1. על פי הצו הארעי שניתן במעמד צד אחד ביום 16.11.16, מנועים המשיבים/הנתבעים לעשות פעולות כלשהן שיהיה בהן משום שינוי של המצב הקיים בשטח חצר המבקשים/התובעים, באזור החניה או בשטחים הסובבים את בית המבקשים, במשק 14 במושב יציץ, או בגבול בין משק זה למשק 13 הסמוך.

לאחר שניתן צו מניעה ארעי, במעמד צד אחד, התקיים דיון בו נדונו בקשות התובעים למתן צו מניעה זמני ולמתן צו עשה זמני.

רקע

2. בהתאם למפת הסוכנות היהודית משנות החמישים של המאה שעברה, על פיה הוקם מושב יציץ, היה רוחב חזיתו של משק התובעים (משק 14) 55 מטר, בדומה למשקים האחרים בצדו הצפוני של רחוב התאנה (להלן: מפת הסוכנות, אשר צורפה כנספח א' לבקשה, הכוללת סימון הגבולות בין המשקים כפי שהיו במקור).

החל מסוף שנות ה-70 של המאה הקודמת ועד אמצע שנות ה-90 של המאה הקודמת, טיפל "המרכז למשבצות חקלאיות"- גוף משותף למינהל מקרקעי ישראל דאז (כיום, רשות מקרקעי ישראל, רמ"י) ולמרכז החקלאי, בהכנת תצ"ר (תכנית לצרכי רישום) למושב יציץ.

במסגרת הטיפול בהכנת תצ"ר, נערכה ביום 06.03.1979 ישיבה בהשתתפות הגורמים המקצועיים בסוכנות היהודית ובמינהל, ישיבה אליה לא זומן נציג של מושב יציץ. באותה ישיבה, שנערכה לאחר סיור במושב יציץ, נקבעו הנחיות ביצוע להכנת התצ"ר (ההנחיות סומנו על גבי מפה, אשר צורפה כנספח ה' לבקשה).

במפה נספח ה' נראה כי הוצגה אפשרות להקטנת רוחב משק התובעים לטובת משק הנתבעים (משק 13) בחזית, ומנגד הגדלת רוחב משק התובעים על חשבון משק הנתבעים בצדו הצפוני/העורפי. ביום 22.12.1994 אושר התצ"ר ובו נכלל שינוי הגבולות האמור, על פיו קיימים שני "חילופי שטחים": משולש בחזית המשקים ה"עובר" ממשק התובעים למשק הנתבעים (להלן: משולש החזית) ומשולש נוסף מעט קטן יותר בעורף המשקים, ה"עובר" ממשק הנתבעים למשק התובעים (להלן: משולש העורף).

לאחר שהועברו התובעים הפכו לבעלי הזכויות במשק 14, ביקשו לבנות בית מגורים, וערכו מפה מצבית באמצעות המודד שמואל טורס מיום 13.11.1992 (להלן: מפת טורס). במפת טורס סומנו המגרשים בהתאם לקבוע במפת הסוכנות.

3. בחלוף זמן ולאחר שנודע לצדדים על שינוי הגבולות שנעשה, הגיעו הצדדים להסכמה ביניהם שהועלתה על הכתב במסגרת הסכם שהוכתר במילים "זיכרון דברים" מיום 11.09.2002 (להלן: זיכרון הדברים). במסמך זה הוסכם כי שני הצדדים יפעלו על פי מפת המודד שאול חורש (מודד מטעם הנתבעים); כי רוחב החזית של כל אחד משני המשקים יעמוד על 55 מטרים (בהתאם למפת הסוכנות); כי סימון הגבול שנערך ביום 11.09.2002 הוא הגבול בין המשקים; וכי לאחר החתימה על זיכרון הדברים, לא תהיה לאף צד כל טענה וכי המסמך יוגש למרכז למשבצות חקלאיות, לצורך שינוי הגבול בין שני המשקים. על זיכרון הדברים חתמו המודד א. פגירסקי שסימן את הגבול באותו יום, התובע והנתבע 1, כאשר הנתבע 1 ציין כי הוא חותם בשמו וכן בשם הנתבעת 2.

בשנת 2009 או בסמוך לכך, החל התובע לטפל בהשגת אישור על גמר בנייה (להלן: טופס 4) לביתו, והתברר לו כי מיקום הגבול על פי התצ"ר מונע את קבלת האישור. התובע נדרש לקבל חתימה של הנתבעים על תשריט חלוקה חדש בין המשקים, בו יסומן הגבול בהתאם לזיכרון הדברים, והנתבעים סרבו לאשר כזה.

הבקשה לצו מניעה

4. ביום 14.11.16 הוגשה בקשה ראשונה של התובעים למתן צו מניעה זמני (להלן: הבקשה הראשונה), בה עתרו לאסור על המשיבים להיכנס לתחום משק התובעים, או לבצע כל שינוי מצב בתחום המשק, או לבצע פעולה תכנונית המשנה את הגבול בין החלקות כפי שהוא קיים בפועל, קרי, על פי מפת הסוכנות. בבקשה נטען כי ביום 30.10.16 החלו המשיבים לעקור את העצים, הגדר והעמודים המפרידים בין המשקים, וסירבו לחדול מעבודות הריסה ועקירה אלה.

בהחלטת כב' השופט מנחם מזרחי מאותו יום נקבע כי "אין ראיות המלמדות, כי המשיבים מבצעים פעולות הפולשות לתחום משק 14 במושב יציץ בניסיון להשתלט עליו שלא כדין, באופן המצדיק מתן צו מניעה זמני במעמד צד אחד, בלא תגובת המשיבים". המשיבים נדרשו ליתן תגובתם לבקשה, בתוך 7 ימים.

ביום 15.11.16 נמסרו לנתבעים הבקשה למתן צו מניעה זמני, עותק מכתב התביעה, והחלטת בית המשפט מיום 14.11.16.

5. ביום 16.11.16 הוגשה "בקשה בהולה למתן צו מניעה זמני במעמד צד אחד" (להלן: הבקשה השנייה), בה נטען כי "ברגעים אלה ממש" מבצעים הנתבעים פלישה למשק התובעים באמצעות טרקטור שופל, תוך ביצוע הרס במשק התובעים. זאת, חרף הבקשה הראשונה וכתב התביעה שנמסרו לנתבעים יום קודם לכן. לבקשה צורפו תמונות המעידות על פעילותו של טרקטור בגבול החלקות בין הצדדים.

הבקשה השנייה הובאה לפתחי, ניתן צו מניעה זמני האוסר המשך פעולות הנתבע בגבול המשקים ובמשק התובעים, ונקבע דיון במעמד שני הצדדים, לאחר הגשת תגובת הנתבעים לבקשה.

הבקשה לצו עשה

6. ביום 22.11.16 הגישו התובעים בקשה נוספת, למתן צו עשה. בבקשה זו עותרים התובעים לחייב את הנתבעים להשיב חלקית את המצב לקדמותו, טרם הריסת אזור משולש החזית. התובעים ביקשו כי בית המשפט יחייב את הנתבעים להסיר את עמודי ברזל הזווית והרשת המחוברת אליהם, שהוצבו בתוך משולש החזית; לחדש את סיכון הגבול בהתאם למפת הסוכנות, כפי שהיה טרם עבודות ההריסה שבוצעו במקום; למלא ולהדק את הבור שנחפר במקום בו היתה דרך הגישה של התובעים לסככת החניה; ולתקן את שער הכניסה שנהרס.

בהחלטה שניתנה לאחר הגשת הבקשה נקבע כי זו תידון במועד שנקבע לדיון במעמד שני הצדדים בנוגע לצו המניעה הזמני.

תמצית טענות התובעים

7. לגישת התובעים, זיכרון הדברים מהווה הסכם תקף ומחייב, מאחר שלא בוטל מעולם ואין מקום לביטולו. התובעים טענו כי הנתבעים 1-2 מפיקים יתרונות כלכליים כתוצאה מהרחבת חלקו הצפוני (העורפי) של המשק, המאפשר להם גישה לכביש המוביל למושב סמוך.

עוד טענו התובעים כי הסתמכו על הסכמת הנתבעים כפי שהועלתה על הכתב בזיכרון הדברים, ובין היתר נמנעו מלנקוט בהליכים משפטיים קודמים ועל כן מנועים הנתבעים 1 ו-2 וכל מי מטעמם מלדרוש כל שינוי במקום הגבול בין שני המשקים, גבול אשר בהסתמך עליו נבנו הבתים בשני המשקים.

התובעים הבהירו כי בעקבות החלטת ועד אגודת המושב בישיבה מיום 29.10.2015, חתמו על כתב שיפוי לטובת האגודה על מנת לאפשר קידום הכנת תצ"ר אשר יתקן טעויות ואי התאמות בין המצב בפועל (בהתאם למפת הסוכנות) לבין התצ"ר הקיים. התובעים אף החלו לפעול באמצעות מודד לקדם עריכת תצ"ר מתוקן, הכולל תיקון הגבול בהתאם לזיכרון הדברים.

8. בעת שהתובעים פועלים לתיקון התצ"ר הקיים ולהחזיר לתוקף חוקי את הגבול בין החלקות כפי שנקבע במפת הסוכנות, כך נטען בבקשה, החלו הנתבעים (מסוף חודש אוקטובר 2016) בסדרת פעולות המיועדות להשתלט באופן חד צדדי על שטח משולש החזית. לטענת התובעים, פעולות הנתבעים מנוגדות לזיכרון הדברים ונעשות תוך שימוש באמצעים אלימים, עקירת שתילים, עקירת חלק מגדר הרשת ועוד.

9. התובעים סבורים כי בשל מניעת אפשרותם להיכנס לשטח המשק שלהם עם כלי רכב, לנוכח הפעולות שבוצעו על ידי הנתבעים בהריסת שטח משולש החזית, יש לחייב את הנתבעים להשיב, ולו חלקית, את המצב לקדמותו. התובעת 2 בהריון מתקדם והיא סבורה כי על הנתבעים לתקן עד כמה שניתן את הקושי שיצרו בפעולותיהם, כך שתהיה לה אפשרות גישה עם רכבה אל מקום סככת החניה בה השתמשה באופן יומיומי במהלך שנים רבות.

עוד טענו התובעים כי אין לאפשר לנתבעים ליהנות מפרי "התנהגותם הבריונית", ובנייה מחדש של חיץ בין המשקים חיונית לנוכח המצב הנפיץ בין השכנים. התובעים טענו כי בניית גדר נדרשת כדי למנוע תקלות נוספות, לרבות מעבר של חוסים השוהים במשק הנתבעים לתוך חצרם, שעשויה להביא לחשיפת ילדיהם להתנהגות בלתי נורמטיבית של חוסים אלה.

תמצית טענות הנתבעים

10. עמדת הנתבעים היא כי זיכרון הדברים אינו מסמך מחייב, שכן לא הסכימו לשינוי מקום הגבול בין החלקות בניגוד למצב החוקי, אלא "הוחתמו ללא ידיעה/הבנה על מסמך אשר מר שמעוני (התובע) ידע כי איננו נכון וכי מנוגד הוא למצב התכנוני וזאת תוך הטעיה מכוונת". הנתבעים סבורים כי התובעים צריכים להפנות את טענותיהם כלפי רשויות המדינה כדי להביא לשינוי מקום הגבול החוקי שנקבע בתב"ע, שכן בית המשפט לא יאכוף הסכם, ולא יאפשר קיום גדר, במקום שאינו תואם את הוראות התב"ע.

הנתבעים טענו כי התובעים שכרו מודד, מר ברטישי, אשר ערך מפת מדידה, אלא שעל בסיס המפה הזו לא יכלו התובעים לקדם הוצאת טופס 4 לביתם, ועל כן הסתירו מהנתבעים את קיומה של אותה מפה, על פיה הם פולשים לשטח משק 13.

הנתבעים הוסיפו וטענו כי כבר בדצמבר 2014 פנו לתובעים במכתב, בו דרשו לפנות את הפלישה משטח משק 13, אך התובעים התעלמו מדרישת הפינוי ואף עשו מדי פעם שימוש בשטח הפלישה לצורך חניית מכוניתם. בכך, לשיטת הנתבעים, יש פגיעה בקניינם של המשיבים.

הנתבעים רואים בזיכרון הדברים "הסכם פלישה" נטול כל תוקף, בשל היותו מנוגד לתב"ע, ולנוכח העובדה שהנתבעת 2 אינה חתומה עליו, ולא ניתן לו אישור המינהל. זיכרון הדברים גורע מזכויותיהם הקנייניות בקרקע בכשני דונם, פגיעה בלתי סבירה בזכות הקניין. לשיטת הנתבעים, גם אם הסכם הפלישה יפורש ככזה שמעניק למבקשים זכות מסוג בר-רשות במשולשי הקרקע בחזית ובעורף שני המשקים, הרי שרשות זו בוטלה במכתב שנשלח לתובעים ביום 16.12.14.

הנתבעים טענו כי הבקשה הוגשה בשיהוי ניכר המצדיק דחיית הבקשה: התובעים מסתמכים על מפת הסוכנות שנערכה לפני כ- 50 שנה; לחלופין, מדובר בשיהוי של כמעט 30 שנה מאז אושרה תכנית המתאר ב-1988 ; לחלופי חלופין, התובעים ידעו על כוונת הנתבעים להשיב לעצמם את השטח אליו פלשו התובעים, כאמור במכתב מדצמבר 2014. לפיכך, המבקשים היו צריכים להגיש את הבקשה לכל המאוחר לפני שנתיים.

11. המשיבים הוסיפו וטענו כי התובע 1 היה בעבר יו"ר ועד היישוב יציץ, וכיום חבר ועד. מדובר באדם כוחני בעל השפעה, ניסיון וידע. ועד המושב ניסה לעשות דין עצמי ולאשר תכנית לצרכי רישום לפי המצב הפיזי בפועל, לטובתו וביוזמתו של התובע 1, בניגוד למצב החוקי ותוך הכשרת פלישה שבוצעה לשטחם.

עוד טענו הנתבעים כי הגשת בקשה להיתר בנייה על ידי התובעים בשנת 1993 היא משום "עילה בת עוולה", שכן היתה בה הטעיה של הוועדה המקומית לתכנון ובנייה, כאשר בבסיס הבקשה קו הגבול בהתאם למפת סוכנות נטולת תוקף המנוגדת לתכנית המתאר התקפה מאז 1988.

12. הנתבעים הוסיפו וטענו כי התנאים הקבועים בתקנה 362 לצורך מתן סעד זמני הם תום לב, פנייה לבית המשפט תוך זמן סביר, זכות מהותית ושמירת המצב הקיים. לשיטתם, הבקשה לסעד זמני ונימוקיה אינם עומדים באף אחד מהתנאים למתן סעד זמני.

לגישתם, התובעים ידעו כשביקשו את צו המניעה ביום 14.11.16 וגם ביום 16.11.16 כי הגדר כבר הוצבה במקומה החוקי. באשר לתנאי של "תום לב וגילוי כל העובדות הנחוצות"- המבקשים נהגו בחוסר תום לב- כך היה כשהסתירו מהמשיבים את מפת המדידה, וכך היה כשניצל התובע 1 את כוחו כחבר הוועד כאמור.

באם תתקבל הבקשה לסעד זמני טוענים המשיבים לנזק של כמיליון ש"ח בשל "אבדן מגרש", בשטח בו יש להם זכות לבנות בית מגורים נוסף.

13. באשר לצו עשה, נטען כי לא ניתן לחייב את הנתבעים לבנות גדר בניגוד לקו הגבול החוקי בין המגרשים. עוד נטען כי מתן הצו חופף לסעד העיקרי המבוקש בתובענה, וביצועו יחייב את בית המשפט במידה בלתי סבירה של פיקוח, וכלל אינו ניתן לאכיפה. בשל כל אלה סבורים הנתבעים כי יש לדחות את הבקשה.

בתגובה לבקשה לצו עשה זמני חוזרים הנתבעים על מרבית טענותיהם כנגד התנהלות התובעים, ובמיוחד על טענותיהם כנגד סטייה מקו הגבול על פי התב"ע, הגוברת לשיטתם על מפת הסוכנות או זיכרון הדברים.

המסגרת המשפטית

14. בדונו בבקשה לביטול צו ארעי, למעשה נבחנת מתחילתה הבקשה למתן הסעד הזמני, קרי, הנטל לשכנע את בית המשפט כי יש מקום להותרת צו המניעה הארעי על כנו מוטל על מי שביקש להטילו.

15. המבחנים העומדים בפני בית המשפט בבחינת בקשה לסעד זמני, נקבעו בתקנה 362 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1964 (להלן: התקנות), המורה כך:

"(א) הוגשה בקשה למתן סעד זמני במסגרת תובענה, רשאי בית המשפט ליתן את הסעד המבוקש, אם שוכנע, על בסיס ראיות מהימנות לכאורה בקיומה של עילת התובענה ובקיום התנאים המפורטים בהוראות המיוחדות בפרק זה, הנוגעים לסעד הזמני המבוקש.

(ב) בהחלטתו בדבר מתן הסעד הזמני, סוג הסעד, היקפו ותנאיו, לרבות לענין הערובה שעל המבקש להמציא, יביא בית המשפט בחשבון, בין השאר, שיקולים אלה:

(1) הנזק שייגרם למבקש אם לא יינתן הסעד הזמני לעומת הנזק שייגרם למשיב אם יינתן הסעד הזמני, וכן נזק שעלול להיגרם למחזיק או לאדם אחר;

(2) אם הבקשה הוגשה בתום לב ומתן הסעד צודק וראוי בנסיבות הענין, ואינו פוגע במידה העולה על הנדרש."

דיון והכרעה

16. הלכה היא, כי לצורך מתן צו מניעה זמני, על המבקש לעמוד בנטל להוכיח ארבע תנאים מצטברים: (א) הוכחה לכאורית של זכות התביעה, המצדיקה מתן סעד בשלב פתיחת ההליך, בלא להמתין עד להכרעה הסופית; (ב) צו המניעה הכרחי, כך שהוא מצדיק התייחסות והתערבות בשלב ראשוני ובטרם בירור התביעה לגופה; (ג) מאזן הנוחות: הנזק שייגרם למבקש אם לא יינתן הצו, כבד מזה שייגרם למשיב אם יינתן הצו המבוקש; ו- (ד) לא נפלו בבקשה פגמים שביושר, כגון: העדר ניקיון כפיים, העלמת עובדות, שיהוי וכיו"ב'.

17. לאחר ששקלתי את טענות הצדדים, ועיינתי במסמכים הרבים שצורפו לבקשות ולתגובות הצדדים, מצאתי כי יש לקבל את הבקשה למתן צו מניעה זמני, ולדחות את הבקשה למתן צו עשה זמני, ואפרט.

אבדוק, עתה את ארבעת המבחנים שלעיל, על-פי סדרם.

זכות לכאורית

18. על-פי ההלכה הפסוקה, על המבקש סעד של צו מניעה להוכיח עילת תביעה רצינית המתבססת על זכות אשר לכאורה קנויה לו – ר' ע"א 483/85, דניאל לב נ. דגם מערכות בע"מ, פ"ד ל"ט (4) 729 [1987]; ע"א 2512/90 סופרגז חב' ישראלית להפצת גז בע"מ נ. תופיני סער, פ"ד מ"ה (4) 405) [1991].

יש להדגיש בהקשר זה, כי רף ההוכחה שמוטל על המבקש הוא לשכנע את בית המשפט, על בסיס ראיות מהימנות, לכאורה, בקיומה של עילת תביעה ולכל הפחות, שהתביעה אינה טורדנית וקיימת שאלה רצינית שיש לדון בה. משמעות נטל זה, הוסברה בספרו של ד"ר דודי שוורץ, סדרי דין אזרחי: חידושים, תהליכים ומגמות (קרית אונו, תשס"ז) עמ' 391 (להלן: שוורץ), כך:

"עולה מהאמור, כי לא ניתן עוד להיזקק למושגים עמומים כגון שאלה הראויה לדיון, בין רצינית ובין ממשית, אלא יש להידרש לתנאי קונקרטי שגבולותיו והמבחן לבדיקתו ברורים, והוא קיומה של עילת תביעה. כמו כן יידרש מבקש הסעד, נוסף על הצגת עילת תביעתו, גם לבססה בראיות מהימנות.

תמציתם של דברים, בחינת סיכויי התובענה כוללת שני מרכיבים והם: המרכיב של הזכות לכאורה או קיומה של עילת תובענה, אשר צריך תמיד להתקיים, שכן אם לא קמה עילת תביעה אין מקום לקבלת סעד זמני, משום שסעד זמני נועד להבטחת ביצועו של הסעד הסופי, ואם אין עילת תביעה, משמע אין עילה למתן הסעד הסופי. המרכיב הנוסף הינו המרכיב הראייתי ולפיו על התובע לבסס את עילת תביעתו בראיות. הראיות צריכות לבסס את קיומה של עילת התובענה".

19. בענייננו, בחינה לכאורית של "עילת התביעה" מגלה כי קיימת עילת תביעה לכאורית, לנוכח זיכרון הדברים, בה הסכימו לכאורה הנתבעים – באמצעות הנתבע 1 – להעברת זכות השימוש במשולש החזית "תמורת" זכות השימוש במשולש העורף, וכי על בסיס הסכמה זו ייתכן והתובעים שינו מצבם לרעה. ייתכן, כי במהלך הדיון בתובענה תתקבל טענת הנתבעים כי הנתבע 1 חתם על זיכרון הדברים מחמת הטעיה, או כי הנתבעים רשאים להפסיק את הרשות שניתנה לתובעים להשתמש במשולש החזית, אולם לא ניתן בשלב זה לקבוע מה תהא תוצאת ההליך.

שמירת המצב הקיים

20. על פי מהות הבקשה, נראה כי צו מניעה זמני, בא כדי לאפשר לתובעים להמשיך לעשות שימוש במשולש החזית, כפי שעשו בעלי משק 14 במהלך 50 השנים האחרונות, בלא הפרעה מצד הנתבעים. לשיטתי, "המצב הקיים" משמעו המצב שהיה קיים במהלך אותן שנים ארוכות מאז הוכנה מפת הסוכנות, לרבות לאחר עריכת התצ"ר בעקבות ההסכמה שמצאה ביטוי בזיכרון הדברים. לא מדובר במצב הקיים אותו יצרו הנתבעים בהתנהגותם הכוחנית בסמוך לפני – או חמור מכך, מיד אחרי – הגשת הבקשה הראשונה לצו מניעה זמני. לטעמי, השבת זכות השימוש במשולש החזית לידי התובעים, הוא בבחינת שמירת המצב הקיים, ועל כן, "מתן הסעד הזמני הוא כה הכרחי, עד כדי הצדקת התערבותו של בית המשפט בשלב מוקדם, לפני בירור התביעה".

אין בודקים בשלב זה את ההצדקה המשפטית למתן הצו, אלא יש לבדוק מה היה המצב בטרם פעלו הנתבעים תוך כדי עשיית דין עצמי, ל"סיפוח" אזור משולש החזית לשטחם, ומניעת שימוש בשטח זה על ידי התובעים.

המצב שהיה קיים שנים ארוכות יישמר באם יינתן צו המניעה, אל מול המצב שיתהווה באם תידחה הבקשה, לא יינתן צו מניעה, והנתבעים יוכלו להשתלט על משולש החזית ואף לבנות עליו מבנה. דחיית הבקשה עשויה להביא להיווצרות מצב שונה ואף בלתי הפיך, שעלול לסכל את הוכחת התביעה, ומכאן המסקנה כי תנאי זה מתקיים.

מאזן הנוחות

21. על-פי הקריטריון השלישי, על העותר בבקשה להושיט לו סעד של צו מניעה זמני להראות, כי מאזן הנוחות פועל לטובתו, קרי: שאם לא יושט לו הסעד המבוקש, ייגרם לו נזק שאינו ניתן לפיצוי כספי, ואי הנוחות שתגרם לו עולה על זו שתגרם לצד השני (רע"א 5095/93, ארבן בע"מ נ. גבי א.ג.ר. שותפות לבניין ופיתוח, פ"ד מט(1) 730 [1995]).

בעניין זה קיימת מעין "מקבילית כוחות", בין התנאי לזכות תביעה לכאורית לבין מידת הנזק העלולה להיגרם לכל אחד מן הצדדים וטיבו של הנזק. ודוק: ככל שהזכות לכאורה חזקה יותר, כך יהיה מקום להקל על הדרישה לפיה מאזן הנוחות ייטה לעבר המבקשים. ולהפך - ככל שהזכות לכאורה חלשה יותר, כך על המבקשים להראות, כי מאזן הנוחות נוטה לעברם.

22. הנתבעים טענו כי קבלת הבקשה לצו מניעה תגרום להם נזקים בסכומי עתק, אולם לא הביאו ראיות שיהיה בהן כדי לבסס את הטענה בכלל, או את ערך הנזק שיהיה תוצאת מתן הצו, בפרט. אין מקום לדחות בקשה למתן צו מניעה בשל חשש לנזק כספי, שכן לא נטען ולא הוכח כי הנתבעים לא יוכלו לגבות כל פיצוי שיגיע להם בעקבות מתן הצו, באם יוכיחו נזקים כנטען.

שיקולי יושר

23. המבחן האחרון, נוגע לשיקולי יושר, המונעים את מתן צו המניעה הזמני, כמו: העדר ניקיון כפיים, חוסר תום לב והעלמת עובדות. בנקודה זו, נקבע על ידי הנשיא גורן בפרק "דיני יושר", (גורן, בעמ' 525), כי:

"אף שהסעד של צו מניעה ניתן מכוח הדין (חוק בתי המשפט האמור), מתייחסים לתרופה זו כתרופה המוענקת מכוח דיני היושר - המסורה לשיקול דעתו של בית המשפט. העלמת עובדות, עלולה לפגוע בסיכוי לקבל את הסעד הזמני".

24. כפי שפורט לעיל, הנתבעים פעלו באופן כוחני, חד צדדי ובלתי ראוי, בהריסה של אזור הגבול בין החלקות בלא פנייה מקדימה לבית המשפט. לאחר שבעלי המשקים התנהלו במשך עשרות שנים תוך הבנה – אפילו שלא בהסכמה – כי קו הגבול ביניהם נקבע על בסיס מפת הסוכנות, אין תום לב בשינוי בפועל בשטח באמצעות כלי הנדסי, שעה שלא נמנעה מהנתבעים האפשרות להביא לבירור משפטי של טענותיהם כנגד זיכרון הדברים.

במקרה שלפנינו, שיקולי היושר נוטים נגד הנתבעים, אשר למרות שידעו כי התובעים עתרו למתן צו מניעה כדי שלא תהיה פלישה של הנתבעים לשטח משולש החזית, בחרו להביא טרקטור למקום, בבוקר שלאחר קבלת מסמכי התביעה והבקשה. באמצעות השופל, פעלו הנתבעים לשינוי מיידי ואגרסיבי במצב הקיים בשטח, על מנת להוסיף ולהחמיר את הסכסוך, ואולי אף למנוע את התועלת שבקיום דיון במעמד שני הצדדים.

אינני מקבלת את טענת הנתבעים, כי התובעים הסתירו מידע מבית המשפט. התובעים כללו בבקשתם פירוט הנוגע לקיומו של התצ"ר, אשר בשלה, טרחו הצדדים לחתום על זיכרון הדברים. העובדה כי על פי התב"ע הגבול בין החלקות עובר בקו המסומן בתצ"ר ולא בזה שסומן במפת הסוכנות עולה בבירור מהבקשה.

25. אפילו היתה מתקבלת עמדת הנתבעים כי היה דבר שלא פורט בבקשת התובעים, לא היה בכך כדי לשלול את מתן הצו. קיימת מגמה שלא לראות בתום הלב כתנאי מוקדם למתן סעד זמני, שכן מדובר ב"שיקול בתוך מארג שיקולים רחב יותר, שבית המשפט צריך להביא בחשבון ולהקנות לו משקל משתנה, לפי הנסיבות" (שוורץ, עמ' 407). על-כן "המשמעות המעשית היא, שאם לגופו של עניין מבקש הצו הזמני אכן מוכיח, לכאורה, שאי מתן הצו עשוי לסכל את ביצוע פסק הדין, לכשיינתן לטובתו, יועדף שיקול זה, אף אם היה המבקש חסר תום לב" (שוורץ, עמ' 408).

צו עשה

26. על פי ההלכה הפסוקה, ראוי ליתן צו עשה רק במקרים חריגים ביותר, כאשר התערבות בית המשפט במתן הצו חיונית כדי למנוע תוצאה קשה ביותר. אינני מקבלת את טענת הנתבעים כי לא ניתן לחייבם לבנות גדר במקום המנוגד לקו הגבול על פי התב"ע, בין היתר, בשים לב לעמדת המשיבים הפורמליים, מושב יציץ ורשות מקרקעי ישראל, שהודיעו לבית המשפט כי אינם מתנגדים למתן צו המניעה ואינם מעוניינים להתייצב לדיון שנקבע.

בנסיבות המקרה דנן, ייתכן כי מקרה זה נכלל בתוך אותם מקרים חריגים בהם יהיה מוצדק ליתן צו עשה זמני אך יחד עם זאת, מקובלת עלי טענת הנתבעים בהתנגדותם למתן צו עשה, כי אכיפת צו כפי שנתבקש תהיה בעייתית, ותדרוש מידה בלתי סבירה של פיקוח בית המשפט.

27. בענייננו, מצאתי כי ניתן למנוע אותה תוצאה קשה באמצעי שאינו דורש פיקוח בית המשפט, באופן שתינתן לתובעים הרשות לבנות גדר קלה (שניתן יהיה להרוס, אם תידחה התביעה ותתקבל עמדת הנתבעים, בלא שייגרם נזק ניכר בשטח משולש החזית). בדומה, יוכלו התובעים לשקם את שביל הגישה לכלי הרכב או להחזיר לקדמותו כל נזק שנגרם בתחום משולש החזית, במהלך החודש שקדם להגשת התביעה.

צו המניעה שניתן, בכוחו לאסור על הנתבעים להפריע לתובעים לעשות פעולות שיקום לרבות בניית גדר קלה או תיקון שביל הגישה לכלי רכב.

סוף דבר

28. מהבחינה לעיל עולה שמתקיימים בענייננו התנאים למתן צו מניעה זמני.

על כן, הצו הארעי שניתן ימשיך לעמוד בתוקפו עד לסיום בירור התובענה, באופן שנאסר על הנתבעים – בעצמם או באמצעות אחרים – להיכנס לתחום משולש החזית, לבנות, להרוס, לחפור או לעשות בשטח זה כל פעולה שהיא, לרבות פעולה המפריעה לתובעים לבנות ולפעול באותו שטח.

התובעים יהיו רשאים לבנות ולהקים גדר קלה בקו הגבול עפ"י מפת הסוכנות, למלא וליישר את דרך הגישה לכלי הרכב, והכל ללא הפרעה מצד הנתבעים או מי מטעמם.

29. אמנם, מצאתי בסיום הדיון לדחות את הבקשה למתן צו עשה, ולקבל את הבקשה למתן צו מניעה. עם זאת, כאמור, דחיית אחת הבקשות באה משיקולים מעשיים של יעילות ואכיפה, ולא בשל העדר זכות לכאורית של התובעים.

לפיכך, אני מחייבת את הנתבעים (המשיבים) לשלם לתובעים (המבקשים), בגין בקשה זו, הוצאות בסך 1,500 ₪, ושכ"ט עו"ד בסך 5,850 ₪. ההוצאות ישולמו בתוך 30 יום מהיום שאם לא כן, יישאו הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד התשלום בפועל.

המזכירות תשלח החלטה זו לצדדים.

ניתנה היום, ה' כסלו תשע"ז, 05 דצמבר 2016, בהעדר הצדדים.