15 מרץ 2017

לפני:

כב' השופטת דפנה חסון זכריה

נציג ציבור (עובדים) כוחלאני יגאל

נציג ציבור(מעסיקים) יונה הנדל

החלטה

לפנינו בקשה למתן צו מניעה זמני, אשר יורה על המשך הצבתו של המבקש במשרד הביטחון, עד למתן פסק דין בתביעתו העיקרית, וכל עוד נמשכת ההתקשרות בין המשיבה 1 - מדינת ישראל - משרד הביטחון (להלן - המדינה או משרד הביטחון) לבין המשיבה 2 - מל"מ מערכות בע"מ (להלן – מל"ם) למתן שירותי מחשוב במשרד הביטחון.

1. תמצית העובדות הצריכות לעניינו, כפי שעולות מהבקשה לסעד זמני, מתגובות המשיבים, ומחקירות הצדדים:
2. ביום 1.5.08 החל המבקש להיות מועסק במוקד התמיכה של משרד הביטחון בקריה בתל אביב. תפקידו של המבקש הוא מתן תמיכה טכנית לעובדי משרד הביטחון, לקוחותיה וספקיה, בין היתר על ידי "השתלטות מרחוק" על מחשבי העובדים, והתכתבויות עם גורמים שונים במשרד הביטחון לצורך מתן מענה לעובדי משרד הביטחון.
3. בחמש וחצי השנים הראשונות להעסקתו בתפקידו זה, הועסק המבקש עלי ידי חברת "כלנית כרמון", אשר זכתה במכרז שפרסמה המדינה, בשנת 2008, למתן שירותי תמיכה לאגף התקשוב במשרד הביטחון.
4. בינואר 2014 זכתה במכרז מל"ם, והחל ממועד זה החל המבקש להיות מועסק על ידי מל"ם, לאחר שזו החליטה לקלוט אותו כעובד בשורותיה.
5. ביום 2.6.16 זומן המבקש לשימוע שייערך ביום 5.6.16. במכתב הזימון לשימוע (נספח א' לתצהיר המבקש) נכתב כדלקמן:

" בהמשך לשיחה בנוגע לכך שנשקלת האפשרות להפסקת עבודתך, הנך מוזמן בתאריך 5.6.16 בשעה 9:00 לדיון בפני אפרת בן שלום ועידית רז בבניין מלם תים ברחוב מרטין גהל 7, פ"ת. הסיבה בעטיין נשקלת הפסקת עבודתך בעקבות שיקולים מערכתיים של משרד הביטחון.

בשיחה תינתן לך הזדמנות להתייחס לשיקולים המפורטים לעיל. אתה מוזמן להיערך בהתאם.

במידה ואתה בכך, הנך רשאי לצרף מלווה ו/או מייצג מטעמך לדיון, אנא תעדכן על הגעתו מראש.

כמו כן תינתן לך האפשרות להציג מסמכים רלבנטיים (אותם תוכל להגיש מבעוד מועד).

אם אתה מעדיף לוותר על שיח השימוע ו/או להגיש את עמדתך בכתב, אנא הודע לנו בהקדם".

ביום 5.6.16 התקיימה שיחת השימוע, במעמד המבקש וגב' אפרת בן שלום, מנהלת משאבי אנוש במל"ם.

בפרוטוקול שיחת השימוע (נספח ב' לתצהיר המבקש) צוין כי מל"ם שבעת רצון מתפקודו של המבקש, וכי הטעם היחיד בשלו נשקלת הפסקת הצבתו המשרד הביטחון הוא "שיקולים מערכתיים" של משרד הביטחון:

"...יהודה: אני, אני לא, אני לא מבין, למה משרד הביטחון ככה זורק אותי מפה. אני לא בסדר? עשיתי משהו רע?

אפרת: לא לא, ממש לא.

יהודה: זה לא בסדר ככה שהם עושים.

אפרת: ממש ממש לא.

...

אפרת: זה, זה לא, זה לא הסיבה. בסדר? ...

..

אפרת: אבל זה לא, זה, אני כבר אסביר לך את כל ההתנהלות של הסיטואציה. בגדול מה שקרה זה אה, המטרה היא כאן שבעצם לתת לך אפשרות אה, אנחנו בעצם שוקלים לסיים את ההעסקה שלך, כמובן שאנחנו נעשה את זה על הצד הטוב ביותר שזה יקרה המצב הזה. ואני בעצם, מה שאנחנו נעשה כאן אני צריכה להסביר לך בעצם למה זה נוצר.

יהודה: כן.

אפרת: מה שקרה במשרד הביטחון, יש להם כל מיני שינויים מערכתיים שם.

יהודה: נו.

אפרת: וכתוצאה מזה, לצערי, זה יצא מצב שאתה צריך לסיים שם לעבוד.

יהודה: למה?

אפרת: אה, כמו שהסברנו לך בעצם, הם פנו אלינו בנושא בגלל שהם עושים כל מיני שיקולים...

יהודה: אבל לא שאני לא בסדר, עשיתי משהו, לא?

אפרת: לא, ממש לא, הם חס וחלילה לא אמרו שום דבר על התפקוד שלך.

יהודה: ואתם אומרים שאני מבחינתכם.

אפרת: זה לא קשור לתפקוד שלך, זה לא קשור למקצועיות שלך.

יהודה: כן.

אפרת: להיפך, מאוד מרוצים, הקטע זה משהו שלא קשור לזה בכלל. זה לא בא מנקודה כזאת וחשוב לי להדגיש את זה שזה לא משהו שקשור ספציפית אליך אל יהודה, פשוט נוצר מצב כזה שהם נאלצים בעקבות שינויים אצלם פנימיים להעמיד את המצב הזה. אז אנחנו פשוט, כמו שאתה יודע כך גם נודע לנו המצב."

ובהמשך:

"יהודה: ולמה משרד הביטחון, מה הסיבה שמשרד הביטחון לא רוצה, כאילו לא היה לכם סיבה? אין לכם למה? מה הסיבה,

אפרת: הסיבה זה שיש כל מיני שינויים אצלם במשרד הביטחון.

יהודה: מסיבה מסוימת?

אפרת: לא, אין משהו ספציפי שאליך יהודה שאתה לא בסדר, זה ממש לא הכיוון. זה אך ורק יש להם כל מיני שיקולים פנימיים במערכת, בארגון, שלא קשור אליך שמהסיבה הזאתי הם מחייבים אותנו אה, ל, אה, מחייבים אותנו להגיד לך שאתה פשוט לא, לא ממשיך להגיע לשם החל מ, עד סוף החודש, זאת אומרת ביולי אתה אמור לסיים שם."

1. ביום 6.6.16, נמסר למבקש מכתב פיטורים, במסגרתו הודיעה לו מל"ם על הפסקת העסקתו החל מיום 5.7.16, וכך נכתב במכתב:

"בהמשך לישיבת השימוע שנערכה לך ביום 5.6.16 צר לי להודיעך על סיום העסקתך בחברה. מועד סיום יחסי עובד ומעביד נקבע לתאריך 5.7.16. אנו מודים לך על תקופת עבודתך בחברה ומאחלים לך הצלחה בהמשך".

(נספח ג' לתצהיר המבקש).

1. ביום 6.7.16 מסרה גב' אפרת בן שלום למבקש טלפונית, כי בניגוד לאמור במכתב מיום 5.7.16, תימשך העסקתו עד ליום 31.12.16. באותו היום שלחה גב' בן שלום למבקש אף הודעת דואר אלקטרוני, כדלקמן:

"יהודה שלום, בהמשך לשיחתנו ועל סמך הודעה שהתקבלה ממשרד הביטחון מכתב זה מבוטל. אתה ממשיך את עבודתך במשרד הביטחון".

(נספח ד' לתצהיר המבקש)

1. המבקש פנה אף אל גב' עידית רז, וביקש שיובהר לו עד מתי תימשך העסקתו במשרד הביטחון.

בהודעת דואר אלקטרוני השיבה לו גב' רז באותו היום כדלקמן:

"לאחר שיחה עם הראל קבלתי עדכון שהצליחו להאריך את תקופת העסקתך במשרד הביטחון עד לתאריך 31.12.16 וזאת למרות סיום 8 שנות העסקה. נכון להיום מבחינתנו אתה ממשיך לעבוד כרגיל."

(נספח ה' לתצהיר המבקש)

1. בעקבות הודעה זו, פנה המבקש אל מר הראל בן משה, מנהל מוקד התמיכה במשרד הביטחון באמצעות דואר אלקטרוני, וביקש כי תינתן לו הזדמנות להיפגש עם הגורמים שקיבלו את ההחלטה בדבר סיום העסקתו במשרד הביטחון, וכן ביקש לדעת מדוע הוחלט על סיום העסקתו:

"שלום הראל, בחודש שעבר קיבלתי הודעה מעידית על כך שמשרד הביטחון החליט על הפסקת עבודתי ב – 31.12.16 ומאחר שאני עובד טוב לא ברור לי למה משרד הביטחון החליט על סיום עבודתי, האם אפשר להיפגש עם הגורמים שקיבלו את ההחלטה על הפסקת העבודה וגם לדעת מדוע הוחלט על הפסקת עבודתי ?"

1. במענה לפנייה זו השיב מר בן משה למבקש ביום 6.9.16 כדלקמן:

"שלום יהודה, לא ניתן להעסיק כל יועץ בכל משהב"ט יותר מ-7 שנים. לאחרונה עזבו מס' יועצים עקב סיבה זו. הייתי שמח אם היה ניתן. בהצלחה בהמשך הדרך, הראל"

(נספח ו' לתצהיר המבקש)

1. בעקבות הודעה זו, הגיש המבקש בקשתו למתן צו מניעה כנגד הפסקת העסקתו במשרד הביטחון.
2. ההליך שהתקיים בפנינו
3. דיון ראשון במעמד הצדדים, התקיים ביום 10.10.16. במעמד דיון זה הודיעה מל"ם לבית הדין כדלקמן:

"לא תתאפשר המשך העסקתו של המבקש במשרד הביטחון, אולם תיבחן אפשרות להציב את המבקש במקומות עבודה חלופיים".

1. המדינה הודיעה כי המכרז עם מל"ם עתיד להסתיים ביום 31.12.16, וכי בשלב זה לא ידוע האם תמומש האופציה הקבועה במכרז, להארכת ההתקשרות לשנה נוספת.
2. מנגד, הבהיר המבקש, כי הבקשה במתכונתה הנוכחית רלבנטית, רק ככל שההתקשרות בין המדינה למל"ם תימשך אף לתקופה שמעבר ליום 31.12.16.
3. בנסיבות אלה, ומאחר שבאותו שלב, לא היה ברור אם אמנם תימשך ההתקשרות בין המדינה למל"ם לתקופה נוספת, הרי שלא היה טעם לדון בבקשה באותה העת.
4. לפיכך, ניתנה החלטה לפיה המדינה תודיע עד ליום 15.11.16 האם פורסם מכרז חדש או שמא הוחלט על הארכת ההתקשרות עם מל"ם לשנה נוספת. כמו כן, הודיעו המבקש ומל"ם כי הם מקבלים את המלצת בית הדין לקיים ביניהם פגישה במסגרתה יציג המבקש את ציפיותיו ואת רצונותיו בנוגע לשיבוץ בעבודה חלופית בתנאים דומים, ויוצגו למבקש אפשרויות השיבוץ הרלבנטיות לאותה העת. הסכמה זו קיבלה אף היא תוקף של החלטה.
5. ביום 1.12.16 הודיעה המדינה כי תקופת האופציה במכרז מומשה באופן שההתקשרות עם חברת מל"ם הוארכה בשנה נוספת, עד ליום 31.12.17.
6. דיון שני במעמד הצדדים, התקיים ביום 14.12.16. במעמד דיון זה, הודיעה מל"ם כדלקמן :

"המשיבה 2 חזרה בה מפיטורי המבקש עוד בחודש יוני 2016 וכרגע פיטוריו כלל אינם עומדים על הפרק. היות ועל פי תנאי המכרז שהוארך לאחרונה לא ניתן להמשיך את שיבוצו במשרד הבטחון, פועלת ותפעל מל"מ על פי חובתה לאתר לו משרות חלופיות. בשלב זה טרם זומן המבקש לשימוע וטרם ניתנה החלטת פיטורים ועל כן הבקשה בנוסחה המתייחסת לבקשת הפיטורים אינה רלבנטית".

1. על יסוד הודעה זו, הגיעו הצדדים להסכמה לפיה בתקופה שעד ליום 15.12.16, תציע מל"ם למבקש משרות חלופיות עדכניות. עוד הוסכם בין הצדדים, כי בשים לב להודעת מל"ם לפיה טרם הוחלט על פיטורי המבקש, רשאי יהא המבקש להגיש בקשה מתוקנת.
2. ביום 21.12.16 הגיש המבקש בקשה מתוקנת.
3. במקביל, הודיעו הצדדים לבית הדין כי ניסו למצוא למבקש משרה חלופית, אולם ניסיון זה לא צלח עד לאותו המועד, וכי הצדדים ממתינים לתשובה ממספר מעסיקים פוטנצאליים נוספים.
4. בנסיבות אלה, ומשבית הדין התרשם כי הליכי הניוד טרם מוצו, ניתנה החלטה, ביום 26.12.16, לפיה מוצע לצדדים ליתן הסכמתם לכך שהצבתו של המבקש במשרד הביטחון תוארך עד ליום 21.1.17, וכי עד למועד זה ייעשה מאמץ לניידו לתפקיד אחר לשביעות רצון כל הצדדים.
5. המדינה הודיעה כי אין בידה לקבל את הצעת בית הדין, ואילו מל"ם הודיעה, כי לאור עמדת המדינה, אף היא אינה מסכימה להצעה.
6. כמו כן הודיעה מל"ם, כי ככל שלא תימצא למבקש משרה חלופית תוך זמן סביר, תשקול את הפסקת העסקתו בשורותיה, בכפוף לשימוע, וזאת בהתאם לזכותה שבדין. עוד הודיעה מל"ם, כי החל מיום 1.1.17, מועד בו תסתיים העסקתו של המבקש במשרד הביטחון, יידרש המבקש להימצא בחופשה.
7. מאחר שלא הושגה הסכמה בין הצדדים, התקיים בפנינו דיון נוסף, ביום 27.12.17 במסגרתו נשמעו עדויות הצדדים. מטעם המבקש העיד המבקש בעצמו, מטעם מל"ם העידו גב' עידית רז – מנהלת לקוח, המשמשת כמנהלת הישירה של המבקש, גב' מורן סודאי - מנהלת משאבי אנוש ועוסקת בתחום מיקור החוץ, וגב' ענבר הרשקוביץ' – רכזת הגיוס. מטעם המדינה העידה גב' שני הנדלס- ביסמוט – עוזרת בכירה לאמרכלות אגף התקשוב במשרד הביטחון.
8. לאחר שנשמעו עדויות הצדדים, ניתן צו ארעי, לפיו תימשך הצבתו של המבקש במשרד הביטחון, עד למתן הכרעה בבקשה למתן צו זמני:

"לאחר ששמענו את חקירות העדים, וכן את טענות הצדדים בנוגע להצעת בית הדין, הגענו לכלל מסקנה כי על מנת שלא לגרום למבקש נזק בלתי הפיך במקרה שהבקשה למתן צו זמני תתקבל, ומאחר שלא שוכנענו שיגרם למדינה או למל"מ נזק של ממש, מהמשך הצבתו של המבקש במשרד הביטחון תקופה קצרה נוספת – ניתן בזאת צו ארעי לפיו המבקש יוותר בעבודתו הנוכחות במשרד הביטחון, וזאת עד למתן הכרעה בבקשה למתן צו זמני".

1. הצדדים סיכמו טיעוניהם בכתב.
2. טענות הצדדים בתמציתם
3. תמצית טענות המבקש:
4. החלטת המדינה על הפסקת הצבתו של המבקש במשרד הביטחון מן הטעם היחיד שחלפו שמונה שנים מאז תחילת העסקתו שם, התקבלה ללא כל נימוק ענייני, בניגוד לכללי הצדק הטבעי והמשפט המנהלי ובלא שקוים הליך שימוע כדין.
5. הנוהל עליו מבססת המדינה את מדיניותה שלא להעסיק בחצריה עובדי קבלן למעלה מ-7 או 8 שנים הוא נוהל פוגעני וסודי, המנוגד להנחיות נציבות שירות המדינה, שעל בסיסן הותקן הנוהל, ומשכך הוא פסול ובלתי חוקי. כמו כן, נוהל שמטרתו הימנעות מקיומם של יחסי עובד ומעסיק מהווה שיקול זר שדינו להיפסל.
6. הנוהל עליו מבססת המדינה את עמדתה, אינו חל על המבקש, שכן הוא איננו עונה להגדרת "יועץ". הוראות נציבות שירות המדינה אשר מכוחן הותקן נוהל משרד הביטחון אינן חלות על עובדי מחשוב, אלא רק על יועצים עצמאיים.
7. מדיניות המדינה להגביל את תקופת ההעסקה של המבקש, פוגעת בזכותו החוקתית של לחופש העיסוק.
8. הנוהל עליו מבססת המדינה את עמדתה, הותקן שש שנים לאחר תחילת העסקתו של המבקש והוא מעולם לא הובא לידיעתו.
9. לבית הדין נתונה הסמכות העניינית לדון בחוקיות הנוהל מכוחו הוחלט להפסיק את העסקתו של המבקש, ובית הדין הוא האכסניה הטבעית לסיטואציה בה מזמין שירות מבקש להפסיק את עבודתו של עובד המוצב בחצריו.
10. קיימת חובת שימוע של מזמין שירות ציבורי ביחס לעובד קבלן. המדינה לא ערכה למבקש שימוע, על אף היותה הגורם שקיבל את ההחלטה בדבר הפסקת העסקתו במשרד הביטחון.
11. לעניין סיום העסקתו של המבקש, יש לראות במדינה כמעסיקה בפועל או כמעסיקה במשותף.
12. דרישת המדינה שלא להציב את המבקש במשרד הביטחון מהווה הפרה של החוזה בין המבקש למל"ם.
13. מאזן הנוחות נוטה לטובת המבקש.
14. תמצית טענות מל"ם:
15. בחינה שיפוטית של נהלי משרד הביטחון היא עניין לתביעה עיקרית ולא להליך בסעד זמני.

למל"ם נתונה הפררוגטיבה המלאה, הן מכוח הדין והן מכוח הסכם העסקתו של המבקש, להציב את המבקש אצל כל אחד מלקוחותיה, לשנות את הצבתו בהתאם לשיקוליה ולצרכיה, וכן לסיים את העסקתו בשורותיה, ובלבד שהדבר נובע מטעמים סבירים ועניינים.

המבקש עותר לכך שלא יכובד הסעיף בהסכם העסקתו, לפיו שמורה למל"ם הזכות להציבו אצל לקוחות אחרים, זכות אשר הפסיקה קבעה כי היא חלק אינהרנטי מהסכם העסקתו של עובד נותן שירותים או כוח אדם.

התכחשותו של המבקש לזכותה של מל"ם לשנות את הצבתו כאמור בהסכם העסקתו מהווה הפרה של הסכם העסקתו, באופן המצדיק שקילת סיום עבודתו.

1. מל"ם מחויבת, מכוח תנאי המכרז בו זכתה והסכמי התקשרותה מול משרד הביטחון, להיענות לדרישת משרד הביטחון להחלפת כל עובד מכל סיבה שהיא. המבקש לא חלק על חוקיותו של תנאי זה, ועל כן יש ליתן לו תוקף.
2. בפסק הדין בעניין גולן זוהר קבע בית הדין הארצי כי מזמין שירותי כוח אדם רשאי לדרוש החלפת עובד רק על מנת להימנע מקליטתו. משכך, אף משרד הביטחון רשאי לדרוש החלפת עובדים על מנת לרענן את השירות ולצמצם את החשיפה לקביעת יחסי עבודה.
3. בשל נהלי משרד הביטחון בדבר היעדר אפשרות להמשיך ולשבץ עובדים המעניקים שירותים למשרד תקופה העולה על שמונה שנים, הציעה מל"ם למבקש שורה ארוכה של משרות חלופיות, התואמות את כישוריו ואת תנאי עבודתו.
4. חלקן של המשרות שהוצעו למבקש מהוות שיפור, הן מבחינת מהות התפקיד והן מבחינת התנאים לעומת תנאי עבדותו הנוכחית במשרד הביטחון, ואולם המבקש סירב ועודו מסרב לשתף פעולה עם מל"ם במציאת מקום עבודה חלופי.
5. מל"ם פעלה כלפי המבקש בתום לב, כדין ובהתאם לתנאי העסקתו. המבקש הוא שנאחז בקרנות המזבח, ללא כל זכות שבדין ובניגוד להסכם העסקתו, ומתעקש להישאר מוצב דווקא בשורות משרד הביטחון.

מתן צו כמבוקש על ידי המבקש יביא להפרת הסכמי ההתקשרות בין מל"ם לבין משרד הביטחון, ועשוי להעמיד את מל"ם בחשיפה בעניין זה. כמו כן, אין מקום שבית הדין יתערב בתנאי המכרז שבין מל"ם למדינה.

מפרוטוקול השימוע עולה כי עורכת השימוע, גב' בן שלום, שמעה את המבקש ואף הבטיחה לו שתנסה למצוא לו תפקידים חלופיים. לאור שיחת השימוע, הוארכה לבסוף הצבתו של המבקש במשרד הביטחון בשישה חודשים נוספים.

מאזן הנוחות נוטה לטובת מל"ם, שכן למבקש לא יגרם כל נזק מהצבתו אצל לקוח חלופי.

בהתאם להלכה, אין מקום לכפיית יחסי עבודה בין צדדים, לא כל שכן כפיית הצבת עובד בשורות לקוח שאינו מעסיקו, אלא במקרים קיצוניים ביותר, אשר מקרה זה אינו בא בגדרם.

1. המבקש בחר ביודעין שלא להעלות טענה בנוגע ליחסי עבודה ישירים בינו לבין משרד הביטחון, ומשכך לא קמה לו זכות, ולו לכאורה, להיות מוצב מטעם מל"ם, שהיא מעסיקתו, במשרד הביטחון, ללא הגבלת זמן, שעה שאינו עובד משרד הביטחון. המבקש אף לא הצביע על מקור חוקי או הסכמי כלשהו המקים זכות כאמור.
2. תמצית טענות המדינה:
3. החלטת המדינה שלא להאריך את הצבתו של המבקש במשרד הביטחון למעלה מתקופה העולה על שמונה שנים, מבוססת על נוהל משרד הביטחון 43.05 לעניין העסקת יועצים וכח אדם חיצוני עבור משרד הבטחון וצה"ל, מיום 20.2.14 החל על כלל ההתקשרויות של משרד הביטחון בעניינים אלה (נספח ג' לתשובת המדינה, להלן- הנוהל).
4. בהתאם לנוהל, מוגבלת תקופת מתן השירותים של כל אדם חיצוני (הן כיחיד והן באמצעות חברה) לשמונה שנים.
5. מטרת המגבלה הוא הגברת הפיקוח על העסקת כח אדם חיצוני ומניעת היווצרות של יחסי עובד ומעביד וקליטת עובדים לשירות המדינה תוך עקיפת חוק שירות המדינה (מינויים) תשי"ט-1959, וכן לאפשר תחרות הוגנת, לצמצם ככל האפשר את התלות של משרד הביטחון בגורמים חיצוניים ולצמצם את האפשרות להיווצרות יחסי עובד ומעסיק. תכליות אלה הן תכליות ראויות.
6. הוראות הנוהל נקבעו כדין, אין הן פוגעות בחופש העיסוק, והן סבירות וראויות, ולא נפל בהן כל פגם.
7. הנוהל קיים בנוסחים שונים מזה כעשרים שנה. בשנת 2014 עודכן הנוהל למציאות הקיימת במשרד הביטחון, ונוסחו העדכני, משנת 2014, הוגש לבית הדין במסגרת ההליך.
8. בקשתו של המבקש והטיעונים המפורטים בה מחזקים את הצורך בקיום מגבלות, כפי שמציב משרד הביטחון על משך תקופת הצבתם של עובדי ספקי שירותים בחציריה. טענותיו של המבקש מעידות כאלף עדים על המורכבות והבלבול אשר יכולים להיווצר כאשר משך תקופת ההצבה היא ממושכת.
9. הניסיון מלמד שהעסקת כוח אדם חיצוני לפרקי זמן ארוכים מאוד עלולה להביא לפריצת כל אלה והדברים עלו לא אחת אף בפסיקת בית הדין לעבודה. לפיכך הרציונל שחל בעניין גולן זוהר חל אף בעניינו.
10. אין מדובר בהחלטה פרטנית בעניינו של המבקש, ועל-כן לא ברור על מה הוא מלין, ואף לא נשמע נימוק כלשהו המצדיק החרגתו של המבקש מהנוהל.
11. המבקש ידע כי כל העת כי מל"ם רשאית לניידו ולשנות את תפקידו בהתאם לצרכיה והדבר נקבע במפורש בהסכם ההעסקה עמו ומכאן, שלא הייתה יכולה להיות למבקש כל ציפייה לגיטימית להמשיך להיות מוצב בחצרי הביטחון למשך פרק זמן מסוים.
12. אחד ממאפייניה המקובלים של העסקת נותני שירותים במסגרת מיקור חוץ אותנטי היא האפשרות לניוד עובדי חברה המספקת שירותים בין תפקידים שונים בחברה בהתאם לצרכיה או בהתאם לצרכיו של מזמין השירות.
13. זכותו של המבקש לחופש העיסוק אינה מקנה לו זכות להמשיך להיות משובץ מטעם מל"ם בפרוייקט אותו היא מבצעת עבור המדינה.
14. בין המבקש לבין משרד הביטחון אין יריבות חוזית או אחרת, ואין ביניהם קשר חוזי. ההתקשרות החוזית היחידה של משרד הביטחון הינה עם חברת מל"ם.
15. המבקש אינו עובד משרד הביטחון, ולפיכך לא חלה על משרד הביטחון החובה לערוך לו שימוע. מכל מקום, לעת הזו, מוצתה זכות הטיעון של המבקש.
16. במסגרת ההתקשרות בין המדינה למל"ם, נקבע כי לא ניתן להציב עובד בחצרי משרד הביטחון למעלה משמונה שנים. עוד נקבע במכרז, כי המדינה תהא רשאית לדרוש הפסקת העסקתו של כל אחד מעובדי הספק נותני השירותים, בכל עת במהלך תקופת ההתקשרות, ללא צורך בנימוק כלשהו.
17. ככל שמבוקש לתקוף תנאים אלה בהתקשרות שבין מזמין השירות לספק, ספק אם בית הדין הנכבד הינו הערכאה המוסמכת לכך.
18. בקשת המשיב מהווה התערבות בהתקשרות החוזית בין המדינה לבין מל"ם ובתנאיה של התקשרות זו.
19. המבקש שיתף פעולה באופן חלקי בלבד בניסיון לאתר לו תפקיד חלופי נוכח רצונו להמשיך ליתן שירות במסגרת הפרויקט של משרד הביטחון.
20. אין כל בסיס לטענתו של המבקש כאילו משרד הביטחון גרם להפרת החוזה בינו לבין מל"ם.
21. מאזן הנוחות אינו נוטה לטובת המבקש, וככל שיזכה בתביעתו, ניתן יהא לפצותו בפיצוי כספי.
22. מתן הסעד הזמני הינו למעשה אכיפת יחסי עבודה על המדינה, אשר כלל איננה מעסיקתו של המבקש.
23. אין להיעתר לבקשה מן הטען שהסעד הזמני והסעד העיקרי זהים.
24. דיון והכרעה:
25. על בקשה למתן צו מניעה זמני לעמוד בשלושה תנאים: בראש ובראשונה, על המבקש להוכיח עילת תביעה המתבססת על זכות שלכאורה קנויה לו; שנית, נדרש בית הדין לבחון קיומם של שיקולים המצדיקים דחיית הבקשה, כגון, שיהוי, תום לב וניקיון כפיים. שלישית, על בית הדין לבחון את מאזן הנוחות (ראהו: דב"ע 3-77/98 ג'אסר אבו עראר -המועצה המקומית ערערה בנגב, לא(2), דב"ע לג/3-3 מדינת ישראל – מרדכי גנץ, פד"ע ד 161; דב"ע נא/195-3 תובנה -סגל, פד"ע כג 274).

(1) קיומה של זכות לכאורה לקיומה של עילת תביעה

1. בבדיקת סיכויי התביעה לביטול החלטה בדבר סיום העסקת עובד, על בית הדין להתחשב גם בשאלה האם הפגמים הנטענים בהליך ובהחלטה על פיטוריו או על העברתו לתפקיד אחר הם כאלה שסביר יותר כי יניעו את בית הדין ליתן סעד של אכיפת עבודת העובד על המעסיקה, או שמא מדובר במקרה שבו יש להסתפק בסעד של פיצוי כספי.
2. לאחר שנתנו דעתנו לטענות הצדדים ולראיות שהובאו בפנינו בשלב זה של ההליך, הגענו לכלל מסקנה, כי הפגמים שנפלו הן בהליך קבלת ההחלטה בדבר הפסקת העסקתו של המבקש במשרד הביטחון, והן בהחלטה עצמה, סביר כי יטו את הכף ליתן סעד של אכיפה במסגרת ההליך העיקרי, ומשכך, דין הבקשה להתקבל.

להלן טעמינו לאמור.

א. החלטת המדינה בדבר קציבת תקופת העסקתו של המבקש בחצריה היא החלטה מנהלית

1. אין חולק בין הצדדים, כי הן מל"ם והן משרד הביטחון היו שבעי רצון מתפקודו של המבקש, וכי הטעם היחיד בשלו הוחלט על הפסקת הצבתו במשרד הביטחון, הוא הנחית המדינה לפיה יש להגביל את תקופת העסקתם של היועצים דוגמת המבקש לשמונה שנים.
2. הנחייה זו של המדינה, היא העומדת בבסיס ההחלטה להפסיק את העסקתו של המבקש במשרד הביטחון וכפועל יוצא מכך, לגרום לפיטוריו או לניודו לתפקיד אחר.
3. בנסיבות אלה, ומאחר שתנאי התקשרות בין המדינה לבין מל"ם והנוהל עליו מבססת המדינה את עמדתה, משליכים על זכויותיו של המבקש, והם שעמדו, כאמור, בבסיס ההחלטה על הפסקת העסקתו במשרתו הנוכחית, לא תשמע טענת המדינה לפיה אין כל יריבות בינה ובין המבקש; ואף לא תשמע טענתה, לפיה מתן צו כמבוקש מהווה התערבות בהתקשרות החוזית שבינה ובין מל"ם, שאינה בגדר סמכותו העניינית של בית דין זה.
4. החלטה המדינה להפסיק את הצבתו של המבקש במשרד הביטחון, מן הטעם שחלפו שמונה שנים מאז תחילת הצבתו, היא החלטה מנהלית. ככזו, חלים עליה כללי המשפט המנהלי וכללי הצדק הטבעי.
5. מכאן, אף, שהביקורת השיפוטית של בית הדין על החלטה זו, תיעשה בהתאם לכללי המשפט המנהלי ולכללי הצדק הטבעי.
6. לאור האמור לעיל, ברי כי עילות ההתערבות של בית הדין בהחלטה הן עילות מנהליות קרי, חריגה מסמכות, פגיעה בכללי הצדק הטבעי, ובחינה האם ההחלטה נגועה בשיקולים זרים, או באי-סבירות קיצונית היורדת לשורשו של עניין (ראו למשל ע"ע 1123/01 בית ספר תיכון עירוני-כל ישראל חברים בתל-אביב-יפו -צויזנר, פד"ע לו 438).

ב. שיקולי המדינה לקצוב את העסקתו של המבקש לשמונה שנים

1. לאחרונה, חזר בית הדין הארצי על ההלכה הנוגעת לקביעת גבולות מתחם הסבירות, במסגרת ביקורתו השיפוטית של בית הדין על החלטותיה של הרשות המנהלית, וכך הוא קבע (עס"ק 23382-01-15 הנהלת בתי המשפט - הסתדרות העובדים הכללית החדשה (1.3.17) להלן: פסק הדין בעניין העוזרים המשפטיים):

"על בית הדין לבחון, בין השאר, האם לצורך קבלת ההחלטה הובאו בחשבון כל השיקולים הרלוונטיים, מבלי שנלקחו בחשבון שיקולים שאינם רלוונטיים, והאם בוצע שקלול ואיזון של השיקולים, תוך הקניית המשקל היחסי הראוי לכל שיקול, כך שההחלטה שהתקבלה מצויה ב"מתחם הסבירות". ההחלטה תיפסל מחמת חוסר סבירות, ככל שהמשקל שניתן לגורמים השונים, אינו ראוי בנסיבות העניין"

1. כיוון שבמקרה שלפנינו, הגורם שהחליט על הפסקת העסקתו של המבקש במשרד הביטחון היא המדינה, יש להוסיף לאמור לעיל את הכללים החלים על המדינה כגוף ציבורי מכוח כללי המשפט המנהלי.
2. ייאמר כבר עתה, כי טענת המדינה, לפיה במסגרת ההתקשרות החוזית שבינה ובין מל"ם, רשאית היא לדרוש את הפסקת הצבתו של המבקש בחצריה, בכל עת ובלא צורך בנימוק כלשהו, אינה מתיישבת עם חובתה ליתן החלטותיה בסבירות, ומשיקולים עניינים בלבד. משכך, ובשים לב להיות המדינה גוף ציבורי, טענה זו דינה להידחות.
3. נפנה, אפוא, לבחון את סבירות של החלטת המדינה, שלא להמשיך ולהעסיק את המבקש במשרד הביטחון, מן הטעם היחיד שחלפו שמונה שנים מאז תחילת הצבתו שם.
4. למען שלמות התמונה, להלן יובא נוסחו של סעיף 23 לנוהל, עליו מבססת המדינה את עמדתה:

"א.ככלל, העסקת יועץ (הן יחיד והן באמצעות חברה) בכל תחומי העסקתו במשהב"ט תהיה לתקופות קצרות ככל הניתן, על בסיס המגמות שלהלן:

1) לאפשר תחרות הוגנת בהתאם לכללי חוק חובת המכרזים.

2) לצמצם ככל האפשר את התלות של משהב"ט ביועץ.

3) לצמצם את הסיכון להיווצרות יחסי עובד ומעביד.

ב.תקופת ההעסקה, תחושב ממועד הוצאת ההזמנה הראשונה ליועץ, על ידי גוף כלשהו במשהב"ט.

ג.העסקת יועצים יחידים או יועצים המועסקים באמצעות חברות תיעשה על פי המפורט בטבלה שלהלן:

מקרים חריגים עפ"י המלצת סמנכ"ל ור' אמ"ש ובהתייעצות עם היועמ"ש למשהב"ט, רשאית הוועדה לחרוג מהמפורט בטבלה."

1. הנה כי כן, הטעמים בשלם קבעה המדינה שאין להאריך את תקופת העסקתו של המבקש לתקופה העולה על שמונה שנים, הם לאפשר תחרות הוגנת בהתאם לכללי חוק חובת המכרזים; לצמצם את תלותו של משרד הביטחון ביועץ; ולצמצם את הסיכון להיווצרותם של יחסי עובד ומעסיק.
2. ככלל, הכירה הפסיקה במצבים בהם הוגבלה תקופת העבודה מראש, ככל שיש לכך הצדקה עניינית, שאינה מהווה הפרה של חובות תום הלב וההגינות של מי מהצדדים. אך לאחרונה שב בית הדין הארצי שב על ההלכה בהקשר זה, בפרשת העוזרים המשפטיים, תוך שקבע כדלקמן (סעיף 31 לפסק דינה של כב' השופטת דוידוב-מוטולה):

"ככלל, מכוח דיני העבודה, קיימת אפשרות לערוך חוזה עבודה אשר מוגדר מראש כי הוא לתקופה קצובה (סעיף 9 לחוק פיצויי פיטורים, התשכ"ג - 1963; דב"ע (ארצי) מט/3-123 בנימין פנקס - ישקר בע"מ, פד"ע כא 343 (1990)), והדין קובע הגנות שונות בקשר לכך על מנת לוודא כי לא ייעשה שימוש לרעה באפשרות זו לצורך עקיפה של זכויות מכוח משפט העבודה ...אין מגבלה מכוח דיני החוזים או דיני העבודה מפני הגעה להסכמה חוזית כזו, ככל שיש לה הצדקה עניינית כך שאינה מהווה הפרה של חובות תום הלב וההגינות של מי מהצדדים. אף קיימות דוגמאות ל"תקרה" כאמור מטעמים שונים, דוגמת תקופת העסקה מירבית באמצעות קבלן כוח אדם נוכח הוראותיו של חוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם, התשנ"ו - 1996 (ע"ע (ארצי) 472/09 זוהר גולן - או. אר. אס משאבי אנוש בע"מ (12.9.10)); תקופת העסקה מירבית בת עשר שנים לעובדים ארעיים בחברת החשמל, בהסכמת ההסתדרות ומכוח הסכמים קיבוציים שנערכו מולה (ע"ע (ארצי) 198/05 חברת החשמל לישראל בע"מ - אלכסנדר וולוביץ' (28.3.05); ע"ע (ארצי) 471/06 חברת החשמל לישראל בע"מ - יצחק טבדי (27.12.06)); או העסקה לתקופה מירבית במסלולים מסוימים באקדמיה מכוח התקנונים הרלוונטיים (ראו למשל ב-ע"ע (ארצי) 1006/02 ד"ר תהילה לסמן (גרוס) - מוסד הטכניון למחקר ופיתוח בע"מ (13.12.06)). "תקרה" מסוג אחר, היוצרת תקופת העסקה מירבית בשל הגעה לגיל מסוים, היא פרי חקיקה (חוק גיל פרישה, התשס"ד - 2004) שהוכרה בשלב זה כחוקתית (בג"צ 9134/12 גביש נ' הכנסת (21.4.16), להלן: בג"צ גביש; אם כי בתנאים מסוימים שיוזכרו להלן). במקרים רבים קביעתה של "תקרה" מירבית להעסקה בחוזה לתקופה קצובה נעשית על ידי המחוקק כמגבלה לכוחו של המעסיק ומתוך תכלית להגן על העובדים, על מנת למנוע העסקה מתמשכת בדרך זו כתחליף להעסקה במסלול הרגיל של העסקה ללא הגבלת זמן"

1. במקרה שלפנינו, ועל סמך הראיות שהובאו בפנינו בשלב זה של ההליך, לא מצאנו כי ישנה הצדקה עניינית להגבלה גורפת של תקופת העבודה מראש, מן הטעמים המופיעים בנוהל, עליו מבססת המדינה את עמדתה.
2. השיקול הנוגע למתן אפשרות לתחרות הוגנת בהתאם לכללי חוק חובת המכרזים- כל שטענה המדינה בהקשר זה, הוא כי תכלית זו היא תכלית ראויה. המדינה כלל לא טענה, וממילא לא הוכיחה, ולו לכאורה, כי שיקול זה רלבנטי לשם קציבת תקופת העבודה מראש, ואף לא פירטה מה היה המסד העובדתי על בסיסו נקבע שיקול זה (באשר לחובה באיסוף נתונים ראו למשל את האמור בע"ע 1334/02 הלי נוסצקי - מדינת ישראל (7.12.04); בג"צ 987/94 יורונט קווי זהב (1992) בע"מ נ' שרת התקשורת, פ"ד מח(5) 412 (1994)). במאמר מוסגר יאמר, כי שיקול זה ממילא אינו רלבנטי למקרה דנא, שכן תקופת ההתקשרות בין המדינה למל"ם ממילא הוארכה בשנה נוספת, בלא תלות בעניינו הפרטני של המבקש, והמבקש אף ממילא אינו עותר לכך שהצבתו במשרד הביטחון תוארך מעבר לתקופת ההתקשרות שבין המדינה למל"ם.

משכך, לא מצאנו בשיקול זה, טעם ענייני לשם קציבת תקופת הצבתו של המבקש במשרד הביטחון לשמונה שנים בלבד.

1. השיקול הנוגע לצמצום התלות של משרד הביטחון במבקש או ביועצים חיצוניים -אף בהקשר זה, כל שטענה המדינה הוא כי המדובר בתכלית ראויה, אולם לא טענה, וממילא לא הוכיחה, ולו לכאורה, ואף לא העלתה ולו ראשית נימוק, מדוע שיקול זה רלבנטי. אף בהקשר זה, לא פירטה המדינה מה היה המסד העובדתי על בסיסו נקבע שיקול זה. מכל מקום, על פני הדברים, שיקול זה, שטעמו, כאמור, עלום, אינו מהווה שיקול ענייני, ודומה כי עיקרו בצמצום הסיכון לקביעת יחסי עובד ומעסיק.
2. השיקול הנוגע לצמצום הסיכון להיווצרות יחסי עובד ומעסיק - המדינה טענה, כאמור, כי מטרתו של שיקול זה הוא להגביר את הפיקוח על העסקת כח אדם חיצוני, ולמנוע היווצרות של יחסי עובד מעסיק וקליטת עובדים לשירות המדינה תוך עקיפת חוק שירות המדינה (מינויים) תשי"ט-1959. המדינה הוסיפה, כי בקשתו של המבקש והטיעונים המפורטים בה מחזקים את הצורך בקיום מגבלות, כפי שמציב משרד הביטחון על משך תקופת הצבתם של עובדי ספקי שירותים בחצריה. עוד טענה המדינה בהקשר זה, כי "טענותיו של המבקש מעידות כאלף עדים על המורכבות והבלבול אשר יכולים להיווצר כאשר משך תקופת ההצבה היא ממושכת" וכי לפיכך הרציונל שחל בעניין גולן זוהר חל אף בעניינו.
3. אין בידינו לקבל את טענות המדינה.
4. ראשית, החלטה כללית וגורפת של קציבת תקופת העסקה של יועץ חיצוני מראש לשמונה שנים, ללא אפשרות הארכה, למעט במקרים חריגים (שהמדינה כלל לא פירטה מהם), במנותק מנסיבותיו האישיות של כל עובד, מכישוריו, מתרומתו למערכת, ומצרכי המעסיק והמשתמש בעת הרלבנטית, היא כשלעצמה, בלתי סבירה.
5. שנית, הימנעות מקיומם של יחסי עובד ומעסיק, בלא שישנה הצדקה עניינית לכך, ומדיניות שכונתה על ידי מל"ם "החלפת עובדים על מנת לרענן את השירות ולצמצם את החשיפה לקביעת יחסי עבודה", מהווה שיקול זר, שכן משמעותה המעשית של הגבלה זו, היא החלפה שרירותית של עובדים ותיקים ואף מוערכים בעובדים חדשים על מנת למנוע מהם צבירת זכויות (מדיניות שכונתה בפסיקה "הדלת המסתובבת").
6. שלישית, המדינה טענה, כאמור, כי צורת העסקתם של היועצים החיצוניים, שהמבקש נמנה עליהם, היא מיקור חוץ אותנטי, שהפסיקה הכירה בה כלגיטימית. יוצא אפוא, כי המדינה טוענת, באותה הנשימה, מחד, כי המדובר במיקור חוץ אותנטי, ומשכך המבקש הוא עובד של מל"ם, אף אם המדובר בתקופת העסקה ממושכת, ומאידך, כי יש להגביל את תקופת העסקתו על מנת שלא ייקבעו יחסי עובד ומעסיק בינו לבין המדינה.
7. יתר על כן. המבקש עצמו, אף הוא לא טען, לא במסגרת ההליך הזמני, ואף לא במסגרת כתב התביעה, כי יש לראות בו עובד משרד הביטחון, ואף לא חלק על טענת המשיבות לפיה במקרה דנא, עסקינן במיקור חוץ אותנטי, שלא נועד להתחמק מחובותיה של המדינה כמעסיקה, ומשכך יש לראותו כעובד של מל"ם, ולא כעובד המדינה. המבקש אף עתר להמשך הצבתו במשרד הביטחון, רק כל עוד נמשכת ההתקשרות בין מל"ם למשרד הביטחון, ולא ביקש להמשיך ולהיות מועסק במשרד הביטחון, גם במקרה בו תופסק ההתקשרות בין מל"ם למשרד הביטחון. בנסיבות אלה, הרי שממילא, פוחת החשש שמא ייקבעו יחסי עובד ומעסיק בין המבקש למשרד הביטחון, בשל תקופת הצבה ממושכת.
8. רביעית, משהמבקש כלל אינו טוען לקיומם של יחסי עובד ומעסיק בינו לבין המדינה, ובשים לב לטענת המדינה לפיה עסקינו במיקור חוץ אותנטי, הרי שאף השיקול לפיו יש להגביל את תקופת ההעסקה על מנת להימנע מקליטת עובדים לשירות המדינה תוך עקיפת חוק שירות המדינה (מינויים) תשי"ט-1959, ממילא אינו רלבנטי לעניינו.
9. לאמור לעיל יש להוסיף, כי ממילא, אף בהתאם לדין, חלוף הזמן, כשלעצמו, אינו מקנה לעובד מעמד של עובד מדינה, לפי חוק שירות המדינה מינויים, התשי"ט - 1959 (ע"ע 388/99 יעקב חסון ואח' - מדינת ישראל (04.09.03)).
10. חמישית, לא הובאו טעמים כלשהם, או הסבר מתקבל על הדעת, או נתונים כלשהם, מהם ניתן ללמוד, מדוע נבחר פרק זמן של שמונה שנים, דוקא, ואף מטעם זה, לא ניתן לקבוע, כי מגבלת שמונה השנים היא בגדר טעם ענייני מהותי.
11. שישית, אין בידינו לקבל את טענת המדינה לפיה בעניינו יש לגזור גזירה שווה מפסיקת בית הדין הארצי בע"ע 472/09 זוהר גולן - או. אר. אס משאבי אנוש בע"מ (12.09.2010) (להלן: עניין גולן זוהר).
12. בעניין גולן זוהר קבע בית הדין הארצי כי "המשתמש", הוא "המעסיק בפועל" של עובדי הקבלן, רשאי להפסיק את התקשרותו עמם, בסמוך לסיום תשעת חודשי עבודתם בשירותו, כדי שלא יאלץ לקלוט אותם כעובדיו, בהתאם להוראות סעיף 12א לחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח-אדם, תשנ"ו – 1996 (להלן- החוק).
13. אלא שבעניין גולן זוהר, תקופת ההעסקה המרבית נקבעה בחיקוק, כשבבסיסה אותה הוראה, עומד הרציונאל של עקרון זמניות העסקתם של עובדי הקבלן בחצרי המשתמש (ע"ע 410/06 המוסד לביטוח לאומי נ' ראיד פאהום ואח'). בשל עקרון זה, קבע סעיף 12א לחוק חזקה לפיה, בהתקיים העסקה אותנטית באמצעות קבלן כוח-אדם, מעבידו של העובד המועסק זמנית בחצריו של "המשתמש" בפועל לתקופה שאינה עולה על תשעה חודשים, הינו קבלן כוח-האדם, ואילו ככל שהעובד הועסק אצל "המעסיק בפועל" תקופה העולה על תשעה חודשים, ייחשב כעובד המעסיק בפועל.

בסעיף 12א לחוק, תחם, איפוא, המחוקק קו גבול של תשעה החודשים, במהלכן, הותיר בידי המשתמש שיקול דעת שלא לקלוט עובדי קבלן לשירותו.

1. לעומת זאת, במקרה שלפנינו, תקופת ההעסקה המרבית לא נקבעה בחיקוק, כי אם נקבעה על ידי המשתמש, מבלי שנהיר מודע נבחר פרק זמן של שמונה שנים, דוקא, ומבלי להותיר למשתמש שיקול דעת האם לקלוט את העובד אל שורותיה, בתום התקופה.
2. לא זו אף זו. להבדיל מפרשת גולן זוהר הרי שבענייננו, אין המדובר בהעסקה זמנית, שאינה עולה על תשעה חודשים, כי אם בהעסקה ממושכת -בת שמונה שנים תמימות ולא נטען כי המדובר בהעסקה באמצעות קבלן כח אדם הנועד למשימות זמניות, כי אם באמצעות קבלן שירותים, המספק למשרד הביטחון מוצר מוגמר, לתקופה ממשוכת.
3. בנסיבות אלה, סבורים אנו כי אין להקיש מהרציונל העומד בבסיס פסק הדין בעניין גולן זוהר, לענייננו.
4. נוכח כל האמור, סבורים אנו כי במקרה שלפנינו, ועל סמך הראיות שהובאו בפנינו עד כה, הרי שלכאורה, השיקולים שנלקחו בחשבון על ידי המדינה אינם שיקולים ראויים וענייניים, ומשכך, החלטת המדינה שלא להמשיך ולהציב את המבקש בחצריה אך בשל חלוף הזמן, אינה סבירה בנסיבות העניין.

ג. החלטת המדינה אינה משקללת שיקולים הנוגעים לכבוד אנושי במקום העבודה

1. החלטת המדינה שלא להמשיך ולהציב את המבקש בחצריה, מן הטעם היחיד שחלפו שמונה שנים מאז תחילת העסקתו במשרד הביטחון, חורגת לכאורה ממתחם הסבירות, אף מן הטען שהמדינה לא שיקללה בהחלטתה שיקולים רלבנטיים נוספים, ובראש ובראשונה שיקולים הנוגעים להשלכות החלטתה על המבקש עצמו, ואת עובדת היות המבקש - אדם.
2. בבג"ץ 4485/08 אלישע נ' אוניברסיטת תל-אביב (5.10.09) (להלן: בג"ץ אלישע) קבעה כב' השופטת ארבל כדלקמן:

"בין האדם למקום עבודתו נרקמת עם הזמן זיקה שאינה מצטמצמת להיות מקום העבודה מקור פרנסה בלבד. העובד משקיע במקום עבודתו את מירב זמנו ואת מיטב מרצו, הוא קושר במקום העבודה קשרים חברתיים המלווים אותו בשגרת יומו, וזהו לו מקור של סיפוק, התפתחות והגשמה עצמית. יפים לעניין זה דבריו של השופט (כתוארו אז) מ' חשין בדנג"צ 4191/97 אפרים נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד נד(5) 330, 381(2000)):

"זכותו של אדם לעבוד - להחל לעבוד ולהמשיך ולעבוד - זכות-של-תשתית היא. שקולה היא לזכות טבעית. אכן, הכתוב לימדנו שעונש הוא שהשית אלוהים על האדם באומרו לו כי בְּזֵעַת אַפֶּיךָ תֹּאכַל לֶחֶם (בראשית ג, י"ט); ואולם כולנו ידענו כי בימינו - כך היה גם בימים שקדמו לימינו - העבודה סם-חיים היא לאדם. אדם שעבודתו ניטלה ממנו - זכות ניטלה ממנו, מיקצת מכבודו ניטל ממנו."

1. כמו כן, יפים בהקשר זה, דבריה של כב' השופטת דוידוב- מוטולה בפרשת העוזרים המשפטיים, בסעיף 49 לפסק דינה:

" לטעמי מכוח החובות המוטלות על המדינה כמעסיקה בכלל ומעסיקה ציבורית בפרט, עליה לוודא כי הדרך בה בחרה להעסקת העוזרים המשפטיים (כמו כל עובד אחר) אינה מנוגדת לעקרונות יסוד של דיני העבודה או לתכליות שאמורות להיות מושגות באמצעותם, דוגמת התכליות שנועדו להבטיח לעובדים תחושת שייכות, אפשרות להשמיע את קולם במקום העבודה, אפשרויות קידום והתפתחות מקצועית וכן אפשרות לייצוג ארגוני. חובה זו - לשקול את השלכות ההחלטה הניהולית על העובד - חלות לטעמי על כל מעסיק (ומכוח קל וחומר - על מעסיק ציבורי) מכוח חובות תום הלב וההגינות, בהתחשב באפיונו של חוזה העבודה כ"חוזה יחס המושתת על ציפייה להגינות ואמון" (ע"ע (ארצי) 478/09 יצחק חסידים - עיריית ירושלים (13.1.11)) ונוכח הכרה בכבודו של העובד כאדם. בהתאם, טרם שהמדינה מקבלת החלטה לקצוב תקופת העסקה מירבית לתפקיד של עוזר משפטי, החלטה שאינה שגרתית וקובעת מעין "מועד תפוגה" ליחסי העבודה, עליה לשקלל גם את השלכות הקציבה על העוזרים המשפטיים שיאיישו את המשרה, תוך הכרה "בחשיבות העבודה לפרט מבחינה אישית, חברתית ופסיכולוגית, ועל כך שבמערכת יחסי עבודה - עובד אינו אמור להיחשב כ'אמצעי' גרידא" (שם).

דברים אלה נכונים מכוח קל וחומר כאשר אנו עוסקים בהחלטה של המדינה, המחויבת לכאורה כלפי הפרט בכיבוד זכויות חוקתיות גם כאשר היא כורתת חוזי עבודה (זמיר, כרך א', בעמ' 310), כאשר מהזכות החוקתית לכבוד האדם נגזרת בין היתר הזכות למניעת פיטורים שאינם ענייניים (אהרן ברק, כבוד האדם - הזכות החוקתית ובנותיה, 849 (2014))"

1. החובה לשקול את השלכות ההחלטה המנהלית על העובד - שרירה וקיימת אף שעה שמתקיימת מערכת יחסים משולשת במשפט העבודה, ומכאן שזו חלה אף על המשתמש ולא רק על המעסיק. וכך נפסק בהקשר זה, בע"ע 478/09 יצחק חסידים - עיריית ירושלים (13.1.11) (להלן – פסק הדין בעניין חסידים) בסעיפים 29 ו – 30 לפסק הדין:

"...מבחני עזר נוספים שעשויים לסייע בקביעת זהות המעסיק הינם ...האם מיקור החוץ פוגע בכבודו של העובד על ידי בידודו ופגיעה בתחושת השייכות שלו; האם מיקור החוץ פוגע באפשרויות קידומו והתפתחותו המקצועית של העובד; והאם מיקור החוץ פוגע באפשרות העובד לקיים מערכת יחסים אישית ואנושית מול מעסיקו, באופן סביר בהתאם לסוג העיסוק בו מדובר.

המבחן האחרון שצוין – מערכת יחסים אישית ואנושית, באופן סביר בהתאם לסוג העיסוק - מתבסס על הכרה בחשיבות העבודה לפרט מבחינה אישית, חברתית ופסיכולוגית, ועל כך שבמערכת יחסי עבודה - עובד אינו אמור להיחשב כ"אמצעי" גרידא ...הדבר נובע הן מעצם זכותו של כל עובד לכבוד אנושי; הן כמאפיין של הדמוקרטיה במקום העבודה – ממנה צומחת זכותו של עובד כי קולו יישמע, מובן באופן סביר ומבלי לפגוע בפררוגטיבת המעסיק; הן מעצם אפיונו של הסכם העבודה כחוזה יחס המושתת על ציפייה להגינות ואמון; והן מעצם היותם של יחסי עבודה - מכוח חובות תום הלב החלות עליהם - "מערכת יחסים בינאישיים שבין העובד למעבידו שהיא כנה וישירה ונעדרת את הניכור המתחייב אם מתייחסים אליו כאל אמצעי בלבד"

על חיזוק העובד כבעל זיקה למקום עבודתו ראו גם : לובוצקי, חוזה עבודה וזכויות העבודה פרק ,9 עמוד 4 (להלן: לובצוקי) וכן: גיא דוידוב, הזכות לעבוד כזכות קהילתית ואישית והפוטנציאל החוקתי שלה, זכויות כלכליות, חברתיות ותרבותיות בישראל (2005) 533-565), שלומית יניסקי-רביד, היגור זאב עם כבש? יחסים פסיכולוגיים במקום העבודה, ספר אליקה ברק אוסוסקין, 233.

1. מן הראיות שהובאו לפנינו עד כה, עולה, לכאורה, כי המדינה לא שיקללה בהחלטתה שלא להמשיך את הצבתו של המבקש בשורותיה, שיקולים הנוגעים למבקש עצמו, לרבות כישוריו; רצונותיו; נסיבותיו האישיות; שאיפותיו; רצונו לביטחון תעסוקתי; רצונו לשמר את הקשרים החברתיים שיצר במקום עבודתו; זכותו לחוש תחושת שייכות במקום עבודתו, וזכותו להשמיע את קולו במקום עבודתו.
2. החלטה המדינה, שלא להמשיך ולהציב את המבקש בשורותיה, מן הטעם היחיד שחלפו שמונה שנים מאז תחילת הצבתו שם, במנותק ותוך ניכור לשיקולים המנויים לעיל, משל היה המבקש חפץ שניתן להעבירו ממקום למקום, אינה סבירה ואינה מידתית, וממילא, אף אינה עולה בקנה אחד עם חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, תשנ"ב -1992.

בהקשר זה יפים דבריו של בית הדין הארצי בע"ע 14039-07-11 חנה סולטני - מדינת ישראל (20.12.13):

"העובד אינו 'חפץ' ואינו קניינו של המעסיק. העובד, הבכיר והזוטר כאחד, אינו 'פיון' על לוח האשקוקי ואינו 'פיגורת משחק על לוח השחמט'. עובד הוא אדם, בשר ודם..."

1. לאמור לעיל יש להוסיף, כי בהתאם לנוהל עליו מבססת המדינה את עמדתה, היתה למדינה האפשרות לחרוג מהמפורט בטבלה המופיעה בסעיף 23 לנוהל, וליתן משקל לשיקולים הנוגעים לזכותו של המבקש לכבוד אנושי במקום עבדותו, אולם היא לא עשתה כן.
2. עדת המדינה, גב' ביסמוט, אף נחקרה בהקשר זה בחקירה נגדית, והשיבה כי ועדת חריגים אינה רלבנטית למקרה דנן, כי לא נעשתה פניה לוועדת חריגים בעניינו של המבקש, וכי עניינו אינו עניין חריג (שורה 23 בע"מ 19 עד שורה 13 בע"מ 20 לפרוטוקול).
3. המדינה אף טענה במסגרת סיכומיה, כי לא נשמע נימוק כלשהו המצדיק החרגתו של המבקש מהנוהל. אלא שכפי שיפורט להלן, הסיבה בשלה הוחלט על הפסקת העסקתו במשרד הביטחון, לא הובאה לידיעת המבקש מראש, ומשכך, ממילא לא ניתנה לו ההזדמנות לטעון כי מתקיימות בעניינו נסיבות חריגות. לו היו הדברים מובאים לידיעתו מראש, יתכן והיה המבקש מעלה טעמים טובים להעמדתו בפני וועדת חריגים.
4. הנה כי כן, במסגרת ההחלטה על הגבלה תקופת הצבתו של המבקש במשרד הביטחון לשמונה שנים בלבד, לא שקלה המדינה שיקולים רלבנטיים נוספים להם היה עליה ליתן משקל, ובראש ובראשונה שיקולים הנוגעים לכבוד אנושי במקום העבודה.

אף מסיבה זו, סבורים אנו כי נפלה בהחלטת המדינה פגם, באופן המצדיק את התערבותנו.

1. במאמר מוסגר ולמעלה מן הצורך, ייאמר, כי לא מצאנו לקבל, בשלב זה של ההליך, את טענת המבקש, לפיה החלטת המדינה יש בה משום פגיעה בזכותו החוקתית לחופש העיסוק, שכן חופש העיסוק אין משמעו, בהכרח, זכות להיות מועסק במקום עבודה מסוים, דווקא, ומאחר שספק אם ניתן לתרגם את חופש העיסוק ל"זכות לעיסוק" (בג"צ 5936/97 לם נ' מנכ"ל משרד החינוך, פ"ד נג(4) 673 (1999).

ד. אי קיום הליך הוגן – פגיעה בזכות הטיעון ובזכות השימוע

1. מן הראיות שהובאו לפתחנו עד כה, עולה, לכאורה, כי נפל פגם בהליך קבלת ההחלטה בדבר הפסקת העסקתו של המבקש במשרד הביטחון, ולפיכך, הוכחה בפנינו, קיומה של עילת תביעה המתבססת על זכות שלכאורה קנויה למבקש, אף מטעם זה.
2. זכות הטיעון, היא מהזכויות המהותיות העומדות בבסיסם של כללי הצדק הטבעי והמשפט המנהלי, ואין צורך להכביר על כך מילים.
3. זכות השימוע עומדת לעובד באשר הוא, הן במקום עבודה פרטי, והן במקום עבודה ציבורי. בע"ע 1027/01 ד"ר יוסי גוטרמן - המכללה האקדמית עמק יזרעאל (7.1.03 (סעיף 14 לפסק הדין), נקבעו, הין היתר, הדברים הבאים:

"הלכה פסוקה היא, מימים ימימה, כי זכות הטיעון הינה מזכויות היסוד הראשוניות בשיטתנו המשפטית, ומקום של כבוד שמור לה ביחסי העבודה בכלל, קל וחומר עת נשקלת אפשרות לסיום העסקתו של עובד, בין בדרך של פיטורים ובין בדרך של אי-חידוש חוזה עבודה.

ודוק. זכות הטיעון איננה מטבע לשון, אין לראות בה "טֶקֶס" גרדא שיש לקיימו, מצוות אנשים מלומדה, כדי לצאת ידי חובה. זכות הטיעון נמנית על זכויות היסוד של שיטתנו המשפטית ומטרתה להביא לידי כך שתתקבל החלטה עניינית, מושכלת ומבוררת, תוך מתן תשומת לב מלאה ומשקל ראוי לעמדותיו ולעניינו של מי שעלול להיפגע מן ההחלטה. זוהי זכותו הראשונית של העובד לדעת מה הן הטענות המועלות נגדו או בעניינו ובהתאם ליתן תגובתו להן, להציג את האידך גיסא מנקודת ראותו, ולנסות לשכנע את בעל הסמכות לשנות מדעתו ככל שיש בה לפגוע בזכויותיו (לעניין זה ראו דב"ע מח/3-148 שק"ם בע"מ – גרינברג [1], בעמ' 143).

עד כאן הזכות וממנה נובעת החובה המוטלת על המעביד- להציג בפני העובד את הטענות המופנות כלפיו, את השאלות שעלו בעניינו אשר יש בהן כדי להשפיע על מקבל ההחלטה. כל זאת בפתיחות, בהגינות ובתום-לב מבלי לכחד דבר מן העובד. דרכי קיומו של השימוע נקבעו זה מכבר. יכול שייעשה בכתובים ויכול שיתקיים בפני מי שהוסמך לכך. עיקרו של דבר בחובתו של המעביד ליתן דעתו לטיעוניו של העובד ולשמוע אותם בלא פניות, בלב נקי ובנפש חפצה, קודם שתיפול ההחלטה הסופית העשויה, לא אחת, להיות בלתי הדירה ומכרעת לגביו".

1. אף מקום בו מבקש המעסיק לנייד את העובד לשנות את תנאיו באופן העלול לפגוע בו בדרך כלשהי, חלה עליו החובה לערוך לו שימוע כדין (עע 348/03 יהודה סולימני - מרכז קהילתי על שם אדית פולק (25.4.11)).
2. כמו כן, מקובלת עלינו טענת המבקש, לפיה זכות השימוע אינה מצומצמת למעסיק הישיר, והיא חלה אף על המשתמש, ובעניינו - המדינה, שהיא שקיבלה את ההחלטה בעניינו של המבקש, וזאת הגם שאין מתקיימים בין הצדדים יחסי עבודה פורמאליים (תא 1044/08 ארגון סוכני הדואר ו-44 סוכני דואר -חברת דואר ישראל בע"מ, (25.1.2016), בעמ' 30 לפסק הדין).
3. במקרה שלפנינו, לא הובאו בפני המבקש, מראש, השיקולים בשלם הוחלט על הפסקת הצבתו במשרד הביטחון.
4. בעת החתימה על הסכם העבודה, לא נמסר למבקש כי העסקתו מוגבלת לשמונה שנים בלבד.
5. אף במסגרת מכתב הזימון לשימוע, כל שנמסר למבקש הוא כי הוא מוזמן לשימוע "בעקבות שיקולים מערכתיים של משרד הביטחון", וכי הוא רשאי להציג את שיקוליו כנגד שיקולים אלה, ואף להציג מסמכים רלבנטיים.
6. עיון בפרוטוקול שיחת השימוע מעלה כי אף במעמד השימוע עצמו, לא הודיעה מל"ם למבקש מהי הסיבה בשלה נשקלת הפסקת העסקתו, וכל שציינה בפניו הוא כי היא שבעת רצון מתפקודו, וכי נשקלת הפסקת הצבתו במשרד הביטחון בשל "שיקולים מערכתיים" של משרד הביטחון.
7. הנה כי כן, למבקש לא נמסרה מראש, לא בעת החתימה על הסכם העבודה, לא במסגרת מכתב הזימון לשימוע, ואף לא במעמד השימוע עצמו, מהו הטעם האמיתי בשלו הוחלט על הפסקת עבודתו במשרד הביטחון – קציבת תקופת העסקתו לשמונה שנים.
8. רק לאחר שכבר הודע למבקש על הפסקת העסקתו, ורק בעקבות פנייתו אל מר הראל בן משה, מנהל מוקד התמיכה במשרד הביטחון באמצעות דואר אלקטרוני, נמסרה לו, ביום 6.9.16, באופן חלקי, הסיבה האמיתית בשלה הוחלט על הפסקת העסקתו במשרד הביטחון והיא כי " לא ניתן להעסיק כל יועץ בכל משהב"ט יותר מ-7 שנים" (נספח ו' לתצהיר המבקש). בסמוך למסירת הודעה זו, המבקש אף הגיש את בקשתו למתן צו מניעה זמני לבית דין זה.
9. הנוהל העומד בבסיס ההחלטה להגביל את תקופת העסקתו, והטעמים העומדים בבסיסו, אף הם לא הובאו לידיעת המבקש בטרם התקיימה שיחת השימוע, אלא במסגרת הליך זה.
10. העולה מהמקובץ, כי למבקש לא ניתנה זכות אמיתית להשמיע את טיעוניו כנגד ההחלטה על הפסקת העסקתו במשרד הביטחון, מן הטעם היחיד שחלפו שמונה שנים מאז מועד תחילת הצבתו שם, ואף לא ניתנה לו ההזדמנות לנסות ולשכנע את מקבלי ההחלטה בעניינו, לשנות מדעתם. השימוע לא נעשה על ידי הגורמים שקיבלו את ההחלטה בעניינו של המבקש, והמבקש אף ממילא לא יכול היה להשפיע על מקבלי ההחלטה. משכך, ההחלטה בעניינו ממילא לא נתקבלה אך לאחר שנשקלו טיעוניו כנגד הפסקת העסקתו.
11. העובדה שמל"ם קיימה את "טקס" השימוע, ואף הזמינה את המבקש להציג את טיעוניו ולהביא מסמכים רלבנטיים, מבלי שברור לו על כלל מפני מה עליו להתגונן, לא די בה, אין בה כדי לצאת ידי חובת השימוע.
12. לא זו אף זו. למקרא פרוטוקול השימוע עולה, לכאורה, כי בעת שנערך השימוע, ההחלטה על הפסקת העסקתו של המבקש במשרד הביטחון כבר נפלה. מטעמי נוחות, להלן יצוטט בשנית החלק הרלבנטי מפרוטוקול השימוע ממנו עולה, לכאורה, כי ההחלטה בעניינו התקבלה עוד בטרם נערכה שיחת השימוע:

"יהודה: ואתם לא יכולים להפעיל לחץ אתם והראל ביחד, הראל, מה הראל? הראל יכול להפעיל לחץ שם, יש לו כוח הראל בן משה. הוא לא יכול לדבר איתם, להפעיל עליהם משהו?

אפרת: אנחנו ניסינו את זה עוד לפני שפנינו אליך.

יהודה: אה. מה זאת אומרת, פניתם אליו לראות אם הוא יכול לעשות משהו?

אפרת: ניסינו לראות, כן, כי אנחנו יודעים שאתה עובד שמה כמה שנים...

יהודה: כן, ומה הוא עשה? כאילו הוא עשה משהו או ש?

אפרת: זה משהו שמאוד, והוא באופן חד וחלק היה מאוד ברור, שמשהו שאי אפשר יהיה להמשיך שם לעבוד."

1. משלא לא ניתנה למבקש ההזדמנות להגיב לסיבה האמיתית בשלה נשקלת, ואולי אף הוכרעה כבר, הפסקת העסקתו במשרד הביטחון, שוכנענו כי ההחלטה על הפסקת העסקתו התקבלה תוך פגיעה בזכות הטיעון של המבקש, ומבלי שנערך לו שימוע כדין. משכך, סבורים אנו, כי עלה בידי המבקש להוכיח קיומה של עילת תביעה המתבססת על זכות שלכאורה קנויה לו.

ה. חובת תום הלב וההגינות

1. הלכה פסוקה היא, כי על יחסי העבודה חלות חובות מוגברות של הגינות, גילוי, אמון ותום לב. חובות אלה, מטילות על הצדדים ליחסי העבודה נורמות התנהגות חמורות יותר בהשוואה לחובת הקיום בתום-לב (בהקשר זה ראו למשל: ע"א 2600/90 עלית חברה ישראלית לתעשית שוקולד וסוכריות בע"מ ואח' נ' סרנגה ואח' (7.5.96); פסק הדין בעניין חסידים; עקרון תום הלב במשפט העבודה, ספר ברנזון, נבו הוצאה לאור - התש"ס, 499, בעמ' 508 - 511).
2. מחובת האמון המוטלת על מעסיק נגזרת בין היתר, חובת המעסיק לנהוג בגילוי בהגינות ובתום לב כלפי העובד.
3. מהראיות שהוצגו לפנינו עד כה, עולה, לכאורה, כי הן מל"ם והן המדינה, לא הביאו לידיעתו של המבקש מראש, את העובדה, שהעסקתו עתידה להסתיים בתום שמונה שנות העסקה, וזאת הגם שלטענת המדינה, הנוהל המגביל את תקופת העסקתם של יועצים חיצוניים, קיים בנוסחים שונים מזה כעשרים שנים, והגם שקציבת תקופת העסקתם של יועצים חיצוניים נקבעה במסגרת המכרז שבינה ובין מל"ם.
4. בכך, הפרו הן מל"ם והן המדינה את חובות תום הלב הגילוי האמון וההגינות החלות עליהן כלפי המבקש.
5. העובדה שבחוזה העסקתו של המבקש מופיע סעיף, לפיו שמורה למל"ם הזכות להציב את המבקש אצל לקוחות אחרים, בהתאם לשיקול דעתה הבלעדי, אין בה כדי למלא אחר חובת הגילוי, במסגרתה היה על מל"ם להודיע למבקש מראש, כי העסקתו קצובה לשמונה שנים, באופן שיכול היה לכלכל צעדיו בהתאם.
6. במאמר מוסגר ייאמר, כי אף טענת מל"ם, לפיה התכחשותו של המבקש לזכותה לשנות את הצבתו כאמור בהסכם העסקתו מהווה הפרה של הסכם העסקתו, באופן המצדיק שקילת סיום עבודתו, מהווה הפרה של חובת תום הלב של מל"ם כלפי המבקש. כפי שפורט לעיל, המבקש אינו חפץ, או פיון על לוח השחמט, שניתן להעבירו ממקום למקום, בהיעדר טעם ענייני וסביר לעשות כן, ומבלי ליתן לו הזדמנות להתגונן מפני מהלך שכזה. העובדה שהמבקש התנגד לכך, היא כשלעצמה, אינה מהווה הפרה של הסכם עבודתו, ואינה מהווה עילה לפיטוריו, ולפיכך מוטב היה אילו טענה זו לא היה מועלית על ידי מל"ם.

ו. הפרורגטיבה הניהולית של מל"ם

1. לא נעלמה מעינינו טענתה של מל"ם, לפיה עומדת לה זכותה לנהל את עסקה כפי ראות עיניה, וכי רשאית היא להחליט על הפסקת הצבתו של המבקש במשרד הביטחון, כחלק מהפרורגטיבה הניהולית שלה.
2. אכן, אל מול זכותו של המבקש ניצבת זכותה של מל"ם לנהל את עסקה לפי מיטב הבנתה. ואולם, בהתאם לפסיקה, הפררוגטיבה של המעסיק לנהל את עסקו לפי ראות עיניו, היא כוח אשר יש להפעילו בתום לב, בשום שכל ובאיזון, והיא אף כפופה למגבלות המסייגות סמכויות אלה וביניהן הדרישה לסבירות, למידתיות, לתום-לב ולהגינות, ותוך בחינת עניינו של העובד העלול להיפגע מן המהלך הנעשה מכוח אותה פררוגטיבה.

בהקשר זה ראו את הדברים שנקבעו על ידי בית הדין הארצי לעבודה בע"ע 259/06 רותם – מדינת ישראל (20.9.2007):

"... החלטה על המשך העסקתו של עובד, או פיטוריו, או העברתו לתפקיד אחר, כרוכה לעולם במכלול של שיקולים אותם יש להביא בחשבון, תוך מתן משקל מתאים לכל שיקול"... בין השיקולים הללו, יבחן בית הדין אם התקיים שימוע כדין ואם ניתנה לעובד הזדמנות נאותה להשמיע טענותיו; ואם הוחלט על העברתו מתפקיד - האם נשקלה אפשרות לשבץ את העובד בתפקיד מתאים אחר". עוד הודגש, לא אחת, כי: "הפררוגטיבה הניהולית אינה מילת קסם המעניקה למעסיק כוחות בלתי מוגבלים המשוחררים מביקורת. הפררוגטיבה הניהולית הוא כוח אשר יש להפעילו בתום לב, בשום שכל, באיזון ותוך בחינת עניינו של העובד העלול להיפגע מן המהלך הנעשה מכוח אותה פררוגטיבה".

בעע 674/05 ויזנר - רשות השידור (28.3.07), קבע הנשיא בדימוס כב' השופט אדלר בסעיף 3 לפסק דינו כדלקמן:

"לפרורגטיבה הניהולית ... ישנן הגבלות. הגבלות אלו מאפשרות לבית הדין להעביר את החלטות הנהלת הרשות תחת מבחן הביקורת השיפוטית, ולהתערב בהן כאשר נדרש הדבר על מנת לאזן בין זכויות ההנהלה מכוח הפררוגטיבה הניהולית הנתונה לה, לבין זכויותיו של העובד... הגבלה אחת... על ההנהלה מוטלת החובה לפעול בתום לב, ומתוך שיקולים ענייניים, בעת קבלת החלטות הנוגעות לניהול הגוף עליו היא מופקדת. כך, מוטלת על ההנהלה החובה לקבל את החלטותיה מתוך התחשבות בעובד, ברצונותיו, שאיפותיו וכישוריו. הגבלה שנייה מקורה בזכות הטיעון... חובה זו כוללת בחובה את החובה להגיב לטענות העובד, לדרישותיו, ולהתייחס אליהן באופן ענייני".

(ראו גם עס"ק (ארצי) 26/07 מדינת ישראל – הסתדרות ההנדסאים והטכנאים בישראל, 11.9.2008, סעיף 12 לפסק הדין)

1. במקרה שלפנינו, עולה, לכאורה, כי ההחלטה על סיום הצבתו של המבקש במשרד הביטחון אינה מבוססת על שיקולים ענייניים, ולא ניתן משקל מספק לשיקולים רלבנטיים אחרים הנוגעים למבקש עצמו, כאדם. כמו כן, ההחלטה התקבלה תוך פגיעה בזכות הטיעון של המבקש, בלא שקוים לו שימוע כדין, ובלא שניתנה לו ההזדמנות להתייחס לנימוקי ההחלטה שלא להאריך את העסקתו במשרד הביטחון, בפני הגורם שקיבל את ההחלטה. עוד, עולה, לכאורה, כי העובדה שהעסקתו של המבקש במשרד הביטחון הוגבלה לשמונה שנים, לא הובאה לידיעתו מראש, באופן שזה יכול היה לכלכל צעדיו בהתאם ובכך הפרה מל"ם את חובת האמון, ההגינות ותום הלב החלה עליה מכח יחסי העבודה.
2. בנסיבות אלה, אין לומר כי כי מל"ם הפעילה את הפררוגטיבה הניהולית שלה, בתום לב ובסבירות, באופן שאינו מצדיק את התערבותו של בית הדין.

ז. סיכום ביניים

1. נוכח כל האמור, שוכנענו, על סמך הראיות שהובאו לפתחנו עד כה, כי ההחלטה בדבר הפסקת העסקתו של המבקש במשרד הביטחון, התקבלה תוך פגיעה בזכות השימוע והטיעון של המבקש. יתר על כן. לא הובא לידיעתו מראש, כי תקופת העסקתו הוגבלה לשמונה שנים בלבד, באופן שיכול היה לכלכל צעדיו בהתאם. כמו כן, על סמך הראיות שהובאו בפנינו עד כה, עולה, לכאורה, כי ההחלטה בדבר הפסקת העסקתו של המבקש במשרד הביטחון חורגת ממתחם הסבירות. לפיכך, עלה בידי המבקש להוכיח קיומה של עילת תביעה המבוססת על זכות שלכאורה קנויה לו.
2. משלא נטען כי ישנם בנמצא טעמים המצדיקים דחיית הבקשה, כגון, שיהוי, תום לב וניקיון כפיים, נפנה, אפוא, לדון במאזן הנוחות.

(2) מאזן הנוחות

1. לאחר שנתנו דעתנו לטענות הצדדים, הגענו לכלל מסקנה, כי מאזן הנוחות, נוטה אף הוא לטובת המבקש.
2. אי מתן צו כמבוקש, עלול להוביל להיעדר אפשרות מעשית לממש את פסק הדין, ככל שזה יינתן לטובת המבקש. כמו כן, בשים לב לפגמים שנפלו, לכאורה, בהליך ההחלטה על הפסקת העסקתו של המבקש במשרד הביטחון, ישנו סיכוי בלתי מבוטל, כי בסופו של יום ,יינתן סעד של אכיפה ואין המדובר במקרה בו יש להסתפק בסעד של פיצוי כספי.
3. מנגד, לא מצאנו כי ייגרם נזק למשיבות, ככל שהצבתו של המבקש במשרד הביטחון תוארך לתקופה נוספת, עד למתן הכרעה בתיק העיקרי, או עד למועד סיום ההתקשרות של המדינה עם מל"ם.
4. אין חולק בין הצדדים, כי מל"מ שבעת רצון מתפקודו של המבקש, וכי היא עצמה לא דרשה את הפסקת הצבתו במשרד הביטחון. משכך, ודאי שלא ייגרם לה נזק מהמשך הצבתו במשרד הביטחון לתקופה נוספת.
5. יתר על כן: גב' רז העידה בפנינו כי טרם נמצא מחליף למבקש, וכי הליך הסיווג הביטחוני אורך פרק זמן של כחודשיים עד חצי שנה (שורות 27-33 בע"מ 21 לפרוטוקול). אף הגב' הנדלס העידה בפנינו כי הליך הסיווג הביטחוני אורך פרק זמן כאמור (שורת 4-5 בע"מ 19 לפרוטוקול). אף מסיבה זו, לא מצאנו כי המשך הצבתו של המבקש במשרד הביטחון לתקופה נוספת תגרום לנזק למי מהצדדים, ההיפך הוא הנכון.
6. כמו כן, לא מצאנו טעם בטענת מל"ם לפיה מתן צו כמבוקש עלול להעמיד אותה

בחשיפה מול המדינה בשל הפרת תנאי המכרז, שכן ההעסקה נמשכת מכח צו של בית הדין, ולא מתוך בחירה של מל"ם להפר את ההסכם שבינה ובין המדינה.

1. לאמור לעיל יש להוסיף, כי לא מצאנו, כי הצבתו של המבקש פרק זמן נוסף במשרד הביטחון, עד למתן הכרעה בהליך העיקרי, או עד למועד סיום ההתקשרות בין המדינה למל"ם (נכון להיום -31.12.17) לאחר שכבר הוצב בשורותיה משך שמונה שנים תמימות, עלול להגביר את הסיכון לקביעת יחסי עובד ומעסיק. יחסי עובד ומעסיק, נבחנים על סמך מכלול נסיבות, ולא אך בשל חלוף הזמן, לכשעצמו. מכל מקום, ככל שמתקיימים יחסי עובד ומעסיק בין הצדדים, מכח חלוף הזמן, הרי שתקופת הזמן הנוספת, במסגרתה יוצב המבקש במשרד הביטחון מכח הצו, אין בה בלבד, כדי להטות את הכף לקביעת יחסי עובד ומעסיק בין המבקש למשרד הביטחון.
2. בטרם נעילה ייאמר, כי לא נעלם מעינינו, כי סעד של אכיפה ניתן במקרים חריגים בלבד, וכי דרך המלך במקרה של פיטורים שלא כדין היא תרופת הפיצויים. עם זאת, לכלל זה ישנם חריגים, שמקרה זה, נופל, לדידנו, לגדרם. ויובהר.
3. בבסיס הרציונל לפיו אין ליתן סעד של אכיפה כעניין שבשגרה, טמונה התפיסה לפיה יחסי עבודה הם יחסים אישיים, אשר כפייתם עלולה לחתור תחת יעילות העבודה ותחת השאיפה לקיים יחסי אנוש ראויים במקום העבודה. נוספת על כך התפישה העקרונית שלפיה למעביד נתונה הזכות לנהל את מקום העבודה כמיטב הבנתו, ובכלל זאת לפטר עובדים בהתאם לרצונו. עמדה על כך כב' השופטת פורקצ'יה בבג"ץ אלישע באמרה:

"בשורש גישה זו עומדת הקונספציה כי יחסי העבודה הינם יחסים אישיים, ואין לכפות את המשכם בניגוד לרצון אחד הצדדים. נגזרת מכך ההכרה בזכות היתר של המעביד לפטר עובדים כרצונו (ג' שלו, דיני חוזים (מהדורה שנייה) עמ' 529; ר' בן ישראל, דיני עבודה, שם עמ' 682). הרתיעה מכפיית יחסי עבודה מוצאת את ביטוייה גם בחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) תשל"א-1970, הקובע בסעיף 3(2) כי אחד החריגים לזכות האכיפה הוא מקרה שבו אכיפת החוזה היא כפייה לעשות או לקבל עבודה אישית או שירות אישי". (בג"צ 6840/01 פלצמן נ' ראש המטה הכללי – צבא ההגנה לישראל פיסקה 20 ([פורסם בנבו], 10.10.2005) (להלן: פרשת פלצמן).

(עוד ראו בהקשר זה: עש"מ 9433/07 מדינת ישראל נ' מרינה אבשלומוב 21.05.2008)

1. במקרה שלפנינו, אין מתקיים הרציונל העומד בבסיס התפיסה לפיה אין ליתן סעד של אכיפה, שכן אין המדובר בחוזה לאכיפת עבודה אישית או שירות אישי. כמו כן, מחומר הראיות שהובא בפנינו עד כה, עולה, לכאורה, כי ישנם יחסי אנוש טובים בין המבקש לבין מל"ם ובינו לבין משרד הביטחון, ומכאן שסעד של אכיפה לא עלול לפגוע בקידום התפקוד היעיל של מקום העבודה.
2. לאמור לעיל יש להוסיף, כי בהתאם לדין, כאשר המעסיק הוא גוף ציבורי, שימוש בסעד האכיפה מקובל יותר כאשר יחסי העבודה מתנהלים במגזר הציבורי (דב"ע נו/209-3 מפעלי תחנות בע"מ - יניב, פד"ע לג 289 (1996); עמ' 493; ע"ע 300178/98 ביבס -שופרסל, פד"ע לו 481; ע"ע 326/03 משרד הבריאות, המרכז לבריאות הנפש – צ'פקוב ([20.2.2006); לובוצקי, פרק 9, עמ' 3.
3. טעם נוסף המחזק את השימוש בסעד האכיפה במקרה דנו, הם הטעם שהובא לעיל, הנוגע לחיזוק העובד כבעל זיקה למקום עבודתו (ראו: לובוצקי, פרק 9 עמוד 4), שאינה מצטמצמת להיות מקום העבודה מקור פרנסה בלבד.
4. נוכח כל האמור, בשקילת הנזק שייגרם למבקש ככל שלא יינתן הצו, לעומת הנזק שייגרם למשיבות ככל שיינתן צו כמבוקש, סבורים אנו, כי גוברת זכותו של המבקש.
5. סוף דבר
6. הבקשה מתקבלת. עד למתן הכרעה בהליך העיקרי, וכל עוד נמשכת ההתקשרות בין המדינה למל"ם למתן שירותי מחשוב במשרד הביטחון, ניתן צו האוסר על המדינה ועל מל"ם להפסיק את עבודתו של המבקש במשרד הביטחון בתפקידו הנוכחי, אך ורק בשל העובדה שהשלים שמונה שנות עבודה במשרד הביטחון.
7. דיון מוקדם יתקיים ביום 22.5.17 בשעה 13:00. ניתן בזאת צו לגילוי ועיון במסמכים, לביצוע עד ליום 1.5.17.
8. בנסיבות העניין, ובשים לב לתוצאת ההליך, תישא המדינה בהוצאות המבקש בסך 7,500 ₪, שאם לא ישולמו בתוך 30 ימים, ישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק, ממועד מתן ההחלטה, ועד למועד התשלום בפועל.
9. מאחר שהמבקש לא ביקש לחייב את מל"ם בהוצאות, איננו עושים צו להוצאות

כנגד מל"ם.

1. החלטה זו ניתנת לערעור ברשות. בקשת רשות ערעור ניתן להגיש בתוך 15 ימים

מיום המצאת ההחלטה לצדדים.

ניתנה היום, י"ז אדר תשע"ז, (15 מרץ 2017), בהעדר הצדדים ותישלח אליהם.