המסעדה שהייתה בבעלותם של הנתבעים נסגרה. התובע לא קיבל פיצויי פיטורים. האם על הנתבעים לשלם לתובע באופן אישי את חובות המסעדה לתובע – זוהי אחת הסוגיות העומדות להכרעתנו בתיק דנא.

העובדות כפי שעלו מחומר הראיות וטענות הצדדים:

1. התובע הועסק בבית קפה בגבעתיים, אותו ניהלה הנתבעת 1. הנתבעת 1 איננה פעילה.

2. התובע עבד אצל הנתבעת. לטענת התובע, הוא עבד מיום 12/1/14 ועד ליום 22/4/16 ולטענת הנתבעת, מיום 1/3/14 ועד ליום 30/4/16.

3. הנתבע 2, הוא בעל מניות של הנתבעת 1.

4 הנתבע 3 היה בעל מניות בנתבעת 1 עד לחודש 5/16.

5. תחילה הועסק התובע באמצעות חברת כוח אדם.

6. המסעדה נסגרה בחודש 4/16.

טענות התובע:

1. התובע קיבל שכרו בתלוש שכר ובנוסף קיבל סך נוסף במזומן, ששולם מחוץ לתלוש. לכן יש להרים את מסך ההתאגדות.
2. התובע התפטר עקב התנאים הירודים שבהם עבד.
3. התובע עותר לקבלת פיצוי פיטורים (12,555 ₪) הפרשי שכר וגמול שעות נוספות (53,381 ₪), דמי חופשה (6,960 ₪) דמי הבראה (4,153 ₪) דמי חגים (3,776 ₪) והפרשות לפנסיה (6,707 ₪).

טענות הנתבעת:

1. אין עילה להרמת מסך בין הנתבעת לנתבעים ואין הצדקה לחיוב אישי.
2. לטענת הנתבעת, המסעדה כשרה ולא הייתה פתוחה בשבת.
3. התובע לא הוכיח כי קיבל תשלום במזומן בנוסף לתשלום על פי תלושי השכר.
4. הנתבעת ניהלה רישום אלקטרוני ונתנה לתובע תלושי שכר. רישומי הנתבעת של שעות העבודה ותלושי השכר מטעמה משקפים נאמנה את נתוני שכרו של התובע.
5. הנתבעת שילמה לתובע שכר חודשי על בסיס 186 שעות עבודה. הנתבעת שילמה לתובע שכר מינימום בתוספת שעות נוספות גלובליות.
6. המסעדה נסגרה, אך התובע לא פוטר באופן אישי. הנתבעת לא פיטרה את העובדים אלא סגרה את המסעדה. התובע לא הוכיח כי פוטר.
7. התובע קיבל תשלום בעבור כל ימי החופשה המגיעים לו.
8. הנתבעת שילמה לתובע דמי הבראה.
9. הנתבעת שילמה לתובע 2,200 ₪ בגין דמי חג.
10. בתלוש השכר שולמו שעות נוספות גלובליות.
11. לא ניתן היה להפריש כספים לגֶמֶל בעבור התובע אולם הופקדו כספים ע"י הנתבעת בחשבון חיסכון.

עדויות:

מטעם התובע העיד התובע בעצמו וכן העיד מטעמו מר הוקבי הוגוס, עובד לשעבר של הנתבעת.

מטעם הנתבעים העידו הנתבעים 2 ו-3.

הכרעה:

1. לאחר ששמענו את העדויות, עיינו במסמכים ובחנו את טענות הצדדים, באנו לכלל מסקנה כי דין התביעה להתקבל ברובה.
2. הנתבע 2 העיד כי התובע קיבל טיפים במזומן (עמ' 12 לפ' שורות 18-17). התובע איננו מלצר והדעת נותנת כי הוא איננו מקבל טיפים ישירות מהסועדים. לפיכך מסקנתנו היא שהתובע אכן קיבל כסף מזומן מהנתבעת בנוסף לסכום שהופיע בתלוש השכר. בכך הרים התובע את הנטל הנדרש כי שולם לו שכר נוסף במזומן.
3. הנתבע 3 העיד כי הפסיק להיות בעל מניות בחודש 5/16, אך לא זכר למי העביר את המניות, דבר תמוה כשלעצמו:

"ש. תאשר לי שאתה היית בעל מניות בנתבעת ?

ת. כן.

ש. נכון שלאחר חודש סגירת המסעדה העברת את המניות ?

ת. החברה בשותפות אחרת הפעילה את המקום שלא קשור אלי. הפעילה מקום אחר.

ש. אתה יודע איזה הרכב ?

ת. לא זוכר, אבל." (עמ' 12 לפ' שורות 25-20 לעדות הנתבע 3)

1. בדיון קדם המשפט (עמ' 3 שורות 11-9 לעדות הנתבע 2) אמר הנתבע 2 כי המנהל היה מקליד את שעות העבודה במחשב הנתבעת, אך הנתבע 3 העיד אחרת:

"ש. מי היה מקליד את שעות נוכחות ?

ת. העובדים .

ש. כל הזמן ?

ת. כן.

ש. מציג בפניך פרוטוקול דיון מיום 20.4.17 במסגרתו בעמ' 3 שורות 9 עד 11 אמר הנתבע 2 (מצטט) "המנהל היה מקליד . כך גם ביציאה .. לא לקחנו אותו כשסגרנו את המסעדה " מה יש לך להגיד על מה שאמר הנתבע 2, מי משקר ?

ת. יכול להיות שהם ספציפית הכניסו את עצמם ויכול להיות שמנהל . אנו בדרך כלל מנהל מכניס אותם, אם עובדים מגיעים בעצמם נכנסים עם קוד, אם זה באמצעות מנהל

ש. זה בטביעת אצבע?

ת. הכל. לא טביעת אצבע , מכניסים עם קוד. כל סוף חודש זה עובר להנהלת חשבונות" (עמ' 14 לפ' שורות 19-9 לעדות הנתבע 3)

ואילו בהמשך שינה תשובתו:

"ש. פנית לרו"ח לקבל את דוחות הנוכחות ?

ת. לרו"ח אין דוחות נוכחות, יש תלושים.

...

ש. כל מה שאמרת קודם לא נכון ?

ת. אני מתקן, לא הדוחות הועברו של המערכת אלא הסיכום שמנהל מבצע, היתה מנהלת, מועברים להנהלת חשבונות."

(עמ' 14 שורות 21-20, 28-26 לעדות הנתבע 3)

1. לכן, אם ביקשה הנתבעת לסתור את הכרטיסים שצירף התובע, היה עליה לצרף את הדוחות או מסמך אחר שהיה בו לסתור אותם. טעות בידה של הנתבעת, לא על התובע לצרף דוחות קריאים אלא היה על הנתבעת לעשות כן. הנתבעת לא פעלה על פי חובתה כאמור בתיקון 24 לחוק הגנת השכר. לכן אם היא ניהלה רישום אלקטרוני היה עליה להציג רישום זה בפנינו.
2. אף אם נקבל את גרסתו של הנתבע 3 כי הועבר סיכום של השעות להנהלת החשבונות, לא ברור כיצד חולקו השעות לשעות רגילות, נוספות, שבת.

ניכויים:

1. לטענת הנתבע 3 הניכויים שנעשו הם בגין ביטוח רפואי אולם לא הוצא כלל ביטוח רפואי, לחודשים 4/16, 5/16.

"ש. מציג בפניך תלוש של 6/14, יש ניכוי לחברת מנורה של כספי העובד. איפה נמצא הכסף שנוכה ?

ת. למיטב ידיעתי זה ביטוח בריאות שלהם.

ש. מפנה שוב ותחשוב אם מה שענית זה נכון?

ת. אם אני מבין וזוכר נכון יש ביטוח של עובדים זרים וזה זה.

ש. תראה בתלושים הנוספים וגם ניכיתם סכום משכר העובד נכון ?

ת. כן.

...

ש. אני מציג לך תלוש של 6/14 ואומר לך שבחודש זה לא שולם דבר עבור ביטוח רפואי , מה יש לך להגיד על כך ?

ת. אין לי , לא יודע. אני יכול להיות די משוכנע שהיה ביטוח באופן קבוע, לא מכיר חודשים שלא היה ."

(עמ' 15 לפ' שורות 11-5, 17-14 לעדות הנתבע 3)

לא זו אף זו, הנתבעת ניכתה סך של 175 – 200 ₪ בגין ביטוח רפואי, סכום הגבוה מהמותר בחוק.

עינינו הרואות שהנתבעת לא נהגה כדין עם התובע : שילמה לו כספים שלא הופיעו בתלוש השכר, ניכתה לו כספים שלא כדין ולא הציגה דוחות נוכחות כנדרש על פי דין.

שעות נוספות:

1. הנתבעים לא פנו אל הבעלים החדש של העסק על מנת לקבל תדפיסים של דוחות הנוכחות של התובע, ולא הביאו אף לא ראשית ראיה באשר לשעות עבודתו של התובע. התובע הביא ראשית ראיה באשר לביצוע שעות נוספות.
2. בע"ע 15546-05-11 שמעון בוסקילה – נתיבי מעיין אביב בע"מ (ניתן ביום 24.2.2015, פורסם במאגרים האלקטרוניים) קבע בית הדין הארצי לעבודה מפי כב' השופט אילן איטח, כי תיקון 24 לחוק הגנת השכר העביר את נטל השכנוע בדבר אי ביצוע שעות נוספות לכתפי המעסיק. במקרה דנא, התחוור כי אין כל קשר בין תשלום שעות נוספות בתלושי השכר לתשלום שעות נוספות. מאחר שתקופת העסקתו של התובע היא לאחר התיקון לחוק הגנת השכר (תיקון מס' 24), הרי שעל פי החוק על המעסיק מוטל הנטל להוכיח את מספר השעות שאותן עבד העובד.
3. חוק הגנת השכר מטיל מעין סנקציה על אי עריכת דוחות נוכחות כדין. סעיף 26ב (ב) לחוק הגנת השכר קובע שחיוב המעסיק, עת לא נערך רישום של שעות העבודה, הוא בגובה של 60 שעות בחודש:

"על אף האמור בסעיף קטן (א), היתה התובענה לתשלום שכר עבודה בעד גמול שעות נוספות, תהא חובת ההוכחה על המעסיק כאמור באותו סעיף קטן, רק בעד מספר שעות נוספות שאינו עולה על 15 שעות נוספות שבועיות או שאינו עולה על שישים שעות נוספות חודשיות."

1. משכך אנו מחייבים את הנתבעת ב- 60 שעות נוספות כקבוע בסעיף 26ב (ב) לחוק הגנת השכר. על הנתבעת לשלם לתובע סך של 12,806 ₪ בגין עבודה בשעות נוספות.

פיצוי פיטורים:

1. התובע פוטר עם סגירת המסעדה, משכך זכאי התובע לפיצויי פיטורים. אי תשלום פיצויי הפיטורים מעיד על התנהלות הנתבעים. כאן עסקינן במכירה של הנתבעת ולא בפירוק. העובדה כי הנתבעים לא טרחו לשלם לעובד את זכותו הבסיסית והיא תשלום פיצויי הפיטורים, מעידה על התנהלותם של הנתבעים.
2. על הנתבעת לשלם לתובע סך של 11,392 ₪ (על פי החישוב שיובא להלן), בתוספת פיצויי הלנת פיצויי פיטורים בסך 2,000 ₪.

11,392 = 12 / 24.5 חודשים X 186 שעות X 30 ₪ לשעה.

תלושי השכר:

1. למרות בקשת התובע להציג טפסי 106, בחרו הנתבעים שלא להמציא טפסי 106.
2. תעריף השכר השעתי בתלושי השכר לא משקף את שכרו של התובע ששולם בפועל. עם זאת, לא מצאנו מקום לפסוק פיצוי בגין מחדל זה שכן הנתבעים ניזוקו בשל מעשיהם אלו ואנו חייבנו אותם בגין רכיבי התביעה שאילו היו מנפיקים תלושי שכר כדין לא היה מקום לחיוב בגינם.

הודעה על תנאי עבודה:

1. לא הוצגה הודעה על תנאי עבודה ומשקיימת מחלוקת באשר לשכר שהוסכם עם התובע, קיימת משנה חשיבות להודעה על תנאי העסקה. משכך הננו מחייבים את הנתבעת בפיצוי בגין אי מתן הודעה לעובד בסך 2,000 ₪.

חופשה שנתית:

1. במהלך תקופת עבודתו שולמה לתובע "חופשה", ברם משלא הוצגו דוחות נוכחות, לא ניתן לדעת אם אומנם הוצא התובע לחופשה או ששולם לו פדיון חופשה במהלך עבודתו בניגוד לדין. נציין כי הנתבעים בסיכומיהם משתמשים במילה "שולם", קרי במהלך עבודתו שולמו לתובע דמי חופשה ולא שהתובע הוצא לחופשה.
2. משכך אנו מחייבים את הנתבעת בתשלום מלוא פדיון החופשה בסך של 6,240 ₪: 26 ימי חופשה X 8 שעות X 30 ₪ (החישוב של התובע נעשה בעבור השנה הראשונה על 7 ימי עבודה).

דמי הבראה:

1. נוכח מסקנתנו כי תלושי השכר אינם משקפים את התשלומים ששולמו לתובע, הננו מחייבים את הנתבעת בדמי הבראה מלאים בסך 4,158 ₪ (11 ימים X 378 ₪).

חגים:

1. כאמור לעיל, משתלושי השכר אינם משקפים את התשלומים ששולמו לתובע, על הנתבעת לשלם לתובע דמי חגים בסך 3,776 ₪ (17 ימי חג). התובע פירט אלו ימי חג לא חלו בשבת.

פנסיה:

1. הנתבעת לא הפרישה לתובע כספים לקרן פנסיה. נוכח פסיקת ביה"ד הארצי לעבודה בע"ע 36959-06-15 טלרן אחזקות וניקיון (2000) בע"מ -Musabal Abdalla (ניתן ביום 15.7.15 – פורסם במאגרים האלקטרוניים) זכאי מבקש המקלט לפיצוי בגין אי הפרשה לפנסיה בשיעור שעל המעסיקה היה להפריש בעבורו, לוּ ניתן היה לפתוח קרן פנסיה ע"ש העובד.
2. התובע ערך חישוב לעניין זכאותו ואנו מקבלים את תחשיביו. על הנתבעת לשלם לתובע 6,707 ₪ פיצוי בגין אי הפרשה לגֶמֶל.

התביעה כנגד הנתבעים 2 ו-3:

1. הנתבעים כבעלי מניות ודירקטורים, הפרו את אחריותם כשלא דיווחו על מלוא שכרו של התובע ולא ערכו דו"חות נוכחות מסודרים.
2. הנתבעים הפרו את חוקי העבודה והיתממותם באשר לאי פיטורי התובע למרות סגירת המסעדה מעידה על חוסר תום ליבם.
3. הנתבעים הפרו את חוק הגנת השכר וחוק שעות עבודה ומנוחה. הנתבעים קיפחו את זכויותיו של התובע.
4. הנתבע 2 פותח וסוגר חברות (מסעדות), מעביר מניות מיד ליד (עמ' 16 לפ' שורות 21 -32 עמ' 17 לפ' שורות 1 -9 לעדות הנתבע 2) ומותיר אחריו חובות לעובדים.

ניכר כי התנהלותה של הנתבעת הייתה תוצאה של החלטות אשר קיבלו הנתבעים ועל כן מן הראוי כי יישאו בתוצאות אשר נבעו ממעשיהם.

1. לכן, זהו המקרה בו יש לייחס את חובות החברה באופן מוגבל לנושא משרה בחברה. הדבר דומה לנושה שאינו רשאי לנקוט בהליכים נגד ערב מוגן אלא לאחר שניתן פסק דין כנגד החייב העיקרי ולאחר שמוצו כל ההליכים כנגד החייב העיקרי. כך בענייננו - הנתבעים יהיו ערב לחובה של הנתבעת כלפי התובע ורק אם הנתבעת לא תשלם את חובה כלפי התובע, יחויבו הנתבעים אישית בחובה של הנתבעת 1.

סוף דבר:

1. הנתבעת 1 תשלם לתובע את הרכיבים הבאים:

תשלום בגין שעות נוספות בסך 12,806 ₪;

פיצויי פיטורים בסך 11,392 ₪;

פיצויי הלנת פיצויי פיטורים בסך 2,000 ₪;

פיצוי בגין אי מתן הודעה לעובד בסך 2,000 ₪ ;

פדיון חופשה שנתית בסך 6,240;

דמי הבראה בסך 4,158 ₪;

דמי חגים בסך 3,776 ₪;

פיצוי בגין אי הפרשה לגֶמֶל בסך 6,707 ₪.

כל הסכומים דלעיל, יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.5.16 ועד התשלום בפועל.

1. הנתבעת תשלם לתובע שכ"ט עו"ד בסך 10,000 ₪ והוצאות משפט בסך 500 ₪, בשים לב להתנהלות הנתבעים בהגשת סיכומיהם.
2. הנתבעים יהיו ערבים לתשלום סכומים אלו. היה והנתבעת 1 לא תשלם את הסכומים דלעיל בתוך 60 יום מהיום, ישלמו את הנתבעים את סכום פסק הדין.

זכות ערעור לצדדים לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים, תוך 30 יום מיום קבלת פסק הדין.

ניתן היום, ‏ד' כסלו תשע"ט (‏12 נובמבר 2018), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.