החלטה בבקשת המאשימה, ל"עיון חוזר" בהחלטה להעברת הנחיה משטרתית בדבר חיפוש בחומר מחשב בהסכמה, שלא על בסיס צו שיפוטי, "לפי סעיף 74 לחסד"פ".

1. הבקשה מתייחסת להחלטה שניתנה ביום 11.1.18, אשר הורתה למאשימה להעביר לעיון ב"כ הנאשמים, את ההנחיה המשטרתית בדבר חיפוש בחומר מחשב בהסכמה, שלא על בסיס צו שיפוטי (להלן: "המסמך") – במלואה. יש לציין, כי ביום 15.1.18, התקבלה החלטה בבקשת המאשימה לעכב את ביצוע ההחלטה, המאפשרת את העברת המסמך עד ליום 23.1.18, וזאת לפנים משורת הדין.

2. בפתח הדברים, יודגש כי המאשימה לא הפנתה למקור כלשהו בדין, לבקשה לעיון חוזר בהחלטה האמורה, אלא הסתפקה בציון שמדובר בבקשה לעיון חוזר. למעשה, די בכך על מנת לדחות את הבקשה. יחד עם זאת, במקרה זה ראוי לפרט את התנהלותה הבעייתית של המאשימה. לפיכך, להלן תפורט התנהלות המאשימה, תוך התייחסות מתחייבת לחלקים שונים.

3. תחילת השתלשלות העניינים בבקשת ההגנה, בדיון ביום 25.10.17. במהלך עדותו של מפקח אמיתי כהן, קצין החקירות אשר ביצע פעולות חקירה בתיק זה, וביתר שאת במהלך חקירתו הנגדית, עלתה התנהלותו במהלך החקירה, עת קיבל לידיו תכנים שונים מתוך מכשיר הטלפון הסלולרי של הנאשמת 2. בעקבות דברים אלה, עימתה ב"כ הנאשמת 2 את קצין החקירות, עם ההנחיות המופיעות במסמך. בידי ב"כ הנאשמת היו חלקים מהמסמך, ולפיכך עתרה מיד, באותו מועד, לקבל לידיה את המסמך במלואו, בהתאם לסעיף 108 לחסד"פ (עמ' 11 ש- 19 לפרוט'). בית המשפט איפשר למאשימה להיערך למתן תגובה מושכלת, תוך ציון כי על המאשימה לפרט האם קיימת מניעה להצגת המסמך במלואו, וכן כי עליה לנמק זאת.

ביום 30.10.17, הגיבה המאשימה בכתב לבקשה, והביעה התנגדות להעברת המסמך, בהתבסס על חוסר רלוונטיות והיות המסמך "הנחיה פנימית".

בדיון שהתקיים למחרת היום, ביום 1.11.17, שבו ב"כ הנאשמים ועתרו לקבלת המסמך מכוח סעיף 108 לחסד"פ (עמ' 30 ש- 20 לפרוט'). ב"כ המאשימה השיבה בדיון, כי מדובר בנוהל שלא ניתן לפרסום, שכן פרסום "עלול לפגוע בעבודת המשטרה" (עמ' 31 ש- 18 לפרוט'). לאור תוספת זו בהנמקת המאשימה להתנגדותה, איפשר בית המשפט שוב דחיה לשם קבלת נימוק מפורט של אותה אמירה כללית בדבר "פגיעה אפשרית בעבודת המשטרה".

תגובת המאשימה, אשר התקבלה ביום 14.11.17, ניתנה "לאחר ברור מול מדור היעוץ המשפטי של משטרת ישראל" (כך בפתח התגובה). המאשימה טענה, כי העובדה שההגנה מחזיקה בהנחיה, אינה הופכת החזקה זו לחוקית או מותרת, והעלתה "השערה" כי ההנחיה הועברה לידי הסנגוריה הצבאית במסגרת ניהול תיק ערעור 24/15 סיגאווי (בית הדין הצבאי לערעורים). "השערה" זו מיותרת, כיוון שב"כ הנאשמים ציינו מפורשות, החל מהדיון הראשון בו ביקשו את קבלת המסמך במלואו, כי הגיע לידן באמצעות הסנגוריה הצבאית, וכן כי מדובר בהעברת המסמך על ידי התביעה הצבאית במסגרת ערעור סיגאווי בלא שנדרש צו בית משפט. באופן דומה, אף הערת המאשימה בדבר החזקה המסמך על ידי ב"כ הנאשמים בצורה בעייתית, היתה מיותרת ולא ראויה.

4. בסמוך למתן תגובה זו, ובהקשר אחר המלמד על התנהלות המאשימה בתיק זה, ביצעה המאשימה השלמת חקירה על מנת לבסס את הגשת תוצרים של מכשיר הטלפון, כפי שהתקבלו מחברת "פרטנר". עד לשלב השלמת החקירה, לא היה בחומר הראיות עד אשר יעיד על הפקת נתוני התקשורת של מכשיר הטלפון ומשמעות האמור באותם פלטים. המאשימה ביקשה להגיש חומר זה באמצעות שוטר אשר קיבל אותו לידיו מחברת התקשורת. לבקשת המאשימה, ועל אף שלב ההוכחות המאוחר, לאחר שמיעת כל עדי התביעה, נעתר בית המשפט לבקשה לתיקון כתב האישום ונקבע מועד במיוחד לשמיעת עד התביעה שנוסף לרשימת העדים. כאמור, סוגיה זו אינה קשורה לשאלת המסמך, אך מצביעה על התנהלות המאשימה בתיק זה.

5. ביום 11.1.18, התקבלה החלטה המקבלת את הבקשה להעברת המסמך במלואו לעיון ב"כ הנאשמים. ההחלטה, אשר ניתנה בתום הדיון בו נשמעה עדות נציג חברת התקשורת, נמסרה לנציג המאשימה באולם בית המשפט וכן נשלחה לצדדים על ידי מזכירות בית המשפט.

כעבור ארבעה ימים, ביום 15.1.18, הגישה המאשימה בקשה "לדחיית תוקף החלטת בית המשפט למשך 7 ימים". המאשימה נימקה כי בטרם ביצוע ההחלטה, "נדרשת המאשימה לבצע בדיקות ולקבל אישורים מתאימים". בנוסף, הבהירה כי "על המאשימה לבחון את משמעות פוטנציאל הנזק הכרוך בחשיפת הנזק (כך במקור, א.ק.) במלואו והמענה שיש לתת לכך מול מחלקת הסייבר במשטרה ומחלקת הסייבר בפרקליטות המדינה".

לא ברור מדוע עשתה המאשימה דין לעצמה, ובחרה שלא למלא אחר הוראת בית המשפט, עד למועד הגשת הבקשה. יחד עם זאת, לפנים משורת הדין, תוך קביעה כי לא תינתן כל אורכה לשם הגשת הסיכומים, ניתנה אורכה לביצוע החלטת בית המשפט עד ליום 23.1.18.

6. עתה, הוגשה הבקשה "לעיון חוזר" בהחלטה, בקשה המנוסחת באופן בעייתי, וזאת בלשון המעטה.

ראשית, המאשימה בחרה לציין בכותרת כי מדובר בבקשה המתייחסת להחלטה שניתנה לפי סעיף 74 לחסד"פ. כפי שפורט לעיל, מדובר בבקשה לפי סעיף 108 לחסד"פ, כפי שעתרה ההגנה, ובלא כל התנגדות מצד המאשימה. אין מדובר בטעות קולמוס מצד המאשימה, המודעת היטב למשמעויות השונות של ההבדלים בין שני המסלולים. ככל הנראה, סברה המאשימה כי יחוס סעיף 74 לחסד"פ בכותרת הבקשה "לעיון חוזר", אכן יהפוך, למפרע, את כל ההליך שהסתיים להליך בהתאם לסעיף זה. מעבר לבעייתיות הברורה בהתנהלות זו, שאינה דורשת פירוט נוסף, המאשימה לא ציינה דבר במהלך כל הדיונים בהם הבקשה נדונה באופן ברור ומפורש במסגרת מסלול סעיף 108 לחסד"פ, מסלול בו לא קיימת זכות לעיון חוזר או לערר.

למעלה מהצורך, ולפיכך בקליפת אגוז בלבד, אציין כי המסלול הדיוני בו התקיים הדיון בבקשה - לאחר שהתקבלו תשובות קצין החקירות בעת עדותו בבית המשפט, דיון בפני המותב הדן בתיק העיקרי - הוא המסלול הנכון והראוי (ראו לדוגמא את החלטת בית המשפט העליון, כי הנחיות עבודה של מעבדות מז"פ אינן בגדר "חומר חקירה" במסגרת סעיף 74 לחסד"פ, והקביעה כי "פתוחה בפני המשיב האפשרות לברר את הדרוש לו באמצעות חקירת המומחים מטעם המעבדה לזיהוי פלילי, בעת העדתם. בעקבות עדות זו, במידה ויחליט בית המשפט כי נדרשת הצגת מסמכים, הוא רשאי לעשות שימוש בסמכותו מכוח סעיף 108 לחוק סדר הדין הפלילי ולהורות על המצאת מסמכים אלו לעיון המשיב", בש"פ 6717/12 מדינת ישראל נ' ברוך אהרון, פסקה 16 (18.12.2012)).

שנית, המאשימה עשתה בבקשה שימוש במילים השמורות, במקרה הטוב, לערכאת ערעור, ובוודאי בלשון שאינה מכבדת את הכותב ואת המותב: כך, ציינה המאשימה כי ההחלטה ניתנה "לכאורה (ההדגשה אינה במקור) בהיעדר נימוק קונקרטי לפגיעה כלשהי באינטרס הציבורי (שיטות ואמצעים)...". כפי שפורט לעיל בהרחבה, בית המשפט איפשר למאשימה הזדמנויות רבות, רבות מידי, להגיב, תוך ציון מפורש כי עליה להתייחס ולנמק איזו פגיעה תיגרם לעבודת המשטרה, אך המאשימה נמנעה, שוב ושוב, מלעשות כן, עד למתן ההחלטה; כך, ציינה המאשימה, כי "המאשימה מחמת טעות לא הבהירה כל הנראה (כך במקור) בתגובתה לבית המשפט מיום 11.17. 1 (הרווח במקור, חלק בלתי קריא בבקשה, כמו חלקים רבים נוספים בבקשה זו ובכל הבקשות שהוגשו במסגרת תיק זה) באופן ברור ונהיר מהי אותה פגיעה שתגרם בחשיפת ההנחיה במלואה...". המאשימה, אשר התעלמה מהחלטה מפורשת כי עליה לנמק את הפגיעה שתגרם בחשיפת המסמך במלואו, סברה ש"לא הבהירה כל הנראה... באופן ברור ונהיר". תגובות המאשימה היו ברורות ונהירות, ללא כל ציון לפגיעה אפשרית כלשהי; כך, המאשימה פירטה פגישה שנערכה עם גורמי סייבר, ר' מחלקת הסייבר בפרקליטות המדינה ונציגי המשטרה, לרבות ר' תחום הסייבר במשטרת ישראל, במהלכה "סוכם כי הגם שאין בנוהל כדי להוות חומר חקירה של ממש...". לא ברור לבית המשפט, מדוע המאשימה בחרה לציין בפני מותב זה, נותן ההחלטה, כי גורמים אלה "סיכמו", בניגוד להחלטתו המפורשת של בית המשפט, שהחלטתו שגויה; עוד ציינה המאשימה, שאותם גורמים "סיכמו" לגבי המסמך, "שאין מניעה מחשיפתו (כך במקור) והעברתו לידי ההגנה כפי שהורה בית משפט בהחלטתו, - (כך במקור) וזאת למעט סעיף ב.2)ב)(1)(ב)(2 (הרווח במקור) להנחיה, אשר איננו רלוונטי לתיק החקירה, אף לא בריחוק (ההדגשות במקור)". לא ברור מדוע בחרה המאשימה לחזור על אותם טיעונים שנטענו על ידה, תוך התעלמות מכך שבית המשפט כבר הכריע בסוגיה, ובלשון המתעמתת עם ההחלטה שניתנה. בנוסף, לא ברור מדוע נחזים אותם גורמים בעיני המאשימה, ככאלה ה"מסכמים" התייחסות המנוגדת להחלטתו המפורשת של בית המשפט.

שלישית, הוסיפה המאשימה בבקשתה, כי חשיפת אותו סעיף במסמך תביא ל"פגיעה קשה וחמורה שתיגרם בחשיפת ההנחיה במלואה", ולפיכך עתרה לקיום דיון נוסף בנוכחות נציג ממחלקת הסייבר בפרקליטות המדינה. יש להזכיר, כי תגובת המאשימה בטרם ניתנה ההחלטה, נמסרה לאחר התייעצות עם "מדור היעוץ המשפטי של משטרת ישראל". לא ברור כיצד גורמים שונים במדינה, מביאים לידי התייחסויות שונות ומשתנות של המאשימה, וכן לא ברורה דיה המחלוקת בין אותם גורמים, ושמא יצוץ בעתיד גורם רלוונטי חדש אשר יביע עמדה חדשה.

7. כאמור לעיל, הדברים נכתבו בפירוט, בשל התנהלותה הבעייתית של המאשימה.

הבקשה נדחית.

לא בלי היסוס, אמנע מהטלת הוצאות על המאשימה.

על המאשימה להמציא את המסמך במלואו לעיון ב"כ הנאשמים – לאלתר, ולא להסתפק בהודעה כי המסמך עומד להעתקה במשרדיה.

מועדי הגשת הסיכומים נותרים בעינם.

המאשימה תדווח לבית המשפט על ביצוע ההחלטה עד ליום 23.1.18 בשעה 11:00.

המזכירות תעביר את התיק לעיוני בשעה 11:30.

המזכירות תעביר עותק ההחלטה לראש מדור תביעות תל אביב, אשר תיתן דעתה על כל חלקיה, לב"כ הנאשמים, וכן תוודא המזכירות טלפונית את קבלת ההחלטה.

ניתנה היום, ו' שבט תשע"ח, 22 ינואר 2018, בהעדר הצדדים.