רקע כללי בתמצית

1. לפניי בקשת חברת ש. שסטוביץ' בע"מ, המשיבה בהליך העיקרי, במסגרתה מתבקש בית המשפט למחוק את התובענה הייצוגית אשר הוגשה ביום 6.4.17 על ידי המבקשת.

2. בקשתה של המשיבה הוגשה במקור לבית המשפט המחוזי בחיפה, שם נפתח תיק זה.
לבקשה אף נתלווה סעד נוסף והוא העברת הדיון בתובענה לבית משפט זה, בו מתנהלת ת"צ (ת"א) 1534-12-16 מנדלוביץ נ' ג'יי סי הלת'קר בע"מ (להלן: "בקשת מנדלוביץ").

3. בית המשפט המחוזי בחיפה (כב' השופטת ב' טאובר) בהחלטתו מיום 14.8.17 מצא כי יש להיעתר לבקשת המשיבה להעברת הדיון לבית משפט זה, בהתאם להוראת סעיף 7 לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו – 2006 (להלן: "החוק") (ר' בהרחבה סעיפים 8–15 להחלטה). בשולי החלטתו ציין בית המשפט כי באשר לבקשת המשיבה למחיקת בקשת המבקשת כאן, בסוגיה זו יכריע בית המשפט אליו מועבר הדיון, לאמור בית משפט זה (ר' סעיף 16 וסעיף 17 סיפה להחלטה).

בקשת המשיבה וטיעוני הצדדים בקצירת האומר

4. לטענת המשיבה, הטענות העובדתיות והמשפטיות אשר נטענות בשני ההליכים (צימברליט ומנדלוביץ) זהות במהותן. בשתי הבקשות נטען כי המבקשות בבקשה הינן אם לתינוק שרכשה מוצר מסדרת מוצרי Bedtime בשל הפרסומים המופיעים על גבי אריזת המוצר וכי בניגוד להבטחות הפרסומים, המוצרים לא סייעו לתינוק לישון טוב יותר (ר' בהרחבה סעיפים 4–5).

5. עוד נטען כי גם הקבוצות בשמן מוגשות הבקשות הן זהות וכוללות את אותם אנשים אשר רכשו את אותם המוצרים ומדובר בקבוצות זהות ובוודאי שקיימת כאן "שאלה עיקרית משותפת" כנדרש. לשיטת המשיבה, אין מנוס מהמסקנה כי המדובר בשני בקשות זהות אשר עניינן חד הוא (ר' סעיפים 6–11 ו־22–23 לבקשה).

6. לטענת המשיבה, אין בשוני בזהות המשיבה כדי למנוע את מחיקתה של הבקשה המאוחרת. לטענתה השוני היחיד בין הבקשות לאישור הוא הגורם נגדו הן הוגשו: בעוד שבקשת מנדלוביץ הוגשה נגד ג'יי סי הלת'קר (להלן: "ג'יי סי"), חברה המאוגדת בישראל אשר מייבאת ומשווקת בישראל את המוצרים מסדרת Bedtime מושא הבקשה, הרי שהבקשה דנן (בקשת צימברליט) הוגשה כנגד חברת שסטוביץ שהינה החברה שמפיצה את המוצרים בישראל.

לטענת המשיבה, הבקשה דנן המאחרת בזמן הוגשה כנגדה בחוסר תום לב ועל מנת להתחמק מן העובדה שבקשה זהה קודמת (בקשת מנדלוביץ) הוגשה זה מכבר לבית המשפט. לשיטת המשיבה, לאור הזהות בין הבקשות לאישור ברי כי בענייננו ניהול הליך יעיל והוגן של התובענה ייעשה אך ורק במידה והדיון בשתי התובענות יאוחד, כאשר בשלב הבא (זה הנדון כעת) דין הבקשה המאוחרת להימחק וזאת על מנת למנוע בזבוז זמן שיפוטי, משאבים מיותרים וכן הכרעות סותרות (ר' בהרחבה סעיפים 12–17).

7. המבקשת (צימברליט) בתגובתה הראשונה (בפני בית המשפט המחוזי בחיפה), בדעה כי דין בקשת המחיקה להידחות. המבקשת מפנה לסעיף 20 לתובענה כנגד ג'יי סי בה ציינה המבקשת שם מחד כי ג'יי סי הינה בעלת הרישיון לעשות שימוש במותג ג'ונסונס בייבי בישראל ובמסגרת אותו מותג היא משווקת את המוצרים, ומאידך בפסקה הבאה מפנה אותה מבקשת דווקא לאתר המשיבה כאן, הנקראת גם שם "המשווקת את מוצרי המשיבה".

8. לטענת המבקשת, אין זהות מלאה גם בקבוצות בשתי התובענות, התובענה כנגד ג'יי סי כוללת את כל מי שרכש את המוצרים (אפילו לא בהסתמך על ההצהרות המטעות), הגדרה הכוללת בחובה על פניו כשל משפטי ועלולה להידחות בשל כך. לעומת זאת, לדברי המבקשת הבקשה כאן כוללת את מי שרכש את המוצרים בהסתמך על המצגים המטעים של המשיבה, שזו הגדרה ממוקדת ומדויקת יותר (ר' בהרחבה סעיפים 4–5).

9. המבקשת שוללת את טענת המשיבה לפיה הבקשה דנן הוגשה כדי לעקוף את התובענה כנגד ג'יי סי כמפורט בסעיף 6 לתגובה. לדבריה המשיבה הינה חברה בבעלות ובניהול משפחת שסטוביץ הישראלית, בעוד ג'יי סי הינה חברה בבעלותה הבלעדית של חברת ג'ונסון את ג'ונסון הבין־לאומית, אין קשר בין שתי החברות למעט העובדה שהמשיבה משווקת את מוצרי ג'ונסון את ג'ונסון. לעניין זה מפנה המבקשת למצוין באתר "ג'ונסונס בייבי" (ר' הערת שוליים 1).

10. המבקשת טוענת כי בניגוד לנטען בבקשת המשיבה, לפיה "בעניין שלפנינו המשיבות בשני ההליכים חד הם, הרי שהבקשה דנא הוגשה כנגד חברה אחרת, אישיות משפטית אחרת, בבעלות אחרת, תחת הנהלה אחרת, הממלאת פונקציה אחרת בפרשה המשפטית. ג'יי סי הינה "בעלת הרישיון" זאת כעולה מהתוויות המודבקות על גבי המוצרים, עובדה הסותרת את הנטען (בסעיף 12 לבקשה) כי הינה "מייבאת ומשווקת".

המשיבה לעומת זאת הינה, כעולה מהתווית המודבקות על גבי הומצרים, היבואן והמשווק של המוצרים – עובדה הסותרת את האמור בסעיף 13.4 לבקשה, לפיה היא רק "המפיצה" (ר' בהרחבה סעיפים 7–9).

11. בתגובה מאוחרת של המבקשת מיום 4.12.17 בפני בית משפט זה, שבה היא כעיקרון על טיעוניה לעיל. עוד טענה המבקשת כי נוכח העובדה שעסקינן ב"בקשה לאישור קודמת שטרם החל הדיון בה", ההוראה הרלוונטית להכרעה בבקשה קבועה בסעיף 7(ב)(1) לחוק. לטענתה במקרה דנן הדרך להבטיח שעניינן של הקבוצות בשתי התובענות ייוצג וינוהל בדרך הטובה והיעילה הינה על דרך צירוף הבקשות ודיון מאוחד בהן.

עוד שבה וטענה המבקשת כי אין זהות מלאה בין הקבוצות. אמנם בית המשפט המחוזי בהחלטתו לעיל קבע כי עניינן של בקשה ושל הבקשה הקודמת "בקבוצות מיוצגות זהות או דומות בעיקרן" (ר' סעיף 14 להחלטה), אולם קביעה זו נעשתה במסגרת הדיון בשאלה אם להעביר את התיק במסגרת סעיף 7(א) לחוק בעוד שכעת השאלה היא האם יש "להורות על צירוף הבקשה לאישור המאוחרת לבקשה לאישור הקודמת ולדון בהן יחדיו, או על מחיקת אחת הבקשות, כולה או חלקה [...] והכל כדי שעניינה של הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך היעילה ביותר" (ר' סעיף 7(ב)(1) לחוק).

12. המבקשת שבה ומדגישה כי המדובר בשתי ישויות משפטיות נפרדות (ר' תדפיסי המידע על פרטי החברות מרשם החברות). ג'יי סי הינה "בעלת הרישיון" בעוד המשיבה הינה היבואן והמשווק של המוצרים ומכאן מתבקשת המסקנה כי לכל נתבעת עומדות גם עילות הגנה שונות ולו בחלקן. המבקשת אף מפנה להחלטת בית המשפט העליון ברע"א 6208/15 באייר ישראל בע"מ נ' רותם טייטלר (פורסם בנבו, 26.11.15) ולדבריה עסקינן בתובענות אשר הוגשו כנגד נתבעות שונות ומטעם זה אין מקום להורות על מחיקת התובענה המאוחרת וקיים אינטרס כי הטענות, המחלוקות ועילות התביעה הנוגעות להטעיית הצרכנים "יידונו בהליך אחד בו תוכרע חבותם של כלל הגורמים המעורבים בפרשה" (ר' בהרחבה סעיפים 10–14).

13. המשיבה בתגובתה מיום 28.12.17 לתשובת המבקשת טוענת בתמצית כי אין חולק עוד לעניין זהותן של הבקשות לאישור ושל הקבוצות המיוצגות, שהרי כך נקבע על ידי בית המשפט המחוזי בחיפה בהחלטתו מיום 14.8.17 (נספח 1 לתגובה). לשיטת המשיבה, לקביעה לעיל שהקבוצות המיוצגות בשני ההליכים זהות בעיקרן משמעות אופרטיבית שהרי היא הובילה את בית המשפט למסקנתו שחלה הוראת סעיף 7(א)(2) לחוק. הואיל ובשאלת זהות ההליכים קיימת לדעת המשיבה הכרעה שיפוטית אין עוד מקום להעלות טענה נוגדת בפני בית משפט זה.

14. לדברי המשיבה, בהינתן שמדובר בבקשה לאישור מאוחרת שהוגשה בשם אותה קבוצה, סעיף 7(ב)(3) מחייב למחוק את הבקשה לאישור המאוחרת אלא אם קיימים טעמים מיוחדים שיירשמו לנהוג אחרת. בענייננו, לדעת המשיבה, לא הוצגו כל טעמים, לא כל שכן טעמים מיוחדים, להותיר את הבקשה מושא תיק זה על כנה (ר' בהרחבה סעיפים 3–8).

15. המשיבה מוסיפה ומציינת כי למעשה הטענה היחידה שמעלה המבקשת היא שהואיל והמשיבות בתיק שבכותרת ובבקשת מנדלוביץ אינן זהות, אין מקום למחוק את הבקשה המאוחרת. לדבריה, אין בטענה זו כל ממש ובוודאי שבנסיבות העניין היא אינה מהווה טעם מיוחד אשר יש בו כדי להותיר את הבקשה על כנה (ר' בהרחבה סעיפים 9–11 ונספח 2 – תצהיר מנהלת הפעילות בג'ונסון אנד ג'ונסון קונסיומר ישראל).

16. בהתייחס לשאלת הנזק שייגרם מניהול התובענה כאן במקביל לבקשת מנדלוביץ, טוענת המשיבה שייגרם לה נזק אם לא תימחק הבקשה לאישור כאן, שהרי יהיה עליה לנהל הליך סרק שעל פניו אין לו תקומה.

17. המבקשת בת"צ 12996-04-17, מנדלוביץ, בעמדתה אשר קיבלה ביטוי בכתב טענה בין היתר ובקליפת האגוז כי המשיבה כאן (שסטוביץ) הבהירה בכתב טענותיה ובתצהיר מטעם ג'יי סי כי ג'יי סי היא האחראית הבלעדית לתוכן התוויות נשוא בקשות האישור ועל כן ג'יי סי היא המשיבה הנכונה ולא שסטוביץ.

בשים לב לטענות הצדדים, עמדתה של מנדלוביץ ביחס לבקשת המחיקה היא כי אין כל טעם בצירופה של הבקשה המאוחרת וייחוד הדיון עם הבקשה מטעמה, וזאת מן הטעמים שהובאו על ידה:

א. בניגוד לנטען על ידי המבקשת (כאן), ההוראה הרלוונטית להכרעה בבקשה אינה זו הקבועה בסעיף 7(ב)(1) לחוק שעניינה בקשת אישור קודמת שטרם החל הדיון בה. לטענת מנדלוביץ, הפרשנות הנכונה שיש לצקת לתיקה "שהחל הדיון בה" היא אינה שמיעת ראיות דווקא אלא די בכך שהסתיים שלב הגשת כתבי הטענות בבקשת האישור, כפי שאכן ארע במסגרת בקשתה שלה (המוקדמת) (ר' ת"צ (נצ') 24822-12-10 אלפסי נ' כימוטל בע"מ (פורסם בנבו, 21.11.12); ת"צ (מרכז) 20046-02-12 סטורזי נ' הוט מערכות תקשורת (פורסם בנבו, 13.9.12)).

ב. לטענת מנדלוביץ, בין אם מצויים אנו בגדרי סעיף 7(ב)(1) לחוק ובין אם במסגרת סעיף 7(ב)(2) או סעיף 7(ב)(3) לחוק, הרי שבכל מקרה הוראת סעיף 7 לחוק והפסיקה משקפות את הגישה של העדפת הבקשה המוקדמת בזמן. לטענתה, בבקשתה המוקדמת הסתיים של הגשת כתבי הטענות ובבקשה דנן (המאוחרת) טרם הוגשה תגובת המשיבה לבקשת האישור. לדבריה המבקשת כאן לא הצביעה על כל טעם של ממש אשר יהא בו להצדיק את סרבולו של ההליך ואת התארכותו לשווא.

ג. לשיטת מנדלוביץ, אין בצירופה של נתבעת נוספת כדי לאפשר לבית המשפט לפסוק ולהכריע ביעילות ובשלמות בכל השאלות הכרוכות בבקשות האישור. ההיפך הוא הנכון, וזאת כפי שהבהירה המשיבה (שסטוביץ) ואושר על ידי ג'יי סי, המשיבה בהליך המוקדם (ג'יי סי) היא האחראית הבלעדית לתוכן התוויות, בעוד ששסטוביץ אינה קובעת מה ייכתב על תוויות המוצרים. כך שבצירופה של שסטוביץ לא יהא כדי לסייע לבית המשפט להכריע בשאלות הכרוכות בבקשת האישור שעניינן בתוויות מוצרי Bedtime. לדבריה, ג'יי סי הודיעה כי האחריות הבלעדית לתוכן התוויות מוטלת עליה (ר' ת"צ (חי') 51930-05-13 אשפלסט תעשיות פלסטיק נ' כרכבי (פורסם בנבו, 15.9.13)) (ר' בהרחבה סעיפים 6–15).

18. כך גם לטענת מנדלוביץ, אין בטענת המבקשת לפיה אין זהות מלאה בקבוצות שבשתי הבקשות כדי לתמוך באיחוד הדיון בה עם התובענה המוקדמת, שהרי לטענת המבקשת (כאן) הקבוצה שבבקשה המאוחרת צרה מזו שבבקשה המוקדמת. בנסיבות אלו, לשיטת מנדלוביץ, התוצאה המתבקשת היא מחיקת הבקשה המאוחרת שכן אין בה כדי להוסיף מאומה לבקשה המוקדמת אלא כדי לצמצה (ר' ת"צ (י-ם) 40779-05-12 שטרן נ' דרך ארץ הייווייז (פורסם בנבו, 2.1.14)) (ר' בהרחבה סעיף 16).

עמדתה של מנדלוביץ לסיכום הינה, כי אין לצרף את הבקשה המאוחרת דנן לבקשה המוקדמת שלה אלא יש להורות על מחיקתה.

19. ביום 22.1.18 התקיים דיון בבקשה בנוכחות הצדדים להליך דנן וכן בנוכחות באי כוחה של מנדלוביץ. ב"כ הצדדים טענו איש-איש כמידתו בתמיכה לעמדת שולחתו, כמפורט בעמודים 1–5 לפרוטוקול. יצוין כי ב"כ המשיבה (שסטוביץ) השיב במענה לשאלת בית המשפט, האם יש מחלוקת שעל גבי הבקבוק נרשם שהיבואן הוא שסטוביץ, כי "אני משיב שלא ניתן אחרת. זה נכון שהיבואן הוא שסטוביץ, אבל בעל הרישיון הוא ג'יי. סי. בסיטואציות של ג'ונסון או ג'יי. סי. הלף קר אומרת שהם נתנו את התוויות והם הדביקו ואין שום הכרעה לגבי התוכן, בשביל מה זה?..." (עמוד 3, שורות 14–17). ב"כ המשיבה אף ציין כי "יש הסכמה בין ג'יי.סי לבינינו שאנחנו אחראים. גם כלפי הציבור זה לא משנה, כי זו אותה קבוצה [...] אני חושב שיש לי על מה להסתמך שהבקשה השנייה צריכה להימחק, כי אין טעמים מיוחדים שיירשמו. אנחנו חושבים שיהיה יותר יעיל לאחד את התיקים, לפחות מבחינתנו ומבחינת ההוצאות שייגרמו. אם אנחנו כבר צריכים לנהל את ההליך הזה בשם שתי נתבעות, למרות שאחת מהנתבעות לא קשורה לזה כלל, אז לכל הפחות לדעתנו צריך להקל על העלויות של המשיבה. אין ויכוח שהליך מאוחד יותר יעיל משני הליכים מקבילים" (עמוד 5, שורות 1–10).

דיון והכרעה

20. לאחר שנתתי דעתי לטיעוני הצדדים ובחנתי את שתי התובענות הייצוגיות, באתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להידחות ובכפוף לאשר נקבע בסיפת ההחלטה.

הבקשה הראשונה לאישור התובענה הייצוגית – ת"צ 1534-12-16 מנדלוביץ

21. בבקשה זו נתבקש בית המשפט בין היתר להגדיר את הקבוצה בשמה מוגשת התובענה כדלקמן:

כל אדם אשר רכש מוצר מסדרת BEDTIME של המשיבות אשר נושא את התווית ו/או הסימון ו/או המדבקה בנוסח "CLINICALLY PROVEN" ו/או "PROVEN TO HELP YOUR BABY SLEEP BETTER" ו/או כל תווית או מדבקה הכוללת נוסח שיווקי אחר המצביע על כך ששימוש במוצרי המשיבה מסדרת BEDTIME במסגרת שגרה "לפני שינה" מסייע לשינה ו/או כל תווית או מדבקה המצביעה על כך ששגרה לפני שינה בעלת שני שלבים תוך שימוש במוצרי המשיבה מסייעת או הוכחה כמסייעת לתינוק לישון טוב יותר ו/או כל מוצר אחר שהתקיימו בו העילות המפורטות בבקשה, זאת במהלך שבע השנים שקדמו להגשת התובענה ועד למועד אישור התובענה כתובענה ייצוגית.

22. כמו כן נתבקש בית המשפט בין היתר:

א. ליתן צו עשה המורה למשיבה להסיר כל סימון, תווית או מדבקה שעל גבי המוצרים מושא התובענה בהם מתקיימות העילות המפורטות בבקשה.

ב. להורות למשיבה לחדול מכל פרסום או מצג שגוי לפיו מוצריה הוכחו, כביכול, קלינית כמסייעים לתינוק לישון טוב יותר בלילה.

23. בגוף הבקשה נטען בין היתר ובתמצית, כי המשיבה הינה בעלת הרישיון למוצרי ג'ונסון את ג'ונסון מתיימרת למכור ללקוחותיה, הורי פעוטות ותינוקות, סדרה של מוצרים שהוכחו (כביכול) קלינית כמסייעת לתינוק לישון טוב יותר ובתוך כך התהדרו מוצרי המשיבה בתווית שהודבקה בחזית המוצר ובה נכתב באופן בולט ומודגש כי "Clinically Proven […] Proven To Help Your Baby Sleep Better" (ר' למשל נספח 2). לטענת המבקשת, חרף המצג שהוצג בחזית המוצר, בפועל אין בידי המשיבה כל ראיה כי מוצריה הוכחו קלינית כמסייעים לתינוק לישון טוב יותר והן אכן לא הוכחו ככאלה.

24. לטענת המבקשת, מעשיה ומחדליה של המשיבה מפרים את הוראות סעיפים 2, 3 ו־4 לחוק הגנת הצרכן ופוגעים באוטונומיה שלה. לטענתה, המשיבה עשתה עושר ולא במשפט, במעשיה ובמחדליה מתגלה הרשלנות בהתאם להוראות סעיפים 35 ו־36 לפקודת הנזיקין.

הבקשה השנייה לאישור התובענה הייצוגית – ת"צ 12996-04-17 צימברליט

25. בגדרי הבקשה לאישור בתיק זה נתבקש בית המשפט להגדיר את הקבוצה בשמה מוגשת התובענה כדלקמן:

כלל רוכשי מוצרים מסדרת "לפני השינה" של ג'ונסונס בייבי (להלן: "המוצרים") המיובאים והמשווקים על ידי המשיבה, אשר רכשו את המוצרים בהתאם למצגיה המטעים של המשיבה.

26. בבקשה נטען בין היתר ובקליפת האגוז, כי עניינו של כתב התביעה שאישורו כתובענה ייצוגית מבוקש בהטעיה חמורה של המשיבה את המבקשת ואת שאר חברי הקבוצה "אשר רכשו מוצרים מסדרת "לפני השינה" של ג'ונסונס בייבי (להלן: "המוצרים"), המיובאים והמשווקים על ידי המשיבה".

עוד נטען בבקשה כי הסדרה מתוארת על ידי המשיבה כמי ש"הוכחה כמסייעת להרגעת תינוקך לפני השינה" ובצירוף מצגים, לפיהם "שגרת ההכנה "לפני השינה" של ג'ונסונס מסייעת לתינוקות לישון טוב יותר" וכן כי "שנת לילה טובה מובילה למחר טוב יותר, שגרת ההכנה "לפני השינה" של ג'ונסונס מסייעת לתינוק להרדם טוב יותר ולישון לפרק זמן ארוך יותר".

27. בפרק הטיעון המשפטי ציינה המבקשת את חוק הגנת הצרכן – סעיפים 2, 3(א), 4 ו־6. בפרק עילות התביעה מציינת המבקשת הפרת חובה חקוקה והשבה מכוח דיני עשיית עושר.

28. באשר לנזק והפיצוי : בשתי התובענות נתבע נזק ממוני ושאינו ממנוני, אם כי בערכים שונים.

29. עוד יצוין כי בשתי הבקשות נטען כי במסגרת תובענה ייצוגית שהוגשה נגד חברת ג'ונסון את ג'ונסון בארה"ב בעילות דומות הגיעו הצדדים להסכם פשרה (ר' נספח 10 לבקשה הראשונה ונספחים יא–יב לבקשה השנייה).

30. עיון בשתי הבקשות לאישור מושא התובענות השונות כמו גם בתובענות עצמן, מלמד (כפי שאף נקבע בהחלטת ביהמ"ש המחוזי בחיפה מיום 14.8.17), כי בשני ההליכים עולות שאלות משופות של עובדה ומשפט, עילות התביעה דומות כדי זהות, ועסקינן בקבוצות מיוצגות זהות או דומות באופן מהותי.

אחריותיה וחבותה של ג'יי. סי. הלת'קר בע"מ

31. בתצהירה של גב' דורית שביט, מנהלת פעילות ג'ונסון אנד ג'ונסון קונסיומר ישראל (חטיבה של חברת ג'יי סי) מיום 26.12.17, אשר צורף לתגובת המשיבה לתשובת המבקשת, נאמר בין היתר כי "חברת ג'יי. סי. הלת'קר בע"מ היא בעלת הרישיון לשיווק מוצרי Bedtime בישראל והיא האחראית הבלעדית לתוכן התוויות המודבקות על גבי מוצרים אלה. חברת שסטוביץ היא היבואן בפועל ומשווקת את מוצרי Bedtime בישראל בהתאם להסכם בינה לבין חטיבת ג'ונסון אנד ג'ונסון קונסיומר באירופה" (סעיף 3) (ר' גם: טיעון ב"כ המשיבה (שסטוביץ) בעמוד 1 שורות 18–24 לפרוטוקול; סע' 13 לתגובה מטעם מנדלוביץ).

המסגרת הנורמטיבית

32. סעיף 7 לחוק קובע שני שלבים לטיפול בבקשה לאישור תובענה כייצוגית, שעה שכבר עומדת תלויה בקשת אישור קודמת באותו עניין. סעיף 7(א) מסדיר את השלב הראשון הנוגע לסמכותו של בית המשפט להעביר את הדיון בבקשה המאוחרת, לבית המשפט בפניו הוגשה הבקשה המוקדמת (ר' לעניין זה ההחלטה מיום 14.8.17).

33. השלב השני, שהוא נשוא הבקשה דנא, הנוגע לסמכותו של בית המשפט שבפניו מונחות שתי בקשות האישור. שלב זה מוסדר בסעיף 7(ב) לחוק:

(ב) על בית משפט שאליו הועבר הדיון כאמור בסעיף קטן (א) יחולו ההוראות כמפורט להלן, לפי הענין:

(1) לענין בקשה לאישור קודמת שטרם החל הדיון בה – בית המשפט רשאי להורות על צירוף הבקשה לאישור המאוחרת לבקשה לאישור הקודמת ולדון בהן יחדיו, או על מחיקת אחת הבקשות, כולה או חלקה, ורשאי הוא להורות על צירוף או החלפה של מבקש או של בא כוח מייצג, והכל כדי שענינה של הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הטובה והיעילה ביותר;

(2) לענין בקשה לאישור קודמת שהחל הדיון בה – בית המשפט רשאי להורות כאמור בפסקה (1), ובלבד שלא יורה על החלפת המבקש שהגיש את הבקשה לאישור הקודמת או בא הכוח המייצג, אלא אם כן שוכנע שהדבר דרוש כדי שענינה של הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הטובה והיעילה ביותר, והכל בהתחשב בשלב שבו נמצא הדיון בבקשה לאישור;

(3) לענין תובענה ייצוגית קודמת שהוגשה בשם אותה קבוצה, כולה או חלקה – בית המשפט יורה על מחיקת הבקשה לאישור המאוחרת, כולה או חלקה, ואולם רשאי הוא להורות אחרת מטעמים מיוחדים שיירשמו, ובלבד שלא יורה על צירוף עילות תביעה נוספות או חברי קבוצה נוספים אלא אם כן מצא כי התקיימו לגבי עילות תביעה או חברי קבוצה כאמור כל התנאים וההליכים הנדרשים לפי חוק זה לשם אישור תובענה ייצוגית; הורה בית המשפט על צירוף כאמור, יראו את החלטתו כהחלטה בבקשה לאישור.

ס"ק ב קובע אם כן כי בפני בית המשפט עומדות שלש אפשרויות: צירוף הבקשות ודיון בהן במאוחד; מחיקת אחת הבקשות או חלקה; צירוף או החלפה של המייצג או של ב"כ התובע המייצג.

34. הלכה היא כי בבוא בית המשפט להחליט האם לאחד בין שתי בקשות אישור או למחוק אחת מהן, עליו לשקול שיקולים הנוגעים ל"טובת הקבוצה" ו"שעניינה ייוצג וינוהל בדרך הטובה והיעילה ביותר" (ר': ע"א 5503/11 אליהו דבח נ' מירון דינרי (פורסם בנבו, 18.1.12); ת"צ 1791/08 ת"צ 12038-08-09 פלאפון תקשורת בע"מ נ' גיל ממן (פורסם בנבו, 19.12.10); ת"צ (ת"א) 45641-09-15 בן ציון הרשקוביץ ואח' נ' Volkswagen AG ואח' (פורסם בנבו, 7.9.16)).

35. בת"צ (ת"א) 32571-10-14 טייטלר נ' פריגו ישראל סוכנויות (פורסם בנבו, 22.7.15) נקבע בין היתר כי "השיקול המרכזי שעל בית המשפט לשקול בבקשה כגון זו שלפניי הוא האופן הטוב והיעיל ביותר לייצג ולנהל את עניינה של הקבוצה; אם איחוד הדיון בבקשת האישור ישרת את טובתה של הקבוצה, כאשר לאחריו תהיה יריעת המחלוקת מקיפה יותר, תכלול עילות תביעה שעוד לא נטענו ויתכן שאף תרחיב את מעגל המשיבות הנוגעות בדבר...". בנסיבות אותה בקשה מצא בית המשפט שאין מקום למחוק את התובענה השנייה, אלא ראוי לאחד את הדיון בשתיהן, כאשר המשמעות הינה בין היתר בהגדלת מספר המשיבות וכקביעתו "במקרה זה יש לומר 'טובות השתיים מן האחת'".

36. ברע"א 6208/15 באייר ישראל בע"מ נ' טייטלר (פורסם בנבו, 26.11.15) נקבע, תוך דחיית הבקשה לערעור, בין היתר כי:

עיון בהוראות סעיף 7(ב) לחוק תובענות ייצוגיות מעלה כי המחוקק לא ביקש לצמצם את גדר המקרים בהם יורה בית המשפט על איחוד הדיון בבקשות לאישור תובענה ייצוגית העוסקות באותו נושא אך ורק לאותם מקרים בהם הבקשה המאוחרת מעניקה יתרון משמעותי לקבוצה המיוצגת, אלא העניק, כאמור, שיקול דעת רחב לבית המשפט להורות על איחוד הדיון בבקשות כל אימת שהוא סבור שיהיה בכך כדי לתרום לניהול עניינה של הקבוצה בדרך הטובה והיעילה ביותר (שם, פסקה 5).

37. בע"א 5583/16 גולדשמידט נ' אסם השקעות בע"מ (פורסם בנבו, 3.8.16) נקבע בין היתר כי לבית המשפט "הבוחן בקשות אישור העוסקות באותו נושא, נתון שיקול דעת רחב להחליט האם לאחד בהן את הדיון או למחוק איזו מהן, וערכאת הערעור אינה נוטה להתערב בהחלטותיה של הערכאה הדיונית בעניינים אלו (וראו לעניין זה: ע"א 5503/11 דבח נ' דנירי [...]; רע"א 6208/15 באייר ישראל בע"מ נ' טייטלר [...]".

38. נראה למעשה כי אין מחלוקת של ממש בכך שהשוני היחיד המהותי והעיקרי בין שתי הבקשות לאישור הינה העובדה כי הבקשה המאוחרת הוגשה כנגד המשיבה ש. שסטוביץ בע"מ, שהינה היבואן והמפיץ של המוצרים שבמחלוקת.

39. לכאורה אין כל פסול בכך שיבואן ומפיץ של מוצר שנתגלה בו פגם או פסול נתבע אף הוא. נהפוך הוא .לעניין זה ראו מהעת האחרונה ת"צ (מרכז) 51324-03-14 יהודה נ' Hewlett-Packard Company ואח' (פורסם בנבו, 16.5.17). המשיבות 2–4 בתובענה ייצוגית זו היו נכון למועד הגשת בקשת האישור המשווקות המורשות של מוצרי HP (מחסניות דיו) והן אלה שייבאו את המוצר לישראל והפיצו אותו בנקודות המכירה השונות, בדומה למשיבה (היבואן) בענייננו (ר' גם רע"א 5119/17 Hewlett-Packard ואח' נ' יהודה עזרא ואח' (פורסם בנבו, 25.12.17)). בשולי הדברים יצוין כי בית המשפט העליון בהחלטתו הנ"ל הורה על החזרת התיק לדיון בבית המשפט קמא על מנת שיכריע בשאלה האם עומדת למשיב עילת תביעה נגד חברת דאטה פול (משיבה 3 בבית המשפט קמא) נוכח טענתה של זו כי בתקופה הרלוונטית לבקשת האישור היא לא מכרה מוצרים כלשהם לעוסקים שמהם רכש המשיב את מחסניות הדיו שעליהן התבססה תביעתו האישית.

40. בפרשת באייר לעיל, בה נדונה סוגיה דומה לענייננו, נקבע בין היתר כי:

לפיכך, בצדק טוענת המשיבה 1 כי אין בהצהרתה של באייר ישראל לפיה היא לוקחת אחריות על פעולותיה ומחדליה של פריגו כדי לייתר את ההליך נגדה (ראו והשוו: תקנה 24 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984; וכן רע"א 9022/14 זהביאן נ' מובדי, [פורסם בנבו] בפסקאות 20-19 (‏2.2.2015)). [...] כמו כן, ישנו אינטרס כי מכלול הטענות, המחלוקות ועילות התביעה הנוגעות להפרת חובת הגילוי הנטענת בקשר לגלולות ידונו בהליך אחד בו תוכרע חבותם של כלל הגורמים המעורבים בפרשה, ומכאן שאיחוד הדיון בבקשות יש בו גם לתרום ליעילות ההליך.

41. בהינתן כל האמור לעיל מצאתי שלא להיעתר לבקשת המשיבה (ש. שסטוביץ בע"מ) להורות על מחיקת התובענה הייצוגית המאוחרת.

42. סבורני כי ראוי שהתובענה הייצוגית כנגד המשיבה – היבואן והמפיץ – תתברר אף היא במאוחד עם הבקשה לאישור כנגד ג'יי סי - היא בעלת הרישיון לייבוא ושיווק המוצרים.

הטענה כי במע' היחסים בעל רשיון-מפיץ , ג'יי סי (בעלת הרשיון) היא שאחראית בלעדית לתוכן התוויות,אין בה בראי עילות התביעה ותכליות החוק , ובוודאי שלא בשלב זה של דיון, להצדיק מחיקת הבקשה המאוחרת כנגד ש. שסטוביץ ( המפיץ).

לשאלת מערכת היחסים בין שתי חברות אלו ונטילת האחריות הנטענת על ידי ג'יי סי (אשר לא הוצג בתמיכה לה כל מסמך) ראוי שבית המשפט יידרש, אם בכלל, בהמשך ההליך ולא יורה כעת על מחיקת התובענה השנייה רק על סמך המוצהר על ידי המצהירה גב' שביט (ר' גם המובא בסעיף 40 לעיל).

43. נתתי דעתי אף לשלב המקדמי בו מצויות שתי התובענות. בתובענה הראשונה אמנם הוגשו כלל כתבי הטענות אך היא טרם נקבעה לדיון. בתובענה השנייה טרם הוגשה תשובת המשיבה. בשים לב למועד בו ייקבע הדיון המאוחד, הרי שלא יהיה באיחוד עליו אורה כדי לעכב את הדיון עיכוב משמעותי.

סוף דבר

44. בנסיבות העניין הנני מורה כאמור על איחוד הדיון בתובענות. התיק המוביל יהא ת"צ
1534-12-16. באתי לכלל מסקנה כי איחוד הדיון בתובענות לא יגרום לפגיעה באינטרס של חברי הקבוצה (ר' גם סעיפים 45–46 להלן). לא מצאתי כי באיחוד יהא כדי לפגוע בניהול עניינה של הקבוצה בדרך הטובה והיעילה ביותר. לכאורה ההיפך הוא הנכון.

45. כלל מוכר הוא, כי בהתאם לחוק ניתנת עדיפות לבקשה הראשונה (ר' ת"צ (ת"א) 28811-02-16 דמתי נ' מנקיינד קורופוריישן (פורסם בנבו, 13.11.16); ת"צ (מרכז) 1833-04-17 לסרי גלס פלוס נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 10.12.17)). לא מצאתי כל פגם לכאורי בייצוג התובעת הראשונה בזמן על ידי באי כוחה ולא נטען לכזה.

46. בנסיבות העניין, על מנת למנוע כל פגיעה אפשרית באינטרס של חברי הקבוצה, למניעת סרבול וניגוד אינטרסים אפשרי, ועל מנת לסייע לבית המשפט לייעל את ההליך, הנני מורה בזאת כי ב"כ המבקשת בתובענה הראשונה (ת"צ 1534-12-16 מנדלוביץ') יהיו אלה שיובילו וינהלו את ההליך בכללו, כאשר ב"כ המבקשת בתובענה השנייה (ת"צ 12996-04-17 צימברליט) יסייע בידם ככל הנדרש.

47. מובהר כי לא יהא בצירוף התובענה המאוחרת כדי להגדיל את שיעור הגמול ושכר הטרחה ככל שייקבעו, ואלה יחולקו בהתאם ולאור שנקבע בסעיף 45 לעיל בין התובעות המייצגות ובאי כוחן, ככל שיתקבלו הבקשות או מי מהן.

48. בנסיבות העניין וכפועל יוצא מהחלטתי לעיל, הנני מורה כדלקמן:

א. המשיבה ש. שסטוביץ בע"מ תגיש תשובתה לבקשה לאישור התובענה כייצוגית עד ליום 17.5.18 (פגרה באה במניין המועדים). לתיק בית המשפט יוגש עותק כרוך ומדוגל של כתב התשובה. מסירה אישית במקביל לב"כ המבקשת.

ב. המבקשת נ' צימברליט תגיש תגובתה בתוך 30 ימים ממועד קבלתה את תשובת המשיבה. לתיק בית המשפט יוגש עותק כרוך ומדוגל של התגובה.

ג. העתק כתבי הטענות מושא סעיפים א–ב לעיל יומצאו במקביל אף לב"כ המבקשת בת"צ 1534-12-16 מנדלוביץ'.

49. התיק המאוחד נקבע לישיבת קדם משפט בנוכחות הצדדים ובאי כוחם, בסמוך לאחר שובי משבתון, ליום 19.7.18 בשעה 8:30.

50. בגדרי החלטה זו לא מצאתי לעשות צו בדבר הוצאות.

המזכירות תזמן את הצדדים בהקדם.

ניתנה היום, כ"ז שבט תשע"ח, 12 פברואר 2018, בהעדר הצדדים.