1. בפני בקשת הנתבעים לסילוק התביעה על הסף בטענה להעדר עילה, העדר יריבות וכן בטענה כי התביעה טרדנית וקנטרנית. לחילופין טענו הנתבעים כי יש לסלק את התביעה כנגד הנתבע 1 על הסף.

המדובר בתביעה למתן צו עשה להורות לנתבעים לסלק בניה בלתי חוקית שלטענת התובע בוצעה על שטח משותף וכן לסלק מניעה למעבר למחסן משותף ולשעון מים.

הנתבעים טענו כי התביעה נעדרת עילה שכן לטענתם אין בתביעה תשתית עובדתית לכאורית שכן התובע לא הוכיח את זכויותיו בשטח הנטען ואת העדר זכויות הנתבעים ולא צרף תשריט מטעם מודד, או קביעת מומחה בדבר שימוש בשטח משותף, או בדבר השגת גבול. הנתבעים טענו כי התביעה טרדנית וכי אף בקשה זהה לסעד זמני שהגיש התובע, נדחתה לבקשתו, לאחר ששמע את המלצת ביה"מ.

בעניין התביעה כנגד הנתבע 1 טענו הנתבעים כי יש לסלק את התביעה נגדו שכן הוא רק בן זוגה של הנתבעת 2 ואינו בעל הזכויות בדירה בה הינם מתגוררים.

2. התובע התנגד לבקשה וטען כי הבקשה לא נתמכה בתצהיר (לא הוגשה בנפרד אלא כחלק מכתב ההגנה) וכי טענות הנתבעים הינן טענות עובדתיות אשר יש לבררן בהליך עצמו. לעניין התביעה כנגד נתבע 1 נטען כי הוא עצמו ביצע את הבניה הבלתי חוקית והוא הרוח החיה בכל פעולה המבוצעת בפועל בשטח המשותף.

דיון

3. לאחר ששקלתי את טענות הצדדים שוכנעתי כי דין הבקשה להידחות. ההלכה הינה כי ביהמ"ש לא יורה על מחיקת תביעה מטעם של העדר עילה, אלא רק אם נעלה מכל ספק, שגם אם יוכיח התובע כל העובדות הנטענות בתביעה, לא יזכה לקבל את הסעד הנתבע (ראה: ע"א 280/84 עפרי נ' מ"י פ"ד מ(3) 358).

אמנם במהלך הדיון בבקשה לסעד זמני הביע ביה"מ דעתו בדבר השיהוי הניכר בהגשת הבקשה,העובדה שמדובר בסעד זהה לסעד העיקרי וכן בדבר אופן הגשת הבקשה ללא תמיכה בכל ראיות לכאורה-קשיים שעמדו בפני המבקש לצורך קבלת הסעד הזמני דווקא.

יחד עם זאת אין בקשיים אלו כדי להביא לסילוק התביעה על הסף בטרם התבררה ואין להקיש מהשיקולים הרלוונטיים לעניין בקשה לסעד זמני,לעניין של סילוק תביעה על הסף וסגירת שערי ביה"מ בפני תובע.

כך לדוגמא, בניגוד לחשיבות נושא השיהוי בבקשה לסעד זמני (אשר הודגש ע"י ביה"מ במהלך הדיון בבקשה לסעד זמני),הרי כבר נקבע כי חסימת תביעה עצמה מחמת שיהוי הינה צעד דרסטי הפוגע בזכות המהותית של הגישה לערכאות . לפיכך על ביה"מ לבחון האם השיהוי מבטא ויתור של התובע על התביעה, האם עקב השיהוי כשלעצמו הורע מצב הנתבע וכן לבחון את תום ליבו של התובע בהגשת התביעה בשיהוי (ראה ת"א (מחוזי ירושלים) 1131/95 יהודה אליהו נ. עוזי ישראל-פור ואח')-נושאים אשר לצורך הכרעה בהם, יש לברר את התביעה עצמה.

4. גם הטענה כי לא צורפו ראיות לתביעה כגון תשריט מודד או חוות דעת, אין בה כדי להביא לסילוק התביעה על הסף שכן התובע הרי רשאי לצרף ראיות אלו במועד הגשת תצהיריו ולא חייב היה לצרפן לכתב התביעה. אכן לצורך מתן סעד זמני, היה על התובע להציג ראיות לכאורה ואולם, לצורך סילוק התביעה על הסף, צריך ביה"מ כאמור, להשתכנע כי בכל מקרה, גם אם יוכיח התובע את כל טענותיו, לא יוכל לקבל את הסעד הנתבע וביה"מ לא בוחן בשלב זה ראיות.

5. אמנם ע"פ תקנה 82 לתקנות סדר הדין האזרחי התשמ"ד:

" בתובענה שבמקרקעין יכיל כתב התביעה תיאור המקרקעין כדי אפשרות לזהותם וככל האפשר – לפי גבולות או לפי מספרים שבפנקס מקרקעין או במפה, ואם היתה בה תביעה – מכל צד שהוא – לרשום טובת הנאה במקרקעין, יש לצרף לכתב התביעה מפת המקרקעין מאושרת בידי מחלקת המדידות; היה המדובר בחלקת קרקע רשומה, רשאי בית המשפט או הרשם לפטור מהגשת מפה ולהורות על הגשת העתק מאושר מן הרישום בפנקס המקרקעין, או כל אמצעי זיהוי אחר של אותה חלקה".

יחד עם זאת, ע"פ התקנה, די בתיאור המקרקעין באופן שניתן לזהותם,כאשר מלשון

התקנה נראה כי החובה לצרף לכתב התביעה מפה – קיימת רק כאשר מדובר בסעד

של רישום "טובת הנאה במקרקעין". כב' השופט זוסמן כבר קבע כי "בית משפט לא ידחה תביעה רק מפני שהתובע לא המציא מפה( "סדרי הדין האזרחי" בעמ' (176. וראה ת"א 12502/08 זרעי נ. החברה הלאומית לדרכים בישראל בע"מ:

"יש להבחין בין טענה כי כתב התביעה אינו מגלה עילה לבין טענה כי לא הובאו ראיות להוכחת אותה עילה. בהתאם לתקנה 100 לתקנות סדר הדין האזרחי, טענה כי כתב התביעה אינו מגלה עילה יכולה לשמש נימוק למחיקתו. לא כן הדבר כאשר נטען כי התביעה לא הוכחה..."

ואף ביחס למקרה בו חובה לצרף לתביעה מפה נאמר שם:" לכתב התביעה לא צורפה מפה וספק אם נכלל בו תיאור המספיק כדי לזהות את המקרקעין כנדרש בתקנה 82 לתקנות סדר הדין האזרחי. עם זאת, בכך אין כדי להביא לסילוק התביעה. כפי שנפסק בע"א 615/86 חלבי נ' חלבי (פורסם במאגרים, 8.8.89) [פורסם בנבו] :"בתקנות סדר הדין עצמן לא נקבעה כל סנקציה לתובע שאיננו מקיים את מצוותה של התקנה האמורה (ראה: י. זוסמן, סדרי הדין האזרחי, מהדורה חמישית, 1988, בעריכת ש. לוין, עמ' 160-162); וכבר נפסק כי בית המשפט לא ידחה תביעה רק בשל מחדלו של התובע לצרף לכתב-תביעתו את מפת הקרקע, וכי התגובה הנאותה על מחדל כזה היא במתן הזדמנות לתובע לתקן את הדרוש תוך חיובו בהוצאות דחיית הדיון (ע"א 30/47 זומיילי נ. זומיילי, 1947 אל"ר 719)."

5. גם בטענה להעדר יריבות ביחס לנתבע 1 לא מצאתי ממש. גם אם הנתבע 1 אינו בעל הדירה, הרי ככל שהתובע יוכיח כי הנתבע 1 הוא זה שמשתמש בשטח הנטען כשטח משותף באופן המונע מעבר וגישה כאמור, יזכה התובע לסעד הנתבע גם כנגד הנתבע 1.

לאור האמור הבקשה נדחית.

לפנים משורת הדין, אין צו להוצאות.

ניתנה היום, י"ג חשוון תשע"ז, 14 נובמבר 2016, בהעדר הצדדים.