נגד

הצדדים השלישיים 1. סוככי השרון בע"מ

2. אמנון עובדיה

פתח דבר

1. המדובר בתיק מאוחד המורכב משני תיקים, במסגרתם עולה סוגיה של אחריות לנזקים שנגרמו לשני רכבים שונים בכל אחד משני התיקים כתוצאה מהתנתקותה של פרגולה שהותקנה בביתו של הנתבע 1.

2. בתביעה האחת, תא"מ 27007-11-15 (להלן: "התיק הראשון") תובעת חברת קל אוטו שירותי מימון בע"מ את הנתבע 1, כבעל הנכס אשר בה הותקנה הפרגולה, ואת מבטחתו - הנתבעת 2 - הראל חברה לביטוח בע"מ, לחיוב בתשלום סך של 5,761 ₪ בגין הנזק שנגרם לרכב התובעת. הנתבעים 1 ו-2 הגישו מצידם הודעה לצדדים השלישיים בהיותם, לפי הנטען, המתקינה של הפרגולה – היא הצד השלישי 1 - חברת סוככי השרון בע"מ, ומתחזק הפרגולה – הוא הצד השלישי 2 - מר אמנון עובדיה, לצורך חיובם בנזקיהם בסך של 70,000 ₪ ביחד ולחוד.

3. בתביעה השנייה, תא"מ 45701-11-16 (להלן: "התיק השני"), תובעת חברת הביטוח הראל את חברת סוככי השרון בע"מ בתשלום סך של 8,995 ₪ בגין הנזק שנגרם לרכב אותו ביטחה היא, ושבו פגעה אותה הפרגולה.

תמצית טענות הצדדים

הטענות בתיק הראשון

4. לטענת התובעת, חברת קל אוטו, בתאריך 07/01/15, בשעה 3:00 או בסמוך לכך, עת עמד רכבה ברחוב המייסדים בבת ים, התנתקה ועפה לעברו הפרגולה מביתו של הנתבע 1, פגעה ברכב וגרמה לו לנזקים. לטענתה, משהפרגולה היתה בשליטתו הבלעדית של הנתבע 1, מתיישב אירוע התאונה עם רשלנותו של הנתבע 1 וחל הכלל הראייתי בדבר "הדבר מדבר בעד עצמו", ומכאן שעל הנתבע 1 נטל ההוכחה שאין רשלנות מצידו שיחוב עליה. לטענתה, הנתבעת 2 חבה בגין הכיסוי הביטוחי שהעניקה לנתבע 1.

נזקי התובעת פורטו בדו"ח שמאי מטעמה ומגיעים כדי סך של 5761 ₪.

5. לטענת הנתבעים 1 ו-2, אין להם אחריות לאירוע, שכן הנתבע 1 הזמין את התקנת הפרגולה מחברת סוככי השרון בע"מ, אשר מציגה עצמה כמנוסה ומיומנת, ולאחר שזה הבחין כי עבודתה אינה משביעת רצון מבחינה בטיחותית, פנה הוא אל חברה נוספת אשר ביצעה חיזוקים לפרגולה. בליל הסערה, ולאחר שהתנתקו שתי פרגולות מבין השלוש בביתו, הזמין הוא את מכבי האש למקום ואלו לא סברו כי יש להתריע בפניו על הפרגולה המערבית שלא התנתקה עדיין. אולם, הפרגולה המערבית אכן התנתקה ונפלה לכביש, אך לטענתו לא גרמה נזק לרכב התובעת, ולכל היותר לנזק מזערי ביותר. לטענתם, סעיף 15 לפקודת הנזיקין פוטר אותם מכל אחריות לאירוע.

לטענת הנתבעים, על הצדדים השלישיים לפצותם בגין הנזק שנגרם לבית הנתבע 1 ובגין כל סעד שיפסק נגדם בתובענה, וזאת עקב רשלנות הצד השלישי 1 בהתקנת הפרגולה ורשלנות הצד השלישי 2 בטיפול ותיחזוק הפרגולה. עוד נטען, כי מהנדס מטעם הנתבעים קבע כי התקנת הפרגולה היתה לקויה והצדדים השלישיים לא לקחו בחשבון רוחות וכוחות יניקה.

6. לטענת הצד השלישי 1, יש לסלק את ההודעה כנגדה על הסף, זאת מפאת ניתוק הקשר הסיבתי בין האירוע הנטען לבין מעשים או מחדלים שלה, שכן לאחר ביצוע התקנת הפרגולות על ידה, אשר התבצעה בצורה תקינה ובטיחותית לשיטתה, פנה הנתבע 1 לחברה אחרת לצורך ביצוע פעולות חיזוק, דבר אשר סויג בתנאי ההתקשרות ביניהם ככזה המפקיע את אחריותה של המתקינה כלפי הבעלים. שנית, טוענת היא, כי נוכח פנייתו של הנתבע 1, הציעה היא לבדוק את טענותיו, אולם זה סרב לביצוע בדיקה של הצד השלישי 1.

7. הצד השלישי 2 טוען, כי הבהיר היטב לנתבע 1 שהצד השלישי 1 ביצעה עבודה רשלנית ולקויה בעת התקנת הפרגולות, ולא ניתן יהיה לתקנן ללא פירוקן והרכבתן מחדש. הנתבע 1 סרב לכך בשל אוזלת יד כלכלית, וביקש פעולות חיזוק בלבד, תוך שהוא פוטר את הצד השלישי 2 מאחריות בכל הנוגע ליציבותן ועמידותן של הפרגולות.

הטענות בתיק השני

8. התובעת, חברת הביטוח הראל, טוענת, כי רכב מבוטחה נפגע מן הפרגולה שהתנתקה, וכי חוות דעת המהנדס מר אביעד כרמלי איששה כי הנזק מושא התביעה נגרם כתוצאה מהתקנה לקויה מצד הנתבעת, חברת סוככי השרון בע"מ.

9. הנתבעת, חברת סוככי השרון בע"מ, חוזרת על טענותיה, כפי שעלו במסגרת כתב הגנתה כצד שלישי 1 בתיק הראשון, ומכחישה כל אחריות לנזקים הנטענים.

דיון והכרעה

10. בתיק הראשון, הגיעו התובעת והנתבעים להסכמה, ולפיה ניתן פסק דין חלקי לפיצוי התובעת – חברת קל אוטו בע"מ - בגין הנזקים שנגרמו לרכבה. עם זאת, נותרה להכרעה ההודעה שהוגשה על ידי הנתבעים כנגד הצדדים השלישיים, וכן, נותרה להכרעה התביעה בתיק השני.

ראשית, נבחן את ההודעה בתיק הראשון לכל אחד משני הצדדים השלישיים, ולאחריה את התביעה בתיק השני. בחינת ההודעה לצדדים השלישיים מצריכה את בחינת אחריותם כלפי המודיעים הן מן ההיבט החוזי והן מן ההיבט הנזיקי.

בחינת אחריות הצד השלישי 1 מן ההיבט החוזי

11. ביום 10.9.13 התקשר הנתבע 1 בחוזה עם חברת סוככי השרון לצורך התקנת הפרגולות בביתו. בהתאם לסעיף 18 להסכם ההתקשרות בדבר אחריות וסייגים לאחריות נקבע, כי החברה אחראית לכל מקרה של פגם בייצור המוצר והיא תישא באחריות לתיקון הפגמים בכל חלקי המוצר.

בסעיפים 20 ו-21 להסכם נקבע, כי החברה רשאית, בכל מקרה בו יש פגם או תקלה, לתקן את המוצר באמצעות נציגיה ו/או אנשי מקצוע מטעמה בהתאם לשיקול דעתה הבלעדי. במקרה בו הלקוח בחר לוותר על התיקון או לתקנו בעצמו או באמצעות אנשי מקצוע מטעמו, החברה אחראית כלפיו אך ורק בשיעור עלות תיקון הנזק באמצעות החברה. אלא, שבסעיף 23 להסכם, נקבע סייג לאחריותה לנזק או לפגם במוצר, שאזי תפקע לאלתר ותבוטל, וזאת במקרה בו התיקון נעשה במוצר בידי מי שלא הורשה לכך מטעם החברה.

12. נפנה תחילה לסעיף החוק הרלוונטי. בענייננו, המדובר בהסכם לעשיית מלאכה או למתן שירות בשכר בידי קבלן.

סעיף 3 לחוק חוזה קבלנות, תשל"ד -1974, קובע כדלקמן:

"(א) לא היו המלאכה או השירות בהתאם למוסכם (להלן - פגם), על המזמין להודיע לקבלן על הפגם זמן סביר לאחר שגילה אותו או שהיה עליו לגלותו, ואם הפגם ניתן לתיקון - לתת לקבלן הזדמנות נאותה לתקנו.

(ב) אין המזמין זכאי להסתמך על הפגם –

(1) אם לא קיים את המוטל עליו לפי סעיף קטן (א) זולת אם ידע הקבלן על הפגם;

(2) אם בא הפגם מסיבה שהמזמין אחראי לה."

דהיינו, שעל המזמין להודיע תחילה לקבלן על הפגם ולתת לו הזדמנות נאותה לתקנו, שאחרת אין הוא זכאי להסתמך על טענות הקשורות בפגם שהתגלה, אם בשל אי מתן הזדמנות לקבלן לתקנו ואם בשל סיבה אחרת שבגינה אחראי המזמין לפגם שנוצר.

13. בתצהיר העדות הראשית של הנתבע 1, העיד הוא, כי קיבל את המלצת חברו באשר לעבודה הלא בטיחותית של חברת סוככי השרון ופנה לקבלת התרשמות מקבוצת אלום יחד שבבעלות צד ג'2. אלו חיוו דעתם שאכן עבודת סוככי השרון היא ברמה לא טובה והמליצו לו על פירוק כולל של מה שנעשה עד כה על ידי סוככי השרון והרכבה מחדש. לטענתו, סבר הוא כי מגזימים הם בביקורת על עבודת מתחרים למקצוע ולא האמין כי עבודת סוככי השרון הינה עד כדי כך גרועה, אולם, למחרת היום הודיע לסוככי השרון על הפסקת עבודתם. לטענתו, לקח הוא בחשבון את יכולותיו הכספיות ומצא את הצעת אלום יחד מעבר לאפשרותו, ולפיכך, הפציר הוא בהם לחזק ככל שניתן את עבודת סוככי השרון תוך הסכמה כי לא יהיו הם אחראים לטיב הפרגולה ויציבותה. בחקירתו הנגדית בבית המשפט אישר את הדברים, לרבות כי שלח את הפועלים מביתו בסוף יום העבודה וביקש כי לא יגיעו אליו יותר הגם שטרם הושלמה העבודה עד תום ולא בוצעו בדיקות האיכות והאיטום הנדרשות.

מר אבי ועקנין, עד מטעם צד שלישי 1 – חברת סוככי השרון, הצהיר בתצהיר עדותו הראשית כי הנתבע 1 הודיעו כי בידו חוות דעת מומחה המבקרת בחומרה את אופן ההתקנה ואיכותה של הפרגולה, והגם שהעבודה טרם הסתיימה ולא בוצע איטום בסופה, בחר הוא לסיים את עבודתם ולהעבירה לבעל מקצוע אחר. בחקירתו הנגדית העיד, כי העבודה לא הסתיימה וכי רק לאחר בדיקה שלו מוסר הוא את העבודה ללקוח. אלא שבמקרה דנן, הנתבע 1 ואשתו הודיעו לו במקום שאין הוא נכנס לביתם יותר ולא אפשרו את סיום העבודה. עוד הוסיף, כי רק בסיום העבודה ניתן אישור מהנדס, ושאילו חיכה הנתבע 1 לסוף היה מקבל את האישור.

צד שלישי 2 העיד, בתצהיר עדות ראשית, כי הנתבע 1 פנה אליו בבקשה להשלים את עבודת התקנת הפרגולה שהיתה לפני סיומה. זה השיבו כי העבודה שנעשתה היתה רשלנית ולקויה וכי יש לפרק את הפרגולות ולהרכיבן מחדש. בחקירתו הנגדית הוסיף וטען, כי הציע לנתבע 1 שיקרא לסוככי השרון בכדי שיערכו חיזוקים בבסיס כמו שצריך במסגרות עצמן.

14. מכל העדויות הללו שבאו בפניי, למדים אנו כי הנתבע 1, כמזמין של העבודה הקבלנית, סרב במפגיע ליתן לחברת סוככי השרון, כקבלן שנשכר על ידו לשם ביצוע התקנת הפרגולה בביתו, לסיים את המלאכה שלשמה נשכרה היא עד תומה וכפי שסוכם בין הצדדים. הנתבע 1 הודיע לנציג החברה כי קיימות לו טענות כנגד איכות ההתקנה, אולם לא איפשר ולא נתן לו הזדמנות נאותה לתקן את הפגמים הנטענים. בנסיבות אלו, פעל הוא בניגוד להוראת סעיף 3(א) לחוק חוזה הקבלנות ולהסכם ההתקשרות. מכאן, שדי בכך שלא איפשר לסוככי השרון הזדמנות נאותה לתיקון הפגם, שאין עוד הוא רשאי להסתמך על הפגם. אלא, שזה אף העביר את המשך העבודה לצד השלישי 2, ולפיכך, חל אף הסייג החוזי לאחריותה של החברה לנזק או לכל פגם במוצר שסיפקה.

15. יוצא איפוא, כי, מן ההיבט החוזי, אין לצד שלישי 1 כל אחריות לכל פגם שנוצר בפרגולה ו/או באופן התקנתה משלא ניתנה לה הזדמנות לתקנו, ולאור העברת המשך התיקון לצד השלישי 2 ללא הסכמת הצד השלישי 1 - אף אין היא אחראית עוד לכל פגם נטען.

בחינת אחריות הצד השלישי 2 מן ההיבט החוזי

16. כעת, ניגש לבחינת מערכת היחסים החוזית שבין הנתבע 1 לצד השלישי 2. ביום 1.12.13 סיכמו הצדדים את הזמנת העבודה ביניהם לתיקון הפרגולות (כעולה מנספח ג' לתצהירו של מר אמנון עובדיה). בהסכם זה, מציין הנתבע 1, כי הפסיק את עבודת סוככי השרון לפני שגמרו אותה, ומשאין באפשרותו הכספית לעמוד בהמלצה לפירוק והתקנה מחדש של הפרגולות, מבקש הוא לפעול לתיקון ולחיזוק הפרגולות ככל שביכולתו המקצועית, תוך כדי תקווה שהחיזוק יחזיק מעמד. יתר על כן, בסעיף 4 להסכם הנ"ל משחרר הנתבע 1 את הצד השלישי 2 מאחריות לעבודה.

17. סעיף 2 לחוק חוזה קבלנות קובע כי:

"הקבלן חייב לעשות את המלאכה או לתת את השירות והמזמין חייב לשלם את השכר, הכל לפי המוסכם בין הצדדים."

אין מחלוקת כי הצד השלישי 2 פעל לפי המוסכם בין הצדדים. דהיינו, זה ביצע חיזוקים לפרגולות, כפי שאף העידו הן הנתבע 1 והן הצד השלישי 2 בדיון שנערך בפניי. אף הנתבע 1 אישר כי עבודת הצד השלישי 2 רק הוסיפה חיזוקים לתשתית שהכינה חברת סוככי השרון, כך שנראה לו כי זו תרמה לבטיחות ולא גרעה ממנה. מכאן, שאין לנתבע 1 כל טענה כנגד הצד השלישי 2 בכל הקשור לסיכום שנערך ביניהם, ויתר על כן, זה אף שחרר אותו מראש מכל אחריות לבטיחות הפרגולות, וציין מפורשות בחקירתו הנגדית, כי לא היה תובע אותו אם הדבר היה תלוי בו, ולמעשה המדובר בהחלטה של המבטחת, הנתבעת 2. יוצא איפוא, כי הצד השלישי 2 לא הפר את התחייבותו החוזית כלפי הנתבע 1, ולמעשה לא התחייב באחריות לתקינות ויציבות הפרגולות לנוכח הנסיבות שבהן הותקנו הן מלכתחילה שלא על ידו.

18. לנתבעת 2 , מאידך, אין אלא את הזכויות הקיימות לנתבע 1, כמבוטח שלה, כלפי צד שלישי. זו פירושה של זכות התחלוף הקבועה בסעיף 62(א) לחוק חוזה הביטוח, תשמ"א-1981. על כן, אין הנתבעת 2 רשאית לתבוע דבר מן הצדדים השלישיים באין זכות פיצוי או שיפוי לנתבע 1 מהם. תביעתה את הצד השלישי 2 שלא על דעת הנתבע 1, ולאחר שזה שחררו מאחריות לתקינות וליציבות הפרגולה, נוגדת את הזכות העקרונית שרוכשת היא מאת המבוטח לאחר ששילמה לו תגמולי ביטוח, ולפיכך, אין לה כל תוקף חוקי.

בחינת אחריות הצד השלישי 1 מן ההיבט הנזיקי

19. כעת נבחן האם הצד השלישי 1 התרשלה וגרמה לנזקי הנתבעים?

סעיף 35 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], קובע כי:

"עשה אדם מעשה שאדם סביר ונבון לא היה עושה באותן נסיבות, או לא עשה מעשה שאדם סביר ונבון היה עושה באותן נסיבות, או שבמשלח יד פלוני לא השתמש במיומנות, או לא נקט מידת זהירות, שאדם סביר ונבון וכשיר לפעול באותו משלח יד היה משתמש או נוקט באותן נסיבות הרי זו התרשלות; ואם התרשל כאמור ביחס לאדם אחר, שלגביו יש לו באותן נסיבות חובה שלא לנהוג כפי שנהג, הרי זו רשלנות, והגורם ברשלנותו נזק לזולתו עושה עוולה".

בהתאם להלכה הפסוקה, אחריות בנזיקין לפי עוולת הרשלנות קמה בהתקיים שלושה תנאים: קיומה של חובת זהירות, הפרת חובת הזהירות – דהיינו התרשלות וקשר סיבתי לנזק. לפיכך, נבקש לבחון סוגיה זו תוך החלת הדין על נסיבות המקרה דנן, כפי שעלו מעדויות העדים ומראיות הצדדים.

תנאי ראשון: האם הצד השלישי 1 חב חובת זהירות כלפי הנתבע 1?

20. בהתאם להלכה הפסוקה, המודל המקובל לבחינת קיומה של חובת זהירות נבדק בבחינה דו שלבית מצטברת: חובת זהירות מושגית וחובת זהירות קונקרטית. באשר לראשונה, בוחן בית המשפט עמידה במבחן הצפיות הטכנית והנורמטיבית, קרי, מקום שאדם סביר יכול וצריך היה לצפות התרחשותו של הנזק בשל סטייה מרמת הזהירות הנדרשת. אין ספק, כי הצד השלישי 1 יכולה וצריכה היתה לצפות התרחשות נזק כתוצאה מפעולות שמבצעת היא בעת התקנה של פרגולות אצל לקוחותיה. ועל כן, קיימת לה חובת זהירות מושגית. באשר לחובת הזהירות הקונקרטית שהיא חובה פרגמטית, נבחנת השאלה האם בין המזיק הספציפי לבין הניזוק הספציפי, בנסיבות המיוחדות של המקרה, קיימת חובת זהירות בגין הנזק הספציפי שהתרחש. גם כאן התשובה הינה בחיוב, שכן אדם סביר יכול היה לצפות, וצריך היה לצפות, את התרחשות הנזק המסוים שנגרם כתוצאה מהתנהגות רשלנית. דהיינו, שעל הצד השלישי 1, כמתקינה של הפרגולה, היה לצפות כי התרשלות בהתקנתה תוביל לנזקים שהתרחשו למבנה הנתבע 1 ולרכבים השונים החונים ברחוב בשל ניתוקה של הפרגולה ונפילתה מגובה רב לקרקע. על כן, לצד השלישי 1 אף חובת זהירות קונקרטית כלפי הנתבע 1.

תנאי שני: התרשלות – האם הצד השלישי 1 הפרה את חובת הזהירות הקונקרטית המוטלת עליה?

21. המבחן לתנאי זה הוא, האם הצד השלישי 1 נקט אמצעי זהירות סבירים על מנת למנוע את הסיכונים והנזק, והאם אמצעי הזהירות שננקטו עומדים ביחס מתאים לסיכון שנוצר. הנתבע 1 מסתמך בטענתו כנגד הצד השלישי1, שהביאה אותו להפסיק את עבודתה בביתו, על עצת חברו, שהסב, לטענתו, את תשומת לבו כי העבודה אינה בטיחותית. לצורך קבלת חוות דעת מקצועית לגבי טיב עבודת הצד השלישי 1 פנה הוא לצד השלישי 2 מקבוצת אלום יחד. וזה חיווה דעתו, כי עבודת הצד השלישי 1 אינה ברמה טובה. אלא שחוות דעת כתובה שכזו לא ניתנה לו ואין היא בנמצא, והגם שסבר בסתר לבו כי מגזימים הם במקצת, כדרכם של בעלי מקצוע מתחרים, ולא האמין כי עבודת הצד השלישי 1 הינה כה גרועה, החליט הוא להפסיק את עבודתם. מכאן, שלא ברור על סמך מה החליט הנתבע 1 לקבל את ההחלטה למחרת היום להפסיק את עבודת הצד השלישי 1 אם בעצמו הטיל ספק בחוות דעת הצד השלישי 2. גם בחקירתו הנגדית, לא ניתן היה לקבל הסבר מניח את הדעת על מה סמך הוא כאשר החליט על עצירת עבודות הצד השלישי 1 בטרם סיימו עבודתם עד תום. מחד גיסא, ציין כי על חברו לא סמך במיוחד, ומאידך גיסא, גם ביחס להמלצות הצד השלישי 2 סבר כי היו הן מוגזמות, ואף בסופו של יום לא קיבל את המלצתם לפרק את הפרגולות ולהתקינן מחדש. דהיינו, שכשלעצמו, לא ידע הנתבע 1 על מה הוא מבסס את טענתו כנגד עבודת הצד השלישי 1 מלבד טענה כללית וחסרת כל פירוט ותימוכין ראויים.

הצד השלישי 2, פירט בתצהיר עדותו הראשית את סוג הליקויים שמצא הוא בעבודות התקנת הפרגולות, וציין, כי אלו בלטו במטר מחוץ למבנה וכי נעשה שימוש בפרופילים דקים ולא מתאימים של אלומיניום שלא התאימו, לשיטתו, למיקום הבית ליד הים, שבו הרוחות חזקות יותר. אלא שמלבד היותן של הטענות הגיוניות, לא מצאתי כי אלו הוכחו ובוססו כראוי על ידי מומחה או בחוות דעת הערוכה כנדרש בהתאם לפקודת הראיות. כל טענות הנתבע 1 והצד השלישי 2 אינן אלא בבחינת סברות בלתי מבוססות כדבעי. ועל כן, לא ניתן לבסס על עמדת הצד השלישי 2, שחשוב לציין את דבר היותו בעל דין מעוניין ובעל מקצוע מתחרה לצד השלישי 1, כל ממצא עובדתי וראייתי ביחס לפעולות המקצועיות שביצעה הצד השלישי 1 בעת שהתקינה את הפרגולות, ומכאן שלא ניתן לקבוע האם זו נקטה אמצעי זהירות סבירים אם לאו על סמך גרסאות אלו של הנתבע 1 והצד השלישי 2.

22. אכן, הנתבע 1, שעליו נטל הוכחת התביעה, לא הסתפק בכך ולאחר התנתקות הפרגולה ואירועי הנזקים שגרמה היא בהתנתקותה, הזמין הוא חוות דעת מהנדס. בחוות דעתו של המהנדס כרמלי אביעד, שביקר במקום ביום 11/1/15, ועל סמך תמונות ומסמכים שהוצגו בפניו, קבע הוא כי גורם הכשל מצוי בעבודת התקנה לקויה בשילוב רוחות חריגות אשר הביאו להתפרקות הפרגולות. עוד ציין הוא, כי הפרגולה אמורה היתה להיות מחושבת לרוחות וכוחות יניקה. אלא, שזה לא קבע כלל מי אחראי להתפרקות הפרגולה, האם בשל עבודות הצד השלישי 1 או שמא עבודות הצד השלישי 2 או כל גורם אחר לרבות כוח עליון. זה אף לא נימק או פירט מה לא היה תקין בעבודות מי מהצדדים השלישיים בעת התקנת הפרגולות ומה היה צריך להיעשות במקומן. אמירתו בחוות הדעת נותרה סתמית ועלומה ללא שניתן להסיק ממנה מסקנה חד משמעית לגבי אחריות מי מהצדדים השלישיים לאופן התקנת הפרגולה וסיבות התנתקותה מהמבנה. במצב דברים שכזה, אף חוות דעת המומחה אינה מביאה לכל מסקנה באשר לאי נקיטת אמצעים סבירים מצד הצד השלישי 1 או אף הצד השלישי 2, ועל כן, לא ניתן לקבוע כי אלו הפרו את חובת הזהירות הקונקרטית. המבחן התוצאתי של התנתקות הפרגולות אינו מהווה מבחן קונקלוסיבי שממנו ניתן לגזור בהכרח אחריות על מי מהצדדים השלישיים או כל גורם אחר, שהרי נטל ההוכחה מוטל על הנתבעים להראות באופן ברור בהתאם למאזן ההסתברויות כי הצד השלישי הפר את חובת הזהירות והתרשל בפעולותיו ובעבודת ההתקנה של הפרגולה. ובנטל זה לא עמדו הנתבעים.

תנאי שלישי: סיבתיות – האם הפרת חובת הזהירות הקונקרטית היא שגרמה לנזק?

23. המסקנה הינה ברורה, באין הפרה של חובת הזהירות הקונקרטית אף אין ניתן להסיק קשר סיבתי לנזק. יחד עם זאת, מצאתי להוסיף ולציין מספר עניינים באשר לקשר הסיבתי שבין התרשלות נטענת של מי מהצדדים השלישיים לבין הנזק. גם בהנחה שניתן היה לקבוע כי הצד השלישי 1 התרשלה בהתקנת הפרגולה, אזי אין זה ברור כלל וכלל כי קיים קשר סיבתי עובדתי, דהיינו, שאשמתה היתה הגורם שבלעדיו לא היה מתרחש הנזק. שהרי, עבודתה הופסקה לפני שהסתיימה עד תום וכנדרש, ועל כן, ברור כי במצב דברים שכזה לא התאפשר לה כלל לנקוט בכל האמצעים הסבירים למניעת הנזק. אולם, מעבר לכך, הנתבע 1 הזמין את הצד השלישי 2 לסיים את העבודה ולחזק את הפרגולה, ומכאן, שהדבר תלוי גם בעבודת הצד השלישי 2 שערך את החיזוקים לפרגולה, ועל כן, יתכן שהנזק היה מתרחש בלאו הכי בשל אי תקינות עבודת הצד השלישי 2 או כל גורם אחר לאחר מכן.

24. באשר לסיבתיות המשפטית, גם זו אינה מאפשרת לקבוע קשר סיבתי בין הפרת חובת הזהירות הקונקרטית, בהנחה שזו היתה נקבעת, לבין גרימת הנזק, בשל התערבותו של גורם זר. במקרה שלפנינו נראה כי המדובר בשני גורמים: הנתבע 1 והצד השלישי 2. בהתאם לסעיף 64 (2) לפקודת הנזיקין, לא רואים באשמו של אדם כמי שגרם לנזק אם אשמו של אדם אחר הוא שהיה הסיבה המכרעת לנזק. המבחנים שעל פיהם נקבע מתי אשמו של המזיק הוא הגורם המכריע לנזקו של הניזוק, כפי שנקבע בהלכה הפסוקה, הם: מבחן הצפיות, מבחן הסיכון, ומבחן השכל הישר. השאלה, ע"פ הכלל של מבחן הצפיות, היא האם המזיק, כאדם סביר, צריך היה לצפות כי התרשלותו תביא להתרחשות הנזק. כאשר בהשתלשלות האירועים התערב גורם זר, כי אז השאלה היא אם התערבותו של אותו גורם מתערב היתה בגדר הצפיות הסבירה. העובדה הבלתי מוכחשת כי הנתבע 1 מנע מהצד השלישי 1 לסיים את עבודתה מהווה גורם זר מתערב שלא ניתן היה לצפיה ובוודאי שגם כך הוא הדבר ביחס לאפשרות הצפיה שהנתבע 1 ישכור את שירותיו של הצד השלישי 2 לצורך המשך העבודות וחיזוק הפרגולה. במקרה דנן, קיימת התערבות כפולה של גורם זר מתערב, כך שנוצר ניתוק של הקשר הסיבתי בין פעולת הצד השלישי 1 כמתקינה הראשית של הפרגולה לבין הנזק שנגרם, בסופו של דבר, לאחר עצירת עבודות הצד השלישי 1 על ידי הנתבע 1 והמשכן על ידי הצד השלישי 2, עד להתנתקות הפרגולה ממקומה כעבור למעלה משנה ורבע.

בחינת אחריות הצד השלישי 2 מן ההיבט הנזיקי

25. אין ספק כי הצד השלישי 2 חב אף הוא חובת זהירות מושגית וקונקרטית כלפי הנתבע 1, כמי שהוזמן על ידי הנתבע 1 לבצע חיזוקים ולהשלים את עבודת הצד השלישי 1, שנקטעה בטרם הסתיימה כנדרש. הצד השלישי 2 לא רק שהיה צריך לצפות את התרחשות הנזק אלא אף צפה אותו בפועל מלכתחילה, משזה סרב להמשיך את עבודת הצד השלישי 1 וסבר כי יש לפרק את הפרגולות ולהתקינן מחדש באופן שונה לחלוטין. אך השאלה העיקרית היא: האם הפר הוא את חובת הזהירות הקונקרטית? נראה כי גם ביחס אליו התשובה הינה שלילית. משהנתבע 1 סרב להצעת הצד השלישי 2 לפרק ולהרכיב מחדש את הפרגולות, אזי לא ניתן לבחון את עבודתו של הצד השלישי 2 על בסיס העבודה שעשתה הצד השלישי 1 אלא אך ורק ביחס למה שנעשה על ידו מכאן ואילך. אם כן, הנתבע 1 שכר את שירותי הצד השלישי 2 לצורך עריכת חיזוקים לפרגולה, ותו לא. וזאת, הגם שהצד השלישי2 הזהירו באשר לאיכות העבודה שנעשתה על ידי הצד השלישי 1. לכן, יש לבחון האם החיזוקים שנערכו עומדים במבחן האמצעים הסבירים בנסיבות העניין.

ראשית, לא נמצאה כל טענה כנגד עבודת הצד השלישי 2. שנית, לא הוגשה כל חוות דעת המתייחסת לאופן עבודתו ואף חוות דעת המהנדס אינה מתייחסת אליו באופן ספציפי ואינה מציינת אלו פעולות נעשו בצורה שאינה תיקנה מספיק או אלו פעולות היו נדרשות לביצוע ולא נעשו. הנתבע 1 אף ציין מפורשות כי היה מרוצה מעבודת הצד השלישי 2 שהיה בה רק לתרום לבטיחות הפרגולות ולא לגרוע מהן. לא זו בלבד, אלא שזה בחר בצד השלישי 2 שוב לצורך הקמת הפרגולות מחדש לאחר שאלו התנתקו ממקומן, להוכיח כי זה היה מרוצה מעבודתו ואיכותה. בנסיבות אלו, לא ניתן לקבוע כי בחיזוקים שביצע הצד השלישי 2 נפל איזשהו פגם או כי זה לא נקט באמצעי זהירות סבירים, ונראה כי פני הדברים הפוכים. עבודתו של הצד השלישי 2 רק חיזקה והוסיפה לבטיחות הפרגולות שהותקנו על ידי הצד השלישי 1 ולא גרעה מהן. לפיכך, המסקנה היא כי זה לא הפר את חובת הזהירות הקונקרטית, כי אם נקט באמצעים הסבירים בנסיבות העניין, לפי דרישת הנתבע 1, כדי למנוע את הסיכון לנזק.

גם במקרה זה, לא ניתן לקבוע קשר סיבתי לנזק, אף אם היתה נקבעת הפרה של חובת הזהירות, כפי שפורט לעיל ביחס לצד השלישי 1. הן הסיבתיות העובדתית, באמצעות מבחן האלמלא, והן הסיבתיות המשפטית, באמצעות מבחן הסיכון, אינן מתקיימות ביחס לצד השלישי 2. מכאן, שאין לייחס לצד השלישי 2 כל רשלנות ביחס לנזקי הנתבעים.

חבותו של בעל חוזה ואשם תורם

26. סעיף 15 לפקודת הנזיקין קובע כעיקרון, כי כאשר מעשה העוולה נעשה תוך כדי ביצוע עבודה שהוטלה על קבלן עצמאי על-ידי המעסיק שהתקשר עמו בחוזה, תישלל אחריותו של המעסיק לעוולה אשר ביצע הקבלן, אלא אם עבר הוא על אחד מהסייגים המנויים בסעיף, שבהתקיימן תוטל על המעסיק אחריות אישית וישירה לעוולות הזולת. רלוונטיים לענייננו סעיפים קטנים 2 ו-3. קיים קושי לבחון ולקבוע אם הנתבע 1 התרשל בבחירת בעל חוזהו. אולם, אין ספק כי הנתבע 1 התערב בעבודתו של בעל חוזהו באופן שגרם לפגיעה או לנזק. זה החליט על דעת עצמו בלבד להפסיק את עבודת המתקינה – הצד השלישי 1 – בטרם שזו הסתיימה כנדרש ובטרם שניתן היה לבחון לאשורו את אופן התקנת הפרגולות ובטיחותן. לא זו בלבד, אלא שזה בחר אף להתערב בעבודת הצד השלישי 2 בעצם העובדה שזה סרב להצעתו להתקנת הפרגולות מחדש ודרש את חיזוקן בלבד למרות סירובו של הצד השלישי 2 בטענה לאי תקינות העבודה שנעשתה עד כה. יתר על כן, הנתבע 1 הרשה ואישרר הלכה למעשה את פעולת ועבודת הצד השלישי 2 לחיזוק הפרגולות בלבד, ובכך הביא ליצירת הסיכון ולגרימת הנזק שהתרחש בסופו של דבר לפרגולות. מכאן, שהן מכוח סעיף 15(1) והן מכוח סעיף 15(2) לפקודה, חב הנתבע 1 בעוולה שצמחה תוך כדי התקנת הפרגולות.

27. האשם התורם מוגדר בסעיף 64 לפקודת הנזיקין כ"התרשלות שהזיקה לעצמו". בהתאם לסעיף 68 לפקודה, מהווה האשם העצמי התורם כהגנה למזיק, לא מפני האחריות בנזיקין גופה, אלא מפני החובה לפצות את הניזוק על כל נזקו. אשמו התורם של הניזוק נשען על שני יסודות: האחד פיזי סיבתי, ועיקרו בשאלה אם בפועל הוסיפה התנהגותו של הניזוק על הנזק שהסב המזיק. השני הוא יסוד נורמטיבי, ועיקרו בבחינת מימד האשם בהתנהגות הניזוק. האשם העצמי של הניזוק נבחן על פי התנהגותו כלפי עצמו ולא ביחס למזיק. האשם העצמי בוחן את מידת הזהירות בה צריך אדם לנהוג כלפי עצמו וכלפי רכושו (ראו: רע"א 2809/18 רונית קסברי נ' אברהם רוזן ואיילון חברה לביטוח בע"מ, פורסם בנבו 26.11.2018).

חבותו של הנתבע 1 כבעל חוזה משליכה על אשמו התורם לנזק. שהרי, התנהגותו של הנתבע 1 הוסיפה בפועל על הנזק שנגרם לו. בעצם הפסקת עבודת הצד השלישי 1 בטרם סיומה של העבודה והעברתה לצד השלישי 1 תוך התעקשות על ביצוע חיזוקים בלבד, יצר הוא את הסיכון שהביא לנזק שנגרם לו בסופו של דבר. ממד האשם בהתנהגותו של הנתבע 1 הוא כה גבוה עד כי זה מגיע לכדי אשם תורם של 100% לנוכח חוסר האחריות שנקבע למעשי הצדדים השלישיים, כפי שפורט לעיל. הנתבע 1 לא נתן לצד השלישי הזדמנות לסיים את עבודתה עד תום ו/או לתקן את הדרוש תיקון, ואף לא פעל בהתאם להמלצת הצד השלישי 2 והתעקש כי זה יערוך חיזוקים בלבד בשל הקושי הכלכלי שעמד לו באותה עת, תוך שהוא פוטר אותו מכל אחריות כלפיו.

סוף דבר

28. לאור האמור לעיל, מצאתי לקבוע, כי בתיק הראשון, על הנתבעים לפצות את התובעת לפי פסק הדין החלקי, ואילו באשר להודעה לצדדים השלישיים, מצאתי לדחות את ההודעה – הן כנגד הצד השלישי 1, והן כנגד הצד השלישי 2 משלא נמצאה כל אחריות חוזית או נזיקית.

29. ביחס לתיק השני, מצאתי לדחות את התביעה שהגישה הראל כנגד חברת סוככי השרון בע"מ מן הטעמים שלפיהן נדחתה ההודעה לצד השלישי 1 בתיק הראשון. באין חבות כלפי בעלי הפרגולה -הנתבע 1, אזי ברור כי לא מתקיימת חבות אף כלפי הניזוק ומבטחתו.

30. לפיכך, הנני מחייב את הנתבעים בתיק הראשון לשלם לתובעת את הסכומים שנפסקו בפסק הדין החלקי. לאור דחיית ההודעה לצדדים שלישיים, הנני מחייב את הנתבעים בשכ"ט עו"ד בסך של 7500 ₪ לכל אחד מהצדדים השלישיים, אגרת בית משפט במלואה ובשכר העדים כפי שנפסק בדיון.

ניתן היום, כ"א אדר א' תשע"ט, 26 פברואר 2019, בהעדר הצדדים.