תביעה לפינוי וסילוק יד של הנתבע המנוח (להלן – "הנתבע" או "המנוח") או מי מטעמו, ממחסן המצוי במבנה בנכס מקרקעין הידוע כגוש 30615 חלקה 265 גוש 16 ירדני בבית חנינה (המבנה כולו יכונה להלן – "הנכס" או "המבנה").

רקע וטענות הצדדים

1. מדובר בהליך שני בין הצדדים, כשבהליך קודם נדחתה תביעת המנוח לסילוק יד של התובע משתי דירות במבנה ולדמי שימוש ראויים בגינם, כפי שיפורט להלן.
2. המחסן העומד במרכז ההליך שלפני, הוא חלק ממבנה במקרקעין שבו מתגוררים הצדדים. בחלק אחד של המבנה מתגוררים התובע וילדיו, ובחלק האחר התגוררו הנתבע, עד לפטירתו במהלך ניהול ההליך, ובנו מוחמד ג'ית (להלן – "מוחמד" או "החליף").

כל אחד מהצדדים מחזיק בדירות במבנה והחליף מחזיק בנוסף, בשני מחסנים הקיימים בו והצמודים זה לזה. המחסן המצוי בצד הצפוני של המבנה משמש כמשרד, והמחסן המצוי בצד הדרומי של המבנה, משמש בעיקר כחנייה, כשלאורך הקירות מצויים מדפים (להלן – "החניון הדרומי" או "המחסן" או "מחסן המריבה"). זכויות החזקה והשימוש בחניון הדרומי הן לב הסכסוך.

1. כעולה מכתב התביעה, במהלך שנות התשעים, שכר התובע את אחת הדירות בנכס (להלן – "הדירה הראשונה") מאמו המנוחה של הנתבע. לאחר פטירתה, המשיך התובע לשלם דמי שכירות לאחיו של הנתבע, פאוזי ג'ית (להלן – "פאוזי"), שקיבל זכויות בחלקה מכוח הסכם חלוקה הנוגע לזכויות אביהם המנוח של פאוזי, של הנתבע, ושל יורשות נוספות, על פי הסכם שנערך בין כלל יורשיו ביום 27.12.1996.

על פי ההסכם האמור בין כלל היורשים של האב המנוח, זכויות השימוש במבנה בו נמצא מחסן המריבה ניתנו לתובע ולפאוזי בלבד, וביום 6.12.1997 נחתם בין הנתבע ופאוזי הסכם חלוקה משני (להלן – "הסכם החלוקה"). בגדר הסכם החלוקה נקבע, בין היתר, כי הנתבע הוא בעל הזכויות בשתי דירות בקומה העליונה ובחניון הצפוני, ואילו פאוזי הוא בעל הזכויות בשתי דירות בקומת הקרקע ובחניון הדרומי, מחסן המריבה.

לטענת התובע, הוא רכש את מלוא זכויותיו של פאוזי על פי הסכם החלוקה, ולפיכך הוא בעל זכות השימוש והחזקה גם בחניון הדרומי, שהוקצה לפאוזי במסגרת ההסכם בין האחים, ועל כן הוא עותר לסילוק ידו של הנתבע או מי מטעמו ממנו. יצוין כבר עתה, כי פאוזי אינו צד להליך, והוא אינו טוען לזכויות כלשהן בחלקה.

1. ביום 14.7.2008, הגיש הנתבע תביעה לפינוי ולסילוק יד של התובע ושל שוכרים מטעמו משתי הדירות המצויות בקומת הקרקע, ואשר בהתאם להסכם החלוקה הוקצו לפאוזי, בטענה כי מלוא הזכויות בנכס שייכות לו, וכי הסכם החלוקה בו הוסכם על חלוקת הנכס בינו ובין אחיו פאוזי, נחתם בכפייה ולכן אינו תקף (ת"א 16646-08 ג'ית נ' קוסוואני טלאל ואח') (להלן "ההליך הראשון").
2. בפסק דין מיום 12.4.2011 (להלן – "פסק הדין הראשון"), קבעה כב' השופטת ליפשיץ, כי היא אינה מקבלת את טענות הנתבע לכפייה ואילוץ ביחס להסכם החלוקה, והוסיפה כי לא הוכח שהסכם החלוקה בוטל כדין על ידי התובע. כפועל יוצא נדחתה תביעת התובע (הנתבע המנוח בתביעה שכאן), לסילוק ידו של הנתבע (התובע כאן) או מי מטעמו, משתי הדירות.
3. לטענת התובע, במהלך ההליך הראשון, בשנת 2008, הוא גילה כי בעת שהותו בארה"ב, החליף הנתבע את מנעול המחסן שהיה סגור בכל אותה עת, ואולם לטענתו לא נקט בהליכים כנגד הנתבע, תחילה בשל קיומו של הליך תלוי ועומד בשאלת תוקף ההסכמים בין הנתבע לפאוזי, מכוחם רכש את זכויותיו, ובהמשך, מאחר ולאחר מתן פסק הדין, הבטיח לו הנתבע כי יעביר לידיו את החזקה בחניון, כשלטענתו, הוא העדיף באותה העת לנסות לשקם את היחסים ולהרגיע את הרוחות ולנקוט בדרכי שלום, אך משנוכח לראות כי הנתבע דוחה אותו, הגיש את התביעה הנוכחית.

לטענת התובע, הוא רכש מפאוזי, הבעלים או הזכאי להירשם כבעלים או כמחזיק בחזקה ייחודית במחסן, את מלוא זכויותיו על פי הסכם החלוקה, ובין היתר, במחסן, ועל כן עתר לסילוק ידו של הנתבע או מי מטעמו מהמחסן לאלתר, בהיותו נעדר זכויות החזקה ובהיותו מסיג גבול. בנוסף עתר התובע לחייב את הנתבע בתשלום החובות החלים על המחסן כתוצאה מהשימוש בו (בין היתר חובות ארנונה, חשמל ומים) עד למועד הפינוי.

התובע גם ביקש כי תינתן לו הרשות לפצל את סעדיו על מנת לאפשר לו לתבוע דמי שימוש בגין התקופה בה החזיק הנתבע במחסן שלא כדין.

במסגרת סיכומיו הוסיף התובע וטען, כי לבד מפסק הדין הראשון, מבחן "התנהגות הצדדים" משקף, הלכה למעשה, הסכמה בהתנהגות להסכמי החלוקה. לעניין זה טוען התובע כי החניון הצפוני משמש כמשרד ולכן הוא משופץ ומטופל על ידי הנתבע ובנו, ולעומת זאת, החניון הדרומי מוזנח ולא מטופל כבר שנים רבות, דבר המצביע על כך שהנתבע ובנו נזהרו מפני השקעה בו, מתוך ידיעה כי חניון זה שייך לתובע.

עוד הוסיף התובע, כי יש לדחות טענת הנתבע בכתב ההגנה המתוקן, הנסמכת על חוות דעת מודד מטעמו, מר מוחמד אבו ליל (להלן - "אבו ליל"), מיום 10.12.2018, לפיה החניון נמצא במקרקעין של השכן ולא במקרקעין הנדונים. לטענת התובע, מדובר בטענה המהווה שינוי חזית; יש לפסול את המסמך של אבו ליל ולקבוע שהנתבע לא עמד בנטל הראיה המוטל עליו, בין היתר מאחר ואותו אבו ליל אינו מודד, ובכל מקרה אינו מומחה נייטראלי, בהיותו בעלה של בתו של הנתבע; בחקירתו הנגדית ממילא הודה אבו ליל שהמקרקעין נמצאים בהליכי הסדר שהוקפאו בשנת 1967 וטרם הסתיימו עד היום וכי הוא מתבסס על מפת גוש ההסדר הזמני, הלא הסופית, שנעשתה על ידי פקיד ההסדר בשנת 1957.

1. הנתבע מצדו טען להיעדר סמכות עניינית, שכן לשיטתו, מדובר בתביעת בעלות. לחילופין טען הנתבע, כי ככל שייקבע שלבית המשפט סמכות עניינית, בהיות החלקה רשומה בפני פקיד ההסדר על שם המנוח מוחמד עבד אלג'אבר מוסטפא ג'ית, יש לדחות את התביעה עקב אי צירוף בעלי דין דרושים, הכוללים את כל יורשי המנוח. לחילופין העלה הנתבע טענת התיישנות, שכן לטענתו, הוא מחזיק במחסן בחזקה בלעדית ורצופה מאז שנת 1965, בניגוד לרצון התובע וחרף הסכסוכים הרבים ביניהם. לטענתו, היות ומדובר בזכויות אובליגטריות בלבד בין הצדדים, תקופת ההתיישנות אותה יש למנות היא בת 7 שנים, ובכל מקרה, אפילו אם ייקבע כי מדובר בזכויות במקרקעין, בשים לב לעובדה שמדובר במקרקעין לא מוסדרים, הוא מחזיק במקרקעין משך תקופה העולה על 15 שנים. בהקשר זה טוען הנתבע, כי הגם שבין השנים 2008 עד 2011, התנהל בין הצדדים הליך משפטי באותו הסכסוך, בעקבות תביעת הפינוי שהגיש נגד התובע במסגרת ההליך הראשון, היה על התובע להגיש תביעה נגדית או כל תביעה לפינויו מהמחסן, ומשלא עשה כן בגדר ההליך הראשון, הוא מושתק כעת מלהעלות טענות בעניין.

לגופו של עניין, הכחיש הנתבע את טענת התובע לבעלות בזכויות במחסן ושב והכחיש את תוקפם של הסכמי החלוקה. לעניין זה הוסיף הנתבע וטען כי אפילו ייקבע כי יש להסכמי החלוקה תוקף, אין מקום להורות על אכיפתם; עצם הדרישה היא חסרת תום לב; על פי ההסכמים זכאי התובע לכל היותר לפיצוי כספי; אכיפת ההסכם תביא לאלימות ולחיכוך בין הצדדים.

הנתבע הוסיף כי בהתאם לחוות דעת אבו ליל, המחסן אינו מצוי בחלקה נשוא התביעה, מלבד שטח קטן מאוד ממנו, כאשר רובו המוחלט מצוי בחלקה 268 (סמוכה לחלקה 265), וממילא הזכויות שייכות לשכן בעל הזכויות בחלקה זו ואינן יכולות להיות בידי התובע.

לבסוף טען הנתבע כי מדובר בתביעה פטיטורית, מכוח ס' 16 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, ולפיכך, על התובע הנטל להוכחת בעלותו במחסן לפי דיני הקרקעות ובפרט על פי פקודת הסדר הזכויות במקרקעין.

1. הנתבע החליף הוסיף במסגרת סיכומיו, כי בתביעת הפינוי בהליך הראשון, קבע בית המשפט באופן פוזיטיבי, כי הוא לא הכריע בסוגיית הבעלות (שממילא אינה בסמכותו), וכי כל קביעותיו אינן מקימות מעשה בית דין וניתנו בקשר לסוגיית השכירות, הא ותו לא, וממילא אין הן מחייבות בהליך הנוכחי. כן טען החליף כי במסגרת ההליך הראשון, הצהיר התובע כי רכש את חלקו של פאוזי, לרבות החניה, בשלהי שנת 1998, ועל כן הוא מושתק כעת מלטעון אחרת.

אשר לשאלת החזקה, טען החליף כי הנתבע החזיק חזקה בלעדית במחסן, מאז שנת 1965, וכי פאוזי, והתובע בעקבותיו, מעולם לא החזיקו במחסן, גם לאחר חתימת הסכם החלוקה בשנת 1997. על כן, ככל שהסכם החלוקה תקף, הרי שהוא לא קוים בנוגע למחסן והופר למן היום הראשון. בהתאם לנטען בהתבסס על הסכם החלוקה, טען החליף כי לפאוזי עמדה הזכות לדרוש לקבל חזקה במחסן מיום חתימת הסכם או תקופה סבירה לאחר מכן, וכי המחסן כלל לא נמסר לפאוזי על ידי הנתבע שהמשיך להחזיק בו חזקה בלעדית וייחודית עד לפטירתו ועד בכלל. בהקשר זה טען החליף כי התובע העיד לפני בית המשפט כי הוא מעולם לא היה במחסן (עמ' 1, שורות 11-12 לפרוטוקול). כמו כן, לטענת הנתבע, תביעתו של התובע אינה מכוח חזקה שקדמה להגשת התביעה, אלא מכוח טענת בעלות הנסמכת על מסמכי רכישה (דבר המהווה שינוי חזית פסול) ובמיוחד הסכם החלוקה משנת 1997.

אשר לטענת ההתיישנות, טען החליף כי בהתאם לסעיף 10 לפקודת הסדר הזכויות במקרקעין [נוסח חדש], התשכ"ט-1969, הואיל ומדובר בקרקע המצויה בהליכי הסדר שנפתחו עוד בתקופת השלטון הירדני, ועת שהוכח כי מדובר בחלקה שבגינה פורסמה הודעת הסדר, הרי שכל הסכם חלוקה או פירוק שיתוף בחלקה שנעשו לאחר שפורסמה הודעת הסדר, חסר כל תוקף. מכל מקום טען החליף כי מדובר לכל היותר בתביעה חוזית לאכיפת הסכם חלוקה מן הכוח אל הפועל, ועל כן תקופת ההתיישנות עומדת על 7 שנים ולפיכך התיישנה כבר בשנת 2004.

עוד טען החליף כי בהסכם החלוקה קבעו הצדדים מפורשות כי הפרת ההסכם מזכה את הנפגע בסעד כספי בלבד; מדובר בסעד שנועד לשנות מצב דברים הקיים יותר מ-50 שנה שאין בצידו כל הצדקה עניינית; הצדדים מסוכסכים; מדובר בהסכם שנחתם בין אחים שהתחייבו התחייבויות פרסונאליות האחד כלפי השני, ואין הצדקה לאכוף על הנתבע לקיים התחייבות אישית זו כלפי התובע, שהינו גורם זר שלא היה צד להסכם; מסמכי הבעלות של התובע פסולים שכן הינם מבוססים על צו ירושה שהוצא בבית הדין השרעי, שאין לו כל תוקף במדינת ישראל; להסכם החלוקה בין פאוזי לתובע אין כל תוקף שכן לפי הוראות חוק הירושה, יורש אינו יכול למכור חלוק בנכס מסוים טרם חלוקת עיזבון המנוח (המוריש).

ההליך והראיות

1. ראיות הצדדים הוגשו לשיעורין, וביום 1.5.2019 הגיש התובע כרך ראיות מעודכן הכולל תצהירי עדות ראשית שלו ושל שני שכנים, מר פיראס נתשה, ומר עמאד אבו חלף. עדי התובע נחקרו ביום 18.9.2019.

ביום 21.11.2019, ולאחר שהותר לתובע להגיש חוות דעת של מומחה לפענוח תצ"אות, הגיש התובע חוות דעת של המודד עאמר חילו, אשר נחקר על חוות דעתו בדיון מיום 1.11.2020.

מטעם הנתבע הוגש כרך ראיות מעודכן ביום 30.7.2019, שכלל את תצהיר המנוח (אשר הפנה בעיקרו לתצהיר בנו החליף, בטענה שהוא הבקיא בפרטי הסכסוך). בשל אשפוזו של המנוח ומצבו הרפואי והקוגננטיבי של המנוח במועד ההוכחות, ולנוכח הצהרת החליף בדיון כי "אבא לא בסדר בראש, המצב שלו הכי קשה היה בחודשיים האחרונים, הוא אינו צלול בדעתו, הוא יותר מחודשיים במצב הזה", הודיע ב"כ התובע כי הוא מוותר על חקירת הנתבע מבלי שהדבר יהווה הסכמה לתוכנו. בהקשר זה יצוין, כי כאמור, ממילא הפנה המנוח בתצהיר העדות הראשית לתצהירו של בנו החליף, וטען כי הוא זה שבקיא בפרטים.

מטעם הנתבע הובאו לעדות גם מר מחמוד עבאד אל רחמן יג'מור, ומר עאמרו כרמי שנחקרו בדיון מיום 18.9.2019. כן הוגשה חוות דעת של המודד מר מוחמד אבו ליל, כחוות דעת של מומחה, והוא נחקר על חוות דעתו ביום 1.1.2020.

יצוין, כי בכרך הראיות הגיש הנתבע בנוסף תצהירים של שכנים נוספים, אך בהיעדר התייצבות מטעמם, הודיע בא כוחו על משיכת תצהיריהם.

1. לאחר שמיעת הראיות, נערך על ידי ביקור במקום ביום 29.11.2021, בנוכחות הצדדים ובאי כוחם ופרוטוקול הדיון במקום נסרק לתיק.

ערב הביקור במקום, הנתבע (שכאמור היה מאושפז גם מספר חודשים קודם לכן), נפטר, ובהחלטה מנומקת ומפורטת מיום 20.1.2021, הוריתי על צירוף מוחמד כחליף הנתבע בהליך, לאור מהות הסעד המבוקש, ולאור העובדה כי החליף הצהיר שהוא מתגורר עם אביו בנכס ואף הגיש תצהיר עדות ראשית זהה בעיקרו לתצהיר הנתבע המנוח, וזאת על מנת שלא יהיה ספק כי מסקנות פסק הדין מחייבות אותו ולאחר שממילא, במסגרת כתב התביעה עתר התובע לסילוק ידם של הנתבע או מי מטעמו מהמחסן.

 דיון והכרעה

1. לאחר שבחנתי את מכלול הראיות, ואת טענות הצדדים, הגעתי לכלל מסקנה כי דין התביעה להתקבל, וכי על הנתבע או מי מטעמו, ובכלל זה החליף, לסלק את ידם מן המחסן הדרומי.

ייאמר כבר עתה, כי פסק הדין בעיקרו נסמך על פסק הדין בהליך הראשון, ועל כך שאין מחלוקת כי בגדר הסכם החלוקה התקף, הוקצה המחסן לשימוש פאוזי, ממנו רכש התובע את מלוא זכויותיו בהליך הראשון.

כפי שיפורט להלן, לא עלה בידי הנתבע לקעקע את זכותו של התובע, וטענותיו אינן מהוות הגנה מפני סילוק היד המבוקש.

הסמכות העניינית

1. מאחר וטענת הנתבע הנוגעת להיעדר סמכות עניינית נדחתה בהחלטה מיום 22.5.2018, בנימוק שאין מדובר בתביעה לבעלות, אין מקום לדון בטענה מחדש. אציין רק כי עצם העלאת הטענה תמוהה, נוכח העובדה כי הנתבע עצמו הגיש תביעה דומה לסילוק יד כנגד התובע בבית משפט השלום, שעה שמעמדו כיורש שווה למעמדו של אחיו פאוזי, והתובע טוען לזכויות מכוח רכישה מפאוזי, וכמי שבא בנעליו, ואינו טוען לזכויות אחרות או יתרות. גם הטענה בדבר אי צירוף בעלי דין נדרשים, הוכרעה בהחלטה מיום זה.

כפי שצוין בגדר אותן החלטות, אין בפסק הדין משום הכרעה בשאלת הבעלות, שאכן אינה בסמכותו של בית משפט זה, ומטעם זה אין מקום להידרש לכל טענות הנתבע הנוגעות לתביעת בעלות, או לעסקת מכר בנכס מנכסי עיזבון, והקביעות בפסק הדין מחייבות בין הצדדים עצמם בלבד, אגב ההכרעה בעתירה לסילוק יד.

התביעה במהותה היא תביעה 'בדבר חזקה ושימוש במקרקעין'. על פי מבחן הסעד, הקובע בשאלת הסמכות העניינית, הסמכות העניינית לדון בתביעה שלפניי, הנוגעת לשימוש וחזקה מסורה לבית משפט השלום. ראו לעניין זה רע"א (מחוזי י-ם) 48153-04-18 דאוד קרש נ' אסמאעיל חאטר (נבו 21.08.2018)‏‏:

"נשאלת השאלה, האם תביעה הנוגעת למקרקעין שאינם רשומים היא תביעה "הנוגעת למקרקעין", שאז דינה להתברר בבית המשפט המחוזי, או שמא היא תביעה שעניינה זכות חוזית, שאז דינה להתברר לפי שוויה הכספי. 20. סעיף 7 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 קובע, כי עסקה במקרקעין טעונה רישום, וכי עסקה שלא נגמרה ברישום רואים אותה כ"התחייבות לעשות עסקה". מלשון החוק עולה, אפוא, כי עסקה במקרקעין שלא הסתיימה ברישום, אינה מקנה זכות קניינית כי אם זכות חוזית בלבד, שהסמכות לדון בה נגזרת משוויה (ראו לעניין זה: ע"א 6529/96 טקסטיל ריינס בע"מ נ' רייך, פ"ד נג(2) 218, 230 (1999); רע"א 7868/95 יו"ש השקעות במקרקעין ופיתוח בע"מ (בפירוק) נ' עזבון המנוח משה קובלר (11.3.1997); ת"א (י-ם) 7441/05 הפטריארך היווני אורתודוקסי של י-ם נ' מדרשת קדמת ירושלים (28.10.2010), שאושר בערעור בבית המשפט העליון בע"א 9492/10 מיום 5.3.2012; ת"א (י-ם) 7658-07-16 נמר צלאח נ' ראגי צלאח (12.2.2017)). 21. הפסיקה הוסיפה וקבעה, כי ההכרעה בשאלת הסמכות העניינית נעשית על פי מבחן הסעד, במסגרתו נבחן הסעד כפי שנתבקש בכתב התביעה, תהא עילת התביעה אשר תהא (ע"א 27/77 טובי נ' רפאלי, פ"ד לא(3) 561 (1977); ע"א 8130/01 מחאג'נה נ' אגבאריה (4.5.2003); ע"א 2846/03 אלדרמן נ' ארליך, פ"ד נט(3) 529 (2004)). ואולם, יש לבדוק מהו מהות הסעד המבוקש בתביעה. כך, כתב תביעה יכול לכלול סעד אכיפת חוזה מכר מקרקעין, בעוד שבפועל אין מדובר באכיפת זכות קניינית, כגון רישום בעלות או חכירה, אלא באכיפת חוזה במסגרתו הועברו זכויות חוזיות בלבד (ראו גם רע"א 4890/15 אלוש נ' עירית טבריה (31.12.2015); רע"א 1924/16 אבו ג'אנם נ' נכסי רמלה 3 בע"מ (20.4.2016))."

מאותו הטעם, נדחתה גם הטענה בעניין אי צירוף יורשים לתובענה, שכן המחלוקת נוגעת לשימוש במקרקעין בין הצדדים מכוח הסכמי החלוקה, ואינה נוגעת לשאלת הבעלות, וכפי שנקבע בפסק הדין הראשון, הרי שגם בהליך הנוכחי ההכרעה אינה יוצרת מעשה בית-דין בין כלל היורשים בשאלת הבעלות.

לעניין זה יובהר כי אין מחלוקת שמדובר במקרקעין שאינם מוסדרים וכי העסקאות וההסכמים השונים ביחס למקרקעין, לא הסתיימו ברישום. מכאן כי יש לשוות להסכמים, הסכם החלוקה וההסכמים בין פאוזי לתובע, בשלב זה, ולצורך הכרעה בהליך, אופי חוזי. כמו כן, התובע אינו עותר לקבלת הכרה ראשונית בזכות הבעלות שלו במקרקעין, אלא להגנה על זכות החזקה שלו שנרכשה מפאוזי ושנשללה לטענתו, על ידי הנתבע, לאחר שזה "השתלט" על המחסן והוא עותר לסילוק ידו.

1. אשר לטענת ההתיישנות, ואף שככלל טענה זו נידונה ראשונה- כטענת סף, מאחר והדיון בה כרוך ושלוב בטענות הצדדים העובדתיות שעלו בגדר ההליך, היא תידון בהמשך, לאחר הדיון בשאלות קודמות הרלבנטיות לצורך ההכרעה בה.

תוקף הסכם החלוקה

1. התובע כאמור, עותר לסילוק יד, כמי שבא בנעליו של פאוזי, אחי הנתבע, מכוח הסכם החלוקה והסכם החלוקה המשני שנערכו בין האחים בשנים 1996 ו-1997.

אין מחלוקת הנוגעת לזיהוי המחסן הדרומי, ואין מחלוקת כי על פי הסכם החלוקה, המחסן הצפוני בלבד הוקצה לנתבע ואילו המחסן הדרומי, מחסן המריבה, הוקצה לפאוזי, ממנו רכש התובע את הזכויות. וראו לעניין זה הצהרת ב"כ הנתבע, בעמ' 42 ש' 29-33 לפרוטוקול:

"ב"כ הנתבע:.... אין לנו מחלוקת על תוכן ההסכם. לגבי החניה הדרומית, שהיא בחלק של התובע כאן, לפי הסכם החלוקה הוא בחלק של פאיז (צ"ל פאוזי א.א.), שמכר לטענתו של התובע לתובע. במילים אחרות, אני לא חוזר בי מטענותיי הקודמות לעניין התיישנות ולעניין אכיפת הסכם החלוקה, אך אני לא טוען שלפי הסכם החלוקה המחסן שבמחלוקת, הוא בחלק של ג'ית ואין לנו טענות לענין זיהוי המחסן."

ובהמשך, בגדר החלטה מיום 29.10.2018, ראו בעמ' 6 ש' 5-6 לפרוטוקול:

"רשמתי את הצהרת הצדדים אשר לפיה אין מחלוקת כי בהתאם להסכם החלוקה, המקרקעין נשוא התובענה (המחסן) אינה בחלקות של הנתבע ואין מחלוקת בשאלת הזיהוי".

מכאן, ששאלת זיהוי המחסן, והשאלה האם המחסן הוקצה לשימושו של פאוזי במסגרת הסכם החלוקה, אינן במחלוקת ואינן מהוות פלוגתאות הטעונות הכרעה בין הצדדים.

1. טענה מרכזית של הנתבע היא כי הסכם החלוקה בו הוסכם על חלוקת הנכס בינו ובין אחיו פאוזי, אינו תקף מחמת שנחתם בכפייה. לעניין זה טוען הנתבע כי מעולם לא כיבד את הסכם החלוקה וכפר בו כליל (ס' 10 לתצהיר הנתבע). ראו גם עדות הנתבע החליף, העומד גם כיום, על הטענה כי הסכם החלוקה נחתם בכפייה וכי כלל הדירות שייכות לאביו (עמ' 46 לפרוטוקול, ש' 21-31 וכן בעמ' 48 ש' 4-6).

אין בידי לקבל טענות אלו של הנתבע הנוגעות לתוקפו של הסכם החלוקה.

שאלת תוקף הסכם החלוקה בין הצדדים הוכרעה בפסק הדין הראשון, במסגרת תביעת הפינוי שהגיש הנתבע המנוח כנגד התובע, ונקבע כי לא נסתרה טענת הנתבע שם (התובע כאן) ופאוזי, כי התבצעה עסקת מכר וכי אין ראייה לביטול הסכם החלוקה עליו הסתמך הנתבע ברכישת זכיותיו בדירות ממנו. לעניין זה קבעה כב' השופטת ליפשיץ כי לא השתכנעה מעדותו של התובע (הנתבע כאן) כי חתם על ההסכמים מחמת אונס, כפייה, או מחמת איומים כנגדו וכנגד בני משפחתו. מכאן, שעל פי פסק הדין הראשון, הסכם החלוקה תקף והנתבע מעולם לא ביטל את הסכם החלוקה (סעיף 49 לפסק הדין הראשון).

הקביעה כי הסכם החלוקה תקף, מהווה מעשה בית-דין ויוצרת השתק פלוגתא בין הצדדים להליך, שהם אותם צדדים להליך שלפני, בשאלת תוקף ההסכם מן ההיבט החוזי. תכליתו של הכלל בעניין השתק פלוגתא היא למנוע התדיינות נוספת בין בעלי הדין בפלוגתא שכבר נדונה ביניהם בהתדיינות קודמת והוכרעה על ידי בית-משפט מוסמך בפסק דין סופי. בית-המשפט, שלפניו מושמעת טענת ההשתק אינו בודק, ואינו רשאי לבדוק אם צדק השופט בפסק דינו או אם קביעה מסוימת יסודה בטעות, והקביעה בהליך הראשון מחייבת לצורך הליכים עתידיים בין בעלי הדין וחליפיהם (ראו פ. זלצמן מעשה בית-דין בהליך אזרחי פרסומי הפקולטה למשפטים אוניברסיטת תל אביב (עמ' 137-138)). קביעה זו מחייבת גם את החליף כמי שבא בנעלי אביו המנוח ומהווה גם חליף משפטי לצורך חלות הכלל של מעשה בית-דין, שכן אין בפי החליף טענות לזכויות יתרות על אלו של המנוח להחזקה במחסן.

אני ערה לקביעה בפסק הדין הראשון, כי "אין בקביעות פסק הדין כדי להכריע בשאלת הבעלות בדירות ובשאלת אופן חלוקת נכסי העזבון בין התובע ובין אחיו פאוזי או בין יתר היורשים, כי אם בשאלה אגבית, לעניין סוגיית השכירות", אלא שלענייננו הקביעה היא אכן לענייני החזקה, וההליך אינו עוסק בשאלת הבעלות ובשאלת אופן חלוקת נכסי העזבון בין התובע ובין פאוזי ויתר היורשים, ומכאן שחל הכלל של מעשה בית-דין בכל הנוגע לתוקף ההסכם, ויש לתת לו תוקף מלא לצורך הכרעה בהליך.

לאור האמור, ומאחר וקיים מעשה בית-דין ביחס לתוקפו של הסכם החלוקה, כאשר על פי הסכם החלוקה השימוש במחסן הדרומי הוקצה לפאוזי, וטענת התובע כי רכש את מלוא הזכויות של פאוזי נקבעה בפסק הדין הראשון וגם לא נסתרה בהליך שלפניי, הרי שלצורך ההליך אני קובעת כי התובע הוא מחזיק במובן סעיף 16 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, וככזה, זכאי לעתור לסילוק ידו של המנוח, החליף, או מי מטעמם מן המחסן.

1. אני דוחה את טענת הנתבע לפיה גם בהינתן שהסכם החלוקה תקף, הרי שהוא לא קוים בנוגע למחסן והופר למן היום הראשון מן הטעם שפאוזי, והתובע בעקבותיו, מעולם לא החזיקו במחסן, גם לאחר חתימת הסכם החלוקה משנת 1997.

אף שעצם העובדה כי החזקה הייחודית במחסן הדרומי בפועל מעולם לא נמסרה לתובע על ידי הנתבע אינה במחלוקת, איני רואה שלא לקבל את טענת התובע כי קיבל את מפתחות המחסן מפאוזי רק בשנת 2007, וכי ועד אז אוחסנו במחסן סירים וחפצים של פאוזי שהתגורר ברשות הפלסטינית. טענה זו גם מתיישבת עם נספח ד' לתצהיר התובע - ייפוי הכוח הנוטריוני מפאוזי לתובע משנת 2007, וראו עדות התובע בעמ' 19 ש' 16-27:

"ש. מתי קיבלת את החזקה במחסן?

ת. בשנת 2007 לקחתי מפתחות, לא השתמשתי במחסן עד היום. לקחתי את המפתחות ויצאתי לארה"ב, כשחזרתי בשנת 2012 סידרתי את הבית מחדש אחרי צו המניעה, ביקשתי את המחסן והתחננתי משנת 2012 עד שהגשתי את התביעה, דחה אותי כמו שאמרתי

ש. הסיפור בתצהיר שאתה אומר שהחליפו את המפתח למה זה גם לא עולה בתביעה לא חשוב להזכיר?

ת. אמרתי מההתחלה שאני יודע שיש לי פס"ד שחשבתי שזה קובע הכל.

ש. מה עשה פאוזי במחסן כל הזמן

ת. היה שם את כל הדברים שלו, סירים, הוא היה שופט בטול כרם וכל מה שהיה לו מהבית שם במחסן

ש. עד מתי הוציא את הדברים שלו מהמחסן

ת. הוא לקח אותם לאט לאט, הוא היה צריך לעבור לשטחים, לא יודע לומר לך מתי עשה שימוש בארה"ב, היו דברים שלו שם לפני שאמא שלו נפטרה, כשאמא נפטרה הדברים נשארו לא יודע מתי הוציא".

ובעמ' 20, ש' 14-18:

"ש. באותו סעיף אתה אומר שהמפתחות נשארו אצל פאוזי

ת. אני אומר לך שכשקניתי את הנכס מפאוזי קיבלתי את המפתחות, לא יודע, הייתי בארה"ב, לא יודע כמה זמן, הוא נתן לי ויצאתי לארה"ב

ש. בתקופה שפאוזי החזיק במחסן הוא החזיק בלעדית במחסן הזה הנתבע לא יכל לעשות בו שימוש

ת. הנתבע לא יכול היה להשתמש בו".

והמשך, בש' 30-33:

"ש. איך ידעת שהמנעול הוחלף

ת. כשחזרתי שמתי את המפתח ולא נכנס, ידעתי שהחליפו

ש. מיד פנית לנתבע

ת. לא פניתי לאף אחד ,למה שאפנה? יגיד לי כן לא".

1. אני ערה לכך כי בגדר ההליך שלפניי, טען התובע כי מכוח הסכם החלוקה, המשיך לשלם דמי שכירות לפאוזי בגין הדירה הראשונה, ולימים, רכש את הדירה הנוספת, אותה השכיר לאחרים, וכי ביום 9.6.2007 רכש את יתר זכויותיו של פאוזי בנכס בהתאם להסכם החלוקה, בעוד שבהליך הראשון נקבע לפי גרסתו, כי הוא השלים את רכישת שתי הדירות נשוא אותו הליך עוד בשנת 1998 (ראו קביעת בית המשפט בפסק הדין הראשון לפיה ניתנה עדיפות לעדות התובע בדבר רכישת שתי הדירות בשנת 1998). עם זאת, עיון במסמכים נ/2, שהוא תצהיר התובע בהליך הראשון (בו הוא נתבע), נ/3 שהוא פרוטוקול חקירתו הנגדית באותו הליך, נ/4 שהוא כתב ההגנה באותו הליך ונ/5 שהוא פרוטוקול הדיון בצו הזמני שם, מלמדים כי לא הייתה התייחסות ישירה של התובע באיזה ממסמכים אלה למחסן הדרומי, וההתייחסות הייתה בעיקרה לשתי הדירות מהן התבקש התובע לסלק ידו.

אוסיף, כי בכל מקרה, ואפילו אקבע כי התובע לא היה עקבי בגרסתו לגבי מועד רכישת הזכויות הזכויות הנוספות על פי הסכם החלוקה, מעבר לשתי הדירות, הרי שההכרעה בשאלת זכויות התובע במחסן נובעת מקביעות פסק הדין הראשון לפיו הסכם החלוקה תקף, ואינה מתבססת על עדות התובע, או על מועד רכישת הזכויות, אלא על העובדה שכיום אין מחלוקת כי התובע רכש את מלוא הזכויות בנכס מפאוזי מכוח הסכם החלוקה, ללא קשר לשאלה אם השלמת הרכישה בעניין המחסן נעשתה בשנת 1998 או בשנת 2007, כמו גם על העובדה שאין מחלוקת כי כיום, החליף, מטעם הנתבע המנוח, שולל מן התובע את זכות החזקה והשימוש במחסן.

מכל מקום ולצורך הדיון בשאלת ההתיישנות כפי שיובא להלן, אצא מנקודת הנחה המיטיבה עם הנתבע, הטוען כי התובע מושתק מלטעון כיום בניגוד לגרסה שהעלה בהליך הראשון, ואניח כי הרכישה של מלוא הזכויות הנוספות על פי הסכם החלוקה, ובכלל זה הזכויות במחסן, ולא רק הזכויות בשתי הדירות, הסתיימה עוד בשנת 1998.

שאלת ההתיישנות

1. היות שעילת התובענה היא סילוק יד ממי שאינו זכאי להחזיק במקרקעין והסגת גבול מצד הנתבע (שלא העמיד מנגד זכות להחזקה במחסן הצפוני), יש לראות בהסגת הגבול עוולה מתמשכת, המתחדשת מדי יום. מכאן שטרם חלפה תקופת ההתיישנות, שכן העילה העומדת בידי התובע, לא פסה כל עוד הנתבע ממשיך להחזיק במקרקעין. ראו ע"א 35/71 חברת ישראל אוסטרליה להשקעות פרדסנות ומטעים בע"מ נ' מושב בני דרור אגודה חקלאית שיתופית בע"מ, כז(1) 225 (1972)‏:

"הוא הדין במקרה של הסגת-גבול נמשכת והולכת והנזק שנגרם בעטיה. בכל יום שהיא קיימת נולדת עילת תובענה חדשה, והיא נחסמת בתום תקופת ההתיישנות שלאחר אותו יום".

ראו גם ת"א (שלום קריות) 23439-06-19 אופק שמחות 2003 בע"מ נ' עמוס בדש (28.02.2021)‏‏ והפסיקה המובאת שם:

"הואיל והתביעה הוגשה בשנת 2019, לא ניתן לומר כי התביעה התיישנה. גם לא תאמר כך – עיקרה של התביעה הוא סילוק יד וביסודה הטענה כי הנתבע מחזיק במקרקעין שבבעלותה. במצב דברים זה המדובר בעילה תביעה מתחדשת (ע"א 3137/15 עירית חיפה נ' קהילת ציון אמריקאית, פסקה 11 (פורסם בנבו, 21.5.2018)). החזקת הנתבע במקרקעין שלא כדין מהווה אירוע עוולתי מתמשך ומתחדש שמצמיח זכויות תובענה מעת לעת, זאת להבדיל מנזק נמשך שמקורו במעשה עוולה חד פעמי (ע"א 9413/03 אלנקווה נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים, פ"ד סב(4) 525, 553 (2008); ע"א 590/67 קלינמן נ' ד"ר מירון חרושת כימית בע"מ, פ"ד כב(2) 929 (1968); ע"א 1206/16 חברת יהלומי סמואל - רוזנבאום (1992) בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד התעשייה, המסחר והתעסוקה, פסקה 38 (פורסם בנבו, 9.10.2018); ע"א 35/71 חברת ישראל אוסטרליה להשקעות פרדסנות ומטעים בע"מ נ' מושב בני דרור אגודה חקלאית שיתופית בע"מ, פ"ד כז(1) 225 (1972)). לפיכך, התביעה לא התיישנה משום שהעילה העומדת בידי התובעת לא פסה כל עוד הנתבע ממשיך להחזיק במקרקעין (השוו: ע"א 1551/19 פעמי תש"ז, מושב עובדים להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ נ' גובר, פסקה 12 (פורסם בנבו, 15.1.2020))."

1. עם זאת, ואפילו אין מדובר בעוולה נמשכת, אני סבורה כי אף לגופו של עניין, דין טענת ההתיישנות להידחות, כפי שאפרט.

על פי הוראות סעיף 5 לחוק ההתיישנות, התשי"ח-1958 (להלן – "חוק ההתיישנות"), תקופת ההתיישנות של זכות שאינה במקרקעין היא 7 שנים, והתיישנות לזכות במקרקעין שאינם מוסדרים היא 15 שנים. לעניין זה נפסק לא אחת, כי זכות אובליגטורית המוחרגת מגדרי "זכות במקרקעין" לפי חוק המקרקעין איננה מוחרגת מהגדרת מקרקעין כהגדרתה בסעיף 1 לחוק ההתיישנות לפיה מקרקעין הינם קרקע מכל סוג וכל זכות או טובת הנאה בקרקע. על פי הפסיקה, לעניין קביעת ההתיישנות במקרקעין שאינם מוסדרים, אין זה מעלה או מוריד אם עסקינן בתביעה קניינית או אובליגטורית, וראו למשל ע"א 3521/10 עיריית חיפה נ' אבנר גסר (20.06.12)).

מאחר ובענייננו מדובר בזכות במקרקעין לצורך ההתיישנות, הרי שתקופת ההתיישנות היא 15 שנה היות ומדובר במקרקעין שאינם מוסדרים (סעיף 5(2) לחוק ההתיישנות).

1. יחד עם זאת, מאחר ועילת פינוי הנתבע הינה עילה במקרקעין, ההתיישנות מתחילה במועד בו חזקת הנתבע בנכס הפכה לחזקה נוגדת, שאינה מבוססת על הסכמת התובע (ע"א 693/04 אל קימרי נ' אל קימרי (28.9.07). לפיכך, על מנת שיצליח הנתבע בטענת ההתיישנות שבפיו, לא די שיוכיח את חלוף תקופת ההתיישנות. עליו להוכיח גם, שבמשך כל תקופת ההתיישנות, החזיק בקרקע 'חזקה נוגדת'". ראו ע"א 5964/03 עיזבון המנוח אדוארד ארידור ז"ל נ' עיריית פתח תקווה, פ"ד ס(4), 437:

"על הלכת "החזקה הנוגדת" בדין המקרקעין דומה שאין צורך להרחיב דברים. וכך, בעלים התובע מחזיק במקרקעין כי ישיב את המקרקעין להחזקתו והמחזיק מעלה כנגד התביעה טענת התיישנות, אין די לו למחזיק כי יוכיח זאת שהחזיק בנכס כך-וכך שנים. שומה עליו להוכיח כי החזקתו היתה החזקה נוגדת זכות בעלים, כי נהג בנכס המקרקעין מינהג בעלים, שהרי אם החזיק בנכס מטעם הבעלים, ממילא לא עברה התיישנות ולו משום שלא נולדה כלל עילת תביעה. וכך, יכול אדם שיחזיק במקרקעין של הבעלים "מאה שנים" והתיישנות לא תעמוד לזכותו."

מחזיק הטוען להתיישנות נושא בנטל השכנוע להוכיח כי התקיימו יסודותיה האובייקטיביים של ההחזקה: החזקה ייחודית, רצופה, שהיה בה "מנהג בעלים". אם עמד בנטל, הרי שמניחים לגביו שהחזקתו בנכס נוגדת. מכאן עובר נטל הבאת הראיות ליריב, לסתירת החזקה הנוגדת. היריב ירים נטל זה אם יוכיח ברמה הנדרשת, שכוח התביעה לא נוצר או שקיימים בין הצדדים יחסי קרבה המעידים על העדר חזקה נוגדת (ראו י' גלעד התיישנות במקרקעין – קווים לרפורמה משפטים יח 177, 209 (תשמ"ח)).

תנאי הכרחי להוכחת החזקה נוגדת הוא שיש התנגשות אינטרסים בין המחזיק לבין הבעלים של המקרקעין, ומירוץ ההתיישנות נמנה מרגע יצירתם של אינטרסים סותרים בין המחזיק לבין הבעלים:

"כשאדם מתחיל להחזיק בקרקע שלא על דעת בעליה או בניגוד לרצונו, ובכך מבקש ליהנות ממנה על חשבונו ולנשלו מזכויותיו בה. או אז מצופה מן האחרון לפעול לאכיפת זכויותיו ולהגנה עליהן, ובד בבד נוצר לראשון אינטרס הסתמכות ראוי להגנה במקרה שלא הוגשה נגדו תובענה לאכיפת הזכות – התנהגות שמעידה על ויתור ועל מחילה ושגורמת להישחקות הראיות עם חלוף הזמן." (ע"א 3217/91 פלר נ' יורשי המנוח אקסלרוד, פ"ד מז(2), 281, 285 (1993)).

הפסיקה עמדה על כך ששתיקת בעלי הקרקע אינה מעידה בהכרח על הסכמה או ויתור על זכות, ויש לפרשה בהתאם לנסיבות המקרה:

"שתיקת הבעלים, כלומר התנהגותו הפאסיבית, בצירוף נסיבות שמהן ניתן ללמוד כי אם היה ברצונו להתנגד להחזקה יכול היה לעשות כן בקלות וללא טרחה מיוחדת ויש להניח שהיה עושה כן, עשויים לעלות כדי הסכמתו להחזקה של המחזיק ולחסום את הדרך לטענת החזקה נוגדת" (ראו: ע"א 3217/91 שאוזכר לעיל).

1. בענייננו, אין למעשה מחלוקת שהמחסן לא היה בחזקת התובע מעולם. התובע העיד כי המחסן עמד ריק, כי הוא לא השתמש במחסן עד למועד תפיסת החזקה בו על ידי הנתבע, וכי ב-7 שנים האחרונות בן הנתבע, החליף, מחנה שם את רכבו, וראו בעמ' 1, ש' 11- 20:

"ש. היית במחסן הזה פעם?

ת. אף פעם לא הייתי במחסן הזה, הוא כל הזמן ריק. הרבה שנים שהוא ריק. היום נמצא במחסן הילד של הנתבע. הוא שם את האוטו שלו בתוך המחסן ומוציא אותו. זה מחסן סגור. כמו גראג'.

ש. כמה שנים בערך?

ת. אולי 6,7 שנים הוא מחנה שם את האוטו.

ש. פנית אליו במכתב פעם דיברת איתו?

ת. אחרי שקיבלתי את הפסק הדין. ישבתי איתו ועם הגיס של הנתבע ואמרתי לו שאני צריך את המחסן כי זכיתי בפסק הדין והוא ביקש שישה חודשים, והגיס שלו היה נוכח כל פעם אמרתי לו גם הילדים שלי צריכים את המחסן ואני משתיק אותם. בסוף אמרתי לו שאני אבוא לבית משפט ובאתי לפה".

ובהמשך בעמ' 29, שו' 19-20:

"כשביהמ"ש שואל אותי אם אני טוען שאי פעם החזקתי במחסן אני משיב שלמרות שלא החזקתי במחסן יש לי זכות להשתמש בו. אני חייב לקום ולא לשבת בחיבוק ידיים ולהגן על הזכות שלי".

כאמור, התובע הצהיר כי גילה שהנתבע החליף מנעול במהלך ניהול ההליך הראשון בתביעת הפינוי שהגיש נגדו הנתבע בשנת 2008, ולכן לטענתו, יש למנות את מירוץ ההתיישנות ממועד זה. ראו סעיפים 11-14 לתצהיר התובע:

"11. החניון הזה היה בשימושו של פאוזי ולאחר הרכישה עברה זכות החזקה בו לידי. החניון היה סגור כל הזמן והמפתחות שלו היו בידיו של פאוזי.

12. ביולי 2008 הגיש הנתבע נגד וכנגד השוכר שלי, תביעה בת.א 16646/08 בבית משפט השלום בירשלים, לפינוי ופינוי שאר השוכרים לי מהמקרקעין. במסגרת התביעה הזו הגיש גם בקשה למתן צו מניעה. אז אני הייתי בחוץ לארץ, ובאמצעות הטלפון הסמכתי עו"ד בשם נביל גית כדי שייצג אותי בהליך. מר נביל גית עו"ד הלך לישיבת הדיון ועשה הסכמה דיונית שכאילו לא לעשות עבודות מכל מין וסוג כלשהו למרות שבפועל אני הייתי בחוץ לארץ ולא היו עבודות בשטח בכלל.

13. אבקש לציין כי אני הייתי נוסע הרבה לחוץ לארץ, ךצשך (צ"ל "במשך" – א.א.) חודשים שלמים לפעמים חמש או שש חודשים, ולכן ההליך הנ"ל היה בתקופה שבה הייתי בחו"ל.

14. אחרי זה חזרתי ארצה, והתחלתי לעקוב אחרי ההליכים. וגיליתי שהתובע החליף את המנעול של החניון, אך לא היתה בידי כל אפשרות לנקוט בהליכים היות ובינתיים היו ההליכים של הנתבע תלויים ועומדים ובהם כמובן יש את הטענות שבהם הכחיש את כל ההסכמים והחלוקה שבין האחלים (צ"ל "האחים" – א.א.) וכו'".

הנתבע החליף הצהיר מצידו, כי המחסן שימש את אביו ואותו מאז שנות ה-60 של המאה הקודמת. לשיטתו, לאחר פטירת סבו, עבר המחסן לשימושם הבלעדי של אביו ושלו. לעניין זה צירף החליף חשבונות מחברת החשמל מהם עולה כי המחסן מחובר לחשמל משנת 1965, על שם סבו המנוח, מוחמד גאבר ג'ית (נספח א' לתצהיר הנתבע החליף). כן צורפו תמונות של המחסן מהן עולה כי המחסן משמש לחניית רכבו ואחסון כלים שונים (נספח ג' לתצהיר הנתבע החליף). ראו עדות הנתבע החליף בעניין חשבונות החשמל והשימוש במחסן, עמ' 50 ש' 27-32 ועמ' 51 ש' 1-3:

"ש. כאשר ביקרנו בנכס בינואר ביחד ראינו בנכס גרוטאות שאינם בשימוש למה רואים שם דברים בכלל שאינם בשימוש אתה מאשר לי שזה מזבלה

ת. האם יש מישהו ששם זבל בתוך הבית שלו? זה מחסן 60 שנה, אנו שמים בתוך המחסן הזה אוכל, דברים ששייכים לנו, מאווררים

ש. צירפת לתצהירך חשבונות חשמל, הראשונה מיוני 2017 שם נותן מונה קריאה של 178, וחשבון חשמל אחרון שהגשת מיום 29.8.18 נותן אותה קריאה 178, זאת אומרת שבמשך יותר משנה אתה 14 חודשים אתה באותו מונה, אין שום קריאה ולכן כל החשבונות הם 16-17 ₪ אפשר לראות מזה שאין שימוש במחסן והוא מזבלה

ת. אני אומר לך שזה מחסן" .

לעדות הנתבע החליף מצטרפת עדותו של עד הנתבע, מר עמאר כרמי, בעמ' 26, ש' 13-23 אשר לשימוש הנתבע במחסנים:

"ש. מי היה משתמש במחסנים האלו?

ת. מוחמד.

ש. בשני המחסנים?

ת. כן, 15 שנים האחרונות.

ש. מה היה עושה במחסנים?

ת. אחד מחסן, היה שם את האוטו שלו, ואחד היה משרד. המחסן שמסומן 1 הוא משרד, והשני שמסומן 2 הוא שם שם את החנייה. אני מתייחס לצילום במש/1.

ש. כמה שנים היה משרד?

ת. משרד מהשנים 2007 – 2008.

ש. ב 15 שנים האחרונות יש מבנה מספר 1 שמשמש משרד, ומבנה 2 משמש חניון?

ת. האחד משרד והשני חנייה".

עם זאת, בתצהירו הראשון, שהוגש ביום 22.6.2018, התייחס גם החליף לאירוע במהלך שנת 2008 לערך, בו ניסה התובע "לפרוץ למחסן" ושבר את המנעול, אך לטענתו, כשנוכח לראות כי רכב חונה שם, עצר. אגב, עדות זו לא חזרה על עצמה בתצהיר המאוחר יותר שהגיש.

עדות זו, מחזקת את טענת התובע, כי רק במהלך ניהול ההליך, הפכה החזקה מצד הנתבע לחזקה נוגדת, שכן, לטענת התובע שלא נסתרה, מנעול המחסן הוחלף, ועד אותה עת, אין בעצם החזקה כדי ללמד על החזקה נוגדת.

אציין עוד, כי לא ברור אם המחסן שימש את הנתבע המנוח ואת החליף לחניה בלבד, או שמא לחניה ומחסן כפי שנראה כיום, מביקור שנערך במקום, אך לצורך קביעת חזקה נוגדת, נראה כי אין דין תפיסת דירת מגורים שיוצרת החזקה ייחודית ברורה ונוגדת, תוך שלילת מגורים מאחר, כדין תפיסת מקום המשמש לחנייה לרכב, שאינה בהכרח יוצרת חזקה נוגדת, והיכולה לעלות כדי מתן רשות במקרקעין לשימוש לצורך מקום חנייה, שניתנת להפסקה בכל עת.

1. הנה כי כן, מחד עומדת עדות התובע לפיה, אף שמעולם לא עשה שימוש בפועל במחסן, הוא רכש את הזכויות בו מפאוזי שהשתמש בו כמחסן, במסגרת רכישת כלל הזכויות במקרקעין; עם מסירת החזקה נמסרו לו גם המפתחות למחסן; הוא נסע לארה"ב ועם שובו משם במהלך ניהול ההליך, הבחין כי המפתח הוחלף; באותה העת, מאחר והיתה תלויה ועומדת נגדו תביעה לסילוק יד, המתין לסיום ההליך; עם סיום ההליך בפסק הדין מיום 12.4.2011, סידר את הבית והיה דין ודברים בינו לנתבע החליף ונעשה ניסיון לסולחה; משלא נותרה בידיו ברירה, הגיש את התביעה ביום 22.6.16 וממילא לא חלה התיישנות.

מאידך גיסא, עומדת עדות החליף על חזקה רצופה משנת 1965, ועל ניסיון התובע במהלך ניהול ההליך לפרוץ למחסן.

בנסיבות אלו, ומבחינת מכלול הראיות, אני קובעת, כי כאמור, אפילו לא מדובר בעוולה נמשכת, המועד בו התחילה החזקה הנוגדת חל במהלך ניהול ההליך הראשון, בין השנים 2007 ו-2008, באותו אירוע לגביו העידו שני הצדדים. אני מקבלת את עדות התובע כי למד על החזקה הנוגדת כששב מארה"ב במהלך ניהול ההליך בשנת 2008, וגילה כי המנעול הוחלף. אני קובעת כי הראיות שהמציא הנתבע לפיהן הנכס חובר לחשמל על ידי האב המנוח של הנתבע ופאוזי יכולות ללמד לכל היותר על חזקה מצד הסב המנוח ולא על חזקה ייחודית מצד הנתבע ובוודאי שלא על החזקה נוגדת, שכן חשבונות החשמל שהומצאו על ידי הנתבע הם משנת 2017, ואין בפני ראיה כי הנתבע החזיק החזקה ייחודית קודם לכן. אוסיף, כי גם התמונות שהמציא הנתבע, מעידות על שימוש הנתבע והחליף במחסן במהלך ניהול ההליך. לעניין זה, לא נטען כי הן צולמו שנים רבות קודם לכן, ואין בהן לשמש ראיה להחזקה ייחודית ונוגדת במהלך תקופת ההתיישנות הנטענת.

גם מר עאמר כרמי מטעם הנתבע העיד כאמור, על חזקה של 15 שנים לכל היותר מצד הנתבע, עד למועד עדותו במהלך שנת 2020, במהלכן השתמש הנתבע במחסן כגראג', כשתקופה זו חופפת לטענת התובע כי עד לשנת 2007 החזקה במחסן הייתה בידי פאוזי.

קביעה זו היא אפילו בהתעלם מטענת התובע כי פאוזי החזיק במחסן עד שנת 2007, שכן אפילו אקבל את טענת הנתבע לחזקה רציפה שלו, רק בשנת2008, עם החלפת המנעול, הפכה החזקה לנוגדת.

זאת ועוד, אף שלא חלפה תקופת ההתיישנות מהמועד שבו קבעתי כי החלה החזקה הנוגדת, התובע הסביר מדוע במהלך ניהול ההליך הראשון לא עמד על זכותו ובעניין זה העיד כי הדבר נבע מקיומו של צו מניעה שניתן בנוכחות בא כוחו, עת שהה בארה"ב, ומפאת כבוד ההליך, ורצונו שלא להשתמש בכוח. ראו בעמ' 19 ש' 12-16:

"אני לקחתי את המפתחות איתי שמתי בכיס, יצאתי לארה"ב, בא מוחמד הלכו לבית משפט ולקחו צו מניעה. אמרו לי שתוך 24 שעות אני צריך להגיש תשובה, דיברתי עם עו"ד כדי לכבד את בית המשפט ולהגיע, לא פחדנו מצו מניעה והסמכנו, באותו זמן היה צו מניעה לבית אז גם לא הייתי צריך את הגראז'. בזבזתי המון זמן וכסף, כל דיון היה עולה לי הרבה כסף להגיע".

ובהמשך, בעמ' 20 ש' 26-31:

"ש. תיארת לנו שהיה צו מניעה נגדך שמנע ממך לקבל בחזרה את המחסן צו המניעה שקיבלו נגדך כשהיית בארה"ב זה מה שמנע ממך

ת. אני לא עבריין, אני לא רוצה בכוח, אמרתי אני רוצה את המפתחות רוצה להיכנס בכבוד, אני לא נכנס בכוח, אנו מאותו כפר ואותה בני משפחה.

ש. איך ידעת שהמנעול הוחלף

ת. כשחזרתי שמתי את המפתח ולא נכנס, ידעתי שהחליפו".

לאור האמור, הרי שגם מבלי להידרש להוראות סעיף 15 לחוק ההתיישנות, ומבלי להידרש לשאלה אם במהלך קיומו של צו המניעה בהליך הראשון היה על התובע לעמוד על זכותו לקבלת החזקה והשימוש במחסן, ונוכח הקביעה כי החזקה הנוגדת החלה רק בשנת 2008, לא חלפה תקופת ההתיישנות בת 15 שנים הנמנית ביחס למקרקעין לא מוסדרים, עד להגשת התביעה, כפי שצוין לעיל.

אשר על כן אני דוחה את טענת ההתיישנות.

1. למעלה מן הצורך אציין כי אני מקבלת את טענת התובע כי החתימה על הסכם החלוקה בין האחים ביום 6.12.1997, מאפסת את תקופת ההתיישנות במובן סעיף 9 לחוק ההתיישנות, שכן במועד זה הודה הנתבע בזכותו של פאוזי להחזיק במחסן הדרומי וממילא אין רלבנטיות לכל מועד המוקדם למועד זה.

הטענה כי המחסן אינו מצוי בחלקה נשוא התביעה

1. מאחר ואין מחלוקת כי מי שמחזיק כיום במחסן הוא הנתבע, ומביקור במקום עולה כי שני המחסנים, הצפוני והדרומי, נמצאים בקומפלקס המגורים אותו חולקים הצדדים, הרי שטענת הנתבע לפיה המחסן אינו מצוי בחלקה נשוא התביעה, הינה בגדר טענה עובדתית סותרת, שנולדה במהלך ניהול ההליך.

הנתבע אינו יכול לטעון מחד כי המחסן שייך לו וכי הוא מחזיק בו כדין, ובה בעת לטעון כי המחסן שייך לשכן. בנוסף, כפי שטען הנתבע עצמו, מדובר במקרקעין שאינם מוסדרים, וגבולות החלקה אינם סופיים. ראו לעניין זה חקירת המודד המומחה אבו ליל מטעם הנתבע, בעמ' 40, ש' 7-17, לפיה לא בדק את גבולות החלקה:

"ש. מה בדיוק התבקשת לתת חו"ד?

ת .זה לפי מה שרשום בחו"ד, התבקשתי לעשות מדידה בשטח ולבדוק האם הקיר שמסומן גם בתכנית לפי התצ"א הישנה קיים משנת 1968 עד לימינו לפחות

ש. האם התבקשת לקבוע באיזה חלקה נופל הגדר הזו.

ת .לא.

ש. האם התבקשת לקבוע מה הגבולות של החלקה

ת. לא

ש. האם אתה אומר שהגדר בחו"ד נופלת בחלקה 265

ת. לא בדקתי

ש אתה לא יודע אם היא נופלת בחלקה 265

ת .לא".

וכן שם בש' 27-28:

"ת. חו"ד שלי בכלל לא התייחסה איפה נופלת הגדר אלא אם היתה קיימת או לא כלומר, לא בדקתי את גוש חלקה שהיא נמצאת עליה, הענין הקדסטרלי לא נבדק".

זאת ועוד, המומחה אישר שהוא הסתמך על מפת גוש ההסדר הזמיני שערך פקיד ההסדר ב-1957, הליך ההסדר הוקפא בשנת 1967 ולפקיד ההסדר הישראלי קיימת סמכות לתקן שטח וגבולות עם סיום הליכי ההסדר(עמ' 45 ש' 15 לפרוטוקול).

עוד אישר המומחה כי הסתמך על מפות GIS שהן מפות לצורך המחשה בלבד וכי שיני המחסנים נמצאים באותו צד של הגדר מצפון לגדר המפרידה בין החלקות מזה עשרות שנים".

ממילא, אין בחוות הדעת כדי להוכיח כי הגדר נמצאת בחלק המצוי מחוץ לחלקת הסב המנוח, ובכל מקרה, בהיות המקרקעין בהליכי הסדר, כמצוין במפורש בנסחי הרישום של שתי החלקות - 256 ו-258, אשר צורפו נספחים א' ו-ב' לתצהירו המשלים של התובע, גבולות החלקה לא סופיים, ואין בהם לקבוע גבולות סופיים של חלקות לצרכים קנייניים, כל עוד לא הסתיים הליך ההסדר. בהקשר זה אציין, כי טענת התובע לפיה אין מדובר במומחה למיפוי, וכי מעצם היות המומחה חתן הנתבע, אין הוא יכול לשמש מומחה נייטרלי, לא נעלמה מעיניי, אלא שלנוכח התוצאה אליה הגעתי, ואפילו אקבל את חוות דעתו במלואה כחוות דעת של מומחה, אין בה כדי להוכיח את הטענה ואיני מוצאת כי יש מקום להידרש לטענות בעניין משקל חוות הדעת.

בנוסף, העובדה שהנתבע העיד לפניי כי בעל הזכויות בחלקה 268, מר עמראן נתשה, לא פנה אליו מעולם בעניין זה (עמ' 51 ש' 9-11), מלמדת על קלישות הטענה, ועל כך שהיא נועדה לצורך ההליך ולצורך הדיפת תביעת התובע בלבד, וראו עמ' 51, ש' 4-13:

"ש. אתה בתצהירך התייחסת לחלקה 268 ואמרת שחלק ממחסן 2 שייך לשכן

ת. נכון

ש. האם נכון שהבעלים של חלקה 268 זה עמארן נתשה

ת. נכון

ש. האם בכלל עמארן נתשה פנה אליך ודרש דמי שימוש במחסן ב-40 שנה האחרונות

ת. בחיים שלו לא ביקש ממני שום דבר, אף פעם לא בדקנו ולא עשינו מדידות בין השכן רק כשעו"ד עוידה עשה מדידות הוא הבהיר את זה. ואז עמאד שוקרי פנה למודד, נתשה לא פנה עד היום הזה בענין

ש. אתה פנית אליו ואמרת לו אני יושב במחסן שבשטח שלו

ת. למה אני צריך לפנות אליו?".

לאור האמור, אני דוחה את טענת הנתבע, ככזו המשמשת טענת הגנה מפני התביעה, וקובעת כי טענה זו לפיה המחסן אינו בשטחם של מי מהצדדים, לא הוכחה.

1. לא מצאתי ממש בטענת הנתבע, כי יש באכיפת הסכם החלוקה משום שימוש שלא בתום לב, או שמדובר באכיפה בלתי צודקת בנסיבות העניין, ולהיפך, העובדה שהנתבע מחזיק בחניון הצפוני, בעוד שלתובע אין כל מחסן בנכס, על אף חלוקת המחסנים הברורה בהסכם החלוקה, היא זו שתומכת באכיפת ההסכם ככתבו וכלשונו, על מנת לממש את כוונת הצדדים בהסכם, לפיה לכל אחד מן הצדדים להסכם החלוקה יינתן שימוש במחסן אחד.
2. אשר לטענת הנתבע החליף, לפיה העובדה שהמחסן נמצא בסמוך לכניסה לביתו של אביו וכי מסירת המחסן לידי התובע, עלולה להביא לחיכוך יום יומי עמו, הרי שמבחינה עובדתית, וכפי שנוכחתי לראות בביקור במקום, המחסן הצפוני בו מחזיק הנתבע ללא עוררין, קרוב אף יותר לדרכי הגישה לדירות התובע, וממילא קיים חיכוך מעצם העובדה שהצדדים להליך הם שכנים ומתגוררים באותו מבנה. איני סבורה כי החזקה במחסן היא זו שתוסיף לחיכוך הקיים בין כה וכה. מכל מקום, ואפילו היה ממש בטענה, טענה זו אינה רלבנטית לצורך הכרעה בהליך, אין היא הופכת את האכיפה המתבקשת לבלתי צודקת בנסיבות העניין, שכן קרבת המחסן לדירות או דרכי הגישה אליו, אינן מהוות חלק מהשיקולים להכרעה, בהינתן הקביעה כי הסכם החלוקה תקף. עוד יצוין כי מביקור במקום התברר גם כי למבנה מספר כניסות, וגם כיום לא נמנעת גישה למי מהצדדים לדירתו.
3. לבסוף, אני דוחה את טענת הנתבע כי העובדה שבהסכם החלוקה נקבע פיצוי בשל הפרתו, מונעת מן התובע לעתור לאכיפת ההסכם, לאור הוראות סעיף 2 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970 הקובע:

"הופר חוזה, זכאי הנפגע לתבוע את אכיפתו או לבטל את החוזה, וזכאי הוא לפיצויים, בנוסף על אחת התרופות האמורות או במקומן, והכל לפי הוראות חוק זה".

כן ראו ע"א 260/80 ניבה נוביץ נ' סופיה ליבוביץ, לו(1) 537 (1982)‏‏.

מכך שאין מניעה לעתור לאכיפת חוזה ולפיצויים בעת ובעונה אחת, וקביעה בהסכם המקנה לצד המקיים תביעה לפיצוי, אינה מונעת מהנפגע לעתור גם לאכיפת ההסכם, ותרופה זו היא העיקרית אותה מונה החוק. וראו לעניין זה ת"א (מחוזי חי') 722-04 סנפיר השקעות בע"מ נ' מדינת ישראל (21.02.2013)‏‏:

"תרופת האכיפה היא התרופה העיקרית הנתונה לנפגע בגין הפרת חוזה, כפי שעולה מסעיף 2 לחוק התרופות, בו ביכר המחוקק את תרופת האכיפה על פני יתר התרופות ומנה אותה ראשונה מביניהן. תימוכין נוספים ניתן למצוא גם בהגדרת "נפגע" בסעיף 1 לחוק התרופות, כ"מי שזכאי לקיום החוזה שהופר" (פרידמן וכהן, כרך ד', בעמ' 104). אין להתפלא אפוא כי תרופת האכיפה זכתה למעמד של בכורה במשפטנו, ואף תוארה במילים: "סעד האכיפה הוא ראשון בין מי שאינם שווים ונעלה הוא על סעדים אחרים" (דברי השופט חשין בעניין ינאי, בעמ' 778; ראו גם אצל שלו ואדר, בעמ' 192, הערות 59-58 והאסמכתאות שם".

1. לאור המקובץ, אני קובעת כי התובע הוכיח את זכותו להחזיק במחסן הדרומי שזיהויו אינו במחלוקת מכוח הסכם החלוקה התקף, וכי מנגד, לא עלה בידי הנתבע להוכיח זכות להחזיק במחסן המריבה ולהסיג את גבולו של התובע, וטענת התיישנות שהעלה נדחתה על ידי.
2. כפועל יוצא מקביעותיי לעיל, זכאי התובע לסעד של סילוק יד הנתבע המנוח או מי מטעמו, הן מכוח סעיף 16 לחוק המקרקעין והן מכוח העובדה שהוכיח כי הנתבע מבצע כלפיו עוולה נמשכת של הסגת גבול.

סוף דבר

1. התביעה מתקבלת וניתן צו המורה לחליף ולכל הבא מטעמו או מטעם הנתבע המנוח, לסלק ידם מן המחסן הדרומי המשמש כיום כחניון לנתבע, ולהעמידו לרשות התובע כשהוא פנוי מכל אדם וחפץ עד יום 1.8.2021.

כן ניתן צו כמבוקש בתביעה, המורה לנתבע לשאת בתשלומי החובה שחלים על המחסן עד מועד הפינוי.

1. הנתבע יישא בהוצאות התובע בסך 20,000 ₪ כשסכום זה לוקח בחשבון שכר טרחת עורך דין והוצאות שהיו כרוכות בניהול התיק, למעט אגרת משפט. סכום זה יישא הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד התשלום בפועל.

כן יישא הנתבע בסכום האגרה ששולמה כשהיא נושאת הפרשי הצמדה וריבית מיום הגשת התביעה ועד התשלום בפועל.

1. מבלי לקבוע כי התובע זקוק לצו לפיצול סעדים, ניתן בזה היתר לפיצול סעדי התובע, לצורך הגשת תביעה כספית.

ניתן היום, כ' תמוז תשפ"א, 30 יוני 2021, בהעדר הצדדים.