לפניי בקשת רשות ערעור על החלטת בית משפט קמא (כב' השופטת דנה כהן-לקח) בת"א (שלום י-ם) 43832-05-12, מיום 8.6.16; להלן: "ההחלטה") בגדרה קבע, כי הסמכות העניינית לדון בתביעה נתונה למפקח על רישום מקרקעין בירושלים (להלן: "המפקח"), ומשכך, העביר בית המשפט את הדיון בתביעה אליו.

ההליך בבית המשפט קמא

1. בכתב התביעה שהוגש לבית משפט קמא נאמר, כי המבקש (והתובע שם) הוא הבעלים והמפעיל של חנות מוצרי חשמל בקומת הקרקע בבניין המצוי ברח' יפו 145 בירושלים (להלן: "החנות"). מר אברהם רחמים ז"ל (המשיב מס' 1) היה בעל דירה הממוקמת מעל לחנות ושימש כנציגות הבית המשותף ("ועד בית" או "הנציגות"). מאחר שנפטר ולא ידוע למבקש מי מתגורר שם כיום, כלל דיירי הבניין נרשמו כנתבעים (והם מהווים המשיבים לבקשה דנן).
2. לטענת המבקש, מזה מספר שנים הוא סובל מהצפות של קו הביוב בכניסה לחנותו, הגורמות להיווצרות של שלולית בוץ גדולה וריח צחנה בלתי נסבל. עוד טען, כי הצפות אלו מדירות את רגלי הלקוחות הפוטנציאלים מחנותו. ויותר מזאת, טען, עת הוצף קו הביוב ביום 15.8.08 התמלאה החנות כולה בבוץ. אליבא דמבקש, הוא פנה פעמים רבות לנציגות הבניין בדרישה כי הליקוי יתוקן, ובלית ברירה הודיע, כי יתקן את המפגע בעצמו ויתבע את החזר הוצאותיו. עוד הוסיף וטען, כי גם חברת הגיחון מסרה לנציגות מכתבי התראה בדבר הצורך לתיקון הליקויים, אך גם מאלו התעלמה הנציגות. המבקש גם תיאר בגדרי תביעתו את אירועי ההצפות ועלות התיקונים אותם נאלץ לבצע ואלו מסתכמים בסך של 9,119 ₪. עוד, לדידו, עקב ההצפות חלה ירידה משמעותית בהכנסות החנות בתקופה הרלוונטית ונזקו מוצרי חשמל. בגין זאת ביקש פיצוי בסך 30,881 ₪.
3. בכתב הגנתם טענו המשיבים, כי המבקש מעולם לא פנה אליהם בקשר עם הנזקים הנטענים בתביעה, וכי מר רחמים ז"ל מעולם לא שימש כנציגות הבניין. לטענתם, כאשר היתה בעיה נקודתית בצינור הביוב נאסף כסף והמשיבים תיקנו אותה. כן טענו, שהמבקש פלש לחצר הבניין האחורית, המהווה רכוש משותף, והוא עושה בה שימוש שלא כדין. לדידם, ייתכן כי האזור עליו מדבר המבקש הוא אותו האזור אליו פלש.
4. בשל שינויים פנימיים בבית משפט קמא, התיק הגיע לטיפול כב' השופטת כהן-לקח אך ביום 17.4.16, ויומיים לאחר מכן התבקשו הצדדים ליתן מענה מדוע לא יועבר ההליך למפקח נוכח סמכותו הייחודית להכריע בנושא התביעה. בכתבי טענותיו בעניין, התנגד המבקש להעברה, משום שלדידו המפקח נעדר סמכות לדון בכל רכיבי התביעה ומשום שהתיק מתנהל מזה ארבע שנים בבית משפט השלום. ב"כ הנתבעים השאיר את הסוגיה לשיקול דעת בית המשפט.
5. בית המשפט קמא קבע, כי נוכח הוראת סעיף 72(א) בחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 (להלן: "חוק המקרקעין"), הדן בסכסוך בין בעלי דירות בבית משותף, ובסכסוכים הנוגעים לנשיאה בהוצאות הדרושות להחזקתו התקינה וניהולו של הרכוש המשותף, הרי שסוגיית החזר ההוצאות בה עסקינן מצויה בסמכותו הייחודית של המפקח ולבית משפט השלום אין סמכות מקבילה לדון בה. עוד הסיק בית המשפט, כי משדן המפקח בנושא החזר ההוצאות יש לו גם הסמכות לקבוע פיצויים נזיקיים. בית המשפט הטיל ספק בקיומו של סעד נזיקי נפרד, הנובע מסעיף 11 בפקודת הנזיקין [נוסח חדש], שכן לטעמו מקור התביעה כולו בסעיף 58(א) בחוק המקרקעין. כן הסיק, כי אם ייבחן הדבר על פי מבחן מהות התביעה נגיע לאותה התוצאה, שכן תחזוקתו התקינה של צינור הביוב מהווה את מהות הסכסוך. אף הסעד העיקרי שהתבקש, כך בית המשפט, הנו החזר הוצאות כאשר הסעד הנזיקי אך נובע ממנו, ולכן על הטפל ללכת אחר העיקר. הדבר אף עדיף, לשיטת בית משפט קמא, שכן פיצול התביעה עלול להביא לסילוק על הסף של חלקה ולהתדיינויות כפולות.

הבקשה וההליך שלפניי

1. בבקשת הרשות לערער הלין המבקש על כך שבית משפט קמא העלה את טענת חוסר הסמכות ביוזמתו, ארבע שנים מיום פתיחת ההליך, ולאחר ששני רשמים ושופטת אחרים נדרשו אליו. לטענה זו יש מענה בסעיף 4 להחלטת בית המשפט קמא, ואני מאמץ את האמור שם.
2. עוד נטען, כי למפקח אין סמכות לתת פיצוי בעניין הפסדים של רווחי החנות, כאשר זה הסעד העיקרי שהתבקש, או לדון בפיצוי בעוגמת נפש, וגם לא לדון בעניין של מטרד, הסגת גבול, רשלנות, והפרת חובה חקוקה (יצוין, כי עילה אחרונה זו כלל לא נזכרים בכתב התביעה – א' פ'). משכך, אליבא דמבקש, גם אם ייבחנו מבחנים של מהות הסכסוך או מהות העילה יימצא, כי הסמכות נתונה לבית משפט השלום, ולא למפקח. זאת, משום שמדובר בתביעה נזיקית, שעיקרה בהפסדי החנות עקב נזילות ועוגמת נפש, ולא סוגית החזר הוצאות עלות התיקון כקביעת בית המשפט. בנוסף, לדידו, למפקח אין סמכות ייחודית לדון בהחזר ההוצאות, לפי סעיף 72(א), אלא סמכות מקבילה.
3. ביום 13.10.16 הוריתי על קבלת תשובה. יום למחרת הודיע ב"כ המשיבים שייצגם בערכאה קמא, עו"ד שי מימוני, שהוא אינו מייצגם בהליך זה. נוכח זאת הוריתי למבקש למסור למשיבים את בקשת רשות הערעור והחלטתי המורה על מתן תשובה. לאחר שהמבקש ביקש להימנע מכך, חזרתי על החלטתי ביום 21.11.16 וקבעתי את הבקשה לדיון. על בסיס תצהיר של מבצע המסירות בין הימים 12.12.16 לבין 14.12.16 בוצעה מסירה כדין לכלל דיירי הבניין. ברם, כאמור, איש מהם לא השיב לבקשה או התייצב לדיון ביום 25.1.17.
4. לפיכך, ההכרעה תינתן על יסוד כתב הטענות והנספחים לו וטענות ב"כ המבקש בדיון.
5. אחר זאת, ולאחר שנתתי דעתי לטענות המבקש, ראיתי לנכון לעשות שימוש בסמכותי מכוח תקנה 410 בתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 לראות הבקשה כערעור.
6. לדעתי דין הערעור להתקבל. ואבהיר.

דיון והכרעה

1. לשונו של סעיף 72, הוא עיקר הדיון, היא כדלקמן:

"(א) סכסוך בין בעלי דירות בבית משותף בדבר זכויותיהם או חובותיהם לפי התקנון או לפי סעיפים 58, 59 או 59א עד 59ג ו-59ה עד 59ח, לפי סעיף 1א לחוק המקרקעין (החלפת ספק גז המספק גז באמצעות מערכת גז מרכזית), התשנ"א-1991, לפי חוק המקרקעין (חיזוק בתים משותפים מפני רעידות אדמה), התשס"ח-2008 או לפי סעיפים 6נט עד 6סא, 21ב ו-27ג לחוק הבזק, תשמ"ב-1982 יכריע בו המפקח.

(ב) סכסוך בין בעלי דירות בבית משותף בדבר הסגת גבול מצד בעל דירה לגבי דירה אחרת או לגבי הרכוש המשותף, רשאי התובע להביאו, לפי בחירתו, לפני בית משפט מוסמך או לפני המפקח.

..."

סעיף 72(א) בחוק המקרקעין מסמיך את המפקח לדון באופן ייחודי בסכסוך בין בעלי דירות בבית משותף, שעניינו אחד הנושאים הנידונים בסעיפי חוק המקרקעין המצוינים שם. אחד מהסעיפים האמורים הוא סעיף 58(א), הדן בהוצאות הדרושות להחזקתו התקינה ולניהולו של הרכוש המשותף ולהבטחת השירותים המחוייבים על פי דין או המקובלים על פי הנוהג (ראו את פסק דינה של כב' השופטת א' חיות בע"א (מחוזי ת"א) 1730/99 צ.ה.ר. חברה לפיתוח ובניין בע"מ נ' יום-טוב עבוד שבבי (1987) בע"מ (31.12.99), פסקאות 4 ו-6; ופסק דינה של כב' השופטת ע' ברון בה"פ (מחוזי ת"א) 1630/04 בירן נ' הבר (2.10.05), פסקה 7).

1. הווה אומר, צדק בית משפט קמא משקבע שהדיון באשר להחזר ההוצאות נועד להתקיים לפני המפקח. כן צדק בית המשפט באמירתו, כי הסעד העיקרי בתביעה דנן הנו החזר ההוצאות והסעד הטפל הוא הפיצוי המתבקש. זאת, משום שאם יימצא שהמשיבים כלל לא נדרשו לשלם את הוצאות תיקון צינור הביוב, או כי שילמו אותם (כפי שהם טענו), הרי שממילא שאלת הפיצוי אינה מתעוררת. רק אם יימצא שאכן כשלו המשיבים לעמוד בחובתם כאמור בסעיף 58 בחוק המקרקעין, ויימצא שמאחר שלא עמדו בה נגרם נזק למבקש, או אז ייתכן שיהיה עליהם לפצותו. אוסיף, כי בעניין זה אין רלוונטיות לכך שרכיב הפיצוי בגין הנזק שנטען שנגרם משולש מרכיב סכום החזר ההוצאות, בין השאר, משום שבמועד זה כלל לא הוכח.
2. אולם, בעוד שלמפקח הוקנתה סמכות ייחודית לדון בסכסוך שבין דיירי הבניין המשותף, כאמור בסעיף 72(א) בחוק המקרקעין, הרי שלא הוקנתה לו הסמכות לדון בכלל תביעות הנזיקין. סעיף 72(ב) בחוק המקרקעין אמנם מקנה למפקח סמכות מקבילה לבית המשפט לדון בתביעות הסגת גבול, אך מה-"הן אנו למדים על הלאו". קרי, הסמכות לדון בתביעות נזיקין אחרות נשמרה לבתי המשפט. כך גם על פי הפסיקה (ד"נ 20/73 שמע נ' סדובסקי, פ"ד כח(1) 730, עמ' 732 ׁ(1974ׂ); ע"א 2295/01 מנחמי בוני מגדלי דוד ר"ג בע"מ נ' נציגות הבית המשותף ברח' ז'בוטינסקי (30.6.02), פסקה 4).
3. משמעות האמור הנה, כי חלק התביעה הנזיקי צריך שיתברר בפני בית משפט השלום.
4. ברם, וכאמור לעיל, על מנת להכריע בסוגיית הפיצויים, צריך בית המשפט להכריע בעצם חובת תשלום ההוצאות. בכך אין כל קושי שכן למרות שהדבר בסמכותו הייחודית של המפקח, הרי שלבית המשפט קמא סמכות בגררא לדון בו (סעיף 76 בחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984). האמור גם נותן מענה לחשש שהעלה בית המשפט קמא באשר לפיצול התביעה בין המפקח ובית משפט השלום.
5. משכך, מסקנתי היא כי הערעור מתקבל והתובענה כולה, על כל עילותיה, תידון בבית משפט השלום.
6. אין צו להוצאות.
7. הפיקדון שהפקיד המבקש בקופת בית המשפט יושב לו באמצעות בא כוחו.

המזכירות תמציא פסק דין זה לצדדים.

ניתן היום, י"א אדר תשע"ז, 09 מרץ 2017, בהעדר הצדדים.