נתוני רקע:

המבקשת הגישה בקשה לביטול צו הריסה מנהלי שניתן בתאריך 22.5.2017 בקשר ל-3 עבודות בניה בחלקה 124 תת-חלקה 1 גוש 18001 ברח' הרצוג 11/1 בעכו (להלן – "צו ההריסה" ו-"הדירה" בהתאמה), כמפורט להלן:

א. פתיחת דלת בחזית דרומית של הדירה, בניית תוספת דק מעץ במפלס הכניסה לדירה בשטח של כ-4 מ"ר ובניית מדרגות מעץ המובילות לדק.

ב. בניית גגון קל מעל פתח הדלת הנ"ל והחלון במידות של 1*2 מ'.

ג. בניית גידור לגינה פרטית בתוך חצר המהווה רכוש משותף של בניין מגורים בשטח של כ-17.1 מ"ר.

(להלן – "העבודות").

בעקבות הגשת הבקשה הוגשה תגובה מטעם המשיבה והתקיים דיון במעמד הצדדים.

הבקשה מגוללת נימוקים רבים לביטול ולעיכוב צו ההריסה, חלקם כלליים וחלקם ספציפיים לכל אחד מעבודות הבניה המפורטות לעיל.

מפאת הנוחיות אדון להלן במחלוקות המתייחסות לכל רכיב עבודה בנפרד, אך בטרם אעשה כן אציין, כי אין מחלוקת שהמבקשת היא בעלת הדירה הממוקמת בקומת הקרקע בבניין מגורים משותף, וכי למבקשת אין היתר לביצוע העבודות.

פתיחת דלת, בניית תוספת דק מעץ ומדרגות מעץ:

לפי האמור בצו ההריסה, בבקשה ובתגובה מטעם המשיבים, המבקשת פתחה דלת בחזית הדרומית של דירתה אשר מובילה לחצר אותה גידרה, הקימה דק מעץ בשטח של כ-4 מ"ר במפלס הכניסה לדירה (בצמוד לדלת שנפתחה) בגובה של פחות ממטר מהקרקע, ובנתה מדרגות מעץ המובילות לדק.

בבקשה נטען כי מדובר בבניית דק מעץ המהווה חיפוי קרקע או ריצוף חצר הפטור מקבלת היתר, ובלבד שגובהו אינו עולה על 1 מ' מהקרקע, ולצורך כך הפנתה המבקשת לתקנה 31 לתקנות התכנון והבניה (עבודות ומבנים הפטורים מהיתר), תשע"ד-2014 (להלן – "תקנות הפטור") אשר קובעת כדלקמן: "ביצוע עבודות פיתוח, לרבות מסלעה, חיפוי קרקע וריצוף חצר, פטור מהיתר ובלבד שעבודות הפיתוח אינן כוללות מסלעה או קירות פיתוח בגובה העולה על 1 מטר ואינן פוגעות בניקוז הקיים ובערכי טבע".

לעומת זאת, בדיון טען המהנדס מטעם המשיבה 2 (להלן – "המשיבה"), כי קיימת הגבלת גובה עד למטר אחד, וכי במצב שנוצר מדובר בבניה של ממש נוכח הצורך בהקמת מעקה בטיחות ומדרגות שמובילות אל הקרקע, ואילו ב"כ המבקשת טענה, בשונה מהאמור בבקשה, כי התקנה הנ"ל אינה כוללת הגבלה כלשהי לעניין הגובה של הדק.

לאחר ששקלתי טענות הצדדים ועיינתי בתמונות שהוגשו, שוכנעתי כי לא מדובר בבניה פטורה מהיתר. אומנם תקנה 31 לתקנות הפטור אינה כוללת התייחסות או הגבלה כלשהי לגבי גובה החיפוי או הריצוף, ברם מלשון התקנה וגם על פי הגיונם של דברים, ניתן להבין כי התקנה מתייחסת לעבודות שאמורות להתבצע על הקרקע, היינו באותו גובה של מפלס הקרקע, בדרך של הנחת חיפוי או ריצוף, ולא מעל למפלס הקרקע, שאם לא כן, התקנה הייתה מתייחסת ל'חיפוי מעל הקרקע' או ל'ריצוף מעל הקרקע', ואין זה מצב הדברים. תימוכין למסקנה זו ניתן למצוא בדברי המהנדס מטעם המבקשת אשר הגדיר, ובצדק, את הדק כמרפסת, וכן בהסתייגות המופיעה בתקנה לגבי עבודות פיתוח שעל פי טיבן וטבען מתבצעות לגובה, כגון קירות ומסלעות, שלגביהן נקבעה בתקנה הגבלת גובה של מטר אחד על מנת שיהיו פטורות מהיתר.

אולם, גם במנותק מהמסקנה הנ"ל ניתן לקבוע כי הדק במקרה דנן אינו פטור מהיתר, שכן לדק מחוברות מדרגות מעץ שלגביהן המבקשת אינה טוענת טענה כלשהי ואינה חולקת על עמדת המשיבה לגביהן כי הן מחייבות היתר. יוצא אפוא, כי הדק והמדרגות הם בניה אחת של שני אלמנטים קשורים, ודי בכך כדי לקבוע כי לא מדובר בעבודה פטורה מהיתר. כמו כן, מאחר שאין בידי המבקשת היתר להקמת המדרגות, אזי מדובר בבניה ללא היתר.

לאור הנימוקים והמסקנות שצוינו לעיל, מתייתר הדיון בטענת המשיבים כי בניית הדק והמדרגות אינה חוקית בשל העובדה כי מדובר בשטח המהווה רכוש משותף של כל הבניין, אך במאמר מוסגר אציין כי המבקשת קיבלה כנראה הסכמת הדיירים להצמדת שטח זה לדירתה.

ומה בנוגע לפתיחת פתח לדלת? המבקשת אינה חולקת על פתיחת פתח זה ואינה חולקת על אי חוקיותו. מדובר אם כן בעבודה שמצריכה היתר, ואין בידי המבקשת היתר לכך. יחד עם זאת, יש ממש בטענת ב"כ המבקשת כי לא ניתן להרוס פתח של דלת, שכן הפתרון להשבת המצב לקדמותו הוא באמצעות אטימת פתח הדלת ולא בדרך של הריסתו.

במצב המתואר לעיל, לא ניתן ליישם את הצו בכל הנוגע לדלת שבנדון.

לסיכום – עבודות הדק והמדרגות אינן פטורות מהיתר, ובנייתם בוצעה ללא היתר. אף פתח הדלת נעשה ללא היתר, אף שהוא מחויב בהיתר. לפיכך, אני דוחה את הבקשה לביטול צו ההריסה לגביהם תוך הבהרה כי הצו אינו ישים לגבי הדלת.

הגגון:

אין חולק, כי המבקשת בנתה גגון קל מפלסטיק מעל פתח הדלת שהוזכרה בפרק הקודם ומעל החלון שנמצא ליד הדלת במידות של 1*2 מ'.

לעניין זה נטען בבקשה, כי הגגון פטור מקבלת היתר לפי תקנה 11 לתקנות הפטור אשר קובעת כדלקמן: "הקמת גגון או סוכך, המחובר באחת מפאותיו לפחות, למבנה פטורה מהיתר ובלבד שיתקיימו בו תנאים אלה:

(1) לא יבלוט מקיר המבנה יותר משני מטרים;

(2) נבנה מחומרים קלים".

המבקשת הוסיפה וטענה, כי הגגון עשוי מחומרים קלים והוא אינו בולט מקיר המבנה ליותר משני מטרים.

גם מהנדס המשיבה אישר את הנתונים הנ"ל לגבי מידותיו של הגגון והחומר ממנו הוא עשוי, אלא שלטענתו גגון זה אינו פטור מהיתר משום שהוקם מעל פתח לא חוקי – הוא פתח הדלת שנפתחה ללא היתר (לגבי החלון אין מחלוקת כי מדובר בחלון חוקי שתואם את ההיתר של הדירה).

ואכן, סעיף 1.1.4 להנחיות המרחביות הקשורות בפטור מהיתר בניה בעכו (להלן – "ההנחיות המרחביות") קובע, כי הפטור אינו חל על סוכך או גגון לפתח שנפתח שלא כחוק. מאחר שאין מחלוקת כי פתח הדלת אינו חוקי בהיותו טעון היתר ואין לגביו היתר, הרי שתקנת הפטור אינה חלה על הגגון.

לא נעלם מעיניי כי חלק הגגון שנמצא מעל החלון פטור מהיתר, נוכח מידותיו של הגגון, החומר ממנו הוא עשוי (מפלסטיק), והיות פתח החלון פתח חוקי שתואם את ההיתר של הדירה. יחד עם זאת, מהתמונות שהוצגו לעיוני התרשמתי כי הגגון בכללותו הוא חלק אחד שלא ניתן להפרדה בין החלק שנמצא מעל פתח החלון לזה שנמצא מעל פתח הדלת, ולכן לא ניתן – ואפילו לא כדאי – להרוס רק חלק ממנו.

יתרה מזאת, מדובר בהתקנת גגון על הקיר החיצוני של הבניין, והמבקשת לא טענה וממילא לא הוכיחה כי קבלה הסכמת הדיירים לפעולה זו, כנדרש לפי חוק המקרקעין והתקנון המצוי (לא נטען כי קיים תקנון אחר). לפיכך, הקמת הגגון מנוגדת להוראת סעיף 1.1.2 להנחיות המרחביות שקובע כי כאשר מדובר בעבודה המתבצעת בקרקע בבעלות משותפת של מספר בעלים – כמו במקרה דנן – יש לפעול לפי חוק המקרקעין ולפי כל דין.

לפיכך, לא מצאתי עילה לביטול צו ההריסה ביחס לגגון.

בניית גדר לגינה בתוך רכוש משותף:

המבקשת הקימה גדר בגובה של 2 מ' מאלמנטים של מתכת ועץ בתוך שטח החצר המהווה רכוש משותף של בניין המגורים בו מצויה דירתה, ובכך הצמידה שטח של כ-17.1 מ"ר מהרכוש המשותף לדירתה.

המבקשת טענה כי מדובר בגדר פטורה מהיתר לפי תקנה 5(א) לתקנות הפטור אשר קובעת כדלקמן:

"(א) הקמת גדר או קיר תומך פטורה מהיתר, ובלבד שמתקיימים בהם תנאים אלה:

(1) גובה הגדר אינו עולה על 1.5 מטרים מפני הקרקע משני צדי הגדר; גובה קיר תמך לא יעלה על 1 מטר;

(2) הקמתם איננה בחזית המגרש הפונה לרחוב, או לשטח ציבורי פתוח;

(3) אם בשל הקמת הגדר או הקיר נוצרו הפרשי גבהים המחייבים פתרון בטיחותי כאמור בפרט 2.103 בתוספת השנייה לתקנות התכנון והבנייה, יותקן פתרון כאמור מעל הגדר או הקיר ויהיה אף הוא פטור לפי תקנות אלה;

תק'

(4) הגדר לא תפגע בתשתיות קיימות או בניקוז הקרקע הקיים;

(5) הקמת הקיר או הגדר בתחום הסביבה החופית, לא תמנע מעבר חופשי לציבור".

המבקשת הוסיפה וטענה, כי הגדר אינה פונה לרחוב או לשטח ציבורי פתוח והיא עונה על כל הקריטריונים שבתקנה 5 הנ"ל, למעט מבחינת הגובה, ולכן ככל שלא תקבל היתר היא מוכנה להנמיך את גובה הגדר ל-1.5 מ', כנדרש בתקנה.

לעניין זה השיבו ב"כ המשיבים והמהנדס מטעם המשיבה, כי לא זו בלבד שהגדר גבוהה מהמותר בתקנות הפטור, אלא שהגדר אינה עולה בקנה אחד עם ההוראות הרלוונטיות בהנחיות המרחביות.

סעיף 2.1.4 להנחיות המרחביות קובע שלא יינתן פטור לגדר כאשר מדובר בגידור חלק מחצר משותפת בבניין הכולל יותר מ-3 דירות. בנוסף, סעיף 1.1.2 להנחיות המרחביות קובע כי כאשר מדובר בעבודה המתבצעת בקרקע בבעלות משותפת של מספר בעלים – כמו במקרה דנן – יש לפעול לפי חוק המקרקעין ולפי כל דין.

לטענת המבקשת, היא פעלה לפי הוראות חוק המקרקעין, וטרם הקמת הגדר פנתה לבעלי הדירות בבניין וקבלה את הסכמתם לגידור השטח שבנדון ואף צירפה את המסמך עליו חתמו (נספח ג' לבקשה).

ובכן, אין ולא יכולה להיות מחלוקת כי הגדר במצבה הנוכחי לא עונה על תקנה 5(א) לתקנות הפטור משום שהיא חורגת ממגבלת הגובה שצוינה שם, ולכן צו ההריסה שניתן לגביה בדין יסודו.

יחד עם זאת, נוכח נכונותה של המבקשת להנמיך את הגדר שוכנעתי לעכב ביצוע צו ההריסה ביחס לגדר, ובתנאי כי הגדר תונמך בפרק הזמן שייקבע וכי בקשת המבקשת לאישור תיקון צו רישום הבית המשותף תתקבל.

אסביר – המבקשת צירפה את נספח ג' לבקשה, המהווה לטענתה הסכמת בעלי הדירות בבניין להצמדת השטח המגודר לדירתה. טענת המבקשת לא נסתרה, ולכן הנחת המוצא היא כי מהלך זה התבצע בהסכמת הדיירים, באופן שתואם את הוראת סעיף 55(ג) לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969.

טענה נוספת של המבקשת שלא נסתרה מתייחסת להגשת בקשה לתיקון צו רישום הבית המשותף על מנת להכשיר הצמדת השטח המגודר לדירתה. טענה זו אף אושרה בדברי המהנדס של המשיבה בדיון.

נוכח הסכמת הדיירים יש להניח כי הבקשה לתיקון צו רישום הבית המשותף אכן תאושר. אומנם תיקון הרישום כפוף לקבלת עמדת המשיבה, כפי שהסביר זאת מהנדס המשיבה, אולם אם המבקשת תפעל להנמכת הגדר לגובה של 1.5 מ' כמתחייב מתקנה 5(א) לתקנות הפטור, המשיבה תאשר כנראה את תיקון הצו מהבחינה התכנונית, כפי שהבהיר זאת מהנדס המשיבה במהלך הדיון.

הנה כי כן, עם הנמכת הגדר תיסלל הדרך בפני המבקשת להכשרת הגדר, הן מבחינה תכנונית (לאור הוראת הפטור), והן מבחינה קניינית נוכח הסכמת הדיירים והאישור הצפוי של המפקח על רישום המקרקעין לתיקון צו רישום הבית המשותף.

ערה אני לטענה שעלתה במהלך הדיון כי אחד השכנים שנתן בעבר הסכמתו להצמדת השטח האמור לדירת המבקשת חזר בו מהסכמתו. לא הובאו בפניי ראיות או נתונים ברורים לעניין זה, ברם יש להניח כי הנושא יתברר לעומק בפני המפקח על רישום המקרקעין.

סוגיה נוספת הקשורה לגדר מתייחסת להוראת סעיף 1.1.2 להנחיות המרחביות שהוזכר לעיל, בדבר אי תחולת הפטור להקמת גדרות בחלק משטחי חצר משותפת בבניין משותף על בניינים שבהם יותר מ-3 יחידות דיור.

מהמסמכים שצורפו כנספח ג' לבקשה ניתן להיווכח כי הבניין בו מתגוררת המבקשת כולל יותר מ-3 דירות, ולכן הגדר אינה עומדת לכאורה בסעיף ההגבלה הנ"ל. יחד עם זאת, מדברי מהנדס המשיבה בדיון עולה, כי ההוראה הנ"ל לא תכשיל הכשרת הגדר (לאחר הנמכתה), ולא תהווה נימוק להתנגדות המשיבה לאישור תיקון צו רישום הבית המשותף והמשיבה תאשר את הבקשה לתיקון.

נושא אחרון שעלה בנוגע לגדר סב סביב טענתה של המבקשת כי באותו בניין בו היא מתגוררת, אם כי באגף אחר שלו, וכן בבניינים סמוכים, הצמידו דיירים חלקים מהשטח המשותף לדירותיהם כפי שעשתה המבקשת, ולכן אין מקום לאכיפה בררנית. המבקשת אף טרחה להגיש תמונות המתעדות גידור של חלקים משטח ציבורי מבניינים אחרים בתמיכה לטענה זו.

טענת המבקשת לאכיפה בררנית דינה להידחות. זאת משום שלא הובאה כל אינדיקציה לגבי מועד ביצוע עבודות הבניה האחרות המתועדות בתמונות או לגבי מעמדן החוקי, כגון בנוגע להוצאת היתרים לגדרות אלו, או בנוגע להעמדת הדיירים לדין.

סיכומו של דבר, צו ההריסה בנוגע להקמת הגדר הוצא כדין, והגדר במצבה כיום אינה עונה על תנאי הגובה האמור בתקנות הפטור, ולכן אין מקום לביטול הצו. יחד עם זאת, ונוכח סיכוייה הטובים של המבקשת להסדיר את נושא הקמת הגדר והצמדת השטח המשותף לדירתה בהליכים שיתקיימו מול המפקח על רישום המקרקעין, אני מעכבת ביצוע צו ההריסה עד להכרעה בבקשה לתיקון צו רישום הבית המשותף, ובלבד שהמבקשת תפעל להנמכת הגדר תוך 20 ימים מיום המצאת החלטה זו.

למען הסר ספק אבהיר, שאם המבקשת לא תפעל להנמכת הגדר בפרק הזמן שקבעתי, יראו החלטתי בדבר עיכוב ביצוע צו ההריסה כמבוטלת. כמו כן, אם בקשת המבקשת לתיקון צו רישום הבית המשותף תידחה, גם אז יראו החלטתי בדבר עיכוב ביצוע צו ההריסה כמבוטלת.

האם יש מקום לעיכוב ביצוע צו ההריסה?

המבקשת עתרה, בין השאר, לעיכוב ביצוע צו ההריסה ודחיית מועד ביצועו בטענה כי הגישה בקשה לקבלת היתר (למקרה שייקבע כי העבודות אינן פטורות מהיתר), וכי היא צפויה לקבל את ההיתר בקרוב.

לאחר ששקלתי עמדת הצדדים בנדון, אני דוחה את הבקשה לדחיית מועד ביצוע צו ההריסה.

מהדברים שהתבררו במהלך הדיון עולה כי המבקשת החלה בנקיטת הליכים ראשוניים להכשרת הבניה ולקבלת היתר, אך עד למועד הדיון טרם הוגשה בקשה מטעמה לקבלת היתר. בנוסף, בשים לב לנימוקים שצוינו לעיל בקשר לשלוש העבודות, קיים ספק לא מבוטל לגבי סיכויי הכשרתן וקבלת היתר.

מטעמים אלה, אין לומר כי ההיתר נמצא 'בהישג יד' באופן שיצדיק דחיית מועד ביצוע צו ההריסה, ולעניין זה אפנה לדבריו של כב' השופט ג'ובראן ברע"פ 8220/15 כפאיה נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, מיום 27.12.2015):

"הכלל הנוהג בפסיקה הוא כי ככלל, צו הריסה יבוצע במועדו, ואילו היעתרות לבקשה לדחיית המועד לביצוע הצו תיעשה רק במקרים "חריגים ויוצאי דופן", בהם היתר הבנייה מצוי בהישג יד ורק עיכוב פורמלי מעכב את קבלתו....יוטעם, כי הנטל להוכיח כי קבלת ההיתר קרובה מוטל על המבקש את עיכוב ביצוע צו ההריסה".

לפני סיום:

המבקשת גוללה בבקשתה את נסיבות קבלת הצו ומועד קבלתו. מאחר שדנתי בבקשה לגופה, לא מצאתי טעם להתעכב על טענות אלו ולהאריך את ההחלטה שלא לצורך.

טענות אחרות שהועלו על ידי המבקשת בבקשתה התייחסו לפגמים שנפלו בהליך הוצאת צו ההריסה. לטענתה, טרם הוצאת הצו המהנדס, המפקח והיועצת המשפטית מטעם המשיבה כלל לא טרחו לבדוק אם העבודות נשוא צו ההריסה פטורות מהיתר, וכל שצוין על ידם היה כי העבודות מבוצעות ללא היתר, ומכאן שחובת ההתייעצות לא קוימה כנדרש.

מאחר שקבעתי כי כל העבודות נשוא צו ההריסה אינן פטורות מהיתר, הרי שאין עוד רלוונטיות לטענת הפגם הנ"ל ואני מורה על דחייתה.

אחרית דבר:

אני דוחה את הבקשה לביטול ולעיכוב ביצוע צו ההריסה ביחס לעבודות הבאות: פתיחת דלת, בניית תוספת דק מעץ ומדרגות מעץ, ובניית גגון.

אני דוחה את הבקשה לביטול צו ההריסה ביחס לגדר. אולם, אני מעכבת ביצוע הצו ההריסה לגביה עד להכרעה בבקשת המבקשת לתיקון צו רישום הבית המשותף, ובלבד שהמבקשת תפעל להנמכת הגדר תוך 20 ימים מיום המצאת ההחלטה.

אם המבקשת לא תפעל להנמכת הגדר בפרק הזמן שקבעתי, יראו החלטתי בדבר עיכוב ביצוע צו ההריסה כמבוטלת. כמו כן, אם בקשת המבקשת לתיקון צו רישום הבית המשותף תידחה, גם אז יראו החלטתי בדבר עיכוב ביצוע צו ההריסה כמבוטלת.

בנסיבות העניין, כל צד יישא בהוצאותיו.

המזכירות תמציא עותק ההחלטה לב"כ הצדדים.

ניתנה היום, כ"א שבט תשע"ח, 06 פברואר 2018, בהעדר הצדדים.