1. עניינה של עתירה זו - בקשת העותרים לבטל ו/או לצמצם את ההפקעה שנעשתה בשנת 1992 בגוש 11398 חלקה 2 (להלן: "המקרקעין") במסגרת תוכנית טב/62 ,שפורסמה למתן תוקף בשנת 1988, כאשר עיקר טענותיהם מתמקד בזניחת מטרת ההפקעה והפליה בין העותרים לבעלי קרקעות אחרים.

2. עובדות הרקע

2.1 תוכנית טב/62 שפורסמה למתן תוקף בשנת 1988, הינה תוכנית לקרית חרושת בתחומי המועצה המקומית קרית טבעון. התוכנית הועידה חלק מהשטחים שבה לצורכי ציבור וקבעה את הפקעתם. ההפקעות מכח תוכנית טב/62, לפי ס' 5 ו-7 לפקודת הקרקעות, בוצעו בשנת 1992 ונרשמו כהערה בנסח רישום המקרקעין ביום 19.5.94. בילקוט הפרסומים (מס' 4030 עמ 4149) פורסם ביום 6.8.92 כי ההפקעה של חלק מחלקות 1-3 דרושה כדרכים, הרחבות דרך, שבילים ושצ"פ. הפקעות רבות נוספות נעשו באותו מתחם לצרכים דומים, במסגרת אותו פרסום.

2.2 במועד ההפקעה היו הבעלים של הזכויות בחלקה 2 נגלר אברהם - אשר אחז במחצית מזכויות הבעלות, והמחצית השניה היתה לארצי רבקה, נץ מיכאל ובן ארץ צבי. שטח החלקה במקור עמד על 1,606 מ"ר. ההפקעה כללה רוחב של 10 מ' לכל אורך החלק המערבי של החלקה, ובסך הכל השטח שהופקע היה של כ-335 מ"ר.

2.3 החלקה הכילה שני מגרשים. ההפקעה היתה מהמגרש המערבי בלבד, אך שני המגרשים בחלקה 2 התחלקו בנגיסת ההפקעה. (דהיינו כל מגרש נותר 635.5 מ"ר. ) ( העותרים טענו לקיומה של הפרשה נוספת לצרכי ציבור בשל הגדלת הכביש בשטח של כ-70 מ"ר אך איננה נשוא עתירה זו).

2.4 העותרים 1 ו-2 רכשו ביום 9.12.2015 , 23 שנים לאחר פרסום ההפקעה, מחצית הזכויות במקרקעין מה"ה נץ מיכאל וצבי בן ארץ (להלן "הנכס"). עותרים 3 ו-4 , שצורפו עם תיקון העתירה בשלב מאוחר יותר, הינם הבעלים של מחצית הזכויות הנותרות במקרקעין החל מיום 11.03.2004, דהיינו 12 שנים לאחר פרסום ההפקעה. בין העותרים קיים הסכם שיתוף שכן ביום 19.10.15 נכנסו לנעליו של הסכם שיתוף קודם משנת 2003. לפי הסכם השיתוף המגרש המזרחי יהיה לעותרים 3,4, ואילו המערבי לעותרים 1,2. ואכן, עוד קודם לרכישת המגרש על ידי העותרים 1,2 בשנת 2015, בנו העותרים 3,4, את ביתם על המגרש המזרחי שהוא בשטח של 635.5 מ"ר.

2.5 יצוין כי גם מחלקה 1 הסמוכה לחלקה 2 מצדה המערבי, הופקע שטח דומה, ושני החלקים שהופקעו מחלקות 1 ו-2 מהווים את הרצף של השטח המופקע נשוא העתירה (להלן: "השטח המופקע") שגודלו הינו כ- 670 מ"ר .

2.6 בשטח המופקע לא בוצעו כל עבודות פיתוח ומדובר בשטח של אזור ירוק, טבעי ופתוח שבחזיתו נצפים עצי זית ובהמשך שטח בתה, ובעומקו שיחים ועצים אחרים. (ראו תמונות שצורפו כנספח ו' לעתירה המתוקנת). לעיתים מגיע לשם לרעות עדר צאן (לטענת העותרים במהלך כחודש בשנה). המשיבים 2,3 המתגוררים בחלקה 1 בצמוד לשטח המופקע (שגם ממנו הופקעה רצועה של 10 מ') , גיננו עד לאחרונה את החלק שהופקע מחלקה 1.

2.7 מיד לאחר שעותרים 1 ו-2 רכשו את הנכס, פנתה האדריכלית אלה טרכטנברג (להלן: "גב' טרכטנברג"), במהלך חודש ינואר 2016 לסגנית מהנדס הועדה המקומית של המועצה המקומית טבעון, הגב' אורלי שושן (להלן: "סגנית המהנדס") בבקשה לבחון אפשרות לביטול או הקטנת השטח המופקע שכן זה לא נתפס לטענתה מעולם. האדריכלית גב' טרכטנברג הינה בת זוגו של עותר 1 ואמה של עותרת 2, ואף שימשה לטענתה כסגנית מהנדס המועצה המשיבה בעבר. לאחר מפגש או שניים שהתקיימו בין הצדדים, הכינה גב' טרכטנברג הצעה לתוכנית שתותיר את ההפקעה על שטח של 1.5 מ' מחלקה 2 ו-1.5 מ' מחלקה 1 וכך ייוצר שביל שרוחבו 3 מ' בלבד. ביטול ההפקעה או לחלופין צמצומה סורבו על ידי המשיבות, ומכאן באה עתירה זו.

3. טענות הצדדים בתמצית

3.1 הטענה המרכזית של העותרים היא כי נזנחה מטרת ההפקעה, שכן המשיבה 1 לא תפסה חזקה בשטח ולא בצעה בו דבר. נטען כי המשיבות לא הצביעו על כל תוכנית קונקרטית לשטח זה או צורך ציבורי לשצ"פ המופקע. עוד נטען כי אין צורך תכנוני בשצ"פ שכן קיימים שטחים נוספים השייכים למועצה וניתן לעשות בהם שימוש וממילא גם בראיה עתידית קיים עודף של שצ"פ בקרית חרושת. העותרים טוענים לפגיעה בזכות הקנין, שכן נגרם להם נזק קנייני וכלכלי. חזית המגרש הצטמצמה מ23 מ' ל-18 מ', המקשה על תכנון הבית, שטח המגרש קטן מ-800 מ"ר ל-600 מ"ר וזכויות הבניה הצטמצמו בהתאם. עוד טוענים העותרים לאפליה ושיקולים זרים, שכן לטענתם המשיבות החזירו קרקע שהופקעה לבעלי קרקעות אחרים במתחם (תוכנית טב/174; תוכנית טב/246; וכן תוכניות טב/123, טב/173, טב/175, טב/166 א' ו-טב/255- שעניינן צמצום ו/או ביטול שצ"פים. עוד נטען כי פנייתם לביטול ההפקעה נדחתה ללא נימוקים. נטען כי לא מתקיים שיהוי במקרה זה, שכן חלוף השנים מחזק את העתירה ומלמד על זניחת מטרת ההפקעה.

3.2 המשיבות 1,2, טענו כי אין לעותרים מעמד כלשהו בעתירה זו כנגד עצם ההפקעה, שכן במועד ההפקעה לא היו בעל הזכויות במקרקעין ומכל מקום קיים שיהוי מאז פורסמה התוכנית למתן תוקף בשנת 1988 ומאז ביצוע הליכי ההפקעה בשנת 1992. נטען כי יש לדחות את הטענה על זניחת מטרת ההפקעה. השטח נועד להיות שצ"פ באופן כללי, ואין חובה לקבוע לו שימוש ספציפי כשצ"פ, במיוחד לאור ההתפתחות והשינוי הדינמי של השכונה. נטען כי לא נגרמה לעותרים כל פגיעה קניינית מרגע שרכשו את הקרקע לאחר ההפקעה, ולא בהתאם לשטחה המקורי של החלקה. כמו כן דוחות המשיבות את הטענה לאפליה ולקיומם של שיקולים זרים, כשהן מסבירות אחת לאחת את הרקע להחלטות בהתייחס למקרים הספציפיים שמנו העותרים.

4. האם לעותרים זכות בשל פגיעה בקניינם ?

4.1 העותרים 1,2 רכשו את הנכס 23 שנים לאחר פרסום ההפקעה, ועותרים 3,4 רכשו את המגרש בחלקה 12 שנים לאחר פרסום ההפקעה.

4.2 צורף לדרישתי הסכם המכר של העותרים 1,2, ממנו עולה כי הנכס נקנה AS IS , והעותרים הצהירו כי ראו את הממכר והמגרש, בדקו את סביבתו ואת מצבו הפיסי התכנוני והמשפטי, בדקו בכל הרשויות הנוגעות בדבר, לרבות המועצה המקומית טבעון, את אפשרות השימוש בו ומצאו אותו מתאים למטרותיהם ויהיו מנועים מלטעון אי התאמה, אי הבנה, או טעות או טענות ומענות כלשהן באשר למיקומו, מצבו המשפטי הפיסי והתכנוני. המבוא להסכם כולל אזכור על עובדת ההפקעה. הצהרה זו שניתנה במישור היחסים מול המוכרים מלמדת על כך שהעותרים ידעו שהם קונים את שטח המגרש הנתון לאחר ההפקעה, שלמו את התמורה בהתאם למצבו הנתון, ולא קבלו בשאר סעיפי חוזה המכר המחאה של זכות כלשהי מהמוכרים לענין טענות שיש להם בנושא ההפקעה, אם בכלל.

4.3 העותרים 3,4, ,אשר הצטרפו לעתירה מאוחר יותר, לא צרפו את הסכם הרכישה שלהם משנת 2004, ללמדך שמאום בו לא הקנה להם זכויות כנעברים לטעון בשל פגיעה בזכויות קנייניות, וגם הם רכשו זכות בשטח במצבו לאחר ההפקעה, ולפיכך שלמו גם הם את התמורה בהתאם.

4.4 במועד הרכישה על ידי העותרים התנוססה בנסח הרישום של החלקה הערת אזהרה על ההפקעה. לעותרים היה ברור שהשטח הנרכש הוא ללא השטח שהופקע. לכן גם שולמה התמורה בהתאם, באופן המשקף את עובדת ההפקעה. כמו כן העותרים ידעו במועד הרכישה מהם הנתונים הפיזיים של המגרש, לרבות אורך חזיתו. טענת העותרים 1,2, כי ההפקעה אינה מאפשרת להם לבנות 2 יחידות דיור בשל גודל המגרש הנותר, דינה להידחות משתי סיבות: ראשית, העותרים ידעו על מגבלה זאת עת רכשו את הנכס מה גם שאשת העותר 1 ואם העותרת 2 היא אדריכלית ושמשה בעבר כסגנית מהנדס המועצה. שנית, בשיחה שהתנהלה בין גב' טרכטנברג למהנדס הוועדה וסגניתו (עמ' 3, וכן בנספח י') נאמר לה כי לא אמורה להיות בעיה לאשר לה שתי יחידות דיור.

4.5 ישנם מקרים בהם הכיר בית המשפט בהעברת הזכויות הנובעות מההפקעה לנעבר הזכות. למשל במקרה שמדובר במתנה ללא תמורה, עא 6407/14 הועדה המקומית לתכנון ולבניה כרמיאל נ. אחמד מסרי (29.8.16) – " כאשר פלוני מעביר לאלמוני ללא תמורה נכס מקרקעין ברשותו, ולפלוני זכות בעלת שווי כספי הקשורה במקרקעין (הזכות לקבל פיצויי הפקעה) תהא הדעת נוטה לקבוע, בהעדר ראיה לסתור, כי זכות הגברא הועברה גם היא, מכללא, למקבל המתנה".

או לדוגמא זכות תביעה שעמדה למוריש עובר לפטירתו המהווה חלק מעזבונו, זכאים היורשים לתבוע את מה שהמוריש היה זכאי לו (עא 566/71 פייג נ. שפיצקופף (14.1.73). יורש אוחז בזכות האישית שהיתה נתונה למוריש.

בית המשפט העליון אף קבע בעע"מ 9554/10 הועדה המקומית לתכנון ובניה חדרה נ. "חליפיו של יעקב רויכמן ז"ל" (29.1.13) כי מי שרכשו את הקרקע לאחר אישור התוכנית שקבעה את ייעודם הציבורי, אך לפני הפקעת החלקות, יהיה רשאי לטעון כנגד זניחת מטרת ההפקעה אם לא מומשה בתוך תקופה סבירה. קביעה זו שמה דגש על חובתה של הרשות לנהוג בשקידה כדי להגשים את הצורך הציבורי בגינו הופקעו המקרקעין, כאשר רוכש המקרקעין רכש את הזכות טרם הליך ההפקעה של החלקה.

המקרה הנדון כאן, איננו נופל באף אחד מהמקרים דלעיל . העותרים לא קבלו את הקרקע כמתנה ללא תמורה, אינם יורשים של הבעלים המקורי, ורכשו את הקרקע לא רק לאחר אישור התוכנית אלא שנים רבות לאחר פרסום הליך ההפקעה. בנוסף, לא הראו כי בצורה כלשהי המחה להם הבעלים המקורי את הזכות לטעון טענה כלשהיא כנגד ההפקעה. גם אם היתה המחאה כזו, שהיא למעשה זכותו הבסיסית של הבעלים המקורי, ממילא היתה נחסמת התביעה מחמת שיהוי חריג.

4.6 טענת העותרים כי קיימת פגיעה בזכות הקנין שלהם ונגרם להם נזק כלכלי כבד, צריכה לכן להדחות. העותרים רכשו את הנכס במצבו הנתון, כשהם ערים למצבו וערים לכך שבוצעה הפקעה בעבר הרחוק והמורה ששילמו גלמה את מה שנותר לאחר ההפקעה.

4.7 הונח הבסיס לדיון, דהיינו שלא נפגעה זכות קנין של העותרים. לצורך המשך הדיון אצא מהנחה כי הם רשאים להעלות טענה לזניחת מטרת ההפקעה, אך במתח שנוצר בין האינטרסים השונים שיוצרת הפקעה, טובת הציבור מחד ופגיעה בקנין הפרט מאידך, יש לזכור כי אין לעותרים פגיעה קניינית כתוצאה מההפקעה.

5. המסגרת הנורמטיבית לטענה בענין זניחת מטרות ההפקעה

5.1 הוועדה המקומית לתכנון ובניה הפקיעה את מקרקעי המערערים מכוח סעיף 189 לחוק התכנון והבניה בצירוף סעיפים 5 ו-7 לפקודת הקרקעות (רכישה לצורכי ציבור), 1943. ס' 189 מתיר לועדה המקומית בכל עת לאחר תחילת תוקפה של תוכנית מתאר מקומית להפקיע מקרקעין בתחומי התוכנית שהפקעתם דרושה לדעת הועדה המחוזית "למטרה ציבורית שלה נועדו בתכנית האמורה". ההפקעה לכן הינה צמודת מטרה. על ס' 189 לחוק התכנון והבניה חלים ס' 5,7 לפקודת הקרקעות המסדירים את אופן פרסום הודעת ההפקעה ומסירת החזקה לרשות. לאחר מכן מוקנים המקרקעין לרשות לפי ס' 19 לפקודת הקרקעות.

5.2 כאשר רשות משתהה באופן לא סביר במימוש המטרה הציבורית שלשמה הופקעו המקרקעין, תהא בידי מי שהמקרקעין הופקעו ממנו הזכות לדרוש את השבתם. (ראו עע"מ 325/07 קשר בנין השרון בע"מ נ. הועדה המקומית לתכנון ובניה כפר סבא (5.3.09). וכן בג"צ 174/88 אמיתי נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה המרכז, (10.11.88) ; דנג"צ 6/88 הועדה המחוזית לתכנון ולבנייה מחוז מרכז נ' אמיתי, (16.3.89 ); בג"צ 67/79 שמואלזון נ' מדינת ישראל ) 4.10.79 ) ; בג"צ 75/57 קלמס נ' הוועדה המקומית לבנייה ולתכנון ערים תל אביב, ) 27.12.57 ).

5.3 אי ההצדקה להשתהות במימוש מטרת ההפקעה מבוססת על שני אדנים. מחד - השיהוי מהווה אינדיקציה לזניחת המטרה הציבורית ללמדך שהרשות איננה זקוקה לקרקע למטרה לשמה הופקעה , ומאידך - יש בה משום הפרת חובת הנאמנות של הרשות כלפי הציבור הנגזרת מכללי המנהל התקין לפעולת בשקידה הראויה, להגשים את הצורך הציבורי שבגינו ניטל הקניין. (ראו עע"מ 325/07 הנ"ל ; עע"מ 10398/02 וייס נ. הועדה המקומית לתכנון ובניה ראשון לציון (25.5.05) ; עע"מ 1369/06 הלביץ נ. הועדה המקומית לתכנון ובניה חדרה (9.7.08)).

"השתהות בלתי סבירה במימוש מטרת ההפקעה פוגעת בתדמית הרשות המפקיעה, הנתפסת במקרה כזה כמי שביקשה להעביר את עושר הפרט לכיס הכלל באיצטלה של צורך ציבורי" (מתוך בג"צ 2739/95 מחול נ' שר האוצר, (12.3.96 ) .

השתהות בביצוע מטרת ההפקעה שאיננה סבירה, יכולה להעלות ספק אם היתה ההפקעה אמצעי מידתי (בג"צ 2390/96 קרסיק נ' מדינת ישראל, )

) 13.2.01).

5.4 עיגון זכות הקניין כזכות חוקתית במסגרת חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו הביא לשינוי האיזון בין זכות הקניין של הבעלים המקורי לבין צורכי הכלל. ההגנה על זכות הקנין מחייבת כי משמוצתה תכלית ההפקעה, קמה חובת הרשות להחזיר לבעלים המקורי את הקרקע שניטלה ממנו על-ידי הרשות בכפייה . השיהוי שיש בו ללמד על זניחת מטרת ההפקעה נבדק לגופו, לפי נסיבותיו של כל מקרה.

5.5 ביטולה של הפקעה בעטיו של שיהוי שנפל במימושה, היא צעד דרסטי וחריג ותלויה בנסיבות הענין הנדון. על הקריטריונים בשיקול הדעת אם לבטל הפקעה אם לאו, ניתן ללמוד בג"צ 1135/93 טריידט חברה זרה נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, הרצליה (1994) שם בין היתר, מצוין פרק הזמן שחלף ממועד ההפקעה וסבירותו; הנזק שנגרם לבעלים עקב השיהוי; והנזק שייגרם לאינטרס הציבורי, ובכלל זה לשלטון החוק, כתוצאה מביטולה של ההפקעה. כמו כן נבחנים היקף השטח המופקע; המטרה אותה נועדה ההפקעה לשרת; התנהלותה של הרשות המפקיעה; התקדמות הליכי ההפקעה; מימוש מטרת ההפקעה לגבי מקרקעין אחרים המצויים בתחום ההפקעה ועוד (אריה קמר, דיני הפקעת מקרקעין כרך ראשון בעמ' 380. )

6. הפקעה לצרכי ציבור – שצ"פ.

6.1 תוכנית טב/62 הינה תוכנית מתאר מקומית של שכונת קריית חרושת שיזמה המועצה המקומית טבעון, כאשר בין השאר מטרתה היא: "קביעת ייעודי הקרקע והשימושים המותרים בהם, הגדרת שטחי ציבור עבור תושבי המקום וקביעת רזרבה לשטחי ציבור כלל עירוניים" וכן: "קביעת שטחים ציבוריים פתוחים". התוכנית מתפרשת על פני כ-900 דונם.

6.2 פרק ח' בתוכנית הנושא את הכותרת "הפקעות לצרכי ציבור" קובע כדלקמן:

"מקרקעין שנועדו בתוכנית זו לצרכי ציבור כמפורט בסעיפים 188 ן-189 בחוק התכנון והבניה תשכ"ה, מיועדים להפקעה".

ס' 188 (ב) לחוק התכנון והבניה תשכ"ה 1965 קובע –

(ב) "צרכי ציבור", בסעיף זה – כל אחד מאלה: דרכים, גנים, שטחי נופש או ספורט, שמורות טבע, עתיקות, שטחי חניה, שדות תעופה, נמלים, מזחים, תחנות רכבת, תחנות אוטובוסים, שווקים, בתי מטבחיים, בתי קברות, מבנים לצרכי חינוך, דת ותרבות, מוסדות קהילתיים, בתי חולים, מרפאות, מקלטים ומחסים ציבורים, תחנות משטרה ותחנות שירות לכיבוי אש, מיתקני ביוב, מזבלות, מיתקנים להספקת מים וכל מטרה ציבורית אחרת שאישר שר האוצר לענין סעיף זה^{" .}

ס' 189 לחוק התכנון והבניה קובע -

"הועדה המקומית רשאית, בכל עת לאחר תחילת תקפה של תכנית מיתאר מקומית או של תכנית מפורטת, להפקיע מקרקעין בתחום התכנית, כשהפקעתם דרושה, לדעת הועדה המחוזית, למטרה ציבורית שלה נועדו בתכנית האמורה,...."

6.3 פרק ג' של תוכנית טב/62 בס' 2.3 שבו קובע את רשימת התכליות והשימושים לגבי שטח ציבורי פתוח (הצבוע בתשריט בירוק) -

"שטח שישמש לאיזורי נטיעות בין איזורי מגורים וכן ישמש לצירי הולכי רגל, הקמת מגרשי משחקים וכל המתקנים הנלווים כולל בתי שימוש ציבוריים, מקלט ציבורי וקיוסקים.

בשטח יותר להעביר קוי תשתית והמתקנים הכרוכים בהם."

"השטח המופקע" בתיק זה צבוע בתשריט בצבע ירוק דהיינו אמור לשמש כשטח ציבורי פתוח.

7. האם נזנחה מטרת ההפקעה

7.1 העותרים טוענים כי המשיבות לא עשו בשטח את השימוש המיועד לו, וכלל לא נתפסה חזקה בשטח כל העת (בין בפועל ובין לפי ס' 19 לפקודה). לכן יש לראותם כמי שזנחו את מטרות ההפקעה. מנגד המשיבות טענו כי השימוש בשטח כשטח ציבורי פתוח, בין אם כציר להולכי רגל ובין אם כשטח פתוח, ריאה ירוקה, בין מגרשים אינו עומד בסתירה לכך שמדובר בשצ"פ העונה לשימושים המותרים בתוכנית טב/62, ולכן המקרקעין משמשים לייעודם ממועד ההפקעה. עוד נטען כי אין מועד הקבוע לפרסום לפי ס' 19, ואין לאי הפרסום השלכה לגבי שאלת זניחת מטרת ההפקעה.

7.2 עובדה היא כי שטח ההפקעה משמש כריאה ירוקה בין מבנים, שטח שאמור לשמור על צביון טבעי, ומהווה מעבר פתוח וחופשי להולכי רגל, מה גם שבעברו השני מצוי בשלב זה יער, והשטח המופקע מאפשר דרך גישה ליער ולאזור חוות המיכלים דרך הריאה הירוקה הקיימת. העותרים בקשו לטעון שקיימת אפשרות מעבר נוספת ליער במרחק מה, מול גן שקד, אך המשיבות ציינו כי דרך זו הינה מעבר לבית הספר הנמצא מצפון לה ואיננה מובילה ליער. גם אם קיימת דרך נוספת, או דרכים נוספות המובילות ליער, אין בכך כדי למנוע מהשטח המופקע לשמש ציר מעבר נוסף להולכי רגל, בנוסף להיותו ריאה ירוקה.

7.3 המונח "שטח ציבורי פתוח" איננו מוגדר בחוק התכנון והבניה או בכל חוק אחר. הפסיקה קובעת כי הגדרת המונח "שטח ציבורי פתוח" תעשה בהתאם לתוכנית החלה על השטח ומגדירה את המונח. וראו את שנקבע בבג"ץ 8676/00 אדם טבע ודין אגודה ישראלית להגנת הסביבה נ' עיריית רעננה (19.10.2004) (פס' 11):

"11. ... כפי שהיועץ המשפטי מציין בטיעונו, מקומו של הביטוי "שטח ציבורי פתוח" נפקד מחוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965. לא מצינו גם בחוק אחר כלשהו הגדרה סטטוטורית למונח זה שממנה ניתן ללמוד על המאפיינים של שטח כזה או על ההגבלות העשויות לנבוע מסיווגו של שטח כ"שטח ציבורי פתוח" (יצוין כי המונח "שטחים פתוחים" נזכר בסעיף 1 לתוספת הראשונה לחוק התכנון והבניה, אולם הוא איננו מוגדר שם (ראה לעניין זה, ש' רויטל דיני התכנון והבניה (כרך ב) [24], בעמ' 708-707)). נראה כי המונח "שטח ציבורי פתוח" הינו ביטוי טכני נפוץ בתכניות מתאר שונות שאין לו הגדרה אחידה. סיווג השטח כשטח ציבורי או אחר נועד להגדיר את השימושים המותרים בשטחים מסוג זה, ואלה יכול שישתנו מתכנית לתכנית על-פי הקבוע בתכנית עצמה, והכול בהתאם למאפייני השטח ולצורך הציבורי שאותו נועד השטח לשרת בלא שהתוכן היצוק לתוך המונח במסגרת תכנית אחת יחייב מתן משמעות זהה לביטוי זה בתכנית אחרת.

מכאן, כי בהגדרתו של שטח כ"שטח ציבורי פתוח" אין כדי ללמד על השימושים הפרטניים המותרים או האסורים באותו מקום. שימושים אלה צריך שייקבעו בתקנון התכנית, ולא ניתן ללמוד עליהם, מכללא, מכינויו של השטח. כך לגבי שני רכיביו של המונח: "ציבורי" ו"פתוח". "

7.4 ואכן, פרק ג' לתוכנית טב/62 הגדיר את השימושים והתכליות בשצ"פ, כפי שצוטט לעיל ובין היתר "איזורי נטיעות בין אזורי מגורים וכן ציר להולכי רגל". משמעות מונח זה כי מדובר בריאה ירוקה. בשטח המופקע לא נבנה כל מבנה והוא אכן משמש כריאה ירוקה. בחזיתו נראים נטועים שני עצי זית ובצד המערבי של השטח המופקע נראים נטועים עצי ברוש (האחרונים נטעו כנראה על ידי משיבים 3-5). שאר השטח מכוסה בבתה.

על מטרת השצ"פ האמור ניתן ללמוד גם מתצהיר המתכנן של טב/62 (שהוגש דווקא על ידי העותרים) המציין כי "הושארו שטחים פתוחים בין המגרשים המוגדרים כשצ"פ. שטחים ירוקים אלו תוכננו באופן אקראי, ומיקומם וגודלם לא נבע מאילוצי תכנון מוגדרים". ללמדך – כי מטרת השצ"פ, מפי המתכנן עצמו, לשמש כריאה ירוקה, שטח פתוח בין מגרשי הבתים.

7.5 עוד ציינו המשיבות כי האופי הפתוח של השטח המופקע נחוץ לאופייה של השכונה שהולכת ונעשית צפופה ומבונה, והיא איננה שוללת לפתח ברבות הזמן את השטח לטובת גן משחקים שכונתי בִמקום גן משחקים אחר שקיים היום שהוקם על קרקע פרטית. גם אם לא יוקם בעתיד מגרש משחקים במקום, ברור שהשטח המופקע המהווה חיץ ירוק בין מבנים בשכונה, נחוץ לגמישות התכנונית של השכונה כשצ"פ, אשר המשיבות מבקשות לשמור על סגנונה הפתוח והטבעי.

7.6 העותרים בקשו לטעון כי ביישוב יש עודף עצום של שטחים ציבוריים פתוחים מתוכננים, כך שאין צורך בשצ"פ במיקומו הנוכחי והם מפנים לשטחי שצ"פ אחרים. המשיבות מדגישות כי השיקולים אינם כמותיים בלבד אלא איכותיים, בהתאמה לסוג השטח ומיקומו וכן כי שטחי השצ"פ מתוכננים ברמה כלל יישובית ולא בנפרד לגבי שכונת קריית חרושת. גב' בן שושן, ממתכנני תוכנית המתאר הכוללנית ציינה בתצהירה לענין זה " ניתוח המצב הקיים בשכונת קריית חרושת העלה כי קיים מחסור בשצ"פים מפותחים וכי רוב מוחלט מהשצ"פים המאושרים בשכונה נפרסים על מדרון תלול באופן שמגביל את הנגישות אליהם ומקשה ומייקר את פיתוחם" .

לטעמי, טענה זו הנוגעת לשיקולי ההפקעה עצמם בתוכנית המתאר שייכת ל"פרק הראשון" של הליכי ההפקעה (להבדיל מ"הפרק השני" הדן במימושה), ואין היום לעותרים את הזכות לטעון בגינם, 25 שנים לאחר ביצוע ההפקעה בשל שיהוי חריג. בנוסף מלאכת התכנון של השכונה והישוב כולו שמורה לרשויות התכנון ולגורמים המקצועיים שבהן. בית המשפט איננו רשאי להתערב בשאלת התכנון כל עוד הינה סבירה ולא מונעת משיקולים זרים. על אחת כמה וכמה שאין אפשרות לעותרים להתערב בשיקולי תכנון של הרשות, שאושרו בתוכנית מתאר מקומית על ידי אנשי מקצוע בתחום, ומכוחה בוצעו הליכי הפקעה לפני 25 שנים. השאלה שעומדת בפני בית המשפט היום היא האם נזנחה המטרה שלשמה יועד השטח המופקע, ולא השאלה התכנונית של קיום הצורך במקרקעין המיועדים לשימוש מסוים במקום מסוים.

7.7 העותרים טענו כי השטח המופקע לא "נתפס" על ידי המשיבה 1 ולא בוצע פרסום לפי ס' 19 לפקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור) 1943 ולכן הליך ההפקעה הינו פיקטיבי. המשיבות ציינו כי הפקודה איננה קובעת מועד לפרסום לפי ס' 19 לפקודה.

להלן נוסחו של ס' 19 לפקודת הקרקעות–

19. (1) בכל זמן לאחר שתפורסם ברשומות הודעה לפי סעיף 5 יהיה שר האוצר רשאי להכריז, בהודעה שתתפרסם ברשומות לפי טופס ו' שבתוספת, שאותה קרקע תהיה מוקנית לו החל מאותו תאריך, שיהיה תאריך פרסומה של אותה הודעה ברשומות, או תאריך שלפני אותו תאריך או לאחריו, ככל אשר יפורט באותה הודעה:

בתנאי שאפשר יהיה לפרט תאריך הקודם לתאריך פרסומה של אותה הודעה, רק אם נקנתה החזקה בקרקע לפי הפקודה הזאת קודם לפרסומה של הודעה לפי סעיף זה, והתאריך המפורט לא יהיה תאריך הקודם לתאריך שבו נקנתה החזקה באותו אופן.

(2) לאחר שתתפרסם ברשומות הודעה לפי סעיף קטן (1) תוקנה הקרקע לשר האוצר בהתאם לכך, חפשית מכל נטל, ומנהל אגף רישום והסדר הקרקעות יגרום שתיערכנה הרשומות הנאותות בספרי האחוזה.

אכן, אין הסעיף נוקט במועד הפרסום. (ראו אהרן נמדר הפקעת מקרקעין התשס"א-2011, עמ' 354-355). המשמעות של אי פרסום לפי ס' 19 משמעה אי השלמת הליכי רישום המקרקעין המופקעים אך אין היא מאיינת את עצם הליך ההפקעה.

ראו דברי כב' השופט חשין ברעא 3092/01 קיסר נ. הועדה המקומית לתכנון ובניה תל אביב (1.12.02) , שם מצוינת האבחנה בין "הפרק הראשון" שהוא הליכי ההפקעה גופה, לבין "הפרק השני" שהוא הליכים שלאחר ההפקעה -

"בהמריאנו אל-על ובהשקיפנו על פקודת ההפקעות ממעוף הנשר, נבחין בה בנקל בשני סוגי הוראות נבדלים: הוראות הנסבות על הליכי ההפקעה גופה והוראות הנסבות על הליכים שלאחר ההפקעה. הוראות ההפקעה הן, בעיקרן, אלו שבסעיפים 3 עד 7 לפקודה, וההוראות הנסבות על תקופה בתר-ההפקעה הן, בעיקרן, אלו שבסעיפים 9 ואילך לפקודה."

"....הליכי ההפקעה גופה – אלה הליכים המתוארים בסעיפים 3 עד 7 לפקודת ההפקעות – עניינם בהחלטתו של בעל סמכות להפקיע קרקע לצורכי ציבור ובפרסום הודעות מתאימות על החלטה זו, אלו הודעות שלפי הסעיפים 5 ו-7 לפקודה. בהחלטה ובהודעות אלו תם מעשה ההפקעה (הגם שלא נשלם; ההשלמה תבוא עם העברת זכות הבעלות, כהוראת סעיף 19 לפקודה). כל שייעשה לאחר מכן יְיַסֵּד עצמו על הנחה שמקרקעין מסוימים הופקעו."

ללמדך – אין הדחיה בפרסום לפי ס' 19, פוגמת בעצם הליך ההפקעה או בתוקפו.

גם הטענה כי המשיבה לא "תפסה חזקה" בשטח המופקע צריכה לדעתי להדחות שכן משמדובר בריאה ירוקה, טבעית, לא מצופה כי המשיבה תגדר את השטח שהופקע או תנעץ בו דגל, או תיצור באופן מלאכותי אחר כלשהו סממנים חיצוניים להדגשת החזקה.

7.8 מסקנת ביניים - לא ניתן לומר כי המטרה של כינונו של השצ"פ, ריאה ירוקה של נטיעות, וציר להולכי רגל הינה מטרה שנזנחה במשך השנים על ידי המשיבות.

8. לטענת האפליה

8.1 העותרים טוענים כי המשיבות מתנהלות כלפיהן בשונה מאחרים ומשיקולים שאינם עניינים. בין השאר נטען שקרקעות אחרות שהופקעו הוחזרו לבעליהן, כי המועצה העדיפה לשנות ייעוד קרקע ציבורית לייעוד מגורים לשם מכירתה ועוד. המשיבות טוענות מנגד כי אין שחר לטענות אלו. כל ביטול ו/או צמצום הפקעה נבחן לגופו בהתאם לנסיבותיו ולתנאים הסביבתיים והמשפטיים. נטען כי הצגת העותרים מטעה ומגמתית, והעותרים נוטלים לעצמם את הסמכות לא להם לקבוע סדרי עדיפויות וצרכים תכנוניים ביישוב.

8.2 טענת ההפליה הינה הפן האחר של של עקרון השוויון. אחד הכללים החשובים ביותר במסגרת המשפט המינהלי הינו הכלל האוסר על הרשות לנהוג באופן שונה כלפי שווים. דהיינו, על הרשות המינהלית מוטלת החובה לנהוג באופן שווה כלפי פרטים שאין ביניהם שונות רלוונטית המצדיקה יחד שונה (אליעד שרגא ורועי שחר משפט מינהלי- עילות ההתערבות התשס"ח-2008, 293 ). עקרון זה מושרש בפסיקה וראו את שנקבע לאחרונה בבג"ץ 6906/13 סמיר עלי טוהא נ' רשות מקרקעי ישראל (07.02.2017):

"לא אכביר מלים על כך שעקרון השויון הוא עקרון יסוד בשיטתנו המשפטית מימים ימימה (בג"ץ 616/11 התאחדות הסטודנטים בישראל נ' ממשלת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה ל"ח (2014)). נאמר, כי השויון הוא "נשמת אפו של המשטר החוקתי שלנו כולו" (בג"ץ 98/69 ברגמן נ' שר האוצר, פ"ד כג(1) 693, 698, מפי השופט – כתארו אז – מ' לנדוי), וכן כי "הצורך להבטיח שוויון הוא טבעי לאדם. הוא מבוסס על שיקולים של צדק והגינות. ... תחושת חוסר השוויון היא מהקשה שבתחושות. היא פוגעת בכוחות המאחדים את החברה. היא פוגעת בזהותו העצמית של האדם" (בג"ץ 953/87‏ פורז ‎נ' עירית תל-אביב-יפו, פ"ד מב(2) 309, 332 (1988), מפי השופט – כתארו אז – א' ברק)."

8.3 יחד עם זאת, חשוב להבחין הבחנה ברורה בין קיומה ובחינתה של הפליה במסגרת פעולות הרשות, לבין פעולות הרשות שמקורן בשיקולים עניינים של תכנון ובנייה, דהיינו ביצוע פעולות שונות מתוך אבחנה עניינית בין הפרטים. במקרה האחרון פעילות הרשות יכולה להחשב כתקינה ובית המשפט לא יתערב בשיקולי התכנון והבנייה.

"כדי שהחלטה מינהלית תהווה הבחנה מותרת, שאינה הפליה אסורה, צריכה להיות זיקה ישירה וקונקרטית בין התכונות של האחד שאינן נמצאות בשני לבין המטרה הפרטיקולרית שלשמה מותר להעדיף את הראשון על פני השני."

(שרגא ושחר, עמ' 300).

8.4 אקדים ואציין כי לא מצאתי כי המשיבות נהגו אפליה כלפי העותרים. המשיבות התייחסו בפירוט לדוגמאות שהעותרים העלו כהליך מפלה של צמצום ו/או ביטול ההפקעה, ונתנו הסברים פרטניים, והכל כפי שיפורט להלן.

8.5 בכתב העתירה המתוקן טענו העותרים כי לאורך השנים אושרו מספר תוכניות שצמצמו או בטלו "שצ"פים מיותרים" כמו טב'123; טב/173; טב/175; טב/166א'; וטב/255 . עוד נטען כי קיימים שני מקרים בהם החזירו המשיבות קרקע לאנשים פרטיים, במסגרת תוכנית טב/174 ותוכנית טב/מק/246.

8.6 טב/123 –תוכנית זו איננה ברת השוואה שכן מדובר בתוכנית איחוד וחלוקה ללא הסכמת בעלים ביחס למספר גדול של מגרשים להסדרת תוואי דרך קיימת שאינה תואמת מצב סטטוטורי, והסדרת דרכי גישה למגרשים עורפיים בה. סך "שווי" השטחים בבעלות המועצה נשמר.

טב/173 – ביטול בשנת 2000 של הפקעה מלאה של חלקה. לכן חלות עליה הוראות חוק שונות, והשיקולים הנשקלים ביחס לביטולה שונים כמו למשל האיזון בין התועלת הציבורית שתצמח מההפקעה אל מול העלויות שהציבור יצטרך לשאת בהן כתוצאה מכך.

טב/166א' – לאחר סלילת דרך נותר שטח שלא נדרש למטרת סלילת הדרך ולכן ניתן היה לצמצם בהתאם לביצוע בפועל, את השטח שהופקע.

טב/255 - שטח בעל טופוגרפיה של מדרון בשיפוע חריף (כ-45%) שנועד לשמש כשביל ציבורי, כאשר המדרון מאפשר שימוש רק כמדרגות, לכן הצמצום לא פגע בשימוש המיועד והאפשרי בשטח.

טב/מק/246. – זוהי תוכנית לאיזון והחלפת שטחים בקרית חרושת. בתוכנית זו נעשתה החלפה בייעוד לשני תאי שטח (חלקה 57 בגוש 11400 וחלקה 68 בגוש 11399) ממגורים א' למבני ציבור , על פי הקיים בפועל , שכן על חלקות אלו בנויים היום בית כנסת ומועדון נוער . במקביל נעשה שינוי יעוד למגורים בחלקה 13 בגוש 11398 שהייתה בייעוד של מבני ציבור (מחציתה בבעלות המועצה ומחציתה בבעלות פרטית) ושסך שטחה זהה לשטח שתי החלקות. לכן, ההפקעה שנעשתה לצורכי מבני ציבור בחלקה 13 בוטלה (עמ' 6 לפרוטוקול מיום 29.01.2017). נרשם בחלק של מטרות התוכנית כי במצב התכנוני הקיים קביעת היעוד של חלקה 13 למבנה ציבור חשפה את הוועדה לתביעות של ירידת ערך ונזקי תוכנית לפי ס' 197, לכן טמון בכך ההגיון בהפיכת היעוד למגורים, ועם אישור התוכנית ניתן יהיה למכור את חלקה של המועצה בנכס ולהקצות את התקבולים למבני ציבור אחרים.

העותרים טענו כי הדברים אינם מדויקים שכן יעוד חלקה 57 בגוש 11400 שונה לייעוד שב"צ כבר במסגרת טב/133 שאושרה עוד ביום 25.07.1991, ועל כן מדובר בהפליה (דברי עותר 1, עמ' 8 ש' 16-23 לפרוטוקול). בהמשך הדיון אושרו דברים אלו על ידי סגנית המהנדס ש טענה כי כנראה מתוך טעות מי שקבע את תוכנית טב/מק/246 לא היה מודע לטב/133.

דברי סגנית המהנדס מקבלים אישור מעיון בתוכנית טב/מק/246 שם עולה כי ההתייחסות לחלקה 57 גוש 11400 הינה כחלקה שיעודה למגורים א' . דהיינו, חילופי השטחים בוצעו בשעה שיוזמי ו/או מאשרי התוכנית טעו לחשוב שייעוד חלקה 57 הינו מגורים ולא שב"צ. משכך, יש לדחות את הטענה כי מדובר בהפליה , ולכל היותר עולה כאן טעות בפעולת הרשות.

טעות איננה יוצרת זכות לעותרים, שבית המשפט אמור לפרוש את הגנתו עליה.

המשיבות חזרו בכתב התשובה על כך כי חלקה של המועצה בחלקה 13 יועמד למכירה, והתקבולים יופנו לרווחת הציבור. השטח שהיה בבעלות המועצה, לא הושב לבעליו המקורי עקב ביטול ההפקעה, כי אם הוקנה למשיבה 1 בהעברה לפי צו המועצות המקומיות וביחס אליו הוכנה תוכנית טב/מק/246.

טב/174 – תוכנית זו שאושרה בשנת 1998 מתייחסת לגוש 11398 חלקות 5, 20,21,24,25,29 וחלקי חלקות נוספים. התוכנית משנה ייעוד לחלקות 5,20,29 ממוסדות ציבור למגורים, ומשנה סיווג חלקות 21,22,24,25 ממוסדות ציבור לשטח ציבורי משולב (שצ"פ משולב – תותר הקמת מבנה ציבור בן שתי קומות ושאר השטח יגונן ויטופח). בנסחי הטאבו נרשמה בשנת 1993 הערה על ההפקעה. העותרים טענו כי לגבי חלקה 24 בוטלה ההפקעה כך שהקרקע בידיים פרטיות, על אף שהיא ביעוד של שטח ציבורי פתוח משולב, וקיים עליה היום גן המשחקים השכונתי.

על כך השיבו המשיבות כי חלקה 21 נרשמה בשנת 2007 על שם משיבה 1. על חלקה 22 שבבעלות פרטית קיימת הפקעה למטרת שביל. חלקה 24 היתה בניהול האפוטרופוס הכללי והחברה להשבת נכסי הנספים בשואה, ובשנת 2014 נרכשה על ידי גוף פרטי. מכל מקום ההפקעה שהיתה רשומה על חלקה 24 בוטלה עוד בשנת 1996, ולכן בחלקה 24 לא היה ביטול ההפקעה בשל תוכנית טב/174.

8.7 אציין עוד כי העותרות טענו גם לגבי טב/175 כי בטלה או צמצמה חלק מההפקעות שנקבעו בתוכנית טב/62. המשיבות לא הגיבו באופן פרטני לגבי תוכנית זו. ככלל, הנטל להוכיח כי התקיימה הפליה רובץ לפתחו של הטוען להפליה, כאשר על הטוען להפליה להניח תשתית ראייתית מספקת לשם תמיכה בטענה זו (שרגא ושחר, 310). העותרים לא הניחות תשתית ראייתית המעידה כי הפעולות שנעשו מכח תוכניות אלו נעשו תוך הפליה . לכן אין מקום לקבוע שהתנהלות הרשות עלתה לכדי הפליה. בנוסף, הרשות נהנית מחזקת התקינות, כך שכל עוד לא הוכח שהרשות פעלה באופן שאינו תקין יש לצאת מנקודת הנחה כי פעילותה תקינה. עע"מ 4072/11 עיריית בת-ים נ' ירדנה לוי (06.11.2012):

"חזקת התקינות המינהלית קובעת שברגיל ניתן להניח לטובתה של הרשות כי נהגה כדין. חזקה זו היא חזקה פרגמטית. רשויות המינהל אינן יכולות ואינן צריכות, כעניין שבשגרה, להתמודד עם טענות שיחייבו אותן להוכיח כל פעם, ומהתחלה, כי החלטות שהתקבלו בהן ומשמשות בסיס לפעולותיהן אכן התקבלו כדין. כך למשל, כל עוד החזקה לא נסתרה – הרשות פטורה מלהוכיח, שאכן קוימה התייעצות במקום שבו נדרשה הרשות לקיים התייעצות ...."

8.8 ניתן לומר כי לא הוכחה טענת האפליה על ידי העותרים. אין בקשת העותרים לבטל הפקעה הצמודה למגרשם בשל עודף שטחי שצ"פ, דומה לשאר המקרים שצוינו על ידם, המהווים חלק מהמרקם התכנוני של היישוב.

9. לטענה כי מכתב הבקשה לביטול הפקעה לא נענה

9.1 העותרים טוענים כי ביום 19.4.16 פנו באי כוחם לראש המועצה ולמהנדס המשיבה בבקשה שיבטלו את ההפקעה. נטען כי לא ניתנה תשובה בתוך 45 יום ולכן יש לראות בכך החלטה לסרב, ללא כל נימוקים, והנטל עובר אל המשיבות להראות שהסירוב לבטל את ההפקעה הוא כדין. טענה זו יש לדחות, מהסיבות המצטברות הבאות :

א. לא צורף מכתב הפניה מיום 19.4.16 שנשלח אל המשיבה 1.

ב. מכל מקום לא נטען כי היתה פניה כלשהי למשיבה 2, שהיא למעשה המוסמכת לשנות תוכנית על מנת לבטל הפקעה.

ג. לא רק שלא צורף המכתב, וענין המכתב נפקד מתצהיר העותר 1 התומך בעתירה, גם אין בידי כל נתון מתי התקבל המכתב אצל משיבה 1.

ד. המשיבה 1 ציינה כי המכתב הועבר ליועץ המשפטי, ובתצהיר המשיבה 1 אושר כי הוכנה טיוטת תשובה אך בטרם נשלחה, כבר הוגשה עתירה זו ביום 22.6.16.

ה. החוק לתיקון סדרי המינהל (החלטות והנמקות), התשי"ט-1958 קובע בס' 6 (ב) שבו–

(ב) לא השיב עובד הציבור או לא הודיע תוך שלושת החדשים כאמור בסעיף 2(א) או (ג), רואים בכך, לענין כל דין, החלטה לסרב לבקשה, ללא מתן נימוקים."

מכאן שצריכים לחלוף 90 יום על מנת להקים חזקה של "סרוב ללא נימוקים".

במקרה זה לא חלפו 90 יום מהמועד שנטען שבו המכתב נשלח ועד להגשת העתירה. הגשת העתירה "טורפת את הקלפים" במובן שתשובתה של המשיבה יכולה להגיע במסגרת כתב תשובה לעתירה.

10. שיחות בין הצדדים

העותרים הביאו בעתירתם שיחות שקיימה גב' טרכטנברג עם מהנדס המועצה וסגניתו בהזדמנויות שונות אך לא ראיתי בדברים אלו טיעון שיכול לקדם את טענותיהם של העותרים, מה גם שלא נטענה טענה להפרת הבטחה שלטונית, וטוב שלא נטענה.

11. לסיכום

11.1 מכל הטעמים שנסקרו לעיל , העתירה נדחית.

11.2 העותרים, ביחד ולחוד, ישאו בהוצאות המשיבים 1,2, בסכום כולל של 15,000 ₪. הסכום ישולם למשיבים 1,2, בתוך 30 יום מהיום שאם לא כן ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק עד ליום התשלום בפועל.

11.3 המזכירות תודיע לצדדים על פסק הדין.

ניתן היום, כ"א אייר תשע"ז, 17 מאי 2017, בהעדר הצדדים.