ניתנה ביום 17 מאי 2017

בשם מלם מערכות בע"מ: עו"ד קובי חתן
בשם המדינה: עו"ד ציפי חיים, עו"ד גדי שילה
בשם יהודה שפר: עו"ד ערן גולן, עו"ד אלונה קורמן

פסק דין

השופט אילן איטח

1. לפנינו שתי בקשות רשות ערעור שהדיון בהן אוחד. שתי בקשות רשות הערעור סבות על החלטת בית הדין האזורי לעבודה בתל אביב-יפו (השופטת דפנה חסון זכריה ונציגי הציבור מר יגאל כוחלאני ומר יונה הנדל; סע"ש 37410-09-16) שבה הורה בית הדין האזורי כי "עד למתן הכרעה בהליך העיקרי, וכל עוד נמשכת ההתקשרות בין המדינה למל"ם למתן שירותי מחשוב במשרד הביטחון, ניתן צו האוסר על המדינה ועל מל"ם להפסיק את עבודתו של המבקש במשרד הביטחון בתפקידו הנוכחי, אך ורק בשל העובדה שהשלים שמונה שנות עבודה במשרד הביטחון".
2. בהסכמת הצדדים דנו בבקשות רשות הערעור כאילו הוגש הערעור, וזאת כאמור בתקנה 82 לתקנות בית הדין לעבודה (סדרי דין), התשנ"ב – 1991.
3. בפתח הדברים אציין כי אציע לחבריי שתנתן רשות הערעור וכי הערעורים יתקבלו.

המסגרת העובדתית

1. ואלה, בתמצית, העובדות הרלוונטיות (הלכאוריות) שנקבעו על ידי בית הדין האזורי:
2. חברת "כלנית כרמון" זכתה במכרז שפרסמה המדינה (המבקשת בבר"ע 5914-04-17) למתן שירותי תמיכת מיחשוב (להלן – השירותים) לאגף התקשוב במשרד הבטחון. במסגרת זו הועסק מר יהודה שפר (להלן – העובד), החל מיום 1.5.08, כעובד כלנית כרמון, במתן השירותים לעובדי משרד הביטחון, לקוחותיו וספקיו. עבודתו של העובד בוצעה ממוקד תמיכה של משרד הביטחון בקריה בתל אביב, בין היתר, על ידי "השתלטות מרחוק" על מחשבי העובדים, והתכתבויות עם גורמים שונים במשרד הביטחון לצורך מתן מענה לעובדי משרד הביטחון.
3. החל מחודש ינואר 2014 ניתנים השירותים על ידי המבקשת בבר"ע
   67901-03-17 - חברת מל"מ מערכות בע"מ (להלן – מל"מ) שזכתה במכרז החדש למתן השירותים.
4. העובד נקלט לשורות מל"מ כעובד והוא המשיך בתפקידו ובעבודתו כפי שנעשו עוד מתקופת כלנית כרמון.
5. ביום 2.6.16 זומן העובד על ידי מל"מ לשימוע ביום 5.6.16. במכתב הזימון לשימוע צויין כי מל"מ שוקלת את פיטוריו "בעקבות שיקולים מערכתיים של משרד הביטחון". השימוע קוים כמתוכנן, ובפרוטוקול השימוע צוין כי מל"מ ומשרד הביטחון שבעי רצון מתפקודו של העובד והסיבה לשקילת פיטוריו היא אותם "שיקולים מערכתיים" של משרד הביטחון שמהותם לא הובהרה.
6. ביום 6.6.16, נמסר לעובד מכתב פיטורים ולפיו ביום 5.7.16 תפסק עבודתו.
7. לאחר מכן הודיעה מל"מ לעובד כי פיטוריו מבוטלים וכי העסקתו במשרד הביטחון תמשך עד ליום 31.12.16. נבהיר כבר כעת שבמועד בו נמסרה ההודעה לעובד על ביטול הפיטורים צפוי היה שמל"מ תחדל ממתן השירותים למשרד הביטחון ביום 31.12.16. לעובד הובהר כי מל"מ הצליחה לקבל אישור ממשרד הביטחון להמשך העסקתו בשירות משרד הביטחון למרות סיום 8 שנות העסקה.
8. בעקבות הסברי מל"מ פנה העובד למנהל מוקד התמיכה – מר הראל בן משה, לקבל הבהרה לגבי סיום עבודתו והאחרון הסביר כי במשרד הביטחון קיימת הגבלה למשך הזמן בו ניתן להעסיק יועצים.

וכך נקבע בסעיף 23 לנוהל הרלוונטי (הוראת משרד הביטחון מס' 43.05 העסקת יועצים וכ"א חיצוני עבור משהב"ט וצה"ל):

"א. ככלל, העסקת יועץ (הן יחיד והן באמצעות חברה) בכל תחומי העסקתו במשהב"ט תהיה לתקופות קצרות ככל הניתן, על בסיס המגמות שלהלן:

1) לאפשר תחרות הוגנת בהתאם לכללי חוק חובת המכרזים.

2) לצמצם ככל האפשר את התלות של משהב"ט ביועץ.

3) לצמצם את הסיכון להיווצרות יחסי עובד ומעביד.

ב. תקופת ההעסקה, תחושב ממועד הוצאת ההזמנה הראשונה ליועץ, על ידי גוף כלשהו במשהב"ט.

ג. העסקת יועצים יחידים או יועצים המועסקים באמצעות חברות תיעשה על פי המפורט בטבלה שלהלן:

* מקרים חריגים עפ"י המלצת סמנכ"ל ור' אמ"ש ובהתייעצות עם היועמ"ש למשהב"ט, רשאית הוועדה לחרוג מהמפורט בטבלה."

ההליך בבית הדין האזורי

1. על רקע ההבהרה שהתקבלה ממנהל המוקד פנה העובד לבית הדין האזורי בבקשה לסעד זמני נגד הפסקת עבודתו במשרד הביטחון.
2. בדיון שהתקיים ביום 10.10.16 הודיעה מל"מ כי תבחן אפשרויות להצבתו של העובד במקומות עבודה חלופיים. המדינה הודיעה באותו דיון כי נכון למועד הדיון לא הוברר האם אכן יפסקו שירותי מל"מ ביום 31.12.16 או שמא תמושש האופציה הקבועה במכרז להארכת השירותים לשנה נוספת. העובד הבהיר כי "הבקשה במתכונתה הנוכחית רלבנטית, רק ככל שההתקשרות בין המדינה למל"ם תימשך אף לתקופה שמעבר ליום 31.12.16" (הדגשה הוספה – א.א). בנסיבות אלה לא היה טעם בניהול הדיון ובית הדין הורה למדינה לעדכן אם תמומש האופציה להארכת ההתקשרות למתן השירותים והעובד ומל"מ הסכימו לבחון אפשרויות הצבה אחרות.
3. ביום 1.12.16 הודיעה המדינה כי תקופת האופציה מומשה ושירותי מל"מ ינתנו עד ליום 31.12.17.
4. ביום 14.12.16 התקיים דיון נוסף בבקשת העובד לסעד זמני. מל"מ הודיעה כי מאחר שפיטורי העובד בוטלו ומאחר שמל"מ פועלת כפי חובתה לנסות ולאתר לעובד משרה חלופית הרי שהבקשה בנוסחה המקורי אינה רלוונטית. העובד ומל"מ הסכימו לבחון משרות חלופיות ועד אז יהיה רשאי העובד להגיש בקשה מתוקנת.
5. ביום 21.12.16 הגיש העובד בקשה מתוקנת. הצעות שונות שנמסרו לעובד להצבה במקומות אחרים לא נענו על ידו (לטענתו לפחות מחלקן חזרה בה מל"מ בטענה להעדר ניסיון מספיק), וביום 27.12.16 התקיים דיון ונשמעו עדויות. בתום הדיון ניתן, מטעמים של מאזן הנוחות, צו מניעה ארעי המחייב את מל"מ והמדינה להמשיך ולהעסיק את העובד בתפקידו במשרד הביטחון.

ההחלטה מושא בקשת רשות הערעור

1. לאחר בחינת כלל טענות הצדדים וחומר התיק קבע בית הדין האזורי כי "הפגמים שנפלו הן בהליך קבלת ההחלטה בדבר הפסקת העסקתו של המבקש במשרד הביטחון, והן בהחלטה עצמה, סביר כי יטו את הכף ליתן סעד של אכיפה במסגרת ההליך העיקרי, ומשכך, דין הבקשה להתקבל".
2. להלן נפרט את עיקרי הפגמים שנמצאו בעצם ההחלטה על סיום הצבתו של העובד במדינה:
3. החלטת המדינה לקצוב את העסקת היועצים בשירותה, שעמדה ביסוד ההחלטה להפסיק את העסקת העובד במשרד הביטחון, היא החלטה מנהלית הכפופה לביקורת שיפוטית במסגרתה נבחנים "חריגה מסמכות, פגיעה בכללי הצדק הטבעי, ובחינה האם ההחלטה נגועה בשיקולים זרים, או באי-סבירות קיצונית היורדת לשורשו של עניין".
4. טענת המדינה, לפיה במסגרת ההתקשרות החוזית שבינה לבין מל"מ, רשאית היא לדרוש את הפסקת הצבתו של העובד בחצריה "בכל עת ובלא צורך בנימוק כלשהו, אינה מתיישבת עם חובתה ליתן החלטותיה בסבירות, ומשיקולים עניינים בלבד. משכך, ובשים לב להיות המדינה גוף ציבורי, טענה זו דינה להידחות".
5. בית הדין האזורי ציין כי "הפסיקה במצבים בהם הוגבלה תקופת העבודה מראש, ככל שיש לכך הצדקה עניינית, שאינה מהווה הפרה של חובות תום הלב וההגינות של מי מהצדדים". במקרה זה, כך קבע בית הדין האזורי, אין "הצדקה עניינית להגבלה גורפת של תקופת העבודה מראש, מן הטעמים המופיעים בנוהל, עליו מבססת המדינה את עמדתה", וזאת מן הטעמים הבאים:
6. הטעם הראשון של תחרות הוגנת לפי כללי חוק חובת מכרזים – לגבי טעם זה נקבע כי "המדינה כלל לא טענה, וממילא לא הוכיחה, ולו לכאורה, כי שיקול זה רלבנטי לשם קציבת תקופת העבודה מראש, ואף לא פירטה מה היה המסד העובדתי על בסיסו נקבע שיקול זה" (הדגשה הוספה – א.א.) וכי "שיקול זה ממילא אינו רלבנטי למקרה דנא, שכן תקופת ההתקשרות בין המדינה למל"ם ממילא הוארכה בשנה נוספת, בלא תלות בעניינו הפרטני של המבקש, והמבקש אף ממילא אינו עותר לכך שהצבתו במשרד הביטחון תוארך מעבר לתקופת ההתקשרות שבין המדינה למל"ם".
7. הטעם השני של צמצום התלות ביועצים – גם לגבי שיקול זה קבע בית הדין האזורי כי המדינה "לא טענה, וממילא לא הוכיחה, ולו לכאורה, ואף לא העלתה ולו ראשית נימוק, מדוע שיקול זה רלבנטי. אף בהקשר זה, לא פירטה המדינה מה היה המסד העובדתי על בסיסו נקבע שיקול זה. מכל מקום, על פני הדברים, שיקול זה, שטעמו, כאמור, עלום, אינו מהווה שיקול ענייני, ודומה כי עיקרו בצמצום הסיכון לקביעת יחסי עובד ומעסיק" (הדגשה הוספה – א.א.).
8. הטעם השלישי של צמצום הסיכון להכרה ביחסי עבודה – בית הדין האזורי קבע כי טעם זה לא יכול לעמוד מהסיבות הבאות:
9. קציבה מראש של תקופת העסקת יועץ "ללא אפשרות הארכה, למעט במקרים חריגים (שהמדינה כלל לא פירטה מהם), במנותק מנסיבותיו האישיות של כל עובד, מכישוריו, מתרומתו למערכת, ומצרכי המעסיק והמשתמש בעת הרלבנטית, היא כשלעצמה, בלתי סבירה".
10. הימנעות "מקיומם של יחסי עובד ומעסיק, בלא שישנה הצדקה עניינית לכך ... מהווה שיקול זר, שכן משמעותה המעשית של הגבלה זו, היא החלפה שרירותית של עובדים ותיקים ואף מוערכים בעובדים חדשים על מנת למנוע מהם צבירת זכויות (מדיניות שכונתה בפסיקה 'הדלת המסתובבת')".
11. המדינה טוענת "באותה נשימה" כי מדובר במיקור חוץ אותנטי ומאידך כי יש להגביל את תקופת ההעסקה על מנת שלא יווצרו יחסי עבודה. יתר על כן, העובד לא טען ליחסי עבודה עם המדינה והגביל את הסעד שביקש לתקופה כל עוד מל"מ נותנת את השירותים למשרד הביטחון.
12. חלוף הזמן לכשעצמו ממילא אינו מקנה מעמד לפי חוק שירות המדינה (מינויים), תשי"ט – 1959 ולכן גם אין מקום לחשש כי העסקה זו תיצור מסלול עוקף חוק המינויים לקליטת עובדים בשירות המדינה.
13. לא הובאו טעמים מדוע נבחרה תקופה של 8 שנים דווקא ולכן גם מטעם זה לא ניתן לקבוע כי "מגבלת שמונה השנים היא בגדר טעם ענייני מהותי".
14. אין לגזור גזירה שווה מההלכה שנפסקה בעניין זוהר גולן^[1] ולפיה המעסיק בפועל של עובדי הקבלן "רשאי להפסיק את התקשרותו עמם, בסמוך לסיום תשעת חודשי עבודתם בשירותו, כדי שלא יאלץ לקלוט אותם כעובדיו, בהתאם להוראות סעיף 12א לחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח-אדם, תשנ"ו – 1996". בית הדין האזורי קבע כי לא ניתן ללמוד מהנפסק בעניין זוהר גולן לענייננו שכן במקרה של זוהר גולן התקופה המירבית נקבעה בחיקוק שהרציונאל שעמד ביסודו הוא עקרון הזמניות של העסקת עובדי כוח האדם בחצרי המשתמש תוך הותרת שיקול דעת למעסיק בפועל אם לקלוט את העובד לשורותיו; ואילו במקרה הנוכחי מדובר בהוראה שנקבעה על ידי המשתמש מבלי "שנהיר מדוע נבחר פרק זמן של שמונה שנים, דווקא, ומבלי להותיר למשתמש שיקול דעת האם לקלוט את העובד אל שורותיו, בתום התקופה".
15. החלטת המדינה לקצוב את תקופת הצבתו של העובד בשירותה "חורגת לכאורה ממתחם הסבירות" אף מן הטעם שהמדינה "לא שיקללה בהחלטתה שיקולים רלבנטיים נוספים, ובראש ובראשונה שיקולים הנוגעים להשלכות החלטתה על המבקש עצמו, ואת עובדת היות המבקש – אדם", לרבות "כישוריו; רצונותיו; נסיבותיו האישיות; שאיפותיו; רצונו לביטחון תעסוקתי; רצונו לשמר את הקשרים החברתיים שיצר במקום עבודתו; זכותו לחוש תחושת שייכות במקום עבודתו, וזכותו להשמיע את קולו במקום עבודתו". בית הדין האזורי הוסיף וציין כי "החובה לשקול את השלכות ההחלטה המנהלית על העובד - שרירה וקיימת אף שעה שמתקיימת מערכת יחסים משולשת במשפט העבודה, ומכאן שזו חלה אף על המשתמש ולא רק על המעסיק", זאת במיוחד נוכח זיקתו של העובד למקום העבודה.
16. המדינה לא בחנה את הפעלתה של וועדת החריגים.
17. בית הדין האזורי דחה את טענת העובד לפיה בהחלטת המדינה יש משום "פגיעה בזכותו החוקתית לחופש העיסוק, שכן חופש העיסוק אין משמעו, בהכרח, זכות להיות מועסק במקום עבודה מסוים, דווקא, ומאחר שספק אם ניתן לתרגם את חופש העיסוק ל'זכות לעיסוק' ..".
18. אשר לפגמים בהליך סיום ההצבה של העובד במדינה קבע בית הדין האזורי כי המדינה לא נתנה לעובד זכות טיעון ואין בשימוע שערכה מל"מ כדי לרפא פגם זה; לא הוצגו לפני העובד, בעת ההזמנה לשימוע ובעת השימוע עצמו, השיקולים האמיתיים להפסקת הצבתו במדינה ורק צויין כי מדובר ב"שיקולים מערכתיים"; בעת החתימה על הסכם העבודה עם מל"מ לא הובאה לפני העובד מגבלת שמונה השנים ובכך הפרו המדינה ומל"מ את חובת תום הלב וההגינות.
19. אשר למאזן הנוחות קבע בית הדין האזורי כי זה נוטה לטובת העובד שכן:

"אי מתן צו כמבוקש, עלול להוביל להיעדר אפשרות מעשית לממש את פסק הדין, ככל שזה יינתן לטובת המבקש. כמו כן, בשים לב לפגמים שנפלו, לכאורה, בהליך ההחלטה על הפסקת העסקתו של המבקש במשרד הביטחון, ישנו סיכוי בלתי מבוטל, כי בסופו של יום, יינתן סעד של אכיפה ואין המדובר במקרה בו יש להסתפק בסעד של פיצוי כספי.

מנגד, לא מצאנו כי ייגרם נזק למשיבות, ככל שהצבתו של המבקש במשרד הביטחון תוארך לתקופה נוספת, עד למתן הכרעה בתיק העיקרי, או עד למועד סיום ההתקשרות של המדינה עם מל"ם."

עוד הוסיף בית הדין האזורי וקבע כי:

"לא מצאנו, כי הצבתו של המבקש פרק זמן נוסף במשרד הביטחון, עד למתן הכרעה בהליך העיקרי, או עד למועד סיום ההתקשרות בין המדינה למל"ם (נכון להיום -31.12.17) לאחר שכבר הוצב בשורותיה משך שמונה שנים תמימות, עלול להגביר את הסיכון לקביעת יחסי עובד ומעסיק. יחסי עובד ומעסיק, נבחנים על סמך מכלול נסיבות, ולא אך בשל חלוף הזמן, לכשעצמו. מכל מקום, ככל שמתקיימים יחסי עובד ומעסיק בין הצדדים, מכח חלוף הזמן, הרי שתקופת הזמן הנוספת, במסגרתה יוצב המבקש במשרד הביטחון מכח הצו, אין בה בלבד, כדי להטות את הכף לקביעת יחסי עובד ומעסיק בין המבקש למשרד הביטחון."

בקשות רשות הערעור

1. לטענת מל"מ נפלה שגגה בקביעת בית הדין האזורי כי העובד הוכיח זכות לכאורה להמשיך ולהיות מוצב במדינה. בתמצית ובין היתר נטען כי בית הדין האזורי התעלם מההסכם המסחרי שבינה ובין המדינה מכוחו מחוייבת מל"מ שלא להציב עובד שלה שהמדינה החליטה שיחדל מלהיות מוצב בשירותה. לפי הנטען הדבר עלול לפגוע בצורה קשה במערכת היחסים שבינה ובין לקוחותיה; בית הדין התעלם מחוסר תום ליבו של העובד אשר סרב להצבה במשרות רבות שהוצעו לו מבלי שיפגעו תנאי עבודתו; בית הדין האזורי הטיל חובות חדשות ביחסי ספק – מזמין שספק אם ספק שירותים יוכל לעמוד בהם; לא היה מקום להפעיל את סעד האכיפה אלא לכל היותר לפסוק פיצוי כספי; בית הדין האזורי התעלם מכך שמעסיקתו של העובד היא מל"מ, כי היא מבקשת להציבו במשרה אחרת וכי עבודה אצל ספק שירותים כרוכה מטבע הדברים בניודו של העובד מאתר לאתר; מההחלטה עולה כי בית הדין האזורי התייחס למדינה כאילו היא היתה מעסיקתו של העובד; העסקתו של העובד במל"מ כלל אינה קצובה וכדבר שבשגרה נוהגת מל"מ במקרה של סיום הצבה של עובד לנסות ולאתר לו הצבה חדשה כפי שארע גם במקרה זה בו בוטלו הפיטורים עוד לפני הפניה לבית הדין.
2. המדינה טענה, בתמצית ובין היתר, כי בית הדין המיר את שיקול דעתו בשיקול דעת המדינה בכל הנוגע לאופן ההתקשרות עם ספקי שירות; בית הדין התייחס למדינה כאל מעסיקתו של העובד הלכה למעשה; לבית הדין אין סמכות עניינית להדרש לתנאי ההתקשרות שבין המדינה ובין ספקיה; לא היה מקום ליתן סעד זמני; מטרתו המרכזית של הנוהל היא לאפשר פיקוח ובקרה על ההתקשרויות הרבות שבין משרד הביטחון לספקיו השונים ולא היה מקום לבחון נוהל מבוסס זה בהליך זמני; המדינה לא היתה מחוייבת בעריכת שימוע לעובד טרם ההחלטה על הפסקת הצבתו.
3. לטענת העובד יש לדחות את בקשות רשות הערעור הן מהטעמים שנקבעו על ידי בית הדין האזורי והן מן הטעם שאין זו מדרכה של ערכאת ערעור להתערב בהחלטת הערכאה הדיונית בכל הנוגע לשיקול דעתה במתן הסעד. בתמצית, מדגיש העובד, בין היתר, כי מדובר בהעסקה פוגענית המעמידה את העובד בפני חוסר בטחון תעסוקתי; לבית הדין האזורי יש סמכות לבחון את חוקיות הנוהל שקבעה המדינה; בהחלטתה חרגה המדינה מחובתה להגינות יתרה; בית הדין האזורי לא בחן את המדינה כמעסיקה, אלא כמזמינת שירות עליה מוטלות חובות כלפי עובדו של נותן השירות.

הכרעה

1. כפי שכבר ציינתי זה מכבר אציע לחבריי שתנתן רשות הערעור וכי הערעורים יתקבלו. ואלה טעמיי בתמצית:
2. העניין שלפנינו מעורר סוגיות חדשניות וכבדות משקל וספק בעיני אם יש מקום לקבוע מסמרות לכאן או לכאן באשר לקיומה של זכות לכאורה, אף כי נטייתי, בשלב זה היא למסקנה שלא קיימת לעובד זכות לכאורה להמשיך ולהיות מוצב במשרד הביטחון. עובד של ספק שירותים בראש ובראשונה מחוייב, כנקודת מוצא, להיות מוצב במקום אליו מציב אותו ספק השירותים. שאם לא תאמר כך, לכאורה שמטת מרגלי ספק השירותים את תכלית קיומו. לכאורה קבלת עמדת העובד בשלב זה משמעה כי הזיקה למקום העבודה לעולם גוברת על הזיקה למעסיק.

ויודגש, אין משמעות הדבר שבנסיבות הדבר סרוב העובד לעבור להצבה במקום אחר (לרבות במקרה של רצון להמשיך במקום בו הוצב באמצעות מעסיק אחר) לא תחשב כמקימה זכאות לפיצויי פיטורים בבחינת התפטרות בדין מפוטר. אלא שאין דומה שאלת הזכאות לפיצויי פיטורים לשאלת הזכאות להמשיך ולהיות מוצב אצל משתמש מסויים דווקא.

יובהר ויודגש, אין באמור כדי לקבוע כי לעולם לא תתכן חובה שכזו ויכול אני להעלות על דעתי מקרים חריגים, מיוחדים ויוצאי דופן בהם ניתן לקבוע חובה שכזו. אולם לא מצאתי כי המקרה שלפנינו נופל לכאורה בגדרם, שכן לא הובאו לפני בית הדין טעמים חריגים, מיוחדים ויוצאי דופן מדוע דווקא במקרה של העובד הנוכחי יש להותירו במשרד הביטחון. קו הטיעון של העובד והניתוח של בית הדין האזורי סב כולו על קיומה של זכות "במקרה הרגיל".

בהקשר זה אציין כי לטעמי יש יותר מקורטוב של צדק בטענת מל"מ והמדינה כי בחינת המקרה הנוכחי נעשתה כאילו המדינה היא מעסיקתו של העובד ומבלי ליתן משקל לכך שעסקינן במיקור חוץ שהינו לא רק אותנטי (אין כל טענה לקיומם של יחסי עבודה עם המדינה, לפחות לא "כרגע"), אלא גם לגיטימי שכן במקרה של שירותי המחשוב גם המחוקק היה ער למיוחדותו של ענף זה שמקובל לפעול בו במיקור חוץ (ראו סעיף 13א' לחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם, תשנ"ו - 1996).

1. אשר לנוהל, מתקשה אני לקבל את עמדת בית הדין האזורי לפיה הוראת סעיף 23 לנוהל לכאורה אינה סבירה או מונעת משיקולים לא עניינים. דומה כי טוב היה לו עניין חדשני זה היה נבחן במסגרתו של תיק עיקרי ולא ברמה הלכאורית. ודאי כך הוא כאשר בית הדין בא בטרוניה אל המדינה על כך שהיא "לא הוכיחה" או לא הביאה מסד עובדתי מתאים וכיוצ"ב לביסוס הנוהל שלה. ספק אם המדינה היא זו שצריכה להוכיח את "חוקיות" הנוהל. לא מן הנמנע כי הנטל להוכיח את "אי החוקיות" מוטל על העובד. לגופו של עניין אינני סבור כי ניתן לקבוע בשלב זה כי הטעם השני והשלישי אינם יכולים לעמוד. על כל פנים, אינני סבור כי טעמים אלה נופלים מחוץ למתחם שיקול הדעת של המדינה כמזמינת שירות - שיקול דעת שהוא מטבע הדברים רחב מאד. על פני הדברים ובשלב זה הרצון שלא להיות "תלוי" בנותן שירות נראה הגיוני. גם לגבי הטעם השלישי נראה לי שבשלב זה אין לקבוע כי הוא אינו סביר או ענייני. לא יהיה זה בלתי סביר מצד מעסיק או משתמש לנקוט בצורה הוגנת צעדי התגוננות מפני תוצאה שהוא לא כיוון אליה – גילוי כי בין המשתמש ובין עובדו של הקבלן מתקיימים יחסי עבודה. בהנתן כי משרד הבטחון הוא גוף עתיר התקשרויות לא יהיה זה בלתי מתקבל על הדעת, לפחות לא בשלב לכאורי זה, כי הוראות הנוהל שנועדו למנוע תוצאות לא מכוונות אלה יותקנו.
2. אשר לפגמים בהליך – בשלב זה אני מוכן לקבל את קביעות בית הדין האזורי. אך נוכח ההתפתחויות שבתיק איני סבור כי די באי עריכת שימוע על ידי המדינה או בכך שבשימוע המקורי שערכה מל"מ נפל פגם כדי להצדיק את הסעד המבוקש.
3. לבסוף אציין כי מאזן הנוחות, לפחות בשלב זה, אינו נוטה במובהק לטובת העובד: מל"מ מוכנה להציב את העובד במשרות רבות, לרבות במשרות פנימיות אצלה (שלא אצל לקוח אחר), מבלי שהעובד יפגע בתנאי עבודתו; הן מל"מ והן המדינה הצהירו במהלך הדיון לפנינו הצהרת "גור אריה", דהיינו כי אם בתום ההליך העיקרי ימצא כי הדין עם העובד לא יטען כי שינוי הנסיבות מונע את חזרתו של העובד לתפקידו הקודם; נוכח האופק הקצר במשרד הביטחון ממילא נראה כי טובת העובד היא הצבתו במשרה בעלת אופק ארוך יותר (אלא אם כן בכוונת העובד לטעון בעתיד לחובת המדינה להמשיך ולהעסיקו גם לאחר שמל"מ תסיים את מתן השירותים).
4. טרם סיכום אציין כי יש לדחות את טענת המדינה לפיה בית הדין האזורי לא מוסמך לבחון את החלטותיה בקשר למשולש היחסים הנוכחי.
5. סוף דבר – באיזון שבין סיכויי תביעת העובד לגופה ומאזן הנוחות אני סבור כי הכרעתו של בית הדין האזורי מצדיקה התערבות במיוחד משכולה מבוססת על טעמים משפטיים ולא על טעמים עובדתיים, חרף נטייתה של ערכאת הערעור שלא להתערב בהכרעות הערכאה הדיונית בקשר לסעד הזמני.
6. לאור האמור, אציע לחבריי לבטל את החלטת בית הדין האזורי ולדחות את בקשת העובד לסעד זמני. בנסיבות העניין ונוכח השאלות המתעוררות איני סבור כי יש מקום לעשות צו להוצאות.

השופטת סיגל דוידוב-מוטולה

1. לאחר עיון בחוות דעתו של חברי, דעתי שונה. לטעמי אין מקום במקרה שלפנינו ליתן רשות ערעור, אלא יש לאפשר לבית הדין האזורי להמשיך בניהול התיק העיקרי תוך דיון בשאלות המשפטיות והעובדתיות שבמחלוקת. בהקשר זה אזכיר כי בהתאם להלכה הפסוקה, ההחלטה אם ליתן סעד זמני אם לאו נתונה לשיקול דעתה של הערכאה הדנה בהליך. ככלל, אין ערכאת הערעור נוהגת להתערב בשיקול דעתו של בית הדין האזורי בכל הנוגע למתן או לאי מתן סעדים זמניים, אלא אם הערכאה הדיונית "מתבססת על טעות של הדין או העובדות" (דב"ע (ארצי) נה/3-247 המרכז הרפואי שערי צדק – ד"ר אורלי פרט, פד"ע כט 244 (1995); כן ראו למשל את בר"ע (ארצי) 65239-03-17 הסתדרות העובדים הכללית החדשה – הנהלת בתי המשפט (23.4.17); בר"ע (ארצי) 6308-07-16 עמיר משה עזרא – עיריית יבנה (1.10.16)). בהתאם להלכה זו, לא שוכנעתי כי המקרה שלפנינו מצדיק התערבות.
2. צודק חברי כי התיק מעלה לדיון שאלות עקרוניות ומעניינות, ובשלב זה אין ודאות בתוצאתו הסופית. בית הדין האזורי סבר כי בשלב ראשוני זה הכף נוטה לקיומה של זכות לכאורה, ואינני סבורה כי קביעה זו מופרכת באופן המצדיק התערבות בה. הן החוק והן ההלכה הפסוקה הלכו כברת דרך בכל הנוגע למשמעויותיה והשלכותיה של מערכת יחסים משולשת, ולא ניתן לומר כי בהתאם להלכה הקיימת לא מוטלת כל חובה על מזמין – גם כאשר ביצע מיקור חוץ אותנטי – כלפי עובדים המוצבים אצלו, כאשר היקפן המדויק של חובות אלה ייבחן לעומקו במסגרת התיק העיקרי, בכלל וביחס למזמין שהוא גוף ציבורי בפרט. במסגרת בחינה זו, ולאחר שתינתן לצדדים ההזדמנות להציג את מלוא התשתית העובדתית הרלוונטית, יש לבחון את הנוהל מכוחו הופסקה הצבתו של המשיב במשרד הביטחון, ובכלל זאת האם השיקולים שמנתה המדינה רלוונטיים לעובד של ספק שירות להבדיל מיועץ עצמאי המתקשר עם המדינה במישרין, והאם הוא מתיישב עם חובות המדינה כמזמין שירות כלפי עובד ספק השירות.

עוד יש לקחת בחשבון כי מל"מ היא שיצרה לכאורה זהות בין עבודתו של העובד במשרד הביטחון לבין המשך העסקתו אצלה, כאשר מיד עם קבלת הודעת משרד הביטחון זימנה אותו לשימוע טרם פיטורים ואף נתנה בידו הודעת פיטורים מפורשת, מבלי לשקול כלל (באותו שלב) את האפשרות שאמורה הייתה להיות הטבעית ביותר - ניודו לתפקיד אחר. במצב דברים זה עולה לדיון שאלת היקף זכותו של עובד של ספק שירותים לביטחון תעסוקתי ולסבירות וענייניות בהחלטה על סיום הצבתו שעלול להביא לסיום עבודתו, בנסיבות בהן אין מחלוקת שמשרתו עדיין נדרשת ועבודתו מבוצעת על הצד הטוב ביותר, כאשר מעסיקתו מפנה אותו לשיקולים עלומים של מזמין השירות (שהובררו רק בדיעבד וכלל לא נמסרו לו מראש כדי שיוכל לקבל החלטות על חייו המקצועיים בהתאם), ומזמין השירות טוען כי אין לו כל אחריות כלפיו.

1. בית הדין האזורי שוכנע לכאורה - לאחר שמיעת הצדדים והתרשמות ראשונית מהעדויות שנשמעו לפניו - כי ההתנהלות כלפי העובד לא הייתה תקינה באופן המצדיק את הישארותו בתפקידו עד לתום ההליך, וכאמור לעיל אינני סבורה כי נפל בהחלטתו זו פגם המצדיק התערבות. אף אינני סבורה כי יש להימנע ממתן צו זמני בנסיבות בהן מועלות לדיון שאלות עקרוניות או ראשוניות, וגם בנסיבות כאלו יש לשקול מתן צו זמני בהתאם לכללים הרגילים ולא תמיד פיצוי כספי בסוף ההליך יהא הסעד הראוי.

קל וחומר, כאשר גם חברי מסכים לאותו חלק בהחלטת בית הדין האזורי העוסק בפגמים בהליך, חלק שעשוי לעמוד גם על רגליים עצמאיות כהצדקה למתן צו זמני.

1. לאמור לעיל יש להוסיף את מאזן הנוחות, שנוטה במקרה זה לטעמי באופן מובהק לטובת העובד. כפי שעולה מהחלטת בית הדין האזורי, משרד הביטחון שבע רצון מעבודתו של העובד, ולולא חלוף הזמן וקיומו של הנוהל – לא היה מבקש את סיום הצבתו. גם מבחינת מל"מ, אין כל מניעה בהמשך הצבתו של העובד במשרד הביטחון. הקשיים עליהם הצביעו מל"מ והמדינה הם קשיים כוללניים ורוחביים של אובדן מוניטין ופגיעה בהסדר העסקי ביניהן – קשיים שאמנם יש לקחתם בחשבון במסגרת התיק העיקרי, אך אינם מלמדים על נזק מיידי וממשי שייגרם למי מהן כתוצאה מהמשך העסקתו של העובד במשרד הביטחון בהתאם לצו הזמני. בנסיבות אלו, גם מאזן הנוחות אינו מצדיק התערבות בהחלטת הביניים של בית הדין האזורי.
2. לסיכום – ככל שתישמע דעתי, אין ליתן רשות ערעור.

יודגש, כי באי ההתערבות בשלב זה אין משום הבעת עמדה מצד בית דין זה בסוגיות העקרוניות שעל הפרק, אשר תושארנה להכרעה יסודית במסגרת ערעור על פסק הדין הסופי ככל שיוגש.

העובד לא יוכל להשתמש בפרק הזמן הנוסף בו הוא מועסק במשרד הביטחון מכוח הצו הזמני כדי לשפר את מצבו בכל סוג של טענה שירצה להעלות כנגד מל"מ או משרד הביטחון.

בית הדין האזורי יתבקש לדון בתיק העיקרי בהקדם הניתן (כפי שאכן החל לעשות, ודיון מוקדם קבוע ליום 22.5.17).

הוצאות הבר"ע תילקחנה בחשבון על ידי בית הדין האזורי בעת פסיקת הוצאות בסיום ההליך.

השופטת לאה גליקסמן:

במחלוקת שנפלה בין חבריי, אני מצטרפת לחוות דעתה של חברתי, השופטת דוידוב מוטולה. גם לגישתי, לא מתקיימות במקרה הנדון נסיבות המצדיקות לחרוג מהכלל שלפיו ערכאת הערעור לא תתערב בשיקול דעתה של הערכאה הדיונית בהחלטה אם ליתן סעד זמני, ומאזן הנוחות נוטה באופן מובהק לטובתו של העובד, שכן המדינה ומל"מ לא הוכיחו כי ייגרם להם נזק כתוצאה מהמשך הצבתו במשרד הביטחון. אכן, מתעוררת בהליך זה שאלות עקרוניות, שיהיה על בית הדין האזורי לברר על יסוד התשתית העובדתית המלאה שתונח לפניו בהליך העיקרי, ובשלב זה של ההליך אין מקום להביע עמדה בנוגע אליהן. אולם, עצם העובדה שההליך מעורר שאלות עקרוניות או חדשניות אין בה כשלעצמה כדי לשלול מתן סעד זמני.

נציגת ציבור (עובדים) גב' חיה שחר

הנני מצטרפת לדעתן של השופטות דוידוב-מוטולה וגליקסמן כי אין מקום לתת רשות ערעור מהטעמים שפורטו בהחלטתן. התייחסותי נוגעת לשתי בקשות הערעור.

נציגת ציבור (מעסיקים) גב' דיתי שרון

אני מצטרפת לחוות דעתו של השופט אילן איטח.

סוף דבר

על דעת רוב חברי ההרכב, לא ניתנת רשות ערעור על החלטת בית הדין האזורי.

יודגש, כי באי ההתערבות בשלב זה אין משום הבעת עמדה מצד בית דין זה בסוגיות העקרוניות שעל הפרק, אשר תושארנה להכרעה יסודית במסגרת ערעור על פסק הדין הסופי ככל שיוגש.

העובד לא יוכל להשתמש בפרק הזמן הנוסף בו הוא מועסק במשרד הביטחון מכוח הצו הזמני כדי לשפר את מצבו בכל סוג של טענה שירצה להעלות כנגד מל"מ או משרד הביטחון.

בית הדין האזורי יתבקש לדון בתיק העיקרי בהקדם הניתן (כפי שאכן החל לעשות, ודיון מוקדם קבוע ליום 22.5.17).

הוצאות הבר"ע תילקחנה בחשבון על ידי בית הדין האזורי בעת פסיקת הוצאות בסיום ההליך.

ניתן ביום כ"א באייר תשע"ז 17 במאי 2017 בהעדר הצדדים וישלח אליהם

1. ע"ע (ארצי) 472/09 זוהר גולן - או. אר. אס משאבי אנוש בע"מ, (12.09.2010) ↑