעי ישראל לסעיף 894, הסדרת שימושי עבר. המומחה טען, כי מופיע עבור חובות שנוצרו עד ליום 1.1.21 תשלום של 5% לשנה מערך הקרקע (עמ' 20 ש' 3-5).
55. המומחה העיד, כי לצורך הגשת תביעה ללא הסדרה בהסכמה דמי השימוש בכל האזורים ולגבי כל השימושים, לרבות שימוש למטרות חקלאיות יעמדו על 6% מערך הקרקע. הוא הוסיף, כי זה דומה לפלישות שאז המנהל דורש 6% (עמ' 20 ש' 8-10). המומחה הופנה לסעיף 7.1.3 ואישר, כי שיעור דמי השימוש לשנה במסגרת הסדרה בהסכמה לפי הסעיף האמור לאזור עדיפות לאומית ב' עומד על 3%. המומחה הוסיף, כי אנו עוסקים בקרקע פרטית ולא בקרקע של מדינת ישראל ולדעתו זה לא חל על קרקעות פרטיות (עמ' 20 ש' 11-15). המומחה אישר, כי לפי המסמך שהוצג לו, עין מאהל זה אזור עדיפות לאומית ב' (עמ' 21 ש' 3-5). בהמשך עדותו טען, כי מהמסמך אשר הוצג לו ובו רשימה של ישובים ולידם באיזה אזור עדיפות הם נמצאים אין בידו להבין מאיזו שנה עין מאהל היא אזור עדיפות ב' (עמ' 28 ש' 21-23). המומחה העיד עוד, כי בהקצאת קרקע למגורים במסמך שהציגה הנתבעת כתוב, כי התשלום לאזור עדיפות לאומית א' יהיה לפי 31% משווי המקרקעין ובאזור עדיפות לאומית ב' 51% (עמ' 25 ש' 19-21). המומחה העיד, כי בחוות הדעת בקביעה גם של שווי שוק ומה שמציגה באת כוח המדינה זה כל מיני הנחיות שנוגעות לקרקע של המדינה ואין להן כל משמעות בקרקע פרטית. לטענתו, לגבי קרקע פרטית הוא מנסה לגזור ממקבץ שלם ולא מהנחיות ספציפיות פרטניות של המנהל בקרקע כזו או אחרת (עמ' 25 ש' 22-25). במסגרת סיכומיה טענה הנתבעת, כי המומחה קבע בחוות דעתו 6% באופן גורף בלי להתייחס לנתונים ספציפיים של החלקה אשר מצויה באזור עדיפות. לטענתה, למגורים רמ"י גובה 5% אבל לא משווי הקרקע אלא משווי מופחת כפי שעולה מנ/2 ו- נ/3. באזור עדיפות לאומית ב' כמו עין מאהל הם נגזרים לפי 51% משווי הקרקע.
56. מצאתי, כי אין לקבל את עמדת הנתבעת לפיה אף אם תתקבל עמדת המומחה לעניין קביעת הפיצוי בהתאם לשיעור שגובה רמ"י, הרי שיש להעמיד את הפיצוי בהתאם לשיעור הרלוונטי לאזור עדיפות לאומית ב'. בפני מותב זה נשמעו בעבר תיקי הפקעות בגין הפקעת מקרקעין באזור הקרקע בה עסקינן. במקרים האמורים לא העלתה הנתבעת טענה לפיה שיעור דמי החכירה אמור להיקבע בהתאם להחלטה 1243. אף במקרים בהם הגישה הנתבעת חוות דעת במסגרתן הועמד שיעור הפיצוי על 5% בהתאם לסכומים שגובה רמ"י לא העלתה טענה לעניין ההנחות שנקבעו במסגרת החלטה 1243. יתרה מזאת, לא הוכח לי, כי בשנים הרלוונטיות גבתה רמ"י דמי שימוש או דמי חכירה מופחתים באזור בו עסקינן מכוח החלטה 1243. לכך מתווספת טענת המומחה המקובלת עליי לפיה לא ניתן ללמוד מהמסמך שהציגה הנתבעת לגבי המועדים בהם הוכרזה עין מאהל כאזור עדיפות לאומית ב'.
57. בפסק הדין בעניין איסמעיל קבע כבוד השופט הנדל, כי ההפקעה כוללת את האיחור בתשלום בגינה והמנגנונים שנועדו לפצות את הנפקע בגין עיכוב התשלום עבור הרכיב ההוני של הקרקע המופקעת נועדו כדי לקרבו ככל הניתן ובמגבלות התנאים הקבועים בחוק, למצב שבו היה אילולא הייתה מתרחשת הפקעה. העמדה האמורה תומכת בטענה לפיה במסגרת קביעת הפיצוי בגין אובדן דמי חכירה יש לתת ביטוי לחלוף הזמן. עמדה זו עולה בקנה אחד עם קביעתו של בית המשפט העליון בע"א 3079/08 מדינת ישראל נ' הקדש קרן עזרה ע"ש יעקב הייטנר במסגרתו נקבע, כי הפיצוי בגין אובדן דמי חכירה נועד למטרה כפולה: מתן פיצוי בגין העיכוב בתשלום פיצויי ההפקעה ומתן תמריץ לרשות המפקיעה לשלם בזמן לבעלים ולא להפקיע מקרקעין אם אין בידה את התמורה הדרושה. בע"א מדינת ישראל נ' עזבון המנוח הרב פנחס דוד הורוביץ ז"ל פ"ד נא(5), 23 נקבע, כי הפיצוי בגין הפסד דמי חכירה אמור לפצות את הבעלים גם על הפסד ריבית וגם על ירידת ערך הכסף. הפיצוי אמור לבטא את שווי הקרקע במנהרת הזמן מיום תפיסת החזקה ועד למועד תשלום פיצויי ההפקעה. הפיצוי לפי סעיף 13 לפקודה נתפס כתחליף ריבית.
58. פסק דינו של בית המשפט העליון בפרשת איסמעיל לא שינה הלכות אחרות שנקבעו על ידי בית המשפט העליון בנוגע לפיצוי בגין אובדן דמי חכירה. הדבר עולה בבירור מהחלטת כבוד הנשיאה בבקשה לדיון נוסף בעניין איסמעיל במסגרתה ציינה, כי קריאה של פסק הדין מושא הבקשה לדיון נוסף מעלה, כי יש קושי לחלץ ממנו הלכה ברורה וגלויה ולמעלה מזאת ככל שנקבעה הלכה הרי שיש קושי לקבוע, כי היא עומדת בסתירה לפסיקתו הענפה של בית המשפט העליון בתחום. כבוד הנשיאה התייחסה לפסקי הדין שניתנו בתחום ובמסגרתם נקבעו הלכות ומצאה, כי פסק הדין בעניין איסמעיל לא סטה מהכללים שנקבעו במסגרתם. כבוד הנשיאה קבעה, כי נראה שפסק הדין בעניין איסמעיל אין בו כדי לשנות מההלכה הנוהגת ביחס לאומדן שיעור דמי החכירה המגיעים לנפקע ולכל היותר, מדובר בשלב נוסף בפיתוח ההלכה הקיימת מבחינה רעיונית, אשר נפקותה המעשית מצומצמת.
59. משכך, יש לפרש את פסק הדין בפרשת איסמעיל כגר בכפיפה אחת עם ההלכות הקיימות בתחום ובין היתר עם הקביעה לפיה הפיצוי אמור להעמיד את הנפקע במצב בו היה אלמלא ההפקעה. הקביעות שנקבעו על ידי בית המשפט העליון בתחום זה לאורך השנים שרירות וקיימות ויש לפרש את פסק דינו של בית המשפט העליון בפרשת איסמעיל בהתאמה ובהרמוניה להלכות האמורות.
60. במסגרת סיכומיה התייחסה הנתבעת לפסקי הדין שניתנו בעניין הייטנר ובמסגרת ע"א 7137/15 עבד לאפי נ' מדינת ישראל. לטענתה, בעבד לאפי נקבע, כי במקרים בהם השימוש שניתן היה להפיק מהקרקע ערב ההפקעה תאם את הפוטנציאל התכנוני שלה לפי התכנית, הרי שדמי החכירה האבודים יהיו בשיעור של דמי החכירה שניתן היה לקבל בפועל. לטענתה, רק במקרים שיש פער בין השימוש האפשרי בפועל לבין השימוש לפי התכנית יהיה גם פער בין דמי השכירות הרעיוניים לקונקרטיים. לטענתה, המומחה החליט לגזור אחוז משווי המקרקעין לחישוב דמי חכירה אבודים לפי פס"ד הייטנר אף שאין דמיון בין המקרים. לטענתה, בענייננו אין כל פער בין ייעוד הקרקע והשימוש האפשרי. הנתבעת טוענת, כי פס"ד הייטנר עסק במקרה ייחודי. לטענתה, פס"ד עבד לאפי הבהיר, כי במקרים בהם השימוש שניתן היה לעשות ערב ההפקעה תאם את הפוטנציאל התכנוני של הקרקע, הרי שדמי החכירה האבודים יהיו בשיעור של דמי החכירה שניתן היה לקבל בפועל מהקרקע. לטענתה, רק במקרים שיש פער בין השימוש בפעול לבין השימוש לפי התכנית יהיה גם פער בין דמי שכירות רעיוניים לקונקרטיים והרשות המפקיעה תחויב בדמי השכירות הרעיוניים. לטענת הנתבעת, פסקי הדין בעניין עבד לאפי ואיסמעיל העמידו דברים על תיקונם והבהירו מה הכלל ומה היוצא מן הכלל לעניין אופן חישוב הפיצויים ואובדן דמי החכירה.
61. בחוות דעתו טען המומחה, כי דווקא פסק דין הייטנר מתאים יותר לענייננו מאחר ודמי השכירות המשולמים בקרקע חקלאית לא משקפים את דמי החכירה הרעיוניים שניתן היה לקבל לפי סעיף 13 לפקודה. לטענתו, לקרקע חקלאית יש ערך נוסף כולל פוטנציאל עתידי שלא מוצא כל ביטוי בדמי השכירות המשולמים בפועל.
62. כאמור, פסק הדין בעניין איסמעיל לא שינה הלכות קודמות וביניהן הלכת הייטנר והוא גר עמן בכפיפה אחת. אציין עוד, כי עמדת הנתבעת לגבי תחולתה המצומצמת של הלכת הייטנר אינה מקובלת עליי. לגבי פסק הדין בעניין עבד לאפי הרי שהוא עסק בעניין מיוחד ובסוגיה זו אפנה לפסקי דין אשר ניתנו על ידי ובהם התייחסתי בהרחבה לפסק דין זה.
63. במסגרת החלטתה התייחסה כבוד הנשיאה לעמדת כבוד השופט שטיין באיסמעיל, ולפיה הוספת אחוזי תשואה בגין הפוטנציאל לפיתוח עתידי של המקרקעין תתאפשר רק באותם מקרים שבהם השוק מכיר בפוטנציאל זה כבעניין הייטנר, ונותן לו ערך כלכלי בדמות של תוספת מחיר בעסקאות קיימות. כבוד הנשיאה ציינה, כי כבוד השופט קרא הסכים רק לתוצאת פסק דינו של כבוד השופט שטיין וכי הוא הוסיף, כי לגישתו בעת עריכת החישוב של דמי החכירה האבודים יש להביא בחשבון שימוש מיטבי בדמות הפוטנציאל הגלום במקרקעין וציפייה סבירה לשינוי תכנוני. כבוד הנשיאה מצאה, כי הערה זו סותרת את הפרשנות המצמצמת של כבוד השופט שטיין לעניין הייטנר. כבוד הנשיאה הוסיפה, כי כבוד השופט הנדל הסכים עם עיקרי חוות דעתו של כבוד השופט שטיין ועם הערתו של כבוד השופט קרא וכי כבוד השופט הנדל הדגיש, כי לגישתו דמי החכירה הם נגזרת מהרכיב ההוני של הפיצוי ותכליתם של שני הרכיבים היא להעמיד את הנפקע באותו מצב שבו היה אלמלא ההפקעה.
64. בפסק דינו של בית המשפט העליון בעניין איסמעיל לא נקבע המשקל שיש לתת לפרמטרים השונים וביניהם חלוף הזמן. סבורני, כי הביטוי הראוי מצדיק את העמדת שיעור דמי החכירה על 6% לשנה. זאת, בהתחשב באמור לעיל בנוגע לדמי החכירה שגובה רשות מקרקעי ישראל. כאמור, במקרה בו עסקינן תפיסת החזקה בקרקע התרחשה בשנת 1987 לפני כ- 34 שנים.
65. הנה כי כן, עמדת המומחה, באשר לרלוונטיות של שיעור דמי החכירה שגובה רשות מקרקעי ישראל לצורך קביעת האחוז שיש לגזור לעניין הפיצוי בגין אובדן דמי חכירה, מקובלת עליי וסבירה בעיניי. עמדה זו עולה בקנה אחד עם קביעות בית המשפט העליון בעניין איסמעיל ובין היתר במסגרת החלטת כבוד הנשיאה בבקשה לדיון נוסף. כמו כן, מקובלת עליי עמדת המומחה בנוגע לנתונים שהוצגו לו והנתונים הרלוונטיים לעמדתו. אציין, כי מתובענות אחרות שהתנהלו לפני מותב זה עלה, כי שיעור דמי השימוש שגובה רשות מקרקעי ישראל הוא 6% ויש באמור כדי לתמוך בשיעור דמי החכירה שקבע המומחה בחוות דעתו.
66. סבורני, כי המקרים בהם נכרת הסכם בין הרשות לחוכר במסגרתו בוחרת הרשות ללכת לקראת החוכר ולגבות אחוז נמוך יותר של דמי חכירה אין בהם כדי לשלול את הקביעה בנוגע לדמי החכירה שגובה רמ"י, כפי שהתייחסו אליה לא פעם גם השמאים מטעם הנתבעת. כאמור, אין ולא יכולה להיות מחלוקת, כי השימוש שעושה רשות מפקיעה בקרקע המופקעת הוא שימוש כדין. עם זאת, דמי החכירה שגובה רמ"י במקרים של שימוש חורג או לא מוסדר יש בהם כדי ללמד על שיעור דמי החכירה שמהווה לשיטתה השיעור המשקף את דמי החכירה הראויים מהקרקע זאת, כאמור, בשים לב לכך שרמ"י אינה מוסמכת להטיל עונש על המשתמש בקרקע אלא רק לגבות את דמי החכירה עבור השימוש שעשה בקרקע.
67. במסגרת סיכומיה הפנתה הנתבעת לפסקי דין בהם התקבלה עמדת הנתבעת ונדחתה חוות דעתו של מומחה בית משפט. כמו כן, במסגרת הודעה אשר הגישה ביום 19.8.20 היא הפנתה לפסק דין אשר ניתן על ידי בית המשפט המחוזי ביחס לאותה חלקה בה עסקינן במסגרתו נקבע פיצוי בגין אובדן דמי חכירה לפי שיעור של 2.5% בייעוד מגורים ו- 1.5% בייעוד חקלאי. הנתבעת ציינה, כי הוגש ערעור על פסק הדין האמור. אציין, כי ישנם לא מעט פסקי דין שניתנו לאחר פסק דין איסמעיל, וביניהם על ידי מותב זה, אשר מצאו שלא לאמץ את עמדת שמאי הנתבעת. יתרה מזאת, ברי, כי אין בפסקי הדין אליהם התייחסה הנתבעת כדי לכבול את ידיו של בית המשפט להכריע בתיק המונח לפניו ובין היתר להכריע בשאלה איזו חוות דעת הוא מאמץ ומה שיעור דמי החכירה הנכון במקרה הרלוונטי. על בית המשפט לבחון כל מקרה לגופו.
68. במקרים רבים נקבע בפסיקה, כי שיעור דמי החכירה האבודים הוא 6% משוויה המשתנה של הקרקע. המומחה התייחס לעניין זה וציין בחוות דעתו, כי לאחר פסק דין איסמעיל והחלטת כבוד הנשיאה בבקשה לדיון נוסף נקבע, בפסיקות רבות, פיצוי בגין אובדן דמי חכירה בשיעור 6%. אציין, כי זו עמדתם של שמאים רבים אשר מונו על ידי בית המשפט בסוגיה האמורה, כמו במקרה שלפני. לכך מתווספת העובדה, כי לאורך השנים עמדת הנתבעת הייתה, כי שיעור דמי החכירה אמור לעמוד על 5% משוויה המשתנה של הקרקע מידי שנה. יש באמור כדי לשפוך אור על התמורה שניתן היה לקבל עבור החכרת הקרקע לאורך השנים. אין מחלוקת, כי כל מקרה נבחן לגופו בהתאם לנסיבותיו. עם זאת, פסיקת פיצויים במקרים אחרים כאשר מדובר במקרקעין בעלי נתונים דומים רלוונטית לענייננו.
69. אין צורך להכביר במילים באשר למעמדו של המומחה הממונה מטעם בית המשפט. מן המפורסמות, כי יש למומחה כאמור מעמד מיוחד אשר נובע מהעובדה שמדובר בגורם אובייקטיבי המהווה זרועו הארוכה של בית המשפט. מינוי מומחה מטעם בית המשפט אין בו כדי להגביל את שיקול דעתו של בית המשפט, לו מסור שיקול הדעת להכריע בהליך ובין היתר לקבוע, האם לאמץ את חוות הדעת ובאיזה היקף לעשות כן. עם זאת, לא בנקל יסטה בית המשפט מקביעות המומחה אשר מינה, בהעדר טעמים כבדי משקל המצדיקים סטייה כאמור. מצאתי, כי במקרה בו עסקינן לא מתקיימים טעמים המצדיקים את פסילת חוות דעתו של המומחה מטעם בית המשפט וסטייה ממנה. מצאתי, כי חוות הדעת מקצועית ומקיפה ועולה בקנה אחד עם תכלית החוק ועם הפסיקה בתחום. אציין, כי חוות דעתו של המומחה שונה מהותית מחוות דעת המומחית בעניין איסמעיל. חוות דעתו נשענת על נימוקים שונים ואינה מסתמכת על המודל הפיננסי אשר נפסל בעניין איסמעיל. לאור כל האמור לעיל, מצאתי לאמץ את חוות דעת המומחה ולקבוע את פיצויי ההפקעה במקרה בו עסקינן בהתאם לה.
70. במסגרת סיכומיה טענה התובעת, כי היה על המומחה להכפיל את דמי החכירה במקדמי התאמה אחרים. בעדותו אישר המומחה, כי בהערכה של הדונם למגורים הוא הסתמך על עסקאות השוואה של קרקע למגורים ולא של קרקע חקלאית שיש בה פוטנציאל ולכן לא מצא לנכון להפעיל מקדם בנטרול ההקפאה (עמ' 29 ש' 12-16). הוא אישר, כי הפעיל מקדם של 0.5 בדונם הרלוונטי ביחס למגורים בכפר עין מאהל. הוא העיד, כי הסתמך על תכניות מאושרות ביישוב עצמו למגורים ועשה התאמה לבניית בית בודד באזור חקלאי. עוד העיד, כי באזור של היישוב אחוזי הבנייה היו 120 אחוז וכן הלאה, אחוזים גבוהים יותר מ- 180 מטר שניתנו לבנות, אז עשה התאמה (עמ' 29 ש' 17-23). המומחה טען, כי עשה התאמות מלאות (עמ' 29 ש' 34). המומחה העיד, כי אינו מסכים עם הטענה לפיה במגזר הערבי שווי הקרקע פחות מושפע מזכויות הבנייה וטען, כי גם במגזר הערבי שווי קרקע שניתן לבנות בה בניין של 4 קומות עם 16 יחידות דיור יהיה גובה יותר מאשר דונם שאפשר לבנות עליו בית. כאשר נטען לפניו, כי זה לא מצדיק את המקדם שבחר השיב, כי זו דעתו השמאית והוא תומך בה (עמ' 30 ש' 1-15). בהמשך עדותו כאשר נשאל לגבי הפעלת מקדם אחר מזה שקבע טען המומחה, כי זו דעתו והוא תומך בה (עמ' 35 ש' 10-12). לאחר עיון בחוות דעתו של המומחה והאמור בחקירתו בעניין זה מצאתי, כי לא נפל פגם במקדמים בהם בחר בחוות דעתו ואינני מקבלת את טענת התובעת בעניין זה.

הוצאות נלוות

1. נפקע אשר תובע פיצוי בגין הפקעת מקרקעין שבבעלותו זכאי לפיצוי בגין הוצאותיו הנלוות. מדובר בהוצאות אשר לא היו נגרמות לו אלמלא ההפקעה וההליך המשפטי בגינה. על כתפי התובעים מוטל הנטל להוכיח את ההוצאות האמורות ואת שיעורן.
2. במסגרת סיכומיו עתר התובע לפיצוי בגין הוצאותיו זאת, ללא פירוט ההוצאות וסכומן ומבלי שתמך טענה בנדון במסמכים. זאת, על אף העובדה שעל התובעים מוטל הנטל להוכיח את שיעור ההוצאות ותשלומן. התובע יהיה זכאי לשיפוי בגין שכרו של המומחה מטעמו, חלקו בשכרו של המומחה מטעם בית המשפט ואגרת בית משפט, בכפוף להוכחת תשלום הוצאות אלו.
3. התובעת טענה בסיכומיה לעניין ההוצאות, כי הגישה שתי חוות דעת וכי בנוסף נזקקה לחוות דעת תומכת בגינה שילמה לשמאי מר נחום פרמינגר סך של 11,700 ₪ כולל מע"מ. חוות הדעת האמורה לא הוגשה לתיק אולם צורפה לסיכומי התובעת. התובעת לא הגישה חשבונית אשר מלמדת על תשלום הסכום הנטען. כמו כן ציינה, כי נשאה בחלקה בשכר טרחתו של המומחה מטעם בית המשפט בסך של 11,700 ₪ כולל מע"מ. התובעת צירפה רק חשבונית עבור חלקה בשכרו של המומחה מטעם בית המשפט והיא זכאית לשיפוי בגין סכום האמור. לעניין יתר ההוצאות, התובעת תהא זכאית לשיפוי בכפוף להוכחת תשלומן.
4. בנוסף, תובע זכאי לשיפוי בגין שכר טרחת עורך דין. התובעת טוענת, כי יש לקבוע שכר טרחת עו"ד בשיעור של לפחות 15% מסכום הפיצוי זאת, לאור הזמן ודרך ניהול התיק. עוד היא טענה, כי קיים הסכם שכ"ט בשיעור האמור בינה לבין בא כוחה. העתק של הסכם שכר הטרחה צורף לסיכומים. הנתבעת מצדה טענה, כי יש לקבוע שכ"ט בהתאם לפסיקותיו של בית משפט זה.
5. אציין, כי אין בקיומו של הסכם שכ"ט בין התובעת לבין בא כוחה כדי לכבול את ידיו של בית המשפט בעניין זה והוא אינו מחויב לשיעור שנקבע בהסכם כאמור. בעת קביעת שכר טרחה יש להביא בחשבון את סכום הפיצוי שנפסק לטובת התובעים, את היקף ההשקעה בתיק, את העובדה שבא כוח התובע נכח בחמש ישיבות מקדמיות וישיבת הוכחות אחת ובא כוח התובעת נכח בשבע ישיבות מקדמיות וישיבת הוכחות אחת. לאחר שקילת כל אלו מצאתי לפסוק סכום כולל בגין שכר טרחת עו"ד בסך 120,000 ₪ אשר יחולק בין שתי התביעות המאוחדות בחלקים שווים (60,000 ₪ עבור כל תביעה).

התוצאה

1. הנה כי כן, בנסיבות האמורות ולאור המפורט לעיל, מצאתי לאמץ את חוות דעתו של המומחה מטעם בית המשפט ולקבוע את פיצויי ההפקעה בהתאם לה. לפיכך, קובעת, כי שיעור דמי החכירה יעמוד על 6% משוויה המשתנה של הקרקע מידי שנה, כפי שנקבע בחוות הדעת זאת, ממועד תפיסת החזקה בקרקע, כמפורט לעיל, ובהתאם לחלקם היחסי של התובעים בקרקע.
2. במסגרת חוות דעתו חישב המומחה את פיצויי ההפקעה עד לשנת 2019, כולל. הפיצוי עבור שנת 2020 יחושב לפי ממוצע שלוש השנים האחרונות בחוות הדעת.
3. תשלום הפיצוי יתבצע בכפוף להמצאת המסמכים הדרושים לצורך הוכחת הזכויות בקרקע ואישורם על ידי הנתבעת. כפי שציינה הנתבעת בסיכומיה ריבית והצמדה יתווספו לסכום הפיצוי ממועד המצאת המסמכים ואישור הזכויות על ידי הנתבעת. מסכום הפיצוי יקוזז סך של 10% כמקדמה למס שבח והסכום יועבר על ידי הנתבעת לרשויות מיסוי מקרקעין בסמוך לדיווח העסקה בהתאם להוראות החוק.

המזכירות תמציא לצדדים.

ניתן היום, י"א ניסן תשפ"א, 24 מרץ 2021, בהעדר הצדדים.