1. בפניי ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום בקריות שניתן ביום 1.11.18 מפי כב' הרשם הבכיר נדים מורני בתיקים תא"מ 30933-06-16 ות"ט 32945-06-16.

תמצית העובדות

2. להלן תמצית העובדות הדרושות:

2.1. המערערת, אשר ניהלה במועדים הרלוונטיים, יחד עם בעלה, חנות תכשיטים בשדרות הגעתון בנהריה, ביקשה להעתיק את מקום עסקה. לצורך כך, היא פנתה למתווך, שהציע לה לשכור חנות הידועה כחנות מס' 4 בקומה הראשונה של מלון קרלטון בעיר (להלן: "המלון"), אותה שכרה המשיבה 2. משיבה זו בקשה להשתחרר מהסכם השכירות עם המלון, והמערערת נאותה להיכנס במקומה.

2.2. ביום 4.2.16, לאחר שהמערערת בקרה בחנות ובחנה אותה, התקיימה פגישה במשרדו של המתווך בה נטלו חלק המערערת והמשיב 3, מנהלה של המשיבה 2. באותו מעמד, נחתם בין המערערת למשיבה 2 זיכרון דברים, במסגרתו הצהירה משיבה זו כי היא מעוניינת להשתחרר מהסכם השכירות ואילו המערערת הצהירה כי היא מעוניינת להיכנס בנעליה כשוכרת. הוסכם כי המערערת תשלם למשיבה 2 סך 30,000 ₪ בצ'ק שיימסר באותו מעמד ויוחלף במזומן באופן שבמעמד חתימת הסכם השכירות עם המלון תשלם המערערת למשיבה 2 סך 5,000 ₪ במזומן והיתרה בסך 25,000 ₪ תשולם עד ליום 30.4.16. עוד הוסכם כי זיכרון הדברים מותנה בכך שהמערערת תחתום על הסכם שכירות עם הנהלת המלון לא יאוחר מיום 20.2.16.

2.3. המערערת מסרה למשיבה 2 שיק ע"ס 30,000 ₪ ובהמשך שילמה לה סך 5,000 ₪ במזומן בהתאם לזיכרון הדברים, וקבלה את השיק חזרה לידיה. בנוסף, מסרה המערערת לידי המשיבה 2 שיק על סך 25,000 ₪ שמועד פירעונו חל ביום 30.4.16. השיק הנ"ל סוחר ונוכה אצל המשיבה 1 ומשהוצג לפירעון חולל מחמת הוראת ביטול שניתנה לגביו.

2.4. המשיבה 1 הגישה את הצ'ק לביצוע בלשכת ההוצאה לפועל ולאחר שהמערערת התנגדה לביצועו ניתנה לה רשות להגן והתיק הועבר לבית המשפט. במקביל, הגישה המערערת תביעה כספית כנגד המשיבים 2 ו-3 והדיון בשני התיקים אוחד.

2.5. אין חולק כי המערערת שכרה בסופו של דבר חנות אחרת במלון, היא החנות הידועה כמס' 5. לדברי המערערת, הדבר נעשה לאחר שהנהלת המלון לא אשרה לה לשכור את החנות מס' 4, ותחת זאת הציעה לה לשכור את החנות מס' 5. בלית ברירה, נאלצה המערערת, לדבריה, לקבל הצעה זו. המשיבים 2 ו-3 לעומת זאת טענו כי לאחר שנחתם הסכם שכירות בין המלון לבין המערערת לגבי החנות מס' 4, הציע המלון למערערת לשכור את החנות מס' 5 וזו משיקוליה העדיפה לשכור חנות זו.

פסק דינו של בית משפט קמא

3. לאחר ששמע את עדויות הצדדים, הגיע בית משפט קמא למסקנה כי התנאי המתלה אשר צוין בזיכרון הדברים, קוים. בית המשפט הפנה לכך שעל פי זיכרון הדברים התשלום בסך 5,000 ₪ במזומן אמור היה להתבצע במועד חתימת הסכם השכירות בין המערערת למלון. הואיל ואין חולק כי סכום זה שולם על ידי המערערת, מתבקשת מאליה המסקנה כי הסכם השכירות נחתם, שאם לא כן לא הייתה המערערת משלמת את הסכום הנ"ל. עוד ציין בית משפט קמא כי המתווך העיד בפניו שקיבל את דמי התיווך מאת המערערת. נקבע כי תשלום זה תומך אף הוא במסקנה כי בין המערערת לבין הנהלת המלון נחתם הסכם שכירות, אחרת לא הייתה המערערת משלמת למתווך את שכרו. בית משפט קמא הפנה עוד לכך שבמידה ולא היה נחתם הסכם שכירות בין המערערת לבין המלון, צריכה הייתה המערערת להודיע למשיבים 2 ו-3 כי התנאי המתלה לא קוים וכי זיכרון הדברים ביניהם מבוטל. אלא שהמכתב הראשון בנדון נשלח מאת המערערת ביום 20.4.16 לאחר שכבר שכרה את החנות מס' 5 מהמלון. זאת ועוד, לתצהירו של המשיב 3 צורף מכתב שנשלח בדוא"ל ממנהל המלון למתווך ובו נאמר כי המערערת ביקשה שיאשר כי החוזה של חנות מס' 4 המצורף בזאת, בטל ומבוטל, ובמקומו נחתם חוזה חדש לגבי חנות מס' 5. המתווך התבקש להעביר הודעה זו למערערת. בית משפט קמא ציין כי מכתב זה לא הוכחש על ידי המערערת, וממנו ניתן ללמוד כי בינה לבין המלון אכן נחתם הסכם שכירות לגבי חנות מס' 4.

נוכח מקבץ האמור, קבע בית משפט קמא כי התנאי המתלה קוים ולכן על המערערת לשלם את התמורה המגיעה על פי השיק.

בסופו של דבר, דחה בית משפט קמא את ההתנגדות אותה הגישה המערערת כנגד ביצוע השיק, והורה על חידוש הליכי ההוצאה לפועל. בנוסף, דחה בית המשפט את התביעה שהוגשה כנגד המשיבים 2 ו-3, אגב חיוב המערערת בהוצאות. מכאן הערעור.

טענות הצדדים בערעור

4. בערעור המונח בפניי טענה המערערת כי שגה בית משפט קמא מקום שלא נתן דעתו להוראות סעיף 29 לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג-1973, הקובע כי אי קיום תנאי מתלה בתוך פרק הזמן שנקבע בהסכם, מביא לביטול ההסכם. לשיטתה, בית המשפט הסתמך, בין היתר, על מכתב ששודר בדואר אלקטרוני כחודשיים לאחר תום המועד לקיום התנאי המתלה ובכך טעה טעות משפטית. עוד נטען כי שגה בית משפט קמא משקבע כי המערערת נמנעה מהבאת עדים מטעם בית המלון, מקום שנטל זה מוטל על המשיבים. בנוסף, טענה המערערת כי בית משפט קמא שגה שעה שראה בתשלום שכר טרחתו של המתווך משום אישור לכך שהמערערת חתמה על הסכם שכירות לגבי חנות מס' 4. זאת, על שום שהמתווך ייצג את המלון בכלל העסקאות של השכרת החנויות שבמלון, ואין חולק כי בסופו של דבר שכרה המערערת את החנות מס' 5 ולכן שילמה למתווך את שכרו. המערערת הוסיפה וטענה כי שגה בית משפט קמא כאשר קבע כי פירעון השיק על סך 5,000 ₪ מהווה קיום של התנאי המתלה, שכן תנאי זה מחייב עריכת הסכם שכירות בין המערערת למלון בקשר לחנות מס' 4 והסכם מעין זה מעולם לא נחתם.

5. המשיבים ביקשו לדחות את הערעור וסמכו ידיהם על פסק דינו של בית משפט קמא.

דיון

6. בטרם אדרש לטענות הצדדים לגופן, ראוי להתייחס לשאלת נטלי ההוכחה לגבי שתי התובענות שהונחו בפני בית המשפט קמא.

התובענה האחת הנה תובענה שטרית, שנפתחה בעקבות התנגדות המערערת לביצוע שטר במסגרת הליכי ההוצאה לפועל. טענתה של המערערת לפיה לא התקיים התנאי המתלה ולכן העסקה במסגרתה ניתן השיק, בטלה, הנה למעשה טענת כשלון תמורה מלא שהנטל להוכחתה מוטל היה על שכמה (ראו לדוגמא: רע"א 2157/07 אדאטו נ' רנתיסי (2.8.2007)). התובענה האחרת הנה תביעה כספית אותה הגישה המערערת כנגד המשיבים 2 ו- 3 וככזו וודאי שהנטל להוכחתה מוטל היה על המערערת, בבחינת המוציא מחברו עליו הראיה.

7. טענתה העיקרית של המערערת הנה כי התנאי המתלה שנקבע בזכרון הדברים אשר נחתם בין הצדדים לא התקיים, ועל כן זיכרון הדברים התבטל. זאת, בהתאם להוראות סעיף 29 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג - 1973.

זיכרון הדברים שנחתם בין המערערת למשיבה 2 ביום 4.2.16 אכן מתנה את תוקפו בכך שבין המערערת למלון ייחתם הסכם שכירות לא יאוחר מיום 20.2.16. מדובר בתנאי מתלה במובן זה שככל שלא ייחתם הסכם שכירות כאמור, מתבטל זיכרון הדברים.

8. מסקנתו של בית משפט קמא לפיה התנאי המתלה התקיים בענייננו, מקובלת עליי בשל הנימוקים שיפורטו להלן.

9. בזיכרון הדברים נקבע כי המערערת תשלם למשיבה 2 סך 30,000 ₪ בשיק שיימסר במעמד חתימת זיכרון הדברים. עוד הוסכם כי עם חתימת הסכם השכירות בין המערערת למלון, יוחלף השיק הנ"ל באופן שהמערערת תשלם למשיבה 2 סך 5,000 ₪ במזומן והיתרה בסך 25,000 ₪ עד לתאריך 30.4.2016.

אין חולק כי המערערת שלמה את הסך של 5,000 ₪ שעל פי זיכרון הדברים אמור היה להיות משולם בד בבד עם חתימת הסכם השכירות בינה לבין המלון. תשלום זה מעיד כאלף עדים על כך שהסכם שכירות כאמור אכן נחתם, שאם לא כן לא היתה המערערת משלמת למשיבה 2 את התמורה האמורה. טענתה של המערערת כאילו מדובר בתשלום שנעשה על חשבון או מקדמה ששולמה עוד בטרם נחתם הסכם השכירות אינה משכנעת, אינה עולה בקנה אחד עם האמור בזיכרון הדברים והנה בבחינת טענה בעל פה כנגד מסמך בכתב שאין לקבלה. אין כל הגיון בכך שהמערערת תשלם את הסכום הנ"ל, שמועד תשלומו נקבע במקביל לחתימת הסכם השכירות, עוד לפני חתימת הסכם כאמור.

10. אם נדרש למסקנה זו חיזוק, הרי שהמכתב שנשלח בדוא"ל מאת מנהל המלון למתווך, ביום 12.4.2016 מלמד כי בין המערערת למלון נחתם הסכם שכירות ביחס לחנות מס' 4. המערערת לא זו בלבד שאינה מכחישה את תוכנו של המכתב הנ"ל אלא שהיא עצמה אף צרפה אותו לתביעה אותה הגישה בבית משפט לתביעות קטנות בתיק 41172-04-16 כנגד המשיב 3 שם תבעה החזר שווי השיק ע"ס 5,000 ₪ והשבת השיק ע"ס 25,000 ₪. להלן נוסחו של אותו מכתב:

"מיקי

ליטל בקשה שאאשר שהחוזה המצורף בטל ומבוטל. חזוה זה של חנות 4 מבוטל ובמקומו נחתם חוזה חדש לחנות מספר 5. תעביר אליה בבקשה את המייל הזה".

ניתן לראות בשולי המכתב הנ"ל כי צורף אליו קובץ (attachment) תחת השם "הסכם שכירות חנות 4". העובדה שאותו מכתב נושא תאריך 12.4.2016 מלמדת כי עד לאותו מועד כבר נחתם הסכם בין המערעת למלון ביחס לחנות מס' 4, וזה בוטל. בכל מקרה, אף אם לא נחתם ההסכם במועד הנקוב בזכרון הדברים אלא לאחר מכן, הרי העובדה שהמערערת שילמה את הסך של 5,000 ₪ שנקבע כי ישולם במעמד חתימת הסכם השכירות, מלמדת כי הסכימה, מכללא, להארכת המועד הקבוע בזיכרון הדברים.

11. זאת ועוד, במידה ולא היה נחתם הסכם שכירות עד ליום 20.2.2016 והמערערת היתה רואה בכך משום אי קיום התנאי המתלה, שומה היה עליה להודיע למשיבה 2 כי התנאי המתלה לא קוים וכי זיכרון הדברים ביניהם מבוטל. דא עקא שהמכתב הראשון שנשלח על ידי המערערת למשיב 3 היה ביום 20.4.2016 לאחר שחתמה על הסכם שכירות לגבי החנות מס' 4, הסכם שבוטל מאוחר יותר, ולאחר שחתמה על הסכם שכירות לגבי החנות מס' 5.

12. נוכח הראיות שהציגו המשיבים, ניתן היה לצפות כי המערערת תזמן לכל הפחות את מנהל המלון על מנת שיתמוך בגרסתה כי כל הסכם לגבי החנות מס' 4 מעולם לא נחתם עמה. אלא שהמערערת נמנעה למעשות כן, וסיבותיה לכך עמה. בכל מקרה, הדבר מקים חזקה נגדה לפיה לו היה מוזמן אותו עד היתה עדותו פועלת לרעתה. בע"א 548/78 אלמונית ואח' נ' פלוני, פ"ד ל"ה (1), 736 נאמר :

"הכלל הנקוט על ידי בית המשפט מימים ימימה, שמעמידים בעלי דין בחזקתו, שלא ימנע מבית המשפט ראיה, שהיא לטובתו, ואם נמנע מהבאת ראיה רלבנטית שהיא בהישג ידו, ואין לו לכך הסבר סביר, ניתן להסיק, שאילו הובאה הראיה, היתה פועלת נגדו. כלל זה מקובל ומושרש הן במשפטים אזרחיים והן במשפטים פליליים, וככל שהראיה יותר משמעותית, כן רשאי בית המשפט להסיק מאי הצגתה מסקנות מכריעות יותר וקיצוניות יותר נגד מי שנמנע מהצגתה".

ראו גם דברי בית המשפט בע"א 8294/14 גנגינה נ' פקיד השומה פתח תקוה (20.3.2018) שם נקבע כי:

"בהתחשב בחשיבות הדברים לצורך הוכחת התזה העומדת בבסיס טענות המערערים – ניתן היה לצפות כי המערערים יעשו כל אשר לאל ידם כדי לבסס את טענתם זו במישור הראייתי, ובכלל זה ידאגו לזמן גורם מטעם יינות ביתן להעיד כי כך אכן אירע. יצויין, כי לא הועלתה כל טענה מצד המערערים כי מדובר בראיות שלא היו בהישג ידם. בנסיבות אלו, ובהעדר הסבר סביר להימנעות זו, יש לזקוף אותה לחובת המערערים (להלכה לפיה הימנעות בעל דין מהבאת ראיה רלוונטית האמורה לשמש לטובתו, מובילה ככלל למסקנה כי אילו הובאה היתה פועלת נגדו, ראו בין היתר: ע"א 3886/12 זאב שרון קבלנות בנין ועפר בע"מ נ' מנהל מע"מ, [פורסם בנבו] פס' 34(ב) (26.8.2014); ע"א 2275/90 לימה חברה ישראלית לתעשיות כימיות בע"מ נ' רוזנברג, פ"ד מז(2) 605, 614 (1993); ע"א 55/89‏ קופל בע"מ נ' טלקאר חברה בע"מ, פ"ד מד(4) 595, 603 (1990); ע"א 548/78 פלונית נ' פלוני, פ"ד לה(1) 736, 760 (1980); ובדין הפלילי ראו ע"פ 6101/16 עווד נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פס' 43 (28.6.2017); ע"פ 6171/13 פלוני נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פס' 31 (28.6.2017))".

13. זאת ועוד, המערערת אף לא הציגה בפני בית משפט קמא העתק מהסכם השכירות שבסופו של דבר חתמה עליו, לגבי החנות מס' 5. אפשר וניתן היה לדלות מתוך אותו הסכם את הנסיבות שקדמו לחתימתו. לכל הפחות ניתן היה ללמוד הימנו על המועד המדויק שבו נחתם ההסכם לגבי החנות מס' 5. הימנעות המערערת מהצגת אותו הסכם, הימנעות שלא ניתן לה כל הסבר, אף היא נזקפת לחובתה.

14. לסיכום, צדק בית משפט קמא משקבע כי התנאי המתלה קוים וכי על המערערת למלא אחר התחייבותה על פי זיכרון הדברים, ובכלל זאת לסלק את תמורת השיק שנמשך על ידה. במקביל צדק בית משפט קמא שעה שדחה את תביעת המערערת כנגד המשיבים 2 ו- 3. אני סבור כי מסקנותיו של בית משפט קמא מבוססות היטב בתשתית הראייתית שהוצגה בפניו ולא מצאתי כי נפלה בהן טעות המצדיקה התערבות ערכאת הערעור.

15. לפיכך, אני מורה על דחיית הערעור.

המערערת תשלם למשיבים הוצאות הערעור בסך 17,550 ₪ - מחציתם למשיבה 1 ומחציתם האחרת למשיבים 2 ו- 3. המזכירות תעביר למשיבים, באמצעות באי כוחם, את העירבון שהופקד על ידי המערערת, בהתאם לחלוקה הנ"ל וזאת על חשבון ההוצאות דלעיל. המערערת תשלם את ההפרש תוך 30 יום אחרת תישא היתרה ריבית והפרשי הצמדה כחוק החל מהיום ועד התשלום המלא בפועל.

ניתן היום, ט"ז אדר א' תשע"ט, 21 פברואר 2019, בהעדר הצדדים.