1. עומדת בפניי בקשה מטעמו של המבקש, לביטול צו הריסה מנהלי (להלן: "הצו") ולעיכוב ביצועו לפי סעיף 238א(ז)(1) לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה- 1965 (להלן: "חוק התכנון והבנייה"; "החוק").

עיקרי טענות המבקש

1. הצו נחתם לכאורה על ידי מהנדס המשיבה ביום 2.5.16 ונמסר למבקש ביום 6.5.16, בהתייחס לחנותו של המבקש בקומת הקרקע של המרכז המסחרי הידוע כ"בניין הוד", ברחוב בן גוריון 4, קריית מלאכי (גוש 2407, חלקה 74), לגבי קיר מבלוקים ו- 4 תריסי גלילה שנבנו והותקנו על ידי המבקש.

המבקש הינו כבן 80, מזה שנים רבות הינו בעליו של עסק ותיק הידוע בשם "אופנת אורן", בתחום מכירת מוצרי הלבשה.

המבקש הינו הבעלים/החוכר של החנות הממוקמת במרכז המסחרי הנ"ל, ומצבו הבריאותי אינו שפיר.

במהלך השנים החנויות בקומת הקרקע של המרכז המסחרי המדובר ביצעו הרחבות שונות, וזאת באין מפריע מצד הרשויות, וניתן לומר שאף בעידודן, או לפחות בעצימת עינם מצדן, במטרה לחזק את הפעילות במרכז המסחרי.

בעלי החנויות בקומת הקרקע של המרכז המסחרי יזמו באמצעות אנשי מקצוע תכנית ובקשת היתר כוללת לצורך מיסוד ורישוי התוספת לחנויות, לרבות התוספת לחנותו של המבקש, נושא הבקשה הנדונה. התוכנית האמורה הוגשה למשיבה לפני למעלה משנה, אלא שלא חלה התקדמות בעניין זה, והמבקש שהמתין עד לאחרונה בסבלנות לקבלת ההיתר המתאים, החליט לנהוג כשכניו, ו"סגר" בהתאמה את השטח הצמוד לחנותו על פי המתווה בבקשת ההיתר, על מנת שזה ישמש כתוספת לחנות.

המשיבה לא הוציאה צווי הריסה מנהליים כנגד שכניו של המבקש ולכן ההליך שננקט על ידי המשיבה הינו בבחינת אכיפה בררנית, ולפיכך נטען להגנה מן הצדק.

ההליך ננקט כנגד המבקש מטעמים פסולים ובזיקה לכתבה שפורסמה בעיתון מקומי.

צו ההריסה המנהלי שהומצא למבקש אינו נושא תאריך.

הצו לא הודבק על הנכס כמצוות החוק.

המדובר בבניה שהסתיימה והייתה לעובדה מוגמרת.

הועלו טענות נוספות לגבי סמכותו והסמכתו של מהנדס העיר בכל הנוגע להוצאת צו הריסה מנהלי, ולהעדר התייעצות עם היועצת המשפטית של המשיבה טרם הוצאת הצו.

מן הראוי ליתן משקל מתאים להיתכנות ממשית וגבוהה לקבלת היתר בניה בתוך זמן קצר.

המדובר בבניה פעוטה שבעיקרה עשויה תריסי גלילה, ולפיכך הינה בבחינת זוטי דברים.

נקבעה לכלל בעלי החנויות פגישה דחופה עם ראש העיר להסדרת חריגות הבנייה במקום ביום 24.5.2016, והוצגה הזמנה מטעם מהנדס העיר (נספח 5 לבקשה).

מאזן הנוחות במקרה זה, במיוחד נוכח בקשת ההיתר התלויה ועומדת בפני המשיבה, ובשים לב לסיכויי היתכנותה, נוטה בעד התליית צו ההריסה המנהלי למשך פרק זמן סביר של 12 חודשים לצורך השלמת הליך היתר הבניה.

עיקרי טענות המשיבה

1. הצו הוצא ביום 2.5.2016 בשל בנייה ללא היתר של קיר בטון ותריסי גלילה ברחוב בן גוריון 4, גוש 2407, חלקה 74, קריית מלאכי.

הצו ניתן כדין ואין מקום להיעתר לבקשה לביטולו, מה גם שאין חולק כי לא ניתן היתר בנייה כדין לתוספת הבנייה שבוצעה בחנותו של המבקש.

התכלית המונחת ביסודו של סעיף 238א(ח) לחוק התכנון והבנייה הינה לצורך סילוק בנייה בלתי חוקית על אתר, ומניעת קביעת עובדות במקרקעין, כאשר יש צורך בקיומן של שתי עילות, האחת- האם הבנייה בוצעה כדין, והשנייה- אם הוכח שביצוע הצו אינו דרוש לשם מניעת עובדה מוגמרת.

בפסיקת בתי המשפט נקבע כי יש לבחון את קיומה של העילה השנייה, בעניין קיומה של עובדה מוגמרת, על פי סעיפים 238א(א)(2) ו-(3) לחוק, כלומר- האם מדובר בבנייה שהסתיימה מעל 60 יום לפני מועד הגשת התצהיר ליו"ר הוועדה המקומית, וכן בבנייה שאוכלסה מעל 30 יום טרם אותו המועד.

בענייננו, לא ניתן היתר לבניית התוספת, והעבודות הנוגעות לצו טרם הסתיימו, ואין המדובר בעבודות מוגמרות.

בכלל האמור לעיל, בבקשה נטען כי בניית התוספת הסתיימה ביום 1.5.16, כלומר בטרם חלפו 60 יום ממועד הגשת התצהיר, ובטרם חלפו 30 יום לעניין האכלוס, כנדרש בהוראות סעיפים 238א(א)(2) ו- (3) לחוק.

המבקש פנה לראש העיר וליו"ר הוועדה המקומית, עוד בטרם התחלת עבודות הבנייה, בבקשה להתיר את בניית התוספת, ונאמר לו שלא לפעול ללא קבלת היתר כדין, אלא שהוא בחר לעשות דין לעצמו, והחל בביצוע העבודות בחנות, במהלך חג הפסח, כאשר עובדי העירייה, ופקחיה, היו בחופשה.

אין מקום לטענות המבקש שלפיהן נאלץ לעבור על החוק.

אין מקום לטענה לנקיטת מדיניות אכיפה פסולה, מכיוון שראש העיר נקט בפעולות להסדרת בנייה בלתי חוקית, הצו ניתן לגבי ביצוע בנייה חדשה, לצורך סילוקה, ולמניעת קביעת עובדות, ומכאן שאין להעמידו בשורה אחת עם חריגות בנייה שבוצעו בעבר, ובמקום שבו נמצאו עבירות בנייה חדשות הוצא צו דומה.

הפרסום הנטען במקומון נעשה ביום 6.5.2016, בעוד שהצו הוצא לפני כן, ומכאן שאין קשר בין הדברים.

במועד הוצאת הצו טרם הושלמו עבודות הבנייה במקום, וניתן למצוא תימוכין לכך בתמונות שנעשו במקום ביום 15.5.2016.

לא ניתן להתייחס לתוספת הבנייה כזוטי דברים, בשים לב לבניית קיר מבלוקים של 11.5 מטר, וסגירת חלל ניכר.

ביום 24.3.2015 הוגשה בקשה למתן היתר בנייה, והוצגה תכנית, אלא שלא נעשו מאמצים לקדמה, ומכל מקום, אין המדובר בבקשה שעמדה בפני אישור ומתן היתר בנייה.

על פי החלטת רשות מקרקעי ישראל, שהתקבלה ביום 12.12.2015, יש להגיש בקשה להיתר לכל יחידה בנפרד, ולכן הבקשה שהוגשה אינה רלבנטית.

בפסיקת בתי המשפט נקבע לא אחת כי יש מקום לביטול צו הריסה מנהלי במקרים חריגים ויוצאי דופן, כגון- שהיתר הבנייה נמצא בהישג יד, ואין זה המקרה בענייננו.

צו ההריסה הוצא על פי דרישות הדין, ולא נפלו בו פגמים, כגון אי ציון תאריך, באופן המצדיק את ביטולו, מה גם שתוקפו של הצו, לפי סעיף 238א(ט) לחוק, הינו ממועד הגשת תצהיר המהנדס ליושב ראש הוועדה המקומית לתכנון ובנייה (להלן: "הוועדה").

אין חולק כי הצו הומצא למבקש, ומכאן שלא ברורה טענתו כי הצו לא הודבק על קיר הבניין.

אין יסוד לטענתו של המבקש לגבי תוקף מינויו של מהנדס הוועדה.

בטרם נחתם הצו על ידי יושב ראש הוועדה, נערכה התייעצות עם היועצת המשפטית.

בצו נרשם שמה של החנות "המוציא לחם", ולא של המבקש, אלא שהמדובר בטעות סופר, ומעיון בצו עולה בבירור שהוצא לגבי תוספת הבנייה לחנותו של המבקש.

לתגובה צורף תצהירו של מר נועם רווחה, מהנדס הוועדה המקומית לתכנון ובנייה.

הליכים דיוניים

1. בהחלטתי מיום 17.5.2016 מצאתי לנכון להורות על עיכוב ביצוע הצו, כנגד הפקדה כספית בסך של 7,500 ₪, המשיבה התבקשה להגיש תגובה מטעמה, ונקבע דיון במעמד הצדדים ביום 23.5.2016.

דיון במעמד הצדדים, לאחר מספר דחיות לפי בקשות מטעמם, נערך בפניי ביום 25.8.16.

באי כוח הצדדים הגישו סיכומים בכתב.

דיון והכרעה

1. אין מחלוקת בין הצדדים לגבי העניינים הבאים-

המבקש ביצע תוספת בנייה לחנותו הנמצאת בקומת קרקע של מרכז מסחרי, "בניין הוד", הנמצא ברחוב בן גוריון 4, קריית מלאכי, וזאת באמצעות הקמת קיר מבלוקים, והתקנת ארבעה תריסי גלילה, לצורך סגירת החלל הסמוך לחנותו (הפתיח, וסעיפים 13, 16 ו- 17 לתצהיר המבקש).

המבקש ביצע את תוספת הבנייה מבלי שניתן לו היתר בנייה כדין (עדות המבקש, ע' 12, ש' 3).

צו ההריסה המנהלי נחתם לכאורה על ידי מהנדס הוועדה ביום 2.5.2016, והומצא למבקש ביום 6.5.2016 (הפתיח לתצהיר המבקש).

להשלמת התמונה אציין כי בהמשך תצהירו טען המבקש כי הצו הומצא לו עוד "בצהרי יום א' 01/05/2016", לאחר סיום עבודות הבנייה, אלא שלא ברור מהו המשקל שניתן ליחס להצהרה זו בשים לב לכך שתצהיר מהנדס הוועדה נחתם ביום 2.5.16, ומכאן שהוצג בפני ראש הוועדה, לצורך הוצאת הצו, לכל המוקדם, במועד זה.

1. סמכותו של בית המשפט להתערב בשיקולי הרשות באשר להוצאת צו הריסה מנהלי הוגבלה בתחילה לשני המבחנים הבאים- האם הבנייה שבגינה ניתן הצו נעשתה כדין, והאם הוכח שביצוע הצו אינו דרוש לשם מניעת עובדה מוגמרת.

"סעיף 238א הקנה זכות ערעור לבית המשפט. אולם המחוקק הגביל את סמכות התערבות של בית המשפט. בית המשפט אינו שב ובוחן את השאלה הרחבה, שעמדה בעיקרה לפני הרשות המינהלית, ואינו נכנס בנעליה. הוא גם אינו בגדר רשות שיפוטית, הבוחנת, למשל, אקט עונשי, והיכולה, לדוגמה, לתת את דעתה לנסיבות אישיות חדשות. בית המשפט הוגבל מבחינת הטעמים, שבעטיים הוא יכול לבטל או אפילו להתלות את צו ההריסה המינהלי לשניים בלבד, ואם מתקיים האחד מן השניים, קמה לבית המשפט הסמכות להפעיל את שיקול-דעתו ולבטל או להתלות את הצו. שתי העילות הללו הן - (א) אם הוכח שהבנייה שבגללה ניתן הצו בוצעה כדין, או (ב) אם הוכח שביצוע הצו אינו דרוש לשם מניעת עובדה מוגמרת".

(רע 273/86‏ חנניה פרץ‎ ‎נ' יו"ר הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה. 29.4.1986).

בהמשך הורחבה מסגרת התערבותו של בית המשפט ונקבע כי בסמכותו להתערב ולהורות על ביטול צו הריסה מנהלי אם מצא שדבק בו פגם כה חמור המביא לכדי בטלותו מעיקרו.

" הכלל הוא שבית המשפט, המבקר צו הריסה מינהלי, יכבד את לשונו של סעיף 238א(ח) ולא יתערב בפגמים שאינם מנויים באותו סעיף. ראה ר"ע 273/86 פרץ נ' יו"ר הוועדה המקומית לתכנון ולבניה. כלל זה כפוף לחריג אחד: שצו ההריסה נפגם בפגם חמור כל כך העושה את הצו בטל מעיקרו.".

(רע"פ 5635/93‎ ‎הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה תל-אביב-יפו‎ ‎נ' רפאל עורקבי. פסקה 3 לפסק דינו של כב' השופט י. זמיר (כתוארו דאז). 22.3.1994); ראו גם- רע"פ 5086/97 אזולאי בן חור נ' עיריית תל-אביב-יפו. 18.9.1997).

באשר למבחנים שניתן לשקול לצורך ביטולו של צו הריסה מנהלי, ככל שדבקו בו פגמים חמורים, שיש בכוחם להביא לבטלותו מעיקרו, נקבע-

"בנוסף לשתי עילות הביטול הקבועות בסעיף 238א(ח) לחוק הנ"ל נפסק כי בית המשפט רשאי לבטל צו הריסה מינהלי גם במקרים שבהם נפל פגם פרוצדוראלי בהליך, או נפל פגם בשיקול-דעתה של הרשות המוסמכת להוצאת הצו, כגון: מטרה זרה, היעדר מידתיות, שיקולים זרים, חוסר סבירות, או הפליה, ובלבד שמדובר בפגמים חמורים העושים את הצו לבטל מעיקרו (ראו: עע"מ 3518/02 רג'בי נ' יו"ר הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה ירושלים, פ"ד נז(1) 196, 197, 210-207 (27.11.2002)). בהקשר לכך נקבע כי הסמכות לביטול צו הריסה צריכה להישמר למקרים חריגים, ויוצאי דופן (ראו: עניין תכפור; רע"פ 8720/09 אבו רנה נ' ראש עיריית חיפה ויו"ר הועדה המקומית ... (1.11.2009))" (רע"פ 5387/16 אחמד עבד אלראזק נ' מדינת ישראל- יו"ר הוועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים. פסקה 17. 19.09.2016).

זאת ועוד, ההנחה הינה כי צו ההריסה המנהלי הוצא כדין, ועל המבקש, שעתר לבטלו, רובץ הנטל להוכיח את טענתו לגבי בטלותו של הצו.

"לאחר שעיינתי בחומר שבפני ובטענות הצדדים, נחה דעתי, כי דין בקשה זו להידחות. החוק קובע שני סייגים ברורים ומוגדרים לביצוע צו הריסה מנהלי. זאת על-מנת לייעל ככל האפשר את השימוש באמצעי זה ולאפשר מענה אפקטיבי לבנייה בלתי-חוקית ... . המבקשים לא טענו ולא הוכיחו, כי סייגים אלה התקיימו בעניינם." (רע"פ 634/97 אילן נקש נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה לעיר בני ברק. 19.2.1997); "עוד נפסק כי צו הריסה מינהלי הינו אקט מינהלי, ולא אקט עונשי, ומשום כך עומדת למשיבה חזקת התקינות המינהלית, היינו, חזקה כי פעולתה המינהלית נעשתה כדין. המבקש לסתור חזקה זו- עליו הנטל להוכיח את הפגם שנפל, לטענתו, בהתנהלותה של הרשות המינהלית" (רע"פ 5387/16 אחמד עבד אלראזק נ' מדינת ישראל- יו"ר הוועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים. פסקה 17. 19.09.2016). "ממילא, ייזכר כי בהתאם להלכה הפסוקה, נקודת המוצא היא שצו הריסה שהוצא לפי סעיף 238א לחוק, בוצע כדין, וכי על המבקש להוכיח את התקיימות עילות הביטול, וספק יפעל לחובתו (רע"פ 634/97 נקש נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה..." (בב"נ (שלום ב"ש) 1964-04-14 יוסף גויני נ' הוועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז דרום. 22.5.2014).

1. המבקש טען בסיכומיו כי במועד המצאתו של הצו הבנייה הסתיימה והייתה לעובדה מוגמרת, ויש בכך, לטעמו, כדי לגרוע מתוקפו של הצו, אלא שלאחר שבחנתי את טענות הצדדים, ואת חומר הראיות שבפניי, אין בידי לקבל את הטענה.

התנאים להוצאתו של צו הריסה מנהלי הוסדרו, בין היתר, במסגרת סעיף 238א' לחוק התכנון והבנייה-

"238א(א) הוקם בנין חורג, לרבות ללא היתר או בסטיה מהיתר או מתכנית, או הוחל בהקמתו של בנין כאמור, רשאי יושב ראש הועדה המקומית לצוות בכתב שהבנין, או אותו חלק ממנו שהוקם או הוחל בהקמתו ללא היתר או בסטיה מהיתר או מתכנית, ייהרס, יפורק או יסולק, ובלבד שהוגש לו תצהיר חתום ביד מהנדס הועדה המקומית או מהנדס הרשות המקומית או מהנדס אחר או אדריכל, שאחד מהם הסמיכו לכך המציין כי- (1) לפי ידיעתו הוקם הבנין ללא היתר או שהבנין חורג ובמה הוא חורג; (2) לפי ידיעתו לא נסתיימה הקמת הבנין או שנסתיימה לא יותר משישים ימים לפני יום הגשת התצהיר; (3) ביום הגשת התצהיר, אין הבנין שלגביו מבוקש הצו מאוכלס או שהוא מאוכלס תקופה שאינה עולה על שלושים ימים; לצו כאמור ייקרא "צו הריסה מינהלי"".

יוצא אפוא, על פי לשון החוק, שניתן להוציא צו הריסה מנהלי לגבי מבנה שהוקם, מבלי שניתן לגביו היתר בנייה כדין, שבנייתו טרם הסתיימה, על מנת להפסיקה בעודה באיבה, או לגבי מבנה שבנייתו הסתיימה, ובלבד שטרם חלפו שישים יום ממועד הגשת תצהירו של המהנדס, או של גורם מוסמך אחר לפי החוק, ליושב ראש הוועדה המקומית לתכנון ובנייה, לצורך הוצאת הצו, ובמועד שהוגש התצהיר האמור, המבנה טרם אוכלס, או שאוכלס, אך טרם חלפו שלושים יום ממועד אכלוסו.

יוצא אפוא כי סיומה של הבנייה החריגה, כך לפי הטענה, אין בה כשלעצמה כדי לגרוע מתוקפו של הצו, ויש להמשיך ולבחון האם הצו הוצא לפי המבחנים שנקבעו לצורך עניין זה בסעיף 238א לחוק, על תתי סעיפיו.

בענייננו, סבורני שהצו הוצא על פי דרישות הדין.

המבקש הצהיר כי בניית התוספת החלה ביום 24.4.2016 והסתיימה בתוך 7 ימים בלבד, ביום 1.5.2016 (סעיף 17 לתצהירו; עדותו, ע' 12, ש' 13-14). בשים לב לכך שתצהירו של מהנדס הוועדה, נעשה ביום 2.5.2016, והצו הוצא בסמוך לאחריו, ונמסר למבקש ביום 6.5.2016, הרי שבמועד עשייתו טרם חלפו 60 יום ממועד סיום הבנייה.

זאת ועוד, מחקירתו הנגדית של המבקש (ע' 12, ש' 15-16; ע' 13, ש' 9-11), ומהתמונות שהוצגו בפניי מטעם המשיבה (מש/1), עולה בירור כי התוספת האמורה טרם אוכלסה, ולא נעשה בה שימוש מהמועד שבנייתה הסתיימה, ומכאן שבמועד הגשת התצהיר ליושב ראש הוועדה, לצורך הוצאת הצו, התוספת טרם אוכלסה.

יוצא אפוא שבמועד עשיית תצהיר מהנדס הוועדה, והוצאת הצו, טרם חלפו המועדים הנקובים בסעיפים 238א(א))(2) ו- 238א(א)(3) לחוק.

1. המבקש טען בסיכומיו כי נפלו פגמים שונים בהוצאת הצו, שיידונו בהמשך, היורדים לשורש העניין, ויש בכל אחד מהם, וקל וחומר בהצטברותם יחדיו, כדי להביא לביטולו, אלא שלאחר שבחנתי את טענות הצדדים, ואת חומר הראיות בפניי, לא מצאתי לנכון לקבל את טענותיו.

המבקש טען שלא צוין על פני הצו תאריך הוצאתו.

עיון בצו מעלה שלא נרשם עליו מועד הוצאתו במקום המיועד לכך, ובשים לב לכך שעורך הטופס מצא לנכון לציין עניין זה, יכול והיה מקום לרשום עליו את התאריך הוצאתו, ולו למען הסדר הטוב.

אינני סבור כי העדר רישום התאריך על פני הצו הינו בבחינת פגם המביא לבטלותו, מכיוון שממילא יש לראות את מועד הוצאתו של הצו, על פי מועד הגשת תצהירו של המהנדס בפני יושב ראש הוועדה, לצורך הוצאתו. לעניין זה נקבע בסעיף 238א(א) לחוק כי ראש הוועדה יכול להוציא את הצו לאחר שהוגש לו תצהיר של המהנדס, ובסעיף 238א(ט) לחוק נקבע כי "בכפוף לאמור בסעיף קטן (ב1)(3) לא יבוצע צו הריסה מינהלי אם חלפו שלושים ימים מיום הגשת התצהיר כאמור בסעיף קטן (א) ... ". בעניין שנדון ב- רע"פ 6034/99 כהן נ' יושב-ראש הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה ירושלים (14.2.2000), נקבע כי "... מן הראוי שלא לכרסם בתקופה שנקבעה בחוק לביצוע צו הריסה מינהלי, שהיא שלושים ימים מיום הגשת התצהיר ליושב-ראש הוועדה המקומית. ... . יש לומר שגם לפי תכלית החוק, כמו לפי לשון החוק, התקופה של שלושים ימים לביצוע הצו מתחילה לרוץ ביום שבו התצהיר, חתום על-ידי המהנדס, הוגש בפועל ליושב-ראש הוועדה המקומית" (פסקה 7.ה-ו).

ראוי לציין שתאריך הוצאת הצו על ידי ראש הוועדה המקומית לתכנון ובנייה, אינו בגדר העניינים שיש לציין במסגרתו, כפי שאלה נקבעו בסעיף 238א(ד) לחוק, כגון- פרטי המקרקעין שעליהם הוא חל, ביצוע הבנייה ללא היתר כדין, או הפרות של תנאי ההיתר, תוספת הבנייה שהצו הסמיך לפרק או לסלק, ועניינים נוספים שנקבעו במסגרתו.

בענייננו, תצהירו של מהנדס הוועדה המקומית לתכנון ובנייה נעשה ביום 2.5.2016, ולפי האמור בתצהיר עדותו, עוד באותו היום התצהיר הוגש ליושב ראש הוועדה שחתם בו ביום על הצו (סעיף 1 לתצהירו), ולא מצאתי שנחקר בעניין זה, או שנסתר על האמור בתצהירו.

1. המבקש טען בסיכומיו כי בצו לא פורטה כתובת החנות, והוא הופנה כלפי גורם אחר.

עיון בנוסח הצו מעלה שלא פורטו במסגרתו פרטי המקרקעין, ובכלל זה הגוש והחלקה, שבהם מצויה חנותו של המבקש, ולא רק זאת, אלא שנרשם עליו, בין היתר, שהוא מופנה לחנות "המוציא לחם", שלגביה אין מחלוקת בין הצדדים שאינה חנותו של המבקש, אלא חנות הנמצאת בסמיכות לחנותו ב"בניין הוד".

אי ציון פרטי המקרקעין שבהם נמצאת החנות, וציון שם של חנות סמוכה, שאינה חנותו של המבקש, הינם, ללא ספק, בבחינת פגמים שנפלו בצו, בשים לב לכך שהחובה לציין פרטי המקרקעין שבהם בוצעה הבנייה החריגה, נקבעה במפורש בסעיף 238א(ד) לחוק.

עם זאת, סבורני שאין המדובר בפגמים היורדים לשורשו של עניין, שיש בכוחם לגרום לבטלותו של הצו, וזאת מהטעם שחרף קיומם של הפגמים האמורים, ניתן לזהות בוודאות את תוספת הבנייה שלגביה ניתן צו ההריסה המנהלי, בשים לב לנסיבות העניין.

הרציונל העומד ביסוד החובה לציין במדויק את פרטי המקרקעין במסגרת הצו, הינו להתריע בפני הבעלים, או המחזיקים, על הכוונה להרוס את הבנייה החריגה, ולמנוע, ככל הניתן, התרחשות תקלה של הריסת מבנה אחר, מחמת טעות שנפלה בצו בציון פרטי הנכס.

לעניין זה נקבע ב-רע"פ 9553/04 סוהילה שבאנה נ' יו"ר הוועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים (10.11.2004), "אכן, בצו ההריסה נפלו פגמים. על כך יש להצטער ולא למותר להדגיש כי צו הריסה מנהלי יש לו השלכות מהותיות על קניינו של הפרט, ועל כן צריכה הרשות להקפיד הקפדה יתירה על קיום הוראות החוק ככתבן וכן לדקדק ולדייק בזיהוי המבנה המיועד להריסה ובתיאור פרטיו, שמא תצא תקלה תחת ידיה וייהרס המבנה הלא נכון. יחד עם זאת, במקרה דנן נבחנו הטענות שהעלתה המבקשת באופן ממצה על ידי הערכאות דלמטה אשר מצאו כי לא נפל פגם מהותי בצו ההריסה, במובן זה שלמרות הטעויות שעליהן הצביעה המבקשת ניתן לזהות בוודאות את המבנה נשוא הצו עם הבית שבנתה ללא היתר כדין. מסקנה זו אינה מצדיקה התערבות".

בענייננו, הצו הופנה למבקש, משה שושן, וצוין בו לגבי הבנייה החריגה שיש להרוס ולסלק, "בניית קיר מבלוקי בטון והרכבת 4 תריסי גלילה ברכז הוד כתוספת לחנות קיים- ללא היתר". מעבר לכך, לצו שהומצא למבקש צורפו תצהירו של מהנדס הוועדה שבו צוינו פרטי המקרקעין, וכן תיאור של הבנייה החריגה, וכן צורף "צו הטלת תפקיד", שבו צוינה הבנייה החריגה "1. אורך קיר מבלוקי בטון כ- 11.50 מטר. 2. אורך 4 תריסי גלילה כ- 12.60 מטר", ושלוש תמונות המתארות את התוספת החריגה (הפתיח לתצהיר המבקש ונספח 1; פרוטוקול הדיון, ע' 8, ש' 5).

יוצא אפוא כי הצו, והמסמכים שנלוו אליו, סיפקו תמונה ברורה למדי לגבי הבנייה החריגה שבוצעה במקום על ידי המבקש, ועל אף הפגמים שנפלו בצו, כמתואר לעיל, סבורני שלא נותר מקום לספק באשר לאיתורה וזיהויה של תוספת הבנייה שבוצעה על ידי המבקש, ב"בניין הוד", שאליה כיוון הצו.

מעבר לכך, המבקש, שלו נמסר הצו, הבין היטב כי הצו מכוון לבנייה החריגה שבוצעה מטעמו בצמידות לחנותו ב"בניין הוד", ועתר, במסגרת הבקשה הנדונה, להורות על ביטול צו ההריסה המנהלי "...והמתייחס לחנות המבקש בקומת הקרקע של המרכז המסחרי הידוע "בניין הוד" שברח' בו גוריון 4 בקרית מלאכי, גוש 2407 חלקה 74 [בחלק] והמתייחס לקיר בנוי בלוקים ו- 4 תריסי גלילה..." (הפתיח לבקשה ולתצהיר המבקש), וגם מטעם זה סבורני שאי מילוי מלוא הפרטים הנוגעים למקרקעין הנדונים, אינו עולה לכדי פגם היורד לשורש העניין, ככל שהדברים נוגעים לזיהוי התוספת החריגה, או שחומרתו מצדיקה את ביטול הצו.

1. המבקש טען בסיכומיו כי לא התקיימה באופן ממשי, או ראוי, חובת התייעצות עם היועצת המשפטית של הוועדה, עובר להוצאת הצו על יד יושב ראש הוועדה, ולא הוגש תיעוד לעניין זה, אלא שלאחר שבחנתי את טענות הצדדים, וחומר הראיות שבפניי, לא מצאתי לנכון לקבל את הטענות בסוגיה זו.

חובת ההתייעצות של יושב ראש הוועדה עם היועץ, או היועצת המשפטית של הוועדה, נקבעה בסעיף 238א(ב) לחוק.

לחובת ההתייעצות חשיבות רבה, ואי קיומה יכול להביא לבטלותו של המעשה המנהלי שעשייתו ותקפותו מותנים בעריכתה (ע"פ 22/89‎ ‎מחמוד עזבה‎ ‎נ' מדינת ישראל. פסקה 6. 31.7.1989), ושומה על יושב ראש הוועדה להקפיד על עריכתה עובר להוצאת צו הריסה מנהלי.

עם זאת נקבע כי אין מקום להקפיד על כללי צורה נוקשים לגבי עריכת ההתייעצות, וניתן לקיימה באמצעות קבלת חוות דעת כתובה של היועץ המשפטי, או קיום ישיבה לצורך קיום דיון בשאלה האם יש מקום להוציא את הצו, והכל לפי נסיבות העניין הנדון.

"בהעדר הוראות מפורשות בחוק, בדבר מתכונת הכרחית מסוימת לעריכתה של ההתייעצות הנדרשת, אין לדרוש הקפדה על קיומם של "כללי צורה" נוקשים; עם זאת, אין לוותר על קיומם של כמה מאפיינים יסודיים, המהווים מעין ערובה לעצם קיומה של התייעצות שבכוחה לספק את דרישת החוק. בלא שאתיימר להציג רשימה ממצה, נראה לי, כי במתכונת עריכתה של התייעצות שכזאת מן הדין שיתקיימו שלושה מאפיינים הכרחיים אלה: בראשית, צריך שהגורמים השותפים להתייעצות יחליפו דברים זה עם זה (בכתב או בעל-פה) במישרין; שנית, צריך שכל אחד משניהם יהיה ער ומודע לכך, שמטרת חילופי הדברים היא קיומה של התייעצות כנדרש בחוק; ושלישית, צריך שהמבנה המהווה נושא להתייעצות יהיה מוגדר היטב" (ע"פ 22/89‎ ‎מחמוד עזבה‎ ‎נ' מדינת ישראל. פסקה 4. 31.7.1989).

"אכן, גם בהתייעצות הנדרשת לפי סעיף 238א(ב), ייתכן הבדל בין מקרה למקרה. במקרה פשוט, אם היועץ המשפטי סבור כי אין בעיה משפטית ואין מניעה משפטית להוצאת צו הריסה, די שיאמר זאת בכתב, בקיצור ובפשטות, בהסתמך על התצהיר החתום בידי המהנדס, אף לפני שהתצהיר מוגש ליושב-ראש הוועדה המקומית. לעומת זאת, במקרה מורכב ובעייתי, ייתכן שיהיה צורך, לפי בקשת היועץ המשפטי או לפי בקשת יושב-ראש הוועדה המקומית, לקיים התייעצות מורכבת יותר".

רע"פ 6034/99 לימור כהן נ' יושב-ראש הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה ירושלים. פסקה 16. 14.2.2000).

בצו צוין כי הוצא על ידי יושב ראש הוועדה לאחר שקוימה חובת התייעצות עם היועצת המשפטית, עו"ד עדית יפת לוי.

המבקש טען בסיכומיו כי מהנדס הוועדה העיד, בחקירתו הנגדית, שלא זכור לו שהתקיימה בנוכחותו פגישת התייעצות עם היועצת המשפטית, אלא שמעיון מדוקדק יותר בעדותו מתקבלת תמונה שונה. בתחילה העיד שלא זכור לו שנכח בהתייעצות שנערכה בין יושב ראש הוועדה לבין היועצת המשפטית, אך זכר שהיה שותף לשיחה שנערכה עמם, לגבי הנחיצות בהוצאת הצו, אלא שלא זכר, בשל חלוף הזמן, את האופן שבו נערכה (ע' 10, ש' 8-9). בהמשך נראה כי רענן את זכרונו והעיד כי נערכה שיחה שבה נכח, בהשתתפות היועצת המשפטית, עו"ד עדית יפת לוי, עו"ד טל כהן, הפקחים, ויושב ראש הוועדה, לגבי ביצוע הבנייה החריגה על ידי המבקש, והוצאת הצו. "אני יכול לומר לך שהדברים נדונו יחד עם היועצת המשפטית עדית יפת, עם עו"ד טל שנמצא כאן, ראש העיר ואנוכי, דנו בזה עם הפקחים, זה היה משהו אקוטי וחשוב. היה הרבה רוגז סביב הענין הזה, מכיון ששוחחנו עם מרשיך על הנושא הזה וביקשנו לא לבנות ולמרות זאת עשו חוק ודין לעצמם" (ע' 11, ש' 8-12; ע' 10, ש' 24-25).

המבקש טען בסיכומיו כי במועד ההתייעצות הנטענת, במהלך חול המועד פסח, היו עובדי העירייה בחופשה מרוכזת, והיועצת המשפטית בחופשת מחלה, ויש בכך כדי לגרוע ממשקל עדותו הנ"ל של מהנדס הוועדה, אלא שמעיון מדוקדק יותר בפרוטוקול הדיון מתקבלת תמונה שונה. מהנדס הוועדה העיד כי בחול המועד פסח העובדים היו בחופשה מרוכזת, אך הוא המשיך לעבוד, ואילו במימונה (שחלה ביום 1.5.2016- מ.ה.) חלק מהעובדים היו בחופשה, וחלק התייצבו לעבודה (ע' 11, ש' 3-6). באשר ליועצת המשפטית העיד כי חרף היותה בחופשת מחלה מוצהרת באותה תקופה, התייצבה לא אחת לעבודתה, על מנת לקדם עניינים הנוגעים לתחומים שבטיפולה (ע' 11, ש' 13-16).

ראוי לציין כי עדותו של מהנדס הוועדה הייתה מהימנה בעיני, וראיתי לנכון ליחס לה את המשקל הראוי.

מכל מקום, את השאלות לגבי קיומה של חובת ההתייעצות עם היועצת המשפטית על ידי יושב ראש הוועדה, עובר להוצאת הצו, היה מקום להפנות לבעלי תפקידים אלה, אלא שהעדתם לא התבקשה על ידי המבקש.

ראוי לשוב ולהזכיר כי הנחת היסוד הינה שהצו הוצא כדין, והנטל על המבקש להוכיח בראיות של ממש כי התקיימו התנאים שנקבעו בחוק לצורך בטלותו (רע"פ 634/97 אילן נקש נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה לעיר בני ברק. 19.2.1997), ובכלל זה כי נפל בו פגם כה חמור הגורם לבטלותו מעיקרו (רע"פ 5635/93‎ ‎הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה תל-אביב-יפו‎ ‎נ' רפאל עורקבי. 22.3.1994).

"כידוע, צו הריסה מנהלי, המוצא מכוח סעיף 238א לחוק, הינו אקט מנהלי, ולא אקט עונשי, ומשום כך עומדת למשיבה חזקת התקינות המנהלית, היינו, חזקה כי פעולתה המנהלית נעשתה כדין. המבקש לסתור חזקה זו, עליו הנטל להוכיח את הפגם שנפל, לטענתו, בהתנהלותה של הרשות המנהלית ... .

...

עוד אציין, כי אינני סבור שיתר טענותיו של המבקש מצדיקות התערבות בפסק דינה של ערכאת הערעור. בית המשפט לעניינים מקומיים וערכאת הערעור בחנו בקפידה את טענות המבקש ... ובדבר יישומה של חובת ההיוועצות ביועץ המשפטי של העירייה, עובר להוצאת צווי ההריסה. אין לי אלא להצטרף למסקנתם, כי המבקש לא הציג, ולו בדל של ראיה פוזיטיבית, לקיומו של פגם כלשהו, בהליך קבלת ההחלטה, עובר להוצאת הצווים בעניינו".

(רע"פ 2956/13 יעקב דמקני נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה תל- אביב-יפו. 31.7.2013; הדגשה לא במקור- מ.ה.)

בענייננו, סבורני כי המבקש לא הניח תשתית ראייתית הולמת לצורך הוכחת הטענה האמורה, לגבי אי קיומה של חובת ההתייעצות ביועצת המשפטית של הוועדה, עובר להוצאת הצו, וכפי שצוין לעיל, לא נדרשה העדתם של בעלי התפקידים הרלבנטיים לצורך בירורה של סוגיה זו.

1. המבקש טען בסיכומיו כי צו ההריסה המנהלי אינו ההליך הראוי בנסיבות העניין, בשים לב להיותו סעד קיצוני ודרקוני, שלא ניתן להעלות במסגרתו את מלוא טענות ההגנה העומדות למבקש, ולכן, ככל שהמשיבה סבורה כי המבקש נהג שלא כדין, הרי שיש מקום להגיש בעניינו כתב אישום. בכלל האמור לעיל נטען כי במשך שנים רבות בוצעו חריגות בנייה, באמצעות הרחבות שונות של חנויות נוספות המצויות בקומת הקרקע של "בניין הוד", מבלי שהמשיבה נדרשה להוצאת צווי הריסה מנהליים בגינן, והוגשה תכנית כוללנית ובקשה למתן היתרי בנייה להסדרת כלל הבנייה החריגה במקום, שהוגשה לאישור הוועדה לפני למעלה משנה, ומכל מקום, תוספת הבנייה שביצע המבקש, בעורף המרכז המסחרי, הינה פעוטה, ובבחינת זוטי דברים.

לאחר שבחנתי את טענות הצדדים ואת חומר הראיות שבפניי, לא מצאתי לנכון לקבל את טענות המבקש בדבר נאותות הוצאת צו ההריסה המנהלי, בשים לב לנסיבות העניין.

סבורני שלא נפל כל פסול בהוצאת צו הריסה מנהלי, על תוספת הבנייה שבוצעה על ידי המבקש, שלגביה אין חולק כי בוצעה ללא היתר כדין, בשים לתכלית המונחת ביסודו של הליך זה, ליצור כלי אפקטיבי לצורך סילוקה של בנייה בלתי חוקית, בין שאותרה כשהיא בעודה באיבה, ובין שהקמתה הסתיימה זה מקרוב, ובלבד שטרם חלפו המועדים שנקבעו בסעיפים 238א(א)(2) ו- 238א(א)(3) לחוק, לעניין מועד הקמתה, סיומה, ואכלוסה, כבענייננו.

"בית-משפט זה כבר קבע, כי תכליתו של צו הריסה מנהלי הוא סילוק בניה בלתי חוקית מעל פני השטח "על אתר וכדי למנוע קביעת עובדות" (ראו ר"ע 273/86 פרץ נ' יו"ר הועדה המקומית לתכנון ובניה, פ"ד מ(2) 445, 447). כידוע, צו הריסה מנהלי הוא אחד האמצעים החשובים לאכיפתם היעילה של דיני התכנון והבניה (ראו רע"פ 5635/93 הועדה המקומית לתכנון ולבניה תל-אביב-יפו נ' עורקבי, פ"ד מח(2) 397, 404; רע"פ 5738/00 סלאמה נ' יו"ר הועדה המחוזית לתכנון ולבניה בירושלים ... ; ראו רע"פ 1288/04 נימר נימר נ' יו"ר הועדה המקומית לתכנון ולבניה, ירושלים..." (רע"פ 8720/09 אחסאן אבו רנה נ' יונה יהב, ראש עיריית חיפה ויו"ר הועדה המקומית. 1.11.2009).

ב"כ המבקש הפנה בסיכומיו לעדותו של מהנדס הוועדה באשר להסדרת חריגות הבנייה של חנויות נוספות ב"בניין הוד", שהעיד כי נעשו פעולות מטעם בעלי החנויות לצורך הסדרתן, באמצעות האדריכלית פלג, ששירותיה נשכרו על ידם (ע' 4, ש' 18-23).

ככל שהמבקש כיוון לכך שיש להורות על ביטולו, או עיכוב פעולתו, של צו ההריסה המנהלי, לאור הפעולות שננקטו להסדרת כלל חריגות הבנייה של החנויות בקומת הקרקע, ב"מרכז הוד", ובכלל זה חריגת הבנייה שבוצעה על ידו, זה מקרוב, סבורני שאין מקום להיעתר לכך.

מעיון בעדותו של מהנדס הוועדה, עולה כי ההליכים הנוגעים לבקשה להכשרה כוללת של הבנייה החריגה ב"מרכז הוד" הופסקו לפני למעלה משנה וחצי (ע' 4, ש' 24), ולא הוגשה בקשה חדשה (ע' 5, ש' 6-7). עוד העיד כי הייתה נכונות בוועדה להיעתר לבקשה שהוגשה, אלא שהבקשה הקודמת לא קודמה, ויש מקום להגיש בקשה מקוונת חדשה (ע' 6, ש' 1-2). כן העיד שניתן להתיר תוספת בנייה לפי התב"ע הקיימת (ע' 5, ש' 14-17), אלא שחריגת הבנייה שביצע המבקש אינה נכללת בבקשה הכוללת שהוגשה בזמנו לוועדה, ומכל מקום, "... היא חורגת בוודאות מהבקשה להיתר, ולהבנתי, אבל בסבירות גבוהה היא חורגת מהשטחים המותרים בתב"ע" (ע' 5, ש' 20-22). עוד העיד כי לצורך הכשרת הבנייה החריגה יש לנקוט בפעולות מקדימות, ובכלל זה קבלת מידע לגבי האפשרות להכשרת הבנייה החריגה לפי התב"ע (ע' 6, ש' 5-8).

הלכה פסוקה היא כי אין מקום להורות על ביטולו או עיכוב ביצועו של צו הריסה מנהלי מקום שהיתר הבנייה אינו נמצא בהישג יד מיידי, וניתן לקבלו בתוך פרק זמן קצר.

(רע"פ 10607/07 חאלד שומאן נ' יו"ר הועדה המקומית לתכנון ובניה- ירושלים. 12.02.2008). "... כידוע, רק כאשר היתר הבניה נמצא "בהישג יד", ייטה בית המשפט לדחות את ביצוע צו ההריסה ..." (רע"פ 2341/14 קבועה סלים נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה. פסקה 10. 28.05.2014; "... אין דברים אמורים בתוכנית מתאר מאושרת, ובמצב שרישיון הבנייה נמצא בהישג יד מיידי ורק עיכוב פורמאלי חסר משמעות מעכב אותו באופן זמני..." (רע"פ 1288/04 נימר נימר נ' יו"ר הועדה המקומית לתכנון ובניה, ירושלים. 09.03.2004).

בענייננו, לא ניתן לומר שקיים אופק תכנוני לצורך הסדרת חריגת הבנייה הנדונה, והיתר הבנייה נמצא בהישג יד.

המבקש טרם הגיש בקשה לצורך הסדרת הבנייה החריגה ומתן היתר בנייה כדין. הבקשה שהוגשה בזמנו מטעם בעלי החנויות לצורך הסדרת הבנייה החריגה בקומת הקרקע, ממילא אינה מתייחסת לבנייה החריגה שבוצעה מטעמו של המבקש, ומעדותו של מהנדס הוועדה עולה כי יש להגיש בקשה מקוונת חדשה. גם אם אצא מההנחה כי הבקשה החדשה, ככל שתוגש, תתייחס גם לעניינו של המבקש, הרי שזו טרם הוגשה, ולא ברור האם יש כוונה להגישה, ומתי תוגש.

במצב דברים זה, מן הראוי ליתן את המשקל הראוי לתכלית המונחת ביסודו של צו ההריסה המנהלי, ליצור כלי אפקטיבי במסגרת המאבק למיגור בנייה שבוצעה ללא היתר כדין, ולאכוף את ביצועו.

המבקש העלה טענה נוספת כי הבנייה החריגה הינה בבחינת זוטי דברים, אלא שלטעמי טוב היה אלמלא נטענה מלכתחילה. המדובר בבניית קיר בלוקים באורך של כ- 11.5 מטר והתקנת תריסי גלילה באורך של 12.6 מטר, ואין המדובר בבניה פעוטה או בזוטי דברים.

1. המבקש טען בסיכומיו כי הוצאת צו ההריסה המנהלי בעניינו הינה בבחינת אכיפה בררנית, הנגועה באפליה פסולה, בשים לב להרחבות שונות שבוצעו בחנויות בקומת הקרקע ב"בניין הוד", במשך שנים רבות, מבלי שננקטו הליכי אכיפה על ידי המשיבה, כך לפי הטענה, ויש לכך, לטעמו, כדי לגרום לביטולו, או לעיכובו, של הצו.

אין בידי לקבל את הטענה.

המבקש לא הציג ראיות של ממש מטעמו לגבי חריגות הבנייה הנטענות, היקפן, והמועדים שבהם בוצעו.

ראוי לציין כי בעדותו של מהנדס הוועדה ניתן למצוא תימוכין לטענת המבקש שלפיה בוצעו הרחבות לחלק מהחנויות המצויות בקומת הקרקע של המרכז המסחרי, אלא שמחקירתו עולה כי אלה בוצעו לפני שנים רבות, טרם כניסתו לתפקיד כמהנדס הוועדה, וטרם תחילת כהונתו של ראש העיר הנוכחי (ע' 4, ש' 18-20), ולצורך הסדרתן על פי הדין הוגשה תכנית ובקשה למתן היתר מטעם בעלי החנויות, שלא הגיע לכלל מיצוי, כפי שצוין לעיל.

מהנדס הוועדה הוסיף והעיד כי בתקופת כהונתו לא בוצעה בנייה חריגה בחנויות ב"מרכז הוד", כך למיטב ידיעתו, למעט מקרה אחד של בניית קיר ותריס גלילה, ללא היתר בנייה כדין, בחנות "המוציא לחם", שהוסרו לאחר שהוצא צו הריסה (ע' 4, ש' 3-16; ע' 6, ש' 12-15; ש' 22-24).

סבורני שהמבקש לא הניח בפניי תשתית ראייתית הולמת לצורך הוכחת טענתו לגבי נקיטת אכיפה בררנית ופסולה בעניינו.

הלכה פסוקה היא כי הנטל להוכיח את קיומה של אכיפה בררנית מונח לפתחו של הטוען לה. "רשות מינהלית המבקשת לאכוף את החוק נהנית, כמו כל רשות מינהלית, מחזקת החוקיות. מי שמעלה נגד החלטת הרשות טענה של אכיפה בררנית, ולכן הוא מבקש לפסול את ההחלטה, עליו הנטל להפריך חזקה זאת" (בג"ץ 6396/96 זקין נ' ראש עיריית באר-שבע. פסקה 17 לפסק דינו של השופט זמיר. 8.6.1999).

עוד נפסק שם כי אכיפה בררנית אינה בהכרח היפוכה של אכיפה מלאה, ולעיתים קרובות הרשויות אינו יכולות לנקוט באכיפה מלאה של הדין מחמת אילוצים שונים, ואכיפה חלקית, או מדגמית, אינה בהכרח אכיפה פסולה, ככל שהיא נעשית על פי אמות מידה שנקבעו על בסיס ענייני (שם. פסקה 16).

כן נקבע שעל הטוען לאכיפה בררנית להציג ראיות ולהוכיח כי ננקטה אכיפה שונה מתוך שרירות או מתוך מטרה פסולה (בר"מ 7515/07 גלינה בר בע"מ נ' ראש עיריית תל אביב יפו. פסקה 10. 05.09.2007).

בענייננו, נראה שאין מחלוקת בין הצדדים כי בוצעו הרחבות בחנויות שונות, המצויות בקומת הקרקע של המרכז המסחרי, ללא היתר כדין, אלא שלא הוצגו ראיות מטעמו של המבקש לגבי היקפן, ומועד ביצוען.

מעדותו של מהנדס הוועדה, שמצאתיה כמהימנה, עולה, כי הבנייה החריגה בוצעה לפני שנים לא מעטות, והמשיבה מצאה לנכון, בשנים האחרונות, לנקוט במדיניות אכיפה אחרת, קפדנית יותר, כמתחייב מהדין, לגבי בנייה שבוצעה ללא היתר, ובכלל זה הוצא צו הריסה בגין בניית קיר ותריס גלילה בחנות "המוציא לחם", וזו הוסרה, לאחר הוצאת הצו.

יוצא אפוא שצו ההריסה המנהלי בעניינו של המבקש הוצא במסגרת מדיניות אכיפה קפדנית יותר הננקטת על ידי המשיבה בתקופה האחרונה, ולפחות בשנתיים האחרונות, בתקופת כהונתו של מהנדס הוועדה, ולא ניתן לומר שהוצאת הצו הינה בבחינת אכיפה שונה, הנגועה באפליה פסולה, ככל שהיא ננקטת ללא משוא פנים כלפי חריגות בנייה שבוצעו בתקופה הרלבנטית.

הלכה פסוקה היא כי שינוי במדינית האכיפה, ונקיטת יד קשה באכיפת הדין, על ידי רשות מקומית, אינה בהכרח בבחינה אכיפה בררנית ופסולה, ככל שהיא ננקטת באופן שוויוני כלפי מי שפעל תוך הפרת הדין.

"אכן, העירייה שינתה באחרונה את מדיניותה והחלה להפעיל יד קשה כנגד מפרי צווי העזר העירוניים במתחם נמל תל אביב ... העיריה אכפה מדיניות זו גם על המבקשת ... ואולם העיריה לכאורה לא הפלתה לרעה את המבקשת לעומת בעלי עסק אחרים במתחם הנמל, שאף ביחס אליהם הופעלה המדיניות החדשה של היד הקשה ..." (בר"מ 7515/07 גלינה בר בע"מ נ' ראש עיריית תל אביב יפו. פסקה 10. 05.09.2007; הדגשה לא במקור- מ.ה.).

"עוד אוסיף, כי לא מצאתי כל ממש בטענת המבקשים ל"הגנה מן הצדק" בשל אכיפה בררנית פסולה. אף בהנחה כי המבקשים הציגו תשתית ראייתית לעניין זה בפני בית משפט השלום ועמדו בנטל המוטל עליהם, נראה כי המשיב הרים את הנטל הטקטי בו הוא מחוייב, כאשר העיד כי חריגות הבניה האחרות הן ישנות ובהיקף קטן בהרבה מחריגת הבניה שביצעו המבקשים, וכי כל בניה חדשה ללא היתר זוכה למענה משפטי הולם ..." (רע"פ 6032/13 זמירה שלהבת אהרן נ' יו"ר הועדה המקומית לתכנון ולבניה טבריה. 19.01.2014; הדגשה לא במקור- מ.ה.).

בענייננו, וכפי שצוין לעיל, המשיבה פעלה באופן דומה, בתקופה האמורה, כלפי חריגת בנייה שבוצעה בחנות "המוציא לחם", ובמצב דברים זה לא ניתן לומר שנקטה באכיפה פסולה ובלתי שוויונית.

1. המבקש העלה טענה שלפיה הצו לא הודבק על הנכס כמצוות סעיף 238א(ה) לחוק.

מבלי לגרוע מחובתה של המשיבה לפעול על פי החוק, מכיוון שאין חולק שהצו נמסר למבקש, הרי שבמקום שהמשיבה מצאה מקום להדר להמציא את הצו למבקש גופו, ספק בעיני האם היה מקום להעלות את הטענה בעניין זה.

1. סבורני שיש לזקוף לחובתו של המבקש את ביצוע הבנייה ללא היתר כדין, בכל הנוגע לחיובו בהוצאותיה של המשיבה בעטיו של הליך זה.

מעיון בתצהירו של המבקש עולה בבירור שהיה מודע לכך שיש צורך בהוצאת היתר כדין, בטרם בניית התוספת, וכי הוגשה בקשה מטעם בעלי חנויות אחרים לצורך הכשרת חריגות בנייה שבוצעו על ידם בעבר, שלא הגיעה לכלל מיצוי. מהנדס הוועדה הצהיר כי ראש העיר הודיע למבקש שלא ניתן לבצע את תוספת הבנייה ללא היתר כדין (סעיף 5 לתצהירו), והעיד כי דברים דומים נמסרו לו על ידי בעלי תפקיד נוספים אצל המשיבה (ע' 11, ש' 11-12) , ובכל זאת המבקש מצא לנכון לעשות דין לעצמו, להפר את החוק, ולבצע את הבנייה האמורה.

התוצאה

1. התוצאה הינה שהבקשה הנדונה להורות על ביטולו, או על עיכובו, של צו ההריסה המנהלי, נדחית.
2. ההחלטה שניתנה ביום 17.5.2016 בעניין עיכוב פעולתו של הצו, מבוטלת.
3. מזכירות ביהמ"ש תעביר לידי המשיבה את הפיקדון הכספי שהפקיד המבקש בהליך זה, בסך של 7,500 ₪.
4. בהתאם להוראת סעיף 238א(ט) לחוק, אני מורה כי מרוץ 30 הימים לביצוע צו ההריסה המנהלי, יחל ממועד מתן החלטה זו.
5. מזכירות בית המשפט תמציא את ההחלטה לבאי כוח הצדדים.

מכיוון שמניין הימים לביצוע צו ההריסה המנהלי הינו בתוך 30 יום ממועד מתן החלטה זו, המזכירות מתבקשת להודיע בטלפון לבאי כוח הצדדים על דבר מתן ההחלטה הדוחה את הבקשה הנדונה, וזאת ללא דיחוי, ולתעד את מתן ההודעות בתיק.

1. ערעור בזכות ניתן להגיש לבית המשפט המחוזי בבאר שבע בתוך 45 יום.
2. המזכירות תסגור את התיק.

ניתנה היום, כ"ה כסלו תשע"ז, 25 דצמבר 2016, בהעדר הצדדים.