המבקש הגיש בקשה לאישור תובענה ייצוגית שעניינה בשניים: המשיבה מסמנת חלק ממוצריה (לחמים מסוגים שונים) כ"לחם קל", בניגוד להוראות תקן ישראלי 1245 "לחם". נושא זה אינו עניין ההחלטה הנוכחית. העניין האחר שעליו נסבה בקשת האישור הוא טענת המבקש שהמשיבה אורזת ומשווקת לחמים מתוצרתה באופן המנוגד להוראות תקנות בריאות הציבור (מזון) (סגירה של אריזות מזון) תשנ"ג–1992 ("תקנות האריזה").

המשיבה לא הגישה תשובה לבקשה, וחלף זאת הגישו הצדדים שתי בקשות. אחת, להסתלקות מבקשת האישור ככל שהיא נוגעת לסימון "לחם קל" (בקשה מס' 10 שהוגשה ביום 17.5.17). הבקשה האחרת (מס' 9 שהוגשה ביום 16.5.17) היא בקשה לאישור הסדר פשרה שעניינו ההפרה הנטענת של תקנות האריזה. עניינה של החלטה זו הוא הבקשה לאישור הסדר הפשרה.

עיקריו של הסדר הפשרה שאישורו התבקש הם שתוך פרק זמן של שנה מיום אישור הסדר הפשרה תיישם המשיבה פתרון סגירה נוסף לסגירה הקיימת, אשר לפיו שקיות האריזה יולחמו כך שלצורך פתיחתה הראשונה של האריזה יהיה על הצרכן להסיר את נקודות ההלחמה. בנוסף, המשיבה תתרום לעמותה שזהותה תאושר על ידי בית המשפט מוצרי לחם ששוויים הכולל לצרכן עומד על 80,000 ₪. כמו כן, המשיבה תשלם למבקש גמול בסכום של 5,000 ₪ ושכר טרחה לבא כוחו בסכום של 30,000 ₪ בצירוף מע"מ.

לאחר שעיינתי בהסדר הפשרה המוצע החלטתי לקיים דיון על מנת לקבל מבאי כוח הצדדים הבהרות לספקות שהתעוררו אצלי למקרא הבקשה, ובדיון שהתקיים ביום 25.5.17 הבאתי בפני בא כוח המבקש את אותם ספקות וציינתי כי יש מקום שהמבקש ישקול להסתלק מבקשת האישור. המבקש ביקש שהות לשקול את הדברים, ועתה הגיש הודעה המפרטת הליכים דומים שהתנהלו או שמתנהלים בערכאות שונות ועתר לאשר את הסדר הפשרה, ולחלופין, ככל שלא איעתר לכך, הוא הודיע שהוא עומד על זכותו לנהל את ההליך.

לאחר ששבתי ושקלתי את טענות המבקש בבקשת האישור וגם את הטענות בבקשתו הנוכחית, אני דוחה את הבקשה לאשר את הסדר הפשרה, ובהתאם לכך, אם יעמוד המבקש על כך יימשך ההליך בהתאם להוראות שלהלן.

בהודעתו הפנה המבקש להליכים שהתנהלו (או מתנהלים) בת"צ 68781-12-15 אבטבי נ' ברמן בע"מ ("עניין ברמן"), ת"צ 68782-12-15 מתתיהו נ' אנג'ל ("עניין אנג'ל"), ת"צ 1296-06-16 חנא נ' מאפיית אגמי (נהמא) בע"מ ("עניין אגמי") ות"צ 31629-04-15 דורפמן נ' יוחננוף בע"מ ("עניין יוחננוף"). לטענת המבקש, בכל ההליכים האמורים התעוררה שאלה דומה, היינו הפרת תקנות האריזה, ובשני מקרים (עניין ברמן ועניין אנג'ל, שהדיון בהם אוחד), אושר הסדר פשרה במתכונת דומה להסדר הפשרה המוצע כאן, ואילו בעניין אגמי ובעניין יוחננוף התקבלו הבקשות לאישור ואושרה הגשת תביעות ייצוגיות. יצוין כי בעניין אגמי הוגשה בקשה לאשר הסדר פשרה אולם זו נדחתה, ולאחר דיון בבקשת האישור אושרה הגשת התביעה הייצוגית.

קודם שאסביר את עמדתי בנוגע לבקשת האישור אציין כי עיינתי בפסק הדין שלפיו אושר הסדר הפשרה בהליכים בעניין ברמן ואנג'ל, והגעתי למסקנה כי, שלא כטענת המבקש, פסק הדין אינו תומך בטענותיו, מפני שאין בו התייחסות ישירה לשאלה אם המשיבות באותם הליכים שיווקו את מוצריהן באופן העולה בקנה אחד עם תקנות האריזה. בדומה לכך, וכפי שאסביר להלן, גם ההחלטה שלפיה אושרה הגשת תביעה ייצוגית בעניין אגמי אינה תומכת בטענת המבקש שהאריזה שבה משווקת המשיבה את הלחם אינה תואמת את תקנות האריזה. אלא שעד שאגיע להסביר את הדבר, ראוי לעמוד תחילה על לשון הוראות תקנות האריזה, ועל טענות המבקש בנושא זה בבקשת האישור.

תקנה 2(א) לתקנות האריזה קובעת כי "לא ישווק אדם מזון ארוז מראש, לא ייצרו, לא ייבאו ולא יחסינו אלא באריזה סגורה". על פי ההגדרה בתקנה 1 אריזה סגורה היא:

"אריזה של מזון הסגורה באופן שלאחר פתיחתה לראשונה לא ניתן להחזירה למצבה המקורי בלא שהצרכן יבחין בדבר לפני השימוש הראשון".

על רקע הוראות תקנה 1 ראוי לעמוד על עיקר טענותיו של המבקש בבקשת האישור בנושא זה. בסעיפים 4 ו-5 נאמר כי:

"4. לא יעלה על הדעת שהמשיבה תשווק מוצרים שאריזתם אינה עונה על דרישות "תקנות אריזות סגורות"; המבקש מבקש להביא להפסקת הנוהג הנפסד הזה ובכך להביא לצרכן את זכותו לצרוך מוצר ראוי והכל כפי שיתואר להלן, שכן הכיצד יעלה על הדעת לאפשר למשיבה למכור מוצרים שארוזים באריזות שניתן לפתוח אותן לראשונה ולסגור אותן כאילו מעולם לא נפתחו.

"5. הצרכן סבור כי מדובר במוצר שנמצא באריזה שמעולם לא נפתחה, וזו זכותו הבסיסית ביותר של הצרכן, ולכן מגמת תובענה זו הינה להביא לכך שהמשיבה תחל לכבד את צרכניה".

על רקע דברים אלה ניתן היה לצפות שהמבקש יפרט בבקשה את העובדות המצביעות על כך שהאריזות שבהן משווקת המשיבה את מוצריה אינן עומדות בדרישת תקנות אריזות סגורות, אלא שהמבקש לא עשה כן. חלף זאת המבקש פירט, בסעיפים 8 ו-9 של בקשת האישור, את העובדות המקימות, לטענתו, את עילת תביעתו, ובקשר לכך הוא טען כי הוא –

"8. .....קונה ממוצרי המשיבה, ובעת ביצוע אחת הקניות בתקופה האחרונה הוא הבחין בעת שחזר הביתה כי מוצרים מסוימים המשווקים על ידי המשיבה אינם ארוזים בצורה נאותה והוא הבחין כי חלק מהם "כמעט" פתוח ו/או ניתן לפתוח את אריזתו ללא כל קושי, דבר שכל צרכן יכול לעשות, הן כדי לקחת חלק מן המוצר ו/או כדי למשש אותו ו/או להרגיש את טריותו, ו/או כדי לבצע כל פעולה שאין צורך לבצעה.

9. המבקש מציין כי המשיבה משווקת מוצרי מזון ארוזים מראש כשהם ארוזים באריזה לא הרמטית שמאפשרת לכל צרכן לפתוח את האריזה בכדי לקחת ממנה חלק ו/או למשש את המוצר ו/או לבצע כל פעולה אחרת, ומיד לסגור את האריזה; ומיד אחריו יכול להגיע צרכן נוסף שיקנה את האריזה מבלי לדעת כי צרכן אחר פתח את האריזה וביצע בה "מעשה מגונה" בדמות לקיחת חלק, מישוש וכדומה".

טענות אלה, אשר כשלעצמן מנוסחות בלשון עמומה ובצורה מעורפלת, אינן מאפשרות להבין מה היא עילת התביעה כנגד המשיבה וכיצד הופרו תקנות האריזה. מצד אחד טוען המבקש כי הוא הבחין בכך שאריזתם של חלק מהמוצרים שרכש היא "כמעט פתוחה", אלא שהמבקש לא ראה לנכון להסביר את משמעות המילים "כמעט פתוח" בהקשר של אריזות המוצרים שהוא קנה, לטענתו. לשון אחרת, מטענת המבקש לא ברור אם אריזת המוצרים שקנה אכן הייתה פתוחה, ואז מתעוררת השאלה מדוע לא הבחין בכך בעת שרכש את המוצרים. לעומת זאת, אם כוונת המבקש במילים "כמעט פתוח" היא שאריזות המוצרים לא נפתחו, גם אז לא ברור מהי טרונייתו בקשר לאריזות המוצרים. זאת ועוד, המבקש מוסיף וטוען כי המוצרים אינם ארוזים בצורה הרמטית, דבר המאפשר לכל צרכן לפתוח את האריזה. טענות אלה, גם אם הן נכונות, אינן מצביעות על הפרה של תקנות האריזה, מפני שכל מה שנדרש לפי תקנות אלה הוא אריזה "הסגורה באופן שלאחר פתיחתה הראשונה לא ניתן להחזירה למצבה המקורי". לכן, אם המבקש, כטענתו, הבחין שהאריזה היא כמעט פתוחה, כי אז פשיטא שהאריזה דווקא עונה על דרישת תקנות האריזה, שתכליתן היא שהאריזה תהיה כזו שהצרכן השני יוכל להבחין בכך שמישהו אחר כבר פתח את האריזה. תקנות האריזה אינן קובעות שהאריזה תהיה בלתי ניתנת לפתיחה, ולדעתי דרישה כזו גם אינה מתחייבת בנסיבות העניין. מלשון ההגדרה של אריזה סגורה ניתן להסיק שכאמור, תכליתה היא רק להעמיד את הצרכן השני במצב שבו הוא יוכל לדעת אם האריזה כבר נפתחה קודם לכן. כשאלה הם פני הדברים המסקנה המתחייבת היא שלכאורה, התביעה שהמבקש עותר לאשרה כייצוגית מעוררת שאלות בנוגע לתשתית העובדתית והמשפטית שביסודה, וממילא מתחייבת המסקנה שקיים יותר מספק בנוגע להתקיימות התנאי שבסעיף 8(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו–2006 ("החוק"), שכזכור, מחייב את מבקש האישור להראות אפשרות סבירה שהשאלות המהותיות של עובדה ומשפט יוכרעו לטובת הקבוצה.

כאן המקום לתת את הדעת לכך שכפי שצוין לעיל, המשיבה טרם הגישה תשובה לבקשת האישור, וייתכן שהדברים הנאמרים עד כה הם בבחינת עשיית מלאכתה בידי בית המשפט. על דרך הכלל, בית המשפט אינו אמור לעשות מלאכתו של מי מהצדדים כי אם להכריע במחלוקת כפי שזו הובאה בפניו (ע"א 9499/16 גיא אורלי נ' ריה חברה בע"מ (7.3.17); ע"א 8963/14 מונדר נעאמנה נ' פאלח בדארנה, פסקה 15 (12.7.16)). שונים הם הדברים כאשר מדובר באישור פשרה בהליך ייצוגי, שאחד ממאפייניו הוא העדר דיון אדברסרי, ותפקידו של בית המשפט הוא לשמור על עניינם של צדדים נוספים, כגון חברי הקבוצה והציבור בכללותו (לקשיים הנובעים מהעדרו של דיון אדברסרי בשלב אישור הפשרה ראו אצל א' קלמנט ("קלמנט"), "פשרה והסתלקות בתובענה הייצוגית", משפטים מא 5 , עמ' 28-30 (2011) ("פשרה והסתלקות").

אכן, כפי שציין קלמנט במאמרו "קווים מנחים לפרשנות חוק התובענות הייצוגיות, תשס"ו-2006" הפרקליט מט 131(תשס"ז) ("קווים מנחים"), מאז חקיקת החוק הוסט הדגש "מתביעתו של התובע המייצג לתביעתם של התובעים המיוצגים ולזכות הגישה שלהם לבית המשפט" (שם, עמ' 137), ולכאורה אין מקום להחמיר עם המבקש בכל הנוגע לעילת תביעתו האישית. יחד עם זאת, אף אם מביאים בחשבון את הגישה המקילה בנוגע לטיבה של העילה האישית (רע"א 2128/09 הפניקס חברה לביטוח בע"מ נ' רחמים עמוסי (5.7.12)), נפסק גם כי:

"על פי הגישה הנוהגת במשפטנו, על מנת שיינתן אישור להגשת תובענה ייצוגית שומה על התובע להראות כי התובענה נשענת על תשתית עובדתית שממנה עולה כי קיים סיכוי סביר שהתובענה תתקבל (ראו, סעיף 8(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות; רע"א 729/04 מדינת ישראל נ' קו מחשבה בע"מ, פיסקה  10, 26.4.10), וההפניות שם)" (רע"א 9113/07 אוצר מפעלי ים בע"מ נ' יהונתן כתבן (27.7.10)).

על רקע תיאור עילת התביעה וסתמיות הטענות שהביא המבקש בעניין זה, התקשיתי להגיע למסקנה שהמבקש יוכל להרים את הנטל המתחייב מהוראת סעיף 8(א)(1) לחוק, וכפועל יוצא מכך את ההצדקה לאשר את הסדר הפשרה במתכונתו המבוקשת.

זאת ועוד, על רקע הספק שעליו הצבעתי בנוגע לטיבה של עילת התביעה, מתעוררת השאלה מהו עניינה של המשיבה בהסדר הפשרה. מן הבקשה לאישור הסדר הפשרה לא ניתן להבין את הדבר, ובמיוחד כך נוכח העובדה שבסעיפים 3 ו-4 לבקשה נפרשה יריעה נרחבת של טענות, המשקפות את עמדתה של המשיבה בנוגע לקלישותה של עילת התביעה. כנגד טענות אלה הובאו בבקשה גם טענותיו של המבקש, ובסופו של דבר בסעיף 15 לבקשה לאישור הסדר הפשרה ציינו הצדדים כי "לאחר ששקלו את הסיכונים והסיכויים בהמשך ניהול בקשת האישור, הגיעו להבנות (לצרכי פשרה בלבד, ומבלי שצד מודה בטענות משנהו) שיפורטו להלן". גם אם הנמקה זו היא סתמית מעט, ניתן להעלות על הדעת את האפשרות שהמשיבה מעוניינת לחסוך את העלויות הכרוכות בהתדיינות, והסכמתה לפשרה תומכת בהנחה שעלויות הפשרה נמוכות מעלויות ההתדיינות. מן העבר האחר, יש לזכור כי אם יאושר הסדר הפשרה, הוא יהווה מעשה בית דין בנוגע לכל העילות והטענות שבבקשת האישור ובתובענה (למעט העילות והטענות הנוגעות לסימון "לחם קל"), ולכל הסעדים שהתבקשו בקשר לעילות אלה. על פי הנאמר בבקשה, הפשרה תחול ותהווה מעשה בית דין לגבי כל מי שרכש או צרך את מוצרי המשיבה במשך שבע שנים קודם להגשת בקשת האישור.

לדעתי, תוצאה כזו היא בלתי סבירה, והיא מהווה נימוק מספיק שלא לאשר את הסדר הפשרה. כפי שהוסבר במאמר פשרה והסתלקות (בעמ' 28), כאשר מדובר באישור פשרה בהליך ייצוגי, לבית המשפט אין כלים לבירור המצב העובדתי, וכאלה הם פני הדברים גם בענייננו. ייתכן, אולם בעת הזו אין דרך לברר את הדבר, שאריזת הלחמים שבהם משתמשת המשיבה אינה תואמת את הוראות תקנות האריזה, וייתכן גם – וגם את זאת לא ניתן לדעת כעת – שכפועל יוצא מכך נגרם נזק לצרכנים הרוכשים את מוצרי המשיבה. על כל פנים, אם יאושר הסדר הפשרה ויינתן לו תוקף של פסק דין, הדבר יהווה מעשה בית דין ויחסום דרכם של צרכנים שאולי יוכלו להראות בעתיד בצורה ברורה יותר, בין אם על יסוד נימוקים דומים ובין על יסוד נימוקים אחרים, שאריזות הלחם אינן תואמות את תקנות האריזה, וכי עקב כך נגרם להם נזק. לתוצאה כזו אין הצדקה, ומסיבה זו גם אין מקום לאשר את הסדר הפשרה.

משכל זאת נאמר נותר עוד להעיר, כי בעניין אגמי התקבלה אמנם בקשת האישור, אלא שההחלטה באותו עניין ניתנה לאחר בירור עובדתי שכלל חקירות מצהירים, ומסקנתו של כב' השופט מ' רניאל הייתה:

"לא אקבע כעת אם הסגירה היא כזאת שניתן לזהות אם נפתחה ונסגרה קודם לשימוש הראשון, ורק אקבע שזו שאלה משותפת של עובדה, שיש אפשרות סבירה שהיא תוכרע בתובענה לטובת הקבוצה" (עמ' 12 להחלטה).

עוד קבע השופט רניאל כי לא נסתרה עדותו של המבקש באותו עניין, שרק בהגיעו לביתו הוא הבחין שהאריזה נפתחה קודם, ודי בכך כדי להקים אפשרות סבירה שהשאלה "האם הבחין הצרכן בכך שהלחם אינו ארוז לפי תקנות אריזה סגורה, לפני הקניה" תוכרע לטובת הקבוצה (עמ' 12 של ההחלטה). מן הנימוקים המפורטים לעיל , ובכל הכבוד, איני שותף למסקנה זו ולכן החלטתי לדחות את הבקשה לאישור הסדר פשרה.

גם ההחלטה בעניין יוחננוף אינה יכולה בשלב הנוכחי להואיל למבקש. גם בעניין זה נקבעו ראיות בבקשת האישור, ומסקנתו של כב' השופט י' גריל הייתה כי "אריזות המוצרים נשוא בקשת האישור, אותם שיווקה המשיבה, אותם ניתן לפתוח פתיחה ראשונית מבלי שהדבר יהא ניכר, אינם תואמות להוראת סעיף 2(א) של תקנות בריאות הציבור" (בעמ' 9 להחלטה). לא למותר לציין כי המוצרים שעליהם נסבה בקשת האישור בעניין יוחננוף אינם המוצרים שעליהם מוסבת בקשת האישור דכאן, ואף לא ברור אם אריזות המוצרים שם דומות לאלה העומדות לדיון בענייננו. לכן, כאשר בענייננו טרם הוגשו כל כתבי הטענות בבקשת האישור, וגם לא התנהל הליך של בירור עובדתי, אין מקום להניח על יסוד ההחלטות בעניין אגמי ובעניין יוחננוף שיש הצדקה לאשר את הפשרה במתכונת המתבקשת.

עניין אחרון זה מחייב גם את ההערה שהמבקש כשל במילוי חובתו בהתאם לסעיף 5 (א) (2) לחוק. סעיף זה קובע כי:

"בטרם הגשת בקשה לאישור, יבדוק המבקש בפנקס אם רשומה בו בקשה לאישור או תובענה ייצוגית, שהיא תלויה ועומדת, אשר השאלות המהותיות של עובדה או משפט המשותפות לחברי הקבוצה המתעוררות בה, כולן או חלקן, זהות או דומות בעיקרן לשאלות כאמור המתעוררות בבקשתו לאישור; מצא המבקש כי רשומה בפנקס בקשה לאישור או תובענה ייצוגית כאמור, יציין בבקשתו לאישור את פרטיה".

והנה, על אף הוראה זו המחייבת את המבקש לציין את הפרטים של בקשות אישור אחרות הזהות או דומות בעיקרן, הסתפק המבקש בהודעה שמסר (בסעיף 91 של הבקשה) כי

"הוגשו על ידו בקשות אישור בגין אותה עילה, ואשר השאלות המהותיות של עובדה ומשפט המשותפות לחברי הקבוצה המתעוררות בה, כולן או חלקן, זהות או דומות בעיקרן לשאלות כאמור המתעוררות בבקשתו לאישור".

בניגוד לנדרש בסעיף 5(א)(2) לחוק, המבקש לא מסר פרטים על התביעות האחרות (בעניין אגמי, יוחננוף, ברמן ואנג'ל) ולו עשה כן, ייתכן שהיה מקום לשקול שימוש בסמכויות לפי סעיף 7 לחוק, ויש להצטער שהדבר לא נעשה.

סיכומו של דבר, אני דוחה את הבקשה לאשר את הסדר הפשרה.

המשיבה תגיש תשובה לבקשת האישור והמבקש יגיש תשובה לתשובה, הכול בהתאם לתקנות תובענות ייצוגיות תש"ע–2010. מניין התקופות יחל במועד מתן החלטה זו.

החלטה בבקשת ההסתלקות שהוגשה בעילה האחרת תינתן בנפרד.

ניתנה היום, כ"ה סיוון תשע"ז, 19 יוני 2017, בהעדר הצדדים.