1. עניינה של הבקשה לאישור התובענה כייצוגית (להלן: "בקשת האישור") בטענת המבקש כי המשיבות (להלן ביחד: "אלקטרה") מייצרות, מפרסמות, משווקות, ומוכרות מערכות מיזוג אויר (להלן: "המזגנים") בהציגן את המזגנים כבעלי תו תקן, למרות שאסור להן לייצר ולמכור את המזגנים ללא תו תקן, לפני מתן תו תקן למזגנים, אשר רק ממועד הענקתו מתחיל פיקוח מכון התקנים על ייצורו (להלן: "הטענה בעניין תו תקן"). בנוסף נטען כי המשיבות מציגות, מפרסמות, משווקות, ומוכרות את המזגנים כמזגנים שיוצרו בישראל ונושאים תו "מיוצר בישראל" בעוד שאינם כאלה. אסור למשיבות להציג ולשווק את המזגנים כבעלי תו "מיוצר בישראל" או כמיוצרים בישראל (להלן: "הטענה בעניין תו מיוצר בישראל").

המבקש טוען כי הצגת המזגנים כבעלי תו תקן וכמיוצרים בישראל עולה כדי הטעיה; תרמית; הפרת חוזה; חוסר תום לב במשא ומתן ובקיום חוזה; הפרת חובה חקוקה; עשיית עושר ולא במשפט ורשלנות, והיא מקימה לו ולקבוצה שמבוקש לייצגה זכות לקבלת סעדים, ובכללם סעדים כספיים, צו עשה וצו מניעה.

אקדים ואומר כי המסקנה אליה הגעתי היא כי המבקש לא עמד בנטל המוטל עליו להוכיח כי יש מקום לנהל את התובענה כייצוגית. להלן יפורטו נימוקי:

1. המבקש הוא צרכן שרכש מהמשיבה 2 בשנת 2015 מזגן מדגם אלקו 290, שניתן לו תו תקן בשנת 2016 (מזגנים מדגמים אלקו 360 ואלקו 360 INV סופקו למבקש אך לא נרכשו על ידו). המשיבה 1 היא חברה ציבורית הנמנית על קבוצת "אלקו" והיא חברת האם של המשיבה 2. המשיבה 1 אינה עוסקת בייצור ומכירת מזגנים. המשיבה 2 אף היא נמנית על קבוצת "אלקו" והיא עוסקת, בין היתר, בייצור, ייבוא, שיווק והפצת מוצרי חשמל, ובכללם מזגנים.

רקע כללי למחלוקת – מהו "תו תקן" ומהו תו "מיוצר בישראל"

1. מכוח ההסמכה הקבועה בסעיף 8 לחוק התקנים, תשי"ג-1953 (להלן: "חוק התקנים"), על פיה שר התעשייה, המסחר והתעסוקה (להלן: "השר") רשאי, לאחר היוועצות עם נציגי היצרנים, היבואנים, והצרכנים, להכריז ברשומות על תקן מסוים כעל תקן ישראלי רשמי, נקבע ביחס למזגנים תקן ישראלי רשמי - ת"י 994 (להלן: "התקן הרשמי").
2. כאשר קיים תקן רשמי הוא מחייב, ונאסר לפי סעיף 9 לחוק התקנים לייצר או למכור מוצר רלוונטי לתחום התקן אם אינו עומד בתקן. פעולה כאמור עלולה לעלות כדי עבירה על-פי הקבוע בסעיף 17א(א) לחוק התקנים. סעיף 13 לחוק התקנים אוסר גם להציג מוצר כעומד בתקן או בתקן רשמי אם אין הדבר כך.
3. בנוסף מסדיר חוק התקנים בסעיף 6 (א) שבו את האפשרות הוולונטרית לקבלת תעודה המעידה על עמידה ב"תקן ישראלי", המצביע על עמידה בדרישות מכון התקנים החלות על מוצר או שירות כדי שיתאים לייעודו. עניינה של בקשת האישור בתקן רשמי ולא בתקן ישראלי.
4. השר הוסמך בסעיף 11 לחוק התקנים לקבוע בצו סימנים לאישור התאמת מצרך לתקן או לתקן רשמי הנקרא "תו תקן". על- פי סעיף 11(ב) לחוק התקנים, ייצרן המייצר מצרך המתאים לדרישות תקן או תקן רשמי רשאי לסמן את המצרך בתו תקן לפי היתר ממכון התקנים.

התו והלוגו "מיוצר בישראל"

1. משרד הכלכלה והתעשייה בשיתוף עם התאחדות התעשיינים וההסתדרות החדשה הקימו את פרויקט מטה כחול לבן, במטרה לעודד העדפה של תוצרת הארץ ליצירת מקומות עבודה ולהחדרת גאווה לאומית בתוצרת הישראלית. במסגרת פרויקט זה מוענקת ליצרנים וחקלאים ישראליים על-ידי מטה מיוצר בישראל כחול לבן בהתאחדות התעשיינים הזכות להשתמש בתו "מיוצר בישראל". מדובר בסימן מסחר בבעלות התאחדות התעשיינים. התו מוענק בהתאם לנוהל קבלת תו "מיוצר בישראל" שפורסם על ידי משרד הכלכלה והתעשייה. נוהל זה מאמץ לצורך הגדרת המונח "טובין מתוצרת הארץ" את הגדרתם בתקנות חובת המכרזים (העדפת תוצרת הארץ), התשנ"ה-1995 (להלן: "תקנות חובת מכרזים העדפת תוצרת הארץ").

טענות המבקש בתמצית

1. עיקר טענת המבקש בבקשת האישור ובהתאמה בהגדרת הקבוצה בעניין תו התקן היא כי אף אם מתקבל תו תקן לאיזה מדגמי מזגני אלקטרה בסופו של יום, הרי שביחס לדגמים רבים של מזגנים הדבר נעשה, אם בכלל, זמן רב לאחר ייצור, פרסום ומכירת המזגן, וללא פיקוח של מכון התקנים על ייצור המזגנים. הליך הפיקוח והבקרה על הייצור מתחיל רק לאחר קבלת היתר תו תקן. תו התקן מתייחס רק למזגנים שמיוצרים לאחר אישורו, ולאחר התחלת הפיקוח של מכון התקנים לייצור הדגם המסוים.
2. בהתאם לסעיף 9 לחוק התקנים וסעיף 2 לצו התקנים (איסור ייצור מצרכים), תשמ"ב-1981 (להלן: "צו התקנים") אסור לאלקטרה לייצר מערכות מיזוג ללא תו תקן והיא לא הייתה רשאית להציגן לציבור ולשווקן כנושאות תו תקן על אף שאינן נושאות תו תקן, זאת בניגוד לסעיף 13 לחוק התקנים. בהתאם לבדיקה שערך המבקש לפני הגשת בקשת האישור מדובר לפי הנטען על לפחות 17 דגמי מזגנים שפורסמו כנושאי תו תקן על אף שלא נשאו תו תקן.
3. הטיעון המרכזי בעניין תו תקן בבקשת האישור, בהגדרת הקבוצה הרלוונטית לטענת תו תקן, ובטענה ביחס לעילתו האישית של המבקש, היא כי נאסר על אלקטרה לייצר, לשווק, ולמכור מזגן חדש ב"תקופת הביניים", ולפני שניתן למזגן ולדגם תו תקן. השיטה בה פועלת אלקטרה המייצרת, מפרסמת, משווקת, ומוכרת את המזגנים החדשים בתקופת הביניים היא בלב עילת בקשת האישור בהקשר זה.

כך למשל נטען בבקשת האישור ביחס למזגן מדגם אלקו 290 שרכש המבקש:

"כלומר תו התקן ניתן לדגם מערכת המיזוג למעלה משנה לאחר רכישת המזגן על ידי המבקש, כך שמערכת המיזוג הספציפית שנרכשה על ידו לא יוצרה עם תו התקן ו/או לא תחת פיקוח מכון התקנים על ייצורה (הליך פיקוח ובקרה על הייצור המתחיל רק לאחר קבלת היתר תו התקן)." (סעיף 22 לבקשת האישור).

כך גם הוגדרה הקבוצה הרלוונטית לעניין תו תקן:

"כל לקוח של המשיבות, בשבע השנים האחרונות ועד למועד פסק הדין בתובענה הייצוגית, אשר רכש ו/או ירכוש מהמשיבות מערכת מיזוג אשר מחייבת בתו תקן ו/או הוצגה כנושאת תו תקן, בעוד שבשעת ייצורה ו/או שיווקה ו/או פרסומה ו/או מכירתה לא ניתן לה תו תקן על ידי מכון התקנים."

המבקש עמד וחזר על טענתו זו גם בתגובה שהגיש לתשובת המשיבות וביחס לטענתן לאופן בו הן רשאיות לפעול ביחס למוצרים חדשים בתקופת הביניים עד לאישור מכון התקנים לתו תקן, מכוח ההסכם שבו אלקטרה קשורה עמו והפיקוח ההדוק שמכון התקנים מבצע ביחס לתהליכי הייצור של מזגני אלקטרה. במענה לתשובת המשיבות בהקשר זה טען המבקש בתגובתו כי "סימון בתו תקן אינו רטרואקטיבי אלא חל אך ורק על מערכות עתידיות שמיוצרות לאחר קבלת היתר... המדובר בטיעון מטעה אשר פשוט חותר תחת כל תהליך הבדיקה המקיף אשר מבצע מכון התקנים לצורך הענקת אישור תו תקן."

1. המבקש טוען בבקשת האישור בעניין התו "מיוצר בישראל", וביחס להצגת המזגנים כמיוצרים בישראל, כי המשיבות הציגו את המזגנים תוך שימוש מטעה בלוגו "מיוצר בישראל".

בנוסף, לפי הנטען, הציגו המשיבות את כל המזגנים ככאלה שיוצרו במלואם בישראל, בניגוד למצב הדברים האמתי, שכן רק המעבה (אם בכלל) מיוצר בישראל בעוד שהמאייד מיוצר בסין.

טענות אלקטרה ותגובת המבקש בתמצית

1. המשיבות כופרות בתשובתן בטענות המבקש וטוענות כי בקשת האישור נסמכת על שגגה בהבנת הדין. די בכך לפי הנטען כדי להביא לדחיית בקשת האישור. בנוסף טוענות המשיבות בתשובתן כי כל המזגנים מייצורן נושאים תו תקן ישראלי כחוק, ואין כל הטעיה של הצרכנים בהצגתם ככאלה, ולא כל דופי בייצורם ובשיווקם. מזגני המשיבות מיוצרים בפיקוח שוטף והדוק במסלול המחמיר ביותר הקים כיום במכון התקנים - מסלול תו תקן. בניגוד לטענת המבקש אין מניעה לפי הדין להתחיל בייצור ושיווק המזגנים עוד בטרם הסתיימה בדיקתם במכון התקנים.
2. סעיף 2 (ב) לצו התקנים קובע בהקשר זה כי יצרן רשאי להתחיל בשיווק מוצריו, אף אם טרם ניתן האישור הסופי על ידי מכון התקנים, אם הגיש בקשה לקבלת אישור, ויש לו הסכם מתאים עם מכון התקנים. המבקש מתעלם מסעיף זה בכוונת מכוון או בטעות, וטיעונו המרכזי בעניין תו תקן חסר ושגוי.
3. המשיבות טוענות כי יש להן הסכם מתאים עם מכון התקנים, ומשכך הן רשאיות להתחיל בשיווק המזגנים אף אם בפועל טרם התקבל האישור הסופי.

המבקש חולק על טענה זו וטען בתגובתו לתשובת המשיבות כי כתנאי להצגת המזגנים כנושאי תו תקן נדרשים הסכמי פיקוח פרטניים שאלקטרה נמנעה מלהציגם. לטענת המבקש המשיבות נמנעו במכוון מלהוכיח את עמידתן בתנאי החריג הקבוע בסעיף 2 (ב) לצו התקנים.

1. לטענת המשיבות המזגן שביקש המבקש לרכוש שהוא כדבריו "מוצר איכותי בפיקוח מכון התקנים ו/או אשר יוצר בישראל", הוא המוצר שנמכר לו ולחברי הקבוצה, וממילא אין עילה לתביעתו ולבקשת האישור, ולא נגרם לו ולמי מחברי הקבוצה המיומרת כל נזק. בתקופת הביניים שבין הכנסת דגם המזגן לבדיקת מכון התקנים ועד סיום בדיקתו אלקטרה מסמנת על גבי הדגם הרלוונטי, בדיוק כפי שדורש מכון התקנים, כי הדגם של המוצר נבדק ואושר על ידי מכון התקנים כמתאים לתקן ישראלי 994/1. אין בכך כל הטעיה. להיפך.
2. המשיבות טוענות בנוסף כי המזגן שנרכש על ידי המבקש, כמו כל המזגנים המיוצרים על ידי המשיבה 2, מיוצר בישראל וניתן לסמנו ככזה בהתאם להוראות הדין הקובעות כיצד יש לסמן את ארץ הייצור של המוצר. המבחן שנקבע לעניין זה בדין הישראלי קובע כי מוצר ייחשב למוצר שיוצר בישראל, אם הוא יוצר או עבר שינוי מהותי בישראל, והערך המוסף הישראלי עולה על 35% מערך המוצר, כבעניינם של מזגני המשיבות. הגדרות אלה אומצו גם על ידי משרד הכלכלה במסגרת פרויקט "מטה כחול לבן" המעניק את התו בהתאם לנוהל שנקבע לצורך זה.
3. המבקש חולק בתגובה לתשובה על טיעון המשיבות בעניין הסימון בתו "מיוצר בישראל", ומוסיף כי יחידת המאייד איננה חומר גלם בשימוש המשיבות, אלא מכשיר חשמל עצמאי ונפרד המיוצר בסין שניתן לחברו למעבים שונים ומשכך, לא ניתן להציג את המזגנים כפי שהם מוצגים על ידי המשיבות בדרך שלא אושרה על ידי משרד הכלכלה.

עוללות ההליך

1. אפרט להלן את עוללות ההליך עד לנקודה זו בה נדרשת הכרעה במחלוקת, זאת לאור החשיבות שסבורתני כי יש גם להיבט זה בדבר התנהלות ההליך בגיבוש המסקנה הסופית בנסיבות העניין.

לאחר שנפרש בפני המבקש מלוא טיעון המשיבות, ובכלל זה טיעונן ביחס למצב המשפטי לשיטתן, ב"כ המבקש טען כי המשיבות נמנעו מלצרף לתשובתן את המסמכים והמידע הרלוונטיים לטענות ההגנה שהעלו, ובכלל זה בקשות שהוגשו על ידן למכון התקנים, אשר צריך לשיטתו להצליבן עם מועד תחילת היצור והמכירה של כל דגם, וכן הסכמים ספציפיים לכל דגם הנדרשים לקבלת אישור תו תקן ומועד כריתתם, והתכתובות של המשיבות עם מכון התקנים במהלך התקופה שממועד הגשת בקשת תו התקן עד לקבלתו, תקופה שבעניין דגם המזגן שרכש המבקש ארכה 18 חודשים. נטען בנוסף כי גם המסמך היחיד שצורף שהמשיבות מכנות אותו "הסכם" הוא לא הסכם אלא רק חשבון פרופורמה שנתי לתשלום למכון התקנים, שאינו כולל כלל את הסכם ופעולות תו תקן.

1. בישיבת קדם משפט שהתקיימה ביום 14.1.2018 בהסכמת הצדדים, ניתנה החלטתי לפיה המשיבות יגלו למבקש את המסמכים כדלקמן:

א. היתרים לסימון תו תקן במועד הרלבנטי והוספתם להיתר שיפורטו להלן;

ב. הסכם/הסכמי פיקוח לפי תקנה 2 ב';

ג. הבקשה להיתר;

1. עוד הוחלט כי מסמכים המפורטים לעיל בסעיפים קטנים א', ב', ג' יתייחסו לדגמי עשרת המזגנים כמפורט להלן: אלקו 290; פלטינום 120; פלטינום 210; אלקו 360; סולר אינוורטר 170; פלטינום אינוורטר 450 T; פלטינום אינוורטר 230 ; פלטינום אינוורטר 170; אלקטרה רילקס 10 פלוס; אלקטרה רילקס 21 פלוס.
2. דגמי המזגנים נבחרו על ידי ב"כ הצדדים במשותף במעמד ישיבת קדם המשפט, כך שכל צד בחר חמישה דגמי מזגנים, בעוד שמכתב הדרישה של המבקש למשיבות התייחס לעשרים דגמי מזגנים.

ביחס לדגם אלקו 290 בלבד, ובנוסף לאמור בסעיפים א, ב, ג' לעיל, נקבע כי המשיבות ימציאו למבקש גם מסמכים ותכתובות בין מכון התקנים לבינן, בין מועד הגשת הבקשה לבין מועד האישור.

עוד נקבע כי ככל שהמסמכים אינם בנמצא, יוגש תצהיר מתאים המצהיר על כך.

1. בהחלטתי מיום 17.7.2018 הופנתה בנוסף שאלת בית המשפט למשרד הכלכלה והתעשייה, ויכול ובשיתוף התאחדות התעשיינים מטה כחול לבן, באמצעות ב"כ היועמ"ש מפרקליטות מחוז מרכז – אזרחי, זאת כדלקמן:

האם המשיבות רשאיות לסמן את המזגנים שיפורטו להלן מיוצר בישראל תוצרת כחול-לבן, ואלו דגמי המזגנים: א. אלקו 290; ב. אלקו 360; ג. אלקטרה גו 35; ד. אלקטרה גו 28; ה. אלקטרה גו 40; ו. פלטינום אינוורטר 370; ז. פלטינום אינוורטר 350; ח. פלטינום אינוורטר 450 T; ט. פלטינום 400 T; י. פלטינום 280.

בנוסף, הופנו הצדדים להליך גישור, בהסתמך על הנחתי/תקוותי כי המהלכים שננקטו כבר בשלב ראשוני זה של ההליך לחשיפת מסמכים וגילוי מידע נרחב על פועלה של אלקטרה בסוגיות השנויות במחלוקת בין הצדדים, ובנוסף קבלת עמדת משרד הכלכלה והתעשייה ביחס להתנהלותה של אלקטרה בסוגיה הנוגעת לתחום עיסוקו, יצרו מכנה משותף שיסייע לנתב את המחלוקת למסלולה הנכון, ויכול ולגיבוש הבנות בין הצדדים לסיום מהיר והולם של המחלוקת בהסכמה. כפי שאפרט להלן לא כך היה.

1. בתשובה שניתנה על ידי משרד הכלכלה והתעשייה מיום 31.10.2018 לפרקליטות שתוכנה פורט ב"תשובה מטעם משרד הכלכלה והתעשייה" שהוגשה על ידי פרקליטות מחוז מרכז-אזרחי צוין כי מהבדיקה שבוצעה על ידי מטה כחול לבן עולה כי ביחס לשבעת דגמי המזגנים שפורטו בסעיפים א' – ה' ו- ו' – ז' עומדים המזגנים בהגדרת טובין מתוצרת הארץ, וביחס לשלושת דגמי המזגנים שפורטו בסעיפים ו' – ח' אין המזגנים עומדים בהגדרת טובין מתוצרת הארץ.

עוד צוין בתשובת משרד הכלכלה והתעשייה כי הבקשה לאישור תובענה כייצוגית העלתה חשד לכאורה שמוצרי המשיבות המסומנים בתו "מיוצר בישראל" אינם עונים להגדרה "טובין מתוצרת הארץ" ולפיכך, ראה המשרד בבקשת האישור כתלונה, והחליט לבררה בהתאם לסעיף 6 לנוהל "קבלת תו מיוצר בישראל" (להלן: "נוהל משרד הכלכלה והתעשייה" או "הנוהל"). במסגרת זו בדק מטה כחול לבן את התלונות שהועלו בדבר סימונם של עשרת הדגמים שפורטו בהחלטתי, וממצאי הבדיקה שנערכה בתלונה הועברו לאלקטרה ולהתאחדות התעשיינים במישרין. על יסוד התלונה נערך לאלקטרה שימוע ביחס לעשרת דגמי המזגנים נשוא החלטתי.

1. איש מב"כ הצדדים לא הביע מחאה על מהלך בירור טענות המבקש כתלונה כנגד אלקטרה בהתאם לנוהל, אשר ננקט ביוזמת משרד הכלכלה והתעשייה. מהלך זה הוא חקרני וחודרני ובעל השלכות חמורות מבחינת אלקטרה עוד מעבר לקבוע בהחלטתי.
2. לאחר שהתקבלה ההחלטה בשימוע שנערך לאלקטרה על יסוד התלונה, ביקש ב"כ המשיבות לצרף את החלטת משרד הכלכלה והתעשייה מטה כחול לבן מיום 6.2.2019 בשימוע, ואת החלטת התאחדות התעשיינים מטה מיוצר בישראל כחול לבן מיום 18.2.2019. ב"כ המבקש התנגד להגשתם.

התנגדות ב"כ המבקש לצירוף ההחלטות לתיק נסמכה על הטענה כי משרד הכלכלה הוטעה על ידי המשיבות; לאחר שהתקיים למעשה הליך שלם מאחורי גבו של המבקש, מבלי שהיה שותף להליך; מבלי שמשרד הכלכלה התייעץ עם הגורמים המוסמכים במדינה שאישרו את ייצור ושיווק המזגנים כגון מכון התקנים, משרד התשתיות שנדרש לאישור שיווק המזגנים במדבקות הדרוג האנרגטי, ואגף המכס; מבלי שמשרד הכלכלה הוא הרגולטור של תו "מיוצר בישראל". לחלופין עתר ב"כ המבקש לצירוף ההחלטות עצמן ללא נספחיהן.

1. בהחלטותיי מימים 28.5.2019 ו-2.6.2019 הותר למשיבות לצרף את החלטות משרד הכלכלה והתאחדות התעשיינים ללא נספחיהן, ובעניין זה ראיתי לקבל את בקשת המבקש. לכל צד נשמרו טענותיו.

מטה כחול לבן במשרד הכלכלה והתעשייה מצא כי שבעה מכלל הדגמים - א. אלקו 290; ב. אלקו 360; ג. אלקטרה גו 35; ד. אלקטרה גו 28; ה. אלקטרה גו 40; ט. פלטינום 400 T; י. פלטינום 280 הם טובין העומדים בהגדרת "טובין מתוצרת הארץ", ועל כן רשאית חברת אלקטרה לסמנם בתו. לגבי שלושת דגמי המזגן "פלטינום אינוורטר" (סעיפים ו-ח ), נמצא כי דגמים אינם עומדים בהגדרת מיוצר בישראל.

מטה כחול לבן במשרד הכלכלה והתעשייה פנה להתאחדות התעשיינים על מנת שתמליץ כיצד לפעול בנושא סימון שלא בהתאם לנוהל בנוגע לשלושת דגמי האינוורטר.

התאחדות התעשיינים ערכה את בדיקתה ביחס לממצאי בדיקת משרד הכלכלה ביחס לשלושת דגמי האינוורטור לגביהם נקבעו ממצאי משרד הכלכלה ופרטה את המלצתה בעניין התלונה ביחס להתנהלות אלקטרה בנוגע לשלושת מזגנים אלה. ראו מכתב עו"ד חגי אדרי- מנהל מטה "מיוצר בישראל (כחול-לבן)" בהתאחדות התעשיינים מיום 18.2.2019.

1. המלצת התאחדות התעשיינים מטה מיוצר בישראל (כחול-לבן) בעניין התלונה למנהלת מטה מיוצר בישראל במשרד הכלכלה והתעשייה היא כדלקמן:

"8.1 לאפשר לחברה להמשיך להשתמש בתו מיוצר בישראל עבור מוצרים מעודכנים במערכת התו.

8.2 לדרוש מהחברה לתקף ולוודא כי מערכות המיזוג המיוצרות על ידיה בהתאם לכללים הקבועים בנוהל ומסומנות בתו מיוצר בישראל מעודכנות במערכת התו ובעלות אישור תקף.

8.3 החברה תתחייב כי תעשה כל שביכולתה למניעת פרסום מטעה ו/או שימוש בתו שלא באישור ובהתאם לכללים הקבועים בנוהל. כן תנחה את ספקיה בתחום הפרסום להקפיד כי לא יעשה שימוש בתו עבור מוצרים שאינם מאושרים.

8.4 ככל שמקרה מסוג זה יחזור על עצמו תשקל נקיטת סנקציות בהתאם לקבוע בנוהל."

1. בישיבת קדם משפט שהתקיימה ביום 12.2.2019 הוברר מפי ב"כ הצדדים כי הגישור שהתנהל ביניהם לא צלח. לאחר כישלון הגישור הגיש המבקש בקשה למתן צו לגילוי ועיון במסמכים נוספים ולמענה על שאלון, והמשיבות הגישו בקשה להוספת כל המסמכים שגולו למבקש בהליך גילוי המסמכים לתשובתן לבקשת האישור.
2. מכתב הדרישה מטעם המבקש מתייחס לעשרים דגמי מזגנים. אלה המסמכים שגילויים נדרש על ידי המבקש: תעודות הבדיקה; הבקשות לקבלת היתר לסימון בתו תקן ביחס ל- 12 דגמי מזגנים שטרם גולו; הסכמי הפיקוח שנחתמו בין המשיבות למכון התקנים שלא הועברו, או תצהיר מתייחס להיעדרם ; תעודות ההיתרים לסימון בתו תקן ובמיוחד היתרים מספר 71805 ו- 75460.
3. בדיון שהתקיים ביום 12.2.2019 עתר ב"כ המבקש בנוסף לראשונה לגילוי "הסכם בירורים מוקדמים" הנזכר בנוהל 7 של מכון התקנים שצורף כנספח 2 לתגובה לתשובה. לטענת ב"כ המבקש הוא למד על קיומו וחשיבותו של הסכם זה מעיון אקראי בפסק דין שניתן בשנת 2011.

בנוסף עתר ב"כ המבקש לחייב את המשיבות להשיב על שאלון ולפרט את תאריכי הייצור לפי תעודות הייצור של יחידות הייצור הראשונות שיוצרו מכל דגם, תוך חלוקה בין מועד ייצור היחידה הפנימית – המאייד, ומועד ייצור היחידה החיצונית – המעבה, תוך צירוף תעודות הייצור.

1. המשיבות עתרו להתיר להן להוסיף לתשובתן לבקשת האישור את כל המסמכים שגולו למבקש במסגרת הליך גילוי המסמכים. בנוסף עתרו המשיבות לרשות לצרף את כלל מודעת הפרסום מהתקופה הרלוונטית בהן צוינו דגמי המזגנים המיוצרים בישראל הנזכרים בפניה למשרד הכלכלה והתעשייה כדי להראות תמונה מלאה ושלמה ביחס למזגנים אלו, שנבחרו לטענתן על ידי המבקש במכוון, ומשמדובר בטעות בפרסום בודד ויחיד מתוך עשרות פרסומים בהם לא סומנו המזגנים האלה ככאלה המיוצרים בישראל.
2. מהנימוקים המפורטים בהחלטה מיום 7.3.2019, הוריתי למשיבות להשיב על השאלון ולהמציא לב"כ המבקש תצהיר גילוי של המסמכים הספציפיים כמבוקש ולאפשר עיון בהם, וככל שהמסמכים או מי מהם אינם ברשותן להגיש תצהיר מטעם מצהיר מתאים בעניין זה. בנוסף קבעתי כי המשיבות רשאיות לצרף את המסמכים שיגולו לתשובתן. כך גם ביחס לפרסומים שמבוקש על ידי המשיבות להוסיף לתשובתן, זאת כדי לספק תמונה מלאה ביחס לממצאי משרד הכלכלה והתעשייה בנוגע לחלק קטן מדגמי המזגנים שבהם לכאורה נמצא ליקוי בדרך הצגתם.
3. בקשת האישור נקבעה להוכחות. ב"כ המבקש עמד בנוסף לחקירת המצהיר מטעם המשיבות - מר משה לבקוביץ מהנדס חטיבת מיזוג האוויר והאקלים באלקטרה, גם על חקירת מר יגאל גרויסר מנהל מפעל אלקטרה על תצהירו שצורף לבקשת המשיבות לצירוף מסמכים לתשובתן לבקשת האישור. המשיבות ביקשו לזמן לעדות את מר יהושע מילר ראש מנהלת תפעול תו תקן במכון התקנים ועורך אישור על הסכם תו תקן/ בטיחות מיום 19.2.2018 (מוצג מש/1). לפיכך נשמעו במועד ההוכחות בבקשת האישור מצהירי הצדדים בבקשת האישור, והעדים גרויסר ומילר. בנוסף הוגשו תעודות בדיקה של מכון התקנים ומסמכים כמפורט לעיל.

זאת אומר כבר עתה כדי לתת ביטוי לאופי החקרני, המעמיק, והמקיף של בירור טענות המבקש כנגד אלקטרה כבר בשלב בקשת האישור. על ההשלכות הנובעות מכך אעמוד כאמור בהמשך הדברים.

דיון והכרעה

1. התנאי העיקרי בבחינת בקשה לאישור תובענה ייצוגית, קבוע בסעיף 8(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות:

"התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, ויש אפשרות סבירה שהן יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה".

אבחן להלן את עמידת הבקשה בתנאי יסודי זה ביחס לשתי הסוגיות השנויות במחלוקת בעניין תו תקן ובעניין התו, הלוגו, והמצג "מיוצר בישראל".

הטענה בעניין תו תקן

הדין המיוחד למצרכים חדשים

1. אין חולק על כי כאשר קיים תקן רשמי ובענייננו - תקן ישראלי רשמי – ת"י 994, הוא מחייב, ונאסר לייצר או למכור מוצר רלוונטי לתחום התקן אם אינו עומד בתקן. פעולה כאמור עלולה לעלות כדי עבירה על-פי הקבוע בסעיף 17א(א) לחוק התקנים. סעיף 13 לחוק התקנים אוסר גם להציג מוצר כעומד בתקן או בתקן רשמי אם אין הדבר כך. בעניין זה עוסק גם צו התקנים, הקובע בסעיף 2 (א):

מיום 26.3.1987

צו תשמ"ז-1987

ק"ת תשמ"ז מס' 5000 מיום 26.1.1987 עמ' 344

הוספת הגדרת "מצרך חדש"

"לא ירכיב אדם, לא ייצר, לא יחזיק למכירה, ולא ימכור מצרך מן המצרכים מפורטים בטור א' לתוספת, שהמיפרט שלו נקבע כתקן רשמי, כמפורט בטור ב', אלא אם ניתן לו היתר מהמכון לסמנו בתו-תקן והוא סימנו בהתאם להיתר זה."

ראו לעניין תקן רשמי: בג"ץ 53/96 תשלובת ח. אלוני בע"מ נ' שר התעשיה והמסחר, פ"ד נב(2) 1, 6-5 (1998).

1. המחלוקת העיקרית לעניין תו תקן ממוקדת בעניינם של מוצרים חדשים בתקופת הביניים שבין מועד תחילת ייצורם, ובטרם ניתן היתר מכון התקנים לסימונם בתו תקן.

הטיעון המרכזי בעניין תו תקן בבקשת האישור, בהגדרת הקבוצה הרלוונטית לטענת תו תקן, ובטענה ביחס לעילתו האישית של המבקש הוא כאמור כי נאסר על אלקטרה לייצר, לשווק, למכור מזגנים בתקופת הביניים ולפני שניתן למזגן ולדגם תו תקן. השיטה בה פועלת אלקטרה

המייצרת, מפרסמת, משווקת, ומוכרת את המזגנים החדשים בתקופת הביניים היא עילת התביעה הייצוגית בהקשר זה.

1. בעניין ייצור ומכירה של מצרך חדש בתקופת הביניים קיים דין מיוחד, שתכליתו למנוע קיומו של מעגל שוטה בו לא ניתן לייצר מצרך חדש בהיעדר פיקוח והיתר ולא ניתן לפקח בהיעדר ייצור. בעניין זה קובע סעיף 2(ב) לצו התקנים:

"סעיף קטן (א) לא יחול על מצרך חדש שיצרנו הגיש בקשה למכון לקבלת היתר לסמנו בתו-תקן וחתם עמו על הסכם לכך, וכל עוד לא הוכרע בבקשתו".

"מצרך חדש" הוגדר בסעיף 1 לצו : "מצרך חדש" - דגם חדש של מצרך מן המצרכים המפורטים בטור א' לתוספת".

בבקשת האישור לא נטען, ובהתאמה אף לא נעשה כל ניסיון מצד המבקש להביא ולו אף ראשית ראיה לכך, כי אלקטרה פועלת בייצור, שיווק ומכירת מזגניה בניגוד לקבוע בסעיף 2(ב) לצו התקנים. כך למשל, לא נטען כי לאלקטרה אין הסכם עם מכון התקנים ואף לא כי היא אינה נוהגת לבקש היתרים לסימון בתו תקן ביחס למזגנים מייצורה.

אפרט להלן מהן דרישות הדין, כקבוע בסעיף 2(ב) לצו התקנים, לייצור ומכירת מצרכים חדשים ומהו הרציונל לקביעתן.

1. ההסכם הנדון בסעיף 2(ב) לצו התקנים הוא הסכם פיקוח על תהליך הייצור והניהול של המוצר. לכריתת הסכם הפיקוח קודם שלב טרומי של בירורים מוקדמים. התהליכים המקדימים את שלב הפיקוח והתקשרות היצרן עם מכון התקנים בהסכם פיקוח הוסברו והודגמו בתרשים זרימה במסמך הסברי מכון התקנים ליצרנים המבקשים להצטרף למסלול תו תקן, שנערך על ידי מר יהושע מילר ראש מנהלת תפעול תו תקן וצורף לבקשת האישור (נספח 65 לבקשת האישור; להלן: "הסברי מכון התקנים").
2. בהסברי מכון התקנים הוטעם ביחס לתכלית נהלי מכון התקנים בעניין תו תקן כי נהלי המכון, התהליכים הנדרשים לקבלת ההיתר, ותהליכי הפיקוח על היצרן, נועדו להבטיח שהיצרן עומד בדרישות התקנים לאורך זמן. להבטחת תכלית זו, בטרם מתחיל שלב הפיקוח, ולפני שנחתם הסכם פיקוח בין היצרן לבין מכון התקנים, עורך המכון כתנאי להתקשרות בדיקות התאמה של היצרן ובירורים מוקדמים ומעמיקים של תהליכי הייצור של המוצר, של תיק המוצר, תכניות האיכות של המוצר ונהלי העבודה של מערכת האיכות. בדיקה זו כוללת בדיקת מסמכים, ביצוע בדיקות של מוצרים במעבדות, וביצוע מבדקים בחברה עצמה.

לאחר ביצוע הסקר המקדים, ולאחר תום שלב הבירורים המוקדמים מתחיל שלב הפיקוח. ביחס לשלב הפיקוח ולהסכם הפיקוח בואר בהסברי מכון התקנים:

"שלב הפיקוח- קבלת היתר לסימון המוצרים מחייב חתימה על הסכם לפיקוח על תהליך הייצור והניהול של המוצר. הסכם הפיקוח תקף כל התקופה שבה ניתן היתר לסימון מוצרים בתו התקן. בתהליך הפיקוח, מבוצעות בדיקות מדגמיות שונות של המוצרים בחינה של תהליכי העבודה ומבדקים של מערכת הייצור והניהול..."

1. ההתקשרות עם מכון התקנים בהסכם פיקוח, לאחר שלב של ביצוע בירורים מוקדמים מקיפים, על פי תכליתה, נועדה לפיכך לקבוע מסלול מחמיר לביצוע מתמשך של בדיקות קפדניות של מכון התקנים על היצרן והייצור, להתיר לו לייצר ולמכור מוצרים חדשים המצויים במסלול תו התקן תחת הפיקוח המחמיר והמתמיד של מכון התקנים, ולהתיר לו לסמן את מוצריו בתו תקן המעיד על עמידתו בדרישות אלה.

אדגיש כי הסכם הפיקוח נכרת לאחר תום שלב הבירורים המוקדמים. על כך עמד גם מר מילר בעדותו: "בסוף התהליך הסכם הפיקוח נכנס לתוקף. בסוף תהליך הבירורים המוקדמים" (עמ' 75 לפרוטוקול ש' 14). הסכם הפיקוח מעניק ליצרן היתר לסימון המוצרים בתו התקן.

בנוהל מכון התקנים 007 סעיף 4.8.3 נקבע באופן זה ביחס להסכם הפיקוח:

"הסכם הפיקוח מנוסח כהסכם רב שנתי, הנמצא בתוקף כל עוד לא ביטלו אחד הצדדים, בהתאם לתנאים המפורטים בהסכם. לאחר שיסדיר, מדי שנה, את התשלומים הנדרשים ממנו יקבל היצרן היתר חדש, שתוקפו עד ל-31 בדצמבר של אותה שנה" (נספח 2 לתגובה לתשובה - מש/10).

1. בעדותו שנשמעה בישיבת יום 24.10.2019 העיד מר מילר כי קיים הסכם פיקוח בין אלקטרה ומכון התקנים עוד משנת 2004 שתקף עד היום ומתחדש באופן אוטומטי בכל שנה (עמ' 72 לפרוטוקול ש' 12 ואילך). מר מילר אישר בנוסף במכתב שערך ביום 19.2.2018 לבקשת אלקטרה, בעת שעוד כיהן כראש מנהלת תפעול תו תקן במכון התקנים, כי אלקטרה היא בעלת היתרים לסמן בתו תקן/ בטיחות מזגני אוויר לפי תקן 994 (מוצג מש/1) זאת כדלקמן:

"הריני לאשר כי היצרן אלקטרה מוצרי צריכה (1951) בע"מ ח.פ 520039975 בעל היתרים לסמן בתו תקן/בטיחות מזגני אוויר: דרישות בטיחות ודרישות פעולה בהתאם לת"י 994 חלק 1 מתאריך 8.9.2004 ועד היום".

מסמך זה גולה למבקש על ידי המשיבות בשלב גילוי המסמכים.

מר מילר באר בעדותו כי: "ההסכם מקנה לאלקטרה את ההיתר לסמן את המוצר בתקן" (עמ' 77 לפרוטוקול ש' 27-28) והוסיף כי לא ידוע לו על מקרה שבו מוצר קיבל תו תקן או היתר לסמן בתו תקן מבלי שהיה הסכם פיקוח או מבלי שנחתמו הסכמים דרושים בין הצדדים (עמ' 78 לפרוטוקול ש' 19-22), והדגיש כי "אני לא יכול לתת היתר בלי הסכם" (עמ' 78 לפרוטוקול ש' 4).

בבחינת סוף דבר מעיד על ראשיתו – היתר לסימון בתו תקן המוענק לאחר בקשה למתן היתר או להרחבת היתר על יסוד הסכם פיקוח, הנכרת כשלעצמו לאחר עמידה בשלב הבירורים המוקדמים, מעיד על צליחת המוצר את מסלול הפיקוח המחמיר והמתמיד במסלול תו תקן של מכון התקנים.

בנוסף, הוכח כי אלקטרה מגישה באופן שיטתי בקשות להרחבת היתר בעת שהיא מבקשת לסמן בתו תקן דגם חדש של מזגן. הבקשות להרחבת היתרים גולו למבקש על-ידי אלקטרה בהליך גילוי המסמכים וניתן לה היתר להגישם (מש/2, בעמ' 8 לפרוטוקול ואילך).

1. לאור כל האמור לעיל מצאתי כי עיקר טענות המבקש בבקשת האישור בעניין תו תקן לפיהן פיקוח מכון התקנים על הייצור מתחיל רק לאחר קבלת תו תקן ותו התקן מתייחס רק למזגנים שמיוצרים לאחר אישורו וכי בעניין זה פועלת אלקטרה באופן שיטתי בניגוד לדין - לא יכולות להתקבל ולו אף לכאורה.

בהתאם גם טענת המבקש כי ביחס לדגמים רבים של מזגנים גם כאשר מתקבל תו תקן הדבר נעשה כביכול זמן רב לאחר ייצור, פרסום ומכירת המזגן, וללא פיקוח של מכון התקנים על ייצור המזגנים - לא יכולה להתקבל אף לכאורה.

1. טענת המבקש כי דגמים רבים של מזגנים מייצורה של אלקטרה שמוצגים כבעלי תו תקן כלל אינם מקבלים תו תקן לא הוכחה ונטענה אך בעלמא. הטבלה המובאת בעמוד 9 לסיכומי המבקש מפרטת 23 דגמי מזגנים שניתן להם תו תקן וסותרת את טענתו זו של המבקש. כך גם עולה מחקירת המבקש אשר לא שלל את האפשרות שכל מזגני אלקטרה שבמסלול תו תקן קיבלו בסופו של יום היתר לסימון בתו תקן ולא את היפוכה, וטענתו בעניין זה הועלתה על דרך הסתם, בניגוד למצופה ממי המבקש לייצג קבוצת תובעים (עמ' 65 לפרוטוקול ש' 23).
2. ביחס לשני הדגמים 12 P RELAX ו- 10P RELAX, שלגביהם טוען המבקש כי אלקטרה לא ניסתה כלל לקבל תו תקן, מקובלת עלי טענת אלקטרה כי מדובר במזגנים שלא יוצרו על ידי אלקטרה, כי המזגנים מדגמים אלה שווקו בהתאם במסלול יבוא, וכי אלקטרה לא ביקשה לגביהם אישור לסימון בתו תקן. ראו עדות לבקוביץ (עמ' 82 לפרוטוקול ש' 27).
3. המסקנה העולה מהאמור לעיל היא כי טענת המבקש בעניין תו תקן נוגעת בעיקרה לתקופת הביניים וביחס ל"מצרכים חדשים" שההסדר המיוחד בעניינם קבוע בסעיף 2(ב) לצו התקנים, אשר לא נזכר כלל בבקשת האישור, ולא נטענה כל טענה כנגד אלקטרה על בסיס הקבוע בו. עיקר טענות המבקש בעניין תו תקן נטענו בבקשת האישור בניגוד להוראתו של צו התקנים.

נטל ההוכחה של טענה הכרוכה בהוכחת יסוד שלילי

1. לו אף היה המבקש טוען בבקשת האישור כי לדידו השיטה בה פועלת אלקטרה בעניין מזגנים חדשים בתקופת הביניים מנוגדת להוראת סעיף 2(ב) לצו התקנים, כמצופה ממנו, היה הנטל להוכיח טענה זו עליו. זאת הגם שהוכחת הטענה כרוכה בהוכחת יסוד שלילי בדבר היעדר קיומו של הסכם פיקוח עם מכון התקנים ו/או בקשה לקבלת היתר.

במצב דברים כזה יתכן שהייתה נדרשת כמות פחותה של ראיות, בשל הקושי, מקום בו הוא קיים, בהוכחת עובדה שלילית.

1. מתכתובת של המבקש עם מכון התקנים שקדמה להגשת התובענה עולה שביעות רצון רבה של המבקש מהמענה שניתן לו על ידי מכון התקנים ביחס למידע שביקש ממכון התקנים לגבי מוצרים בתו תקן. ברי כי המבקש יכול היה לשאול כל שאלה ביחס לקיומו של הסכם פיקוח, ובקשה לקבלת היתרים, כפי ששאל ביחס להיתר למזגן מהדגם שרכש- אלקו 290 (נספח 11 לבקשת האישור). גם מעדות מר מילר עולה כי לקבלת מידע עדכני ומבוסס אודות היתרים, הרחבות להיתרים, הסכמים ועוד, קיימת אפשרות מסודרת וממוסדת לפנייה למכון התקנים.
2. על פי ההלכה הפסוקה כדי לקבוע מי נושא בנטל השכנוע, יש ללכת על-פי הדין המהותי, וכך, נטל השכנוע להוכחת טענה מסוימת מוטל על הצד שהטענה מקדמת את עניינו במשפט, שכן הכלל הבסיסי הינו המוציא מחברו – עליו הראיה.

ראו: ע"א 210/88 החברה להפצת פרי הארץ נ' הועדה המקומית לתכנון ובנייה כפר סבא, פ"ד מו(4) 627, 642 (1992); ע"א 1845/90 סיני נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מ"ז(5) 661, 681 (1993); ע"א 1842/90 בר-לב נ' רפופורט, פ"ד מח(5) 211, 234 (1994); ע"א 4612/95 מתתיהו נ' שטיל, פ"ד נא(4) 769, 780 (1997); ע"א 9178/12 המכללה האקדמית הערבית לחינוך חיפה נ' ח'יר (24.09.2015); ע"א 7456/11 בר נוי נ' מלחי (11.04.2013).

בעניין נטל הוכחת יסוד שלילי בעילת תביעת/הגנת בעל דין קבע השופט לוין בע"א 296/82 נבנצאל נ' ג'רסי ניוקליאר - אבקו איזוטופוס אינק. מ(3) 281 (1986), בפסקה 32:

"אכן, נכון הדבר, כי קל יותר להוכיח עובדה בעלת אופי חיובי מאשר עובדה בעלת אופי שלילי. ברם, גם כאשר מדובר בהוכחת היסוד השלילי, שומה עלינו לשמור על העיקרון הבסיסי בדיני הראיות, כי נטל השכנוע רובץ על בעל הדין, אשר טוען טענה המהווה חלק מעילתו ... בין אם זו טענה בעלת אופי חיובי ובין אם זו טענה בעלת אופי שלילי... עם זאת, לעובדה בעלת אופי שלילי יש השפעה על הרמת הנטל המשני – הוא נטל הבאת הראיות ... בית המשפט לא יתעלם מן עובדה, כי אם עוסקים אנו אמנם ביסוד עובדתי שלילי, קשה יותר על הטוען להוכיחו, ועל כן יסתפק, דרך כלל, בכמות פחותה של ראיות להרמת נטל הבאת הראיות והעברתו אל הצד שכנגד ... כמות זו כול שתהיה אף זעירה למדי."

כך גם קבע המשנה לנשיאה (כתוארו אז) השופט רובינשטיין בע"א 7340/13 מדינת ישראל נ' אלשער (11.10.2015), פסקה מו:

"בהתאם, הנטל שעל המדינה בענייננו נגזר מן העילה המהותית אשר בבסיס תביעתה - סעיף 3 לחוק נכסי המדינה. סעיף זה דורש את הוכחתו של יסוד שלילי, קרי, שאין הקרקע שייכת לאחר. הפסיקה עסקה רבות בקושי שבהוכחת יסוד שלילי, ובסופו של יום נקבע, כי הדרישה להוכיח יסוד מעין זה אינה מאיינת את נטל השכנוע, ועל המוציא מחברו להוכיח אף אותו. אלא, שבשל הקשיים המובנים שבהוכחת יסוד שכזה נקבע, כי הוכחת יסוד שלילי טעונה רף ראייתי נמוך יותר."

השוו בנוסף: ת.א (מחוזי ת"א) 1065/02 אמיר שהי שאול נ' תדיראן מוצרי צריכה בע"מ (14.22008) (להלן: "עניין תדיראן").

האם טענת אלקטרה היא טענת "הודאה והדחה"

1. בניגוד להלכה, על בסיס מצע הטענות הרעוע הנטען בבקשת האישור ביחס למזגנים חדשים בתקופת הביניים, שהועלו בהתעלם מהדין המיוחד החל על מצרכים חדשים, שלא מצאתי לקבל על יסוד הנימוקים המפורטים לעיל, טוען המבקש להיפוך נטל הראייה על יסוד טענת "הודאה והדחה".

לטענת המבקש המשיבות כשלו מלהוכיח את הגנתן על-ידי המצאת מסמכים פרטניים ביחס לכל מערך הייצור, הפיקוח, והתקינה שלהן בנוגע לכל אחד מדגמי המזגנים שמייצורן בכל תקופות ייצורם הרלוונטיות לתובענה. בסיכומי המבקש נטען כי הגנת המשיבות היא בטענת הודאה והדחה מטעם זה: "שהרי הן מודות בניתוח המשפטי ובכך שהמערכות אינן מסומנות בתו תקן; למצער – לאור העברת הנטל לאור היקף הראיות שהוצג על ידי המבקש" (סעיף 24 לסיכומי המבקש). אין דעתי כדעתו. אפרט:

1. ראשית יאמר כי המשיבות כלל אינן מודות בניתוח המשפטי כנטען, לשיטתן צריך היה לסלק את בקשת האישור על הסף.

שנית, לאור הנימוקים שפורטו לעיל, הדין החל והראיות שהובאו, מצאתי כי טענת המבקש בבקשת האישור לפיה אלקטרה פועלת בעניין תו התקן בניגוד להוראות הדין איננה יכולה להתקבל, אף בשלב זה של ההליך.

מצאתי כי טענות המבקש בבקשת האישור נטענות בניגוד לקבוע בסעיף 2 (א) לצו התקנים ביחס למצרכים חדשים, ובניגוד לשיטת עבודת ופיקוח מכון התקנים על ייצורם של מצרכים חדשים בכלל, ועל ייצור מזגני אלקטרה בפרט.

שלישית, ה"הודאה" הנטענת בכך שלמזגנים חדשים בתקופת הביניים טרם ניתן תו תקן, היא אך התייחסות למצב הבסיסי שסעיף 2 (ב) לצו התקנים נועד להסדיר. אין מדובר ב"הודאה" הנדרשת לצורך העברת נטל ההוכחה על פי הדוקטרינה בעניין זה. ההודאה הנדרשת להעברת נטל ההוכחה בנסיבות העניין היא הודאה בעובדות המהותיות של עילת התביעה כנטען בבקשת האישור ועיקרן כי אלקטרה פועלת בניגוד לדיני התקינה בייצור ושיווק המזגנים מייצורה בתקופת הביניים שעד לקבלת היתר לסימון בתו תקן- ללא הסכם עם מכון התקנים, מבלי שהמכון מפקח על ייצורם של המזגנים החדשים, מבלי שהיא מבקשת היתרים. לו הייתה אלקטרה מודה בכך, יתכן שהייתה הצדקה להעברת נטל השכנוע אליה לגבי "עובדות מדיחות" המתווספות על "ההודאה". אין זה מצב הדברים בענייננו. רחוק מכך.

כפי שנפסק, כאשר מודה הנתבע בעובדות המהותיות של עילת התביעה, אך טוען לעובדות נוספות שבעטיין התובע אינו זכאי לסעד המבוקש, מוטל על הנתבע נטל השכנוע לגבי העובדות "המדיחות" - ראו: רע"א 296/11 נג'אר נ' עליאן (23.02.2012); ע"א 6295/16 קוזלי נ' מדינת ישראל (3.6.2019); ע"א 45/15 נבולסי נ' נבולסי (15.5.2017); ע"א 3901/11 מחקשווילי נ' רשות המיסים בישראל (7.8.2012); אליהו הרנון דיני ראיות חלק א' 201 (מהדורה חמישית, תשל"ט); יעקב קדמי על הראיות – הדין בראי הפסיקה 1530 (מהדורה משולבת ומעודכנת, תשס"ד); יואל זוסמן סדרי הדין האזרחי 320 (מהדורה שביעית, בעריכת שלמה לוין, 1995).

בנסיבות העניין סבורתני כי אין הודאה, ואין הדחה. הנטל להוכחת טענותיו מוטל על המבקש, ולהבנתי הוא לא עמד בו. מסקנת המבקש בסיכומיו ההופכת את היוצרות כי "לגבי כל הדגמים אין ראיות שמאפשרות לקבוע שהן עמדו בתנאי סעיף 2 (ב) לצו התקנים ומשכך יוצרו ושווקו בניגוד לדין, ללא היתר תו תקן" (סעיף 28 לסיכומי המבקש) אינה יכולה לעמוד.

1. במיוחד נכונים הדברים ביחס לעניינו של המבקש עצמו. המזגן שרכש המבקש- אלקו 290, הוא לשיטתו דוגמא שחושפת את שיטת עבודה הפסולה והמנוגדת לדין של אלקטרה, ולא היא. מדובר בדגם של מזגן שהיה מצוי במסלול תו תקן וייצורו היה נתון לפיקוח הקפדני והמתמיד של מכון התקנים, זאת לאחר שנכרת בין אלקטרה ומכון התקנים הסכם פיקוח עוד בשנת 2004; הסכם הפיקוח נכרת רק לאחר מיצוי שלב הבירורים המוקדמים; הסכם הפיקוח מוארך כשיטת עבודה בכל שנה; מכוח הסכם הפיקוח התבקשה על-ידי אלקטרה הרחבת ההיתר; בסופה של בדיקת מכון התקנים אף ניתן לדגם היתר לתו תקן, אמנם כשנה וחצי לאחר תחילת מועד ייצורו, אך תוך עמידת אלקטרה בדרישות צו התקנים ובדרישות מכון התקנים. עניינו של המבקש מדגים להבנתי את ההיפך מהנטען על-ידו ביחס להתנהלות הרוחבית של אלקטרה ושיטת העבודה בה היא מתנהלת בעניין תו תקן. אזכיר כי ביחס לדגם זה הסכימה אלקטרה לגילוי מסמכים מקיף הכולל גם בקשה להיתר והיתר לסימון בתו תקן, הסכם פיקוח, ובנוסף גם מסמכים ותכתובות בין מכון התקנים לבינה, בין מועד הגשת הבקשה לבין מועד האישור, כדרישת ב"כ המבקש באותה עת.
2. טענת המבקש שהמזגן שקיבל ככזה שטרם קיבל אישור לסימון בתו תקן שונה מדגם המזגן שבסופו של יום ניתן לו תו תקן וכי ההשוואה בין תעודת בדיקה 9413219245 (מב/13) עם תעודת בדיקה מספר 94132111850 בעניין אלקו 290 שאותו רכש המבקש (שבו נכשלה מערכת המיזוג ברכיבי הפיקוד) וכן מוצג מב/11 שבו צוינה חוסר ההתאמה לתקן (הערת שוליים 58 בעמ' 11 לסיכומי המבקש) מדגימה את טענתו, אף היא אינה יכולה להתקבל.

מקובלת עלי טענת אלקטרה כי הערת מכון התקנים התייחסה לכיתוב שעל המדבקה בתיק המוצר של המזגן, שלא תאם את הכיתוב על המדבקה שהודבקה על היחידה הפנימית של המזגן, ומשכך אין לומר כי מכון התקנים קבע שבדיקת דגם אלקו 290 נכשלה ברכיבי הפיקוד, והמזגן שסופק למבקש נופל בתכונותיו מהמזגנים שיוצרו על-ידי אלקטרה לאחר שניתן לה ההיתר לסימון בתו תקן בסוף בדיקת מכון התקנים. להבנתי יש לראות בכך בעיקר דוגמא לקפדנות ודקדקנות בדיקותיו של מכון התקנים בשלב הפיקוח ועוד בטרם מתן ההיתר לסימון בתו תקן שכאמור ניתן למזגן על-ידי מכון התקנים.

1. ככל שאצוות ייצור מזגן נמצאת פגומה, בין אם המזגן קיבל היתר לסימונו בתו תקן ובין אם טרם קיבל היתר, יש להניח כי אלקטרה נוהגת בו בדומה. בהקשר לפגם וליקויים במוצרים קובע נוהל 007 של מכון התקנים הוראות מפורטות לאופן טיפולו של המכון. מודגש בסעיף 4.16.1.4 לנוהל כי ביחס לפגם בתכן המוצר על הצוות הבודק לבחון את השאלה כיצד קרה הדבר ובהערה הוסף בנוהל: "פגם בתכן המוצר חייב היה להתגלות עוד בשלב ביצוע הבדיקות המוקדמות. מאידך יתכן, שהיצרן שינה את תכן המוצר ולא דיווח למכון על כך". פגמים וליקויים בייצור מוצרים יכולים להתרחש, לפני ואחרי מתן היתר לסימון בתו תקן. לפי הבנת מכון התקנים את תהליכי עבודתו הוא מגלה פגמים כאלה עוד בשלב ביצוע הבדיקות המוקדמות, היינו עוד לפני כריתת הסכם הפיקוח שרק לאחר כריתתו מתחיל ייצור המצרכים החדשים. איני סבורה כי המבקש הניח טעם משכנע למסקנתו כי בהכרח ובאופן שיטתי שונים המזגנים שיוצרו לאחר מתן היתר לסימון בתו תקן מאלה שיוצרו פיקוח מכון התקנים לפני מועד מתן ההיתר, ומכל מקום לעניין זה לא הובאו על-ידי המבקש כל ראיות, לא כל שכן חוות דעת מומחה כנדרש.
2. טענות המבקש הורחבו עם התקדמות ההליך. הטענות בדבר היעדרו של הסכם פיקוח; ו/או בקשות להרחבת היתר לאיזה מדגמי המזגנים; ו/או אי עמידת אלקטרה בשלב הבירורים המוקדמים; ו/או אי כריתת הסכם בירורים מוקדמים; ו/או היעדר הוכחה לחתימה על נספחים נדרשים להסכם; ו/או הצורך בחתימת הסכם פיקוח חדש מקום התבקשה אך בקשה להרחבת היתר; ו/או היעדר הוכחה לכך שאלקטרה שילמה עבור הפיקוח; ועוד כהנה וכהנה טענות שהמבקש טוען שהמשיבות כשלו מלהתגונן מפניהן באמצעות מסמכים, הן טענות מתגלגלות שנוספו לכדור השלג של ההליך החושפני שהתנהל, עיקרו בהסכמת אלקטרה ומקצתו בהיעדרה, ולא בא זכרן בטיעון המקורי של המבקש שביסוד בקשת האישור.

איני סבורה כי המבקש רשאי להרחיב את טיעונו ולחרוג מחזית המחלוקת שהתוותה על-ידו בבקשת האישור. גם בעניין הטענה ביחס לשלב הבירורים מוקדמים סבורתני שאין להרחיב את חזית המחלוקת. למעלה מהצורך אציין שמהעדויות שנשמעו והראיות שהוגשו עולה כי נכרת הסכם פיקוח בין אלקטרה ומכון התקנים, כי הסכם זה נכרת לאחר סיום שלב הבירורים המוקדמים, וכי כשיטת עבודה אלקטרה נוהגת להאריכו משנה לשנה ולבקש בקשות להרחבת היתרים על בסיסו כנדרש. כך עולה מנהלי מכון התקנים ואף מעדותו של מר מילר שכלל נתן לקבוע שעדותו תמכה בטענות המשיבות ואששה אותן, ואף לגופה הייתה משכנעת ומבוססת. מדובר בעדות צד זר למחלוקת וחסר אינטרס בתוצאתה, ומי שעבד במשך קרוב לעשרים שנים במכון התקנים, מהן כשש עשרה שנים כראש מנהלת תפעול תו תקן, ובקיא בנהליו ובדרכי עבודתו.

1. למעלה מן הצורך אציין כי בניגוד לנטען על-ידי המבקש שכתנאי לתחילת שיווק המזגנים על אלקטרה לחתום על הסכם פיקוח פרטני – הסכם בירורים מוקדמים לכל דגם של מזגן, מר מילר העיד כי בעת שאלקטרה מבקשת להוסיף דגם של מזגן למשפחת המזגנים, היא מגישה בקשה להרחבת היתר למכון התקנים ובכך מכניסה את הדגם לבדיקת המכון. משכך, אין צורך בחתימה נוספת על הסכם בירורים מוקדמים שכבר נכרת בין אלקטרה ובין מכון התקנים בעבר:

"..כשמוציאים היתר ראשוני אז יש חתימה על הסכם בירורים מוקדמים ועל הסכם פיקוח, כאשר עושים הרחבת היתר אין צורך להחתים לא על הסכם בירורים מוקדמים ולא על הסכם פיקוח. מה שהיצרן חותם בשלב הזה על נספח א' מעודכן, חותם למטה, מחזיר אותו חתום וזה מצטרף להסכם שנחתם בזמנו" (עמ' 75 לפרוטוקול ש'28-31).

1. גם הגיונם הפשוט של הדברים שולל את טיעונו המורחב והמהופך של המבקש שאלקטרה לא הוכיחה שהיא התקשרה בהסכם פיקוח עם מכון התקנים ו/או לא הוכיחה ששילמה עבור הפיקוח; ו/או לא הוכיחה שקדם לפיקוח שלב של בדיקות מוקדמות ו/או כריתת הסכם בירורים מוקדמים ו/או שלהסכם זה נחתמו נספחים מתאימים ביחס לכלל המזגנים מייצורה בשבע השנים שקדמו להגשת בקשת האישור.
2. מתן ההיתר לסימון בתו תקן למזגן שרכש המבקש וליתר המזגנים שמייצור אלקטרה והיו מצויים במסלול פיקוח תו תקן של מכון התקנים וזכו בסופו של יום להיתר לסימון בתו תקן, מעיד על תקינות הליך האישור, הייצור, הבקרה והפיקוח ועל הצלחתו, כעולה גם מעדות מר מילר.

למותר לציין כי לא הועלתה על-ידי המבקש כל טענה כנגד מכון התקנים ופיקוחו. אעיר מעבר לצורך כי פגמים במוצר או בייצור עלולים להתרחש כאמור גם ביחס לייצור מוצרים שקיבלו היתר לסימונם בתו תקן כמו גם ביחס למוצרים שבפיקוח וטרם ניתן היתר בעניינם. אין להסיק מהאישור שניתן למזגני אלקטרה לסימון בתו תקן בסופו של דבר כי מכון התקנים הינו אך חותמת גומי, כעולה מטענת המבקש.

1. הערה נוספת מעבר לצורך שמצאתי לנכון להעיר היא כי להבנתי אין מקום גם להעברת נטל או מציאת חיזוק לראיות המבקש, שאין די בהן גם לשלב זה של ההליך, על יסוד חזקה המוחזקת כנגד מי שיש ראיה ברשותו, אך הוא נמנע מלהציגה, על יסוד ההנחה שלו הייתה תומכת בטיעונו הייתה מוגשת. המסמכים שהמבקש טוען שהיה על אלקטרה להגיש הם למעשה כל המסמכים הרלוונטיים למלוא פעילותה מול מכון התקנים בנוגע לכל דגמי המזגנים שלה בשבע השנים שקדמו להגשת בקשת האישור. זאת בנוסף לגילוי מקיף במיוחד של מידע ומסמכים שנעשה במסגרת ההליך. להבנתי טענה כזו או ברוח זו, ככל שהיא נטענת חורגת מגבולות ההיגיון.

הטענה בנוגע לתקופת הביניים

1. איני סבורה כי המבקש צלח את נטל ההוכחה המוטל עליו לאישור התובענה כייצוגית אף ביחס לטענתו כי מצגי אלקטרה בנוגע למזגנים חדשים בתקופת הביניים הם מצגים מטעים. אפרט: אין חולק כי אלקטרה מציינת על גבי אריזות המזגנים מהדגמים שהיא משווקת ומוכרת בתקופת הביניים את הכיתוב: "דגם המוצר נבדק אושר על ידי מכון התקנים כמתאים לתקן ישראלי 994/1". הוכח כי אלקטרה פועלת באופן זה על פי דרישתו המפורשת של מכון התקנים. בעניין זה וביחס לתכלית ההצהרה העיד מר מילר:

"החליטו שבשביל למנוע בלבול מהציבור ישימו את ההערה הזו. מהות ההערה זה עניין של זמנים. בדיקת מזגנים לוקחת זמן ויש גם תור ואתה לא יכול למנוע מהיצרן לשווק את המזגנים האלה. יצרן מתחייב שהמזגן הזה מתאים לתקן. אני מסביר את הרקע. זו החלטה של ועדת ההיתרים ולא שלי" (עמ' 76 לפרוטוקול ש' 27-31).

בעניין זה פנה המבקש למר מילר בחודש פברואר 2017 לפני הגשת התובענה, בעת שמר מילר כיהן בתפקידו במכון התקנים. המבקש ביקש הבהרה לגבי האבחנה בין סימון מזגן בתו תקן לעומת סימון הכולל את ההצהרה: "מתאים לדרישות התקן 991.4" (נספח 67 לבקשת האישור). מתשובת מר מילר עולה כי עוד לפני בקשת האישור ידע המבקש שלפי עמדת מכון התקנים ונהליו ההצהרה "מתאים לדרישות התקן" נעשית על דעתו והיא ניתנת כמידע לציבור כי דגם אחד של המזגן נבדק לפי דרישות התקן. אף על פי כן כשנשאל המבקש האם פנה למכון לברר מה מקור הכיתוב והאם מותר או אסור להציגו על אריזת המוצר כפר בכך, ונימק את התכחשותו הראשונית בנימוק "כי זה לא מעניין אותי" (עמ' 64 לפרוטוקול ש' 21).

גם בקטלוגים של אלקטרה היא מסייגת את מצגיה בהצהרה כי "הנתונים נכונים ליום פרסומם בכפוף לאישור מכון התקנים הישראלי ולאישור המשרד לתשתיות לאומיות". במהלך ייצורם מצויים מזגני אלקטרה בפיקוח מכון התקנים ובסופו של דבר המזגנים מייצורה של אלקטרה המצויים במסלול תו תקן, אמנם מקבלים אישור לסימון בתו תקן. לא מצאתי ממש בטענת המבקש כי אלקטרה מטעה את צרכנייה בעניין זה או כי היא פועלת בניגוד לדין התקינה.

ההשוואה לעניין תדיראן

1. המבקש מרבה להסתמך בסיכומיו על פסק דינו של השופט (בדימ') ד"ר בנימיני בבקשת אישור תובענה כייצוגית שהוגשה כנגד תדיראן, שעניינה שונה. בנסיבות עניין תדיראן הוגשה כנגד תדיראן בקשת אישור בטענה כי היא פרסמה ושווקה ארבעה דגמי מזגנים כנושאי תו תקן בעוד שבפועל אחד מדגמי המזגנים מעולם לא קיבל היתר לתו תקן, ודגם נוסף אף מעולם לא נבדק על-ידי מכון התקנים, ולא הוגשה כלל בקשתה לבדיקתו, הגם שתדיראן ציינה בקטלוג כי הדגם מצוי בהליכי בדיקת מכון התקנים. הדגם שרכש המבקש מר שאול באותו עניין נכשל פעם אחר פעם בבדיקות מכון התקנים ולא קיבל היתר כלל בעוד שהמזגן הוצג כבעל תו תקן, ואף נאמר למר שאול שמדבקה צהובה המודבקת על המזגן מהווה אישור לקיומו של תו תקן. תדיראן לא חלקה על כך כי דגם המזגן שרכש מר שאול לא קיבל היתר לתו תקן, ושיווקו הופסק כליל. אציין בנוסף כי לעניין נטל ההוכחה דעתי שונה מדעת השופט בנימיני, כמפורט לעיל, במיוחד נכונים הדברים לאור השוני המהותי בין ההליכים, עובדותיהם, המצגים, הסכמות אלקטרה ביחס לגילוי המסמכים והמידע הרלוונטיים והסכמתה להפניית שאלות לרגולטור הרלבנטי, מאסת המסמכים שגולו למבקש בפועל, ועל רקע הממצאים והמסקנות השונים ביחס להתנהלותן השונה של המשיבות בכל אחד מההליכים.
2. מסקנתי לאור כל האמור לעיל היא כי למרות הגילוי המקיף והמעמיק, בשני סבבים האחד וולונטארי והשני פרי החלטתי, המענה על השאלון, פניות המבקש למכון התקנים, חקירת המצהיר מטעם אלקטרה שתמך בתשובתה לבקשת האישור וחקירת מר גרויסר מנהל מפעל אלקטרה בנוסף, וכן עדותו של מר מילר שנשא בתפקיד ראש מנהלת תפעול תו תקן במכון התקנים במשך שנים ארוכות וחקירתו על ידי ב"כ המשיבות- לא עלה בידי המבקש להוכיח את שהיה עליו להוכיח בעניין טענת תו התקן במידת ההוכחה המוטלת עליו לצורך אישור התובענה כייצוגית.

הטענה בעניין התו והמצג "מיוצר בישראל"

1. המבקש טוען בעניין התו "מיוצר בישראל" וביחס להצגת המזגנים כמיוצרים בישראל כי המשיבות הציגו את המזגנים תוך שימוש מטעה בלוגו "מיוצר בישראל".

בנוסף נטען כי המשיבות הציגו את כל המזגנים ככאלה שיוצרו במלואם בישראל, בניגוד למצב הדברים האמיתי, שכן רק המעבה (אם בכלל) מיוצר בישראל, בעוד שהמאייד מיוצר בסין.

1. לקידום בירור המחלוקת בעניין זה הופנתה על-ידי שאלה למשרד הכלכלה והתעשייה, ויכול ובשיתוף התאחדות התעשיינים מטה כחול לבן, באמצעות ב"כ היועמ"ש מפרקליטות מחוז מרכז – אזרחי, זאת כדלקמן:

"האם המשיבות רשאיות לסמן את המזגנים שיפורטו להלן מיוצר בישראל תוצרת כחול-לבן, ואלו דגמי המזגנים: א. אלקו 290; ב. אלקו 360; ג. אלקטרה גו 35; ד. אלקטרה גו 28; ה. אלקטרה גו 40; ו. פלטינום אינוורטר 370; ז. פלטינום אינוורטר 350; ח. פלטינום אינוורטר 450 T; ט. פלטינום 400 T; י. פלטינום 280. "

1. בתשובה שניתנה על ידי משרד הכלכלה והתעשייה מיום 31.10.2018 לפרקליטות שתוכנה פורט ב"תשובה מטעם משרד הכלכלה והתעשייה" צוין כי מהבדיקה שבוצעה על ידי מטה כחול לבן עולה כי ביחס לשבעה דגמי מזגנים - עומדים המזגנים בהגדרת טובין מתוצרת הארץ, וביחס לשלושת דגמי האינוורטר אין המזגנים עומדים בהגדרת טובין מתוצרת הארץ.

עוד צוין בתשובת משרד הכלכלה והתעשייה כי הבקשה לאישור תובענה כייצוגית העלתה חשד לכאורה שמוצרי המשיבות המסומנים בתו "מיוצר בישראל" אינם עונים להגדרה "טובין מתוצרת הארץ" ולפיכך, ראה המשרד בבקשת האישור כתלונה, והחליט לבררה בהתאם לסעיף 6 לנוהל "קבלת תו מיוצר בישראל", כי במסגרת זו בדק מטה כחול לבן את התלונות שהועלו בדבר סימונם של עשרת הדגמים שפורטו בהחלטתי, וכי ממצאי הבדיקה שנערכה בתלונה הועברו לאלקטרה ולהתאחדות התעשיינים במישרין. על יסוד התלונה נערך לאלקטרה שימוע ביחס לעשרת דגמי המזגנים נשוא החלטתי.

1. אביא להלן את האמור בהחלטות, על נימוקיהן בפירוט, לאור חשיבותן.

"החלטת מטה כחול לבן בדבר סימון טובין בהתאם לנוהל "קבלת תו מיוצר בישראל"- חברת אלקטרה מוצרי צריכה (1951) בע"מ" מיום 6.2.2019

כללי

1. ביום 3.12.2018 נערך לחברת אלקטרה מוצרי צריכה (1951) בע"מ (להלן: "חברת אלקטרה") שימוע בכתב בנוגע לחשש שעלה בדבר אי עמידת מוצרים המסומנים בתנאי קבלת "תו מיוצר בישראל", וזאת בהתאם לנוהל "קבלת תו מיוצר בישראל" (להלן: "הנוהל"). רשימת המוצרים אשר העלו חשש בדבר אי עמידה בתנאי קבלת תו "מיוצר בישראל" (להלן: תו") הינם כדלקמן:

א. אלקו 290; ב. אלקו 360; ג. אלקטרה גו 35; ד. אלקטרה גו 28; ה. אלקטרה גו 40; ו. פלטינום אינוורטר 370; ז. פלטינום אינוורטר 350; ח. פלטינום אינוורטר 450 T; ט. פלטינום 400 T; י. פלטינום 280.

2. הטענות שהועלו בפני מטה כחול לבן משרד הכלכלה והתעשייה (להלן: "מטה כחול לבן") הובאו בפני אלקטרה במכתב השימוע ולהלן עיקרי הטענות:

..........

3. בהתאם לאמור בנוהל, ועל מנת לבחון את כלל הנתונים כדי להגיע לכדי החלטה בדבר סימון המוצרים, נערך סיור במפעל ע"י נציגי משרד הכלכלה והתעשייה ונציגי התאחדות התעשיניים (מסומן כנספח א' סיכום ביקור בפעל אלקטרה תעשיות מיזוג אוויר). כמו כן, התבקשה חברת אלקטרה להמציא אישור רו"ח בדבר עמידת המוצרים ב 35% מרכיב ישראלי (מסומן כנספח ב'), התבקשה להשיב לטענות השימוע (מסומן כנספח ג'), וכן להמציא הבהרות והשלמות נתונים (מסומן כנספח ד' שאלות המשרד ותשובות אלקטרה).

החלטת מטה כחול לבן

4. מטה כחול לבן במשרד מצא כי הדגמים המפורטים להלן הינם טובין העומדים בהגדרת "טובין מתוצרת הארץ" ועל כן רשאית חברת אלקטרה לסמנם בתו. יחד עם זאת לגבי שלושת דגמי המזגן "פלטינום אינוורטר" (סעיפים ו-ח לעיל), עלה כי דגמים אלו אינם עומדים בהגדרת מיוצר בישראל, וזאת כפי שיפורט להלן:

הגדרת "טובין מתוצרת הארץ":

5. על פי הנוהל, זכאות לתו "מיוצר בישראל" הינה רק למוצרים אשר עומדים בהגדרת "טובין מתוצרת הארץ" כאמור בתקנות חובת מכרזים (העדפת תוצרת הארץ), תשנ"ה- 1995 (להלן: "תקנות העדפת תוצרת הארץ" או "התקנות"). על פי התקנות "טובין מתוצרת הארץ מוגדרים כך:

...

6. כלומר, הגדרת טובין מתוצרת הארץ כוללת שלושה תנאים מצטברים: הראשון, זהות היצרן, על היצרן להיות ישראלי. השני, הטובין הופקו ו/או עברו שינוי מהותי (substantial transformation) בישראל. והשלישי, עלות המרכיב הישראלי הינו לפחות 35% ממחיר המוצר.

7. לעניין התנאי הראשון הרי שאין חולק כי החברה עונה על התנאי תאגיד רשום בישראל. לעניין התנאי השלישי, החברה הגישה אישור רואה חשבון חתום לגבי הדגמים הבאים בלבד:

אלקו 290; אלקו 360; אלקטרה גו 35; אלקטרה גו 28; אלקטרה גו 40; פלטינום 400; פלטינום 280 (מסומן כנספח ב). לפיכך, הרי שלגבי הדגמים פלטינום אינוורטר 370; פלטינום אינוורטר 350 ופלטינום אינוורטר 450 T אין עמידה בתנאי זה והם אינם טובין מתוצרת הארץ כהגדרתם בתקנות.

8. על פי התקנות טובין מתוצרת הארץ נדרשים לעמוד בתנאי של "ייצור" בישראל, כאשר ייצור מוגדר בתקנות כהפקה של טובין או שינוי מהותי (substantial transformation). "שינוי מהותי" הינו מושג הלקוח מהסכמי האס"ח בין ישראל לארה"ב ומשמעותו, על פי הפסיקה הישראלית, הינה שהמוצר ו/או חומר הגלם הזר עבר תהליך ייצור בישראל אשר כתוצאה ממנו נוצר מוצר חדש או שונה.

9. על מנת לבחון אם מוצר עבר שינוי מהותי כאמור ניתן לפנות למקורות או ודינים אחרים על מנת לקבלת השראה פרשנית ומקור פרשני ראוי, ובשביל לבחון האם בוצע בישראל פעולה יצרנית ממשית ולא פעולות לוואי מינוריות כדוגמת אריזה או הרכבה פשוטה, שאין בהם ערך מוסף יצרני ממשי. (כך במקור, ה.ע)

10. במקרה זה עסקינן ביחידת טובין אחת שהינה "מערכת מיזוג אוויר", ולא כטענת הפונה כי מדובר בשני טובין נפרדים (קרי יחידה פנימית ויחידה חיצונית), לעמדה זו ניתן למצוא חיזוק בהגדרות התקינה הישראלית, כך קובע תקן ישראלי 994 חלק 1 "מזגני אוויר" כי "תקן זה חל על מזגני אוויר המנויים מיחידה אחת או יותר" (מסומן כנספח ה').

11. זאת ועוד, סבור מטה כחול לבן כי הגם (כך במקור, ה.ע) אם רשאית חברת אלקטרה למכור את חלקי מערכת מיזוג האוויר כחלקי חילוף נפרדים, הרי שאין לעניין זה כל נפקות למסקנתנו כי יחידת מערכת מיזוג אוויר הינה יחידת טובין אחת. המאייד אינו מוצר העומד בפני עצמו אלא מדובר רק בחומר גלם ו/או מרכיב אחד של מערכת מיזוג האוויר. אמנם ניתן לחבר מאייד של מערכת מיזוג אוויר אחת למעבה של מערכת מיזוג אוויר אחרת, אולם חיבור כזה יוצר בעיית בטיחות וגם חוסר יעילות אנרגטית, ולכן נדרש שהמאייד יהיה מותאם הנדסית למערכת כולה.

12. לאור מסקנתנו האמורה לעיל, יש לבחון במקרה דנן הם חומר הגלם הזר ("המאייד") עבר תהליך ייצור בישראל כך שהתקבל מוצר שהינו שונה או חדש מן הטובין שהינם מערכת מיזוג האוויר, וכבר עתה נשיב בחיוב לשאלה זו.

12. מטה כחול לבן מקבל את הטיעונים שעלו בחוות דעתו של פרופ' אריה רייך, אשר הוגשה על ידי חברת אלקטרה, כי חומר הגלם הזר עבר תהליך של שינוי מהותי ושינה את שמו ואופיו. כך נטען כי אופיו של מערכת מיזוג האוויר הינו שונה מאופיו של ה"מאייד", מאייד מורכב ממארז פלסטיק שבתוכו כפתורי הפעלה וכרטיס אלקטרוני, מקרן הקירור והמאוורר, ואילו מערכת מיזוג האוויר מורכבת משני מארזים, מדחס, מעבה, משאבת חום, מאייד ועוד.

14. לעניין הליך הייצור המתבצע במפעל בישראל, סבור מטה כחול לבן כי המדובר בתהליך ייצור משמעותי ולא בפעולת לוואי מינורית. כך עולה ממספר פרמטרים: שטחו הגדול של המפעל, וכן היקף כוח האדם במפעל שאינו אנשי שיווק ומנהלה לרבות מהנדסים והנדסאים.

15. כמו כן, ניתן לראות את ההליך הייצור (כך במקור, ה.ע) המורכב בהתאם למחלקות השונות במפעל, כך כולל המפעל מחלקה של הנדסה ופיתוח (הן היקף כוח האדם במחלקה זו והן עלות המחקר והפיתוח), מחלקת צינורות (המחלקה כוללת מכונות כיפוף צנרת, מכונת עיבוד קצה, 3 קרוסלות הלחמה, וכן מעסיקה 10 עובדים), מחלקת סוללות (כוללת שלושה קווי ייצור), מחלקת עיבוד פח וצבע (כוללת מכונות ניקוב, מכונות כיפוף, מכונות ריתוך נקודה ומספר מכבשים. וכן מערך צביעה כולל מספר תאי עבודה – שטיפה, ייבוש, התזת אבקה, תנור), מחלקת הרכבות (מכילה 12 קווי הרכבה).

16. מן האמור לעיל עולה כי הליך הייצור בארץ הינו הליך יצור משמעותי, ואין מדובר בעבודת הרכבה פשוטה.

אי עמידה בתנאי "טובין מתוצרת הארץ" בדגמי "אינוורטר":

17. כפי שכתוב לעיל, שלושת דגמי "אינוורטר" אינם עומדים בהגדרת "טובין מתוצרת הארץ" ועל כן אסור לחברת אלקטרה לסמנם ככאלה. לעניין זה נציין כי במכתב השימוע הודתה אלקטרה כי הדגמים אינם עומדים "טובין מתוצרת הארץ" והדגישה כי אינה מפרסמת אותם ככאלה, למעט פרסום יחיד אשר לדבריהם מדובר ב"טעות קולמוס" (כאמור בסעיף 20.2 למכתב התגובה לשימוע).

18. לאור האמור, פונה מטה כחול לבן להתאחדות התעשיינים, אשר התו ניתן באמצעותה, על מנת שזו תמליץ לנו כיצד לפעול בנושא סימון שלא בהתאם לנוהל בנוגע לשלושת דגמי מערכת המיזוג: פלטינום אינוורטר 370; פלטינום אינוורטר 350 ופלטינום אינוורטר 450 T."

1. התאחדות התעשיינים ערכה את בדיקתה ביחס לממצאי בדיקת משרד הכלכלה ביחס לשלושת דגמי האינוורטור לגביהם נקבעו ממצאי משרד הכלכלה - ו. פלטינום אינוורטר 370; ז. פלטינום אינוורטר 350; ח. פלטינום אינוורטר 450 T ופרטה את המלצתה בעניין התלונה ביחס להתנהלות אלקטרה בנוגע לשלושת מזגנים אלה.
2. המלצת התאחדות התעשיינים מטה מיוצר בישראל (כחול-לבן) בעניין התלונה למנהלת מטה מיוצר בישראל במשרד הכלכלה היא כדלקמן:

"..לאפשר לחברה להמשיך להשתמש בתו מיוצר בישראל עבור מוצרים מעודכנים במערכת התו...

...לדרוש מהחברה לתקף ולוודא כי מערכות המיזוג המיוצרות על ידיה בהתאם לכללים הקבועים בנוהל ומסומנות בתו מיוצר בישראל מעודכנות במערכת התו ובעלות אישור תקף.

..החברה תתחייב כי תעשה כל שביכולתה למניעת פרסום מטעה ו/או שימוש בתו שלא באישור ובהתאם לכללים הקבועים בנוהל. כן תנחה את ספקיה בתחום הפרסום להקפיד כי לא יעשה שימוש בתו עבור מוצרים שאינם מאושרים.

...ככל שמקרה מסוג זה יחזור על עצמו תשקל נקיטת סנקציות בהתאם לקבוע בנוהל."

1. טיעון המבקש בעניין ההטעיה בשימוש בתו "מיוצר בישראל" ובהצגת מזגני אלקטרה ככאלה שיוצרו במלואם בישראל, נסמך על טענתו שמזגן שהמאייד שלו מיוצר בסין איננו מזגן המיוצר בישראל, שכן מדובר בשני מוצרים נפרדים שאחד מהם הוא סיני. משרד הכלכלה והתעשייה – מטה כחול לבן שהוא המאסדר האמון על תו "מיוצר בישראל", על קביעת הקריטריונים והנוהל לסימון בתו, ואכיפתו באמצעות התאחדות התעשיינים, חיווה דעתו ואף נקבע במסגרת בירור טענות המבקש כתלונה בגדרי שימוע כי אין בטענה ממש.

אקדים ואומר כי לא מצאתי בטיעון המבקש טעמים לדחיית עמדת המאסדר, לא כל שכן טעמים כבדי משקל, כנדרש על-פי ההלכה הפסוקה. להבנתי דין טענתו הנוספת של המבקש כי אף אם מותר לאלקטרה לעשות שימוש ולהציג את המזגנים כבעלי תו "מיוצר בישראל" אסור לה להציגם או לרמוז על כך שהם מיוצרים כולם בישראל אף היא להידחות מכוח קל חומר. אפרט את נימוקי להלן:

השימוע

1. כאמור בקשת האישור וטענות המבקש בכתבי הטענות שהוגשו במסגרת ההליך, הועברו על-ידי ב"כ המבקש באמצעות הפרקליטות למשרד הכלכלה והמסחר וטופלו כתלונה. לבירור התלונה נערך לאלקטרה שימוע בפני מטה כחול לבן משרד הכלכלה והתעשייה. השימוע נערך בהתאם לסעיף 6 לנוהל משרד הכלכלה והתעשייה. איש מב"כ הצדדים לא הביע מחאה על מהלך בירור טענות המבקש כתלונה כנגד אלקטרה, אשר ננקט ביוזמת משרד הכלכלה והתעשייה. מדובר במהלך שהוא כאמור חקרני וחודרני ובעל השלכות אפשריות חמורות מבחינת אלקטרה, שכן ככל שתלונה מתקבלת על פי הנוהל, ניתן להורות על שלילת הרשות להשתמש בתו, ואף נקיטת הליכים על הטעיית הציבור לפי חוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1991 על פי סעיפים 9.2 ו-9.3 לנוהל. ב"כ המבקש עתר בבקשה שהוגשה מטעמו לבדוק בבדיקתו "קודם כל ולכל הפחות" את עשרת הדגמים נשוא ההחלטה מיום 17.7.2018. בכך, בין היתר, גילה דעתו כי הצעד שננקט על-ידי משרד הכלכלה והתעשייה לבירור טענותיו כנגד אלקטרה כתלונה ראוי בעיניו ומקדם את עניינו.
2. טענותיו המאוחרות של המבקש כנגד ההחלטה בשימוע, ובכללן הטענה כי מדובר בהליך חד-צדדי שבוצע מאחורי גבו, על יסוד שקרים מבית היוצר של אלקטרה, ללא היוועצות בגורמים הנדרשים ועוד, הועלו רק לאחר שהליך השימוע בוצע ונשלם, ולאחר שבהתאם לנוהל הועבר אליו דיווח על תוצאות התלונה והשימוע.
3. לא מצאתי ממש בטענות המבקש בעניין זה. הליך השימוע בוצע, ומסקנותיו התקבלו, לאחר בירור מקיף וקפדני שנערך בהתאם לנוהל המאמץ לצורך הגדרת המונח "טובין מתוצרת הארץ" את הגדרתם בתקנות חובת מכרזים העדפת תוצרת הארץ. בדיקות משרד הכלכלה והתעשייה לצורך קבלת ההחלטה בשימוע כללו בין היתר: סיור במפעל אלקטרה שנערך על-ידי נציגי משרד הכלכלה והתעשייה ונציגי התאחדות התעשיינים. בנוסף התבקשה חברת אלקטרה להמציא אישור רואה חשבון בדבר עמידת המוצרים ב 35% מרכיב ישראלי, בהתאם להנחיות משרד הכלכלה והתעשייה להגשתו. מעבר לכך נדרשה אלקטרה להשיב לטענות השימוע ולהמציא הבהרות והשלמות נתונים.
4. המבקש התנגד להגשת המסמכים שהיה בהם לשפוך אור על אופן ביצוע השימוע. לאור התנגדותו, ובהתאם להחלטתי מסמכים אלה לא הוגשו. ההתנגדות מחלישה את טענות המבקש כאילו בוצע הליך חסר ולקוי שאין מקום לקבל את מסקנותיו, שאף לגופן אין בהן ממש, משההליך בוצע בהתאם לנוהל, והמסקנות שהוסקו מהבירור אף הן מקצועיות, מנומקות, ענייניות ותואמות את הנוהל והדין שאימץ לקביעת הקריטריונים להענקת רשות לשימוש בתו "מיוצר בישראל" על- פי תקנות העדפת תוצרת הארץ.
5. הגדרת טובין מתוצרת הארץ בתקנות העדפת תוצרת הארץ כוללת שלושה תנאים מצטברים: הראשון, זהות היצרן, על היצרן להיות ישראלי. השני, הטובין הופקו ו/או עברו שינוי מהותי (substantial transformation) בישראל; והשלישי, עלות המרכיב הישראלי הינו לפחות 35% ממחיר המוצר. נמצא כי אלקטרה עומדת בכל שלושת התנאים ביחס לשבעת המזגנים שאינם דגמי האינוורטר. הדיון ייוחד לשבעת הדגמים האלה, ובהמשך אתייחס לדגמי האינוורטר ולהשלכות תוצאות השימוע על ההליך שלפני, אם בכלל.

המאייד והמעבה אינם שני מוצרים נפרדים לעניין תו "מיוצר בישראל"

1. בטענת המבקש שמדובר בשני טובין נפרדים מעבה ומאייד לא נמצא ממש, בין היתר על יסוד קביעת התקן 994 חלק 1. בנוסף נמצא שהגם שאלקטרה רשאית למכור את חלקי מערכת מיזוג האוויר כחלקי חילוף נפרדים, אין בכך לשנות מהמסקנה שיחידת מערכת מיזוג אוויר הינה יחידת טובין אחת. המאייד, כפי שנמצא, אינו מוצר העומד בפני עצמו אלא מדובר רק בחומר גלם ו/או מרכיב אחד של מערכת מיזוג האוויר.
2. טענה מרכזית בטיעון המבקש, שמצביעה לשיטתו על נפרדות המוצרים היא שניתן לחבר מאייד של מערכת מיזוג אוויר אחת למעבה של מערכת מיזוג אוויר אחרת.

ראשית אציין כי הטענה מצריכה ביסוס בחוות דעת מומחה, שלא הוגשה על ידי המבקש;

שנית, הטענה נמצאה מנותקת "מתורת המזגנים" דה פקטו ודה יורה, וכפי שבואר בהחלטה בשימוע חיבור מעורב כזה יוצר בעיית בטיחות וגם חוסר יעילות אנרגטית, ולכן נדרש שהמאייד יהיה מותאם הנדסית למערכת כולה;

שלישית, אין חולק על כי אף המבקש עצמו לא רכש מאייד מספק אחד ומעבה מספק אחר אלא מערכת מיזוג אוויר אחת מאלקטרה.

1. בנוסף נקבע בהחלטת השימוע כי המאייד עבר תהליך ייצור בישראל, כך שהתקבל מוצר שהינו שונה או חדש מן הטובין שהינם מערכת מיזוג האוויר. בשימוע התקבלו טענות אלקטרה שנסמכו על חוות דעת מומחה, כי חומר הגלם הזר עבר תהליך של שינוי מהותי ושינה את שמו ואופיו. אופי מערכת מיזוג האוויר שונה מאופיו של ה"מאייד", מאייד מורכב ממארז פלסטיק שבתוכו כפתורי הפעלה וכרטיס אלקטרוני, מקרן הקירור והמאוורר, ואילו מערכת מיזוג האוויר מורכבת משני מארזים, מדחס, מעבה, משאבת חום, מאייד ועוד. לעניין הליך הייצור המתבצע במפעל בישראל, קבע מטה כחול לבן כי המדובר בתהליך ייצור משמעותי ולא בפעולת לוואי מינורית. קביעה זו מבוססת על ממצאים ביחס לשטחו הגדול של המפעל, היקף כוח האדם היצרני במפעל לרבות מהנדסים והנדסאים. חיזוק למסקנה נמצא גם בהליך הייצור המורכב בהתאם למחלקות השונות במפעל, הכולל מחלקה של הנדסה ופיתוח (היקף כוח האדם במחלקה זו והן עלות המחקר והפיתוח), מחלקת צינורות (המחלקה כוללת מכונות כיפוף צנרת, מכונת עיבוד קצה, 3 קרוסלות הלחמה, ומעסיקה 10 עובדים), מחלקת סוללות (כוללת שלושה קווי ייצור), מחלקת עיבוד פח וצבע (כוללת מכונות ניקוב, מכונות כיפוף, מכונות ריתוך נקודה ומספר מכבשים. וכן מערך צביעה כולל מספר תאי עבודה – שטיפה, ייבוש, התזת אבקה, תנור), מחלקת הרכבות (מכילה 12 קווי הרכבה). על יסוד כל אלה נקבע על ידי משרד הכלכלה והתעשייה מטה כחול לבן שהליך הייצור בארץ הינו הליך יצור משמעותי, ולא מדובר בעבודת הרכבה פשוטה. אפנה בהקשר זה גם לתצהיר מר לבקוביץ מהנדס חטיבת מיזוג האוויר והאקלים באלקטרה (סעיף 32 לתצהירו).

מעמד עמדת המאסדר ביחס לפרשנות הנחיותיו

1. כפי שנפסק על-ידי כבוד השופטת וילנר ברע"א 9778/16 זליגמן נ' הפניקס החברה לביטוח בע"מ, פסקה 40 (31.05.2018):

"... הצעתי היא כי מקום בו התבקשה והתקבלה עמדתו של המאסדר בהליך אזרחי בנוגע לפרשנות שיש ליתן להנחיותיו, בשלב ראשון על בית המשפט לבחון האם עמדה זו מתיישבת עם לשון ההנחיות והאם הפרשנות שהציע המאסדר היא סבירה. זאת, בשים לב לכך שמתחם הסבירות ביחס לפעולותיו של המאסדר בתחום מומחיותו הוא, כאמור, רחב ביותר. אם מצא בית המשפט כי עמדתו של המאסדר סבירה ומתיישבת עם לשון הנחיותיו, ברירת המחדל תהיה לאמץ עמדה זו. סטייה מברירת המחדל האמורה, תתאפשר מקום בו ימצא בית המשפט כי קיימים טעמים כבדי משקל לדחיית עמדת המאסדר ואימוץ פרשנות חלופית תחתיה. כך למשל, מקום בו ישתכנע בית המשפט כי עמדת המאסדר נובעת משיקולים שאינם ענייניים או נגועה בניגוד עניינים, יהווה הדבר טעם כבד משקל לדחיית עמדת המאסדר".

בעת הזו תלויה ועומדת בבית המשפט העליון בקשה לדיון נוסף בעניין זליגמן (דנ"א 4960/18), עם זאת נראה כי על-פי ההלכה הפסוקה יש לייחס משקל לעמדת המאסדר המגבש את ההנחיות המנהליות ואמון על אכיפתן, והמחלוקת היא אך ביחס לכובד המשקל שיש לייחס לעמדה זו:

"...משרד התקשורת הוא הגורם בעל המומחיות הדרושה על מנת להשקיף על הרישיון כמכלול, ובהתאם נודע גם משקל לפרשנותו את ההוראות הרלוונטיות בהקשרן. בע"א 9778/16 זליגמן נ' הפניקס חברה לביטוח בע"מ (31.5.2018) (להלן: עניין זליגמן), נקבע כי "אם מצא בית המשפט כי עמדתו של המאסדר סבירה ומתיישבת עם לשון הנחיותיו, ברירת המחדל תהיה לאמץ עמדה זו. סטייה מברירת המחדל האמורה, תתאפשר מקום בו ימצא בית המשפט כי קיימים טעמים כבדי משקל לדחיית עמדת המאסדר ואימוץ פרשנות חלופית תחתיה" (שם, בפסקה 40). יש לציין כי בשלב זה תלויה ועומדת בבית המשפט העליון בקשה לדיון נוסף בהלכה שנפסקה בעניין זליגמן (דנ"א 4960/18); ואולם במקרה דנן די לנו בכך שאין בפסיקה עוררין על כך שיש לייחס משקל לעמדתו של הרגולטור המגבש את ההנחיות המינהליות ואמון על אכיפתן, גם אם הדעות חלוקות לגבי כובד המשקל שיש לייחס לעמדה זו (ראו: עניין זליגמן, פסקה 33; עניין לפינר, פסקה 23)."

רע"א 7169/17 פלאפון תקשורת בע"מ נ' פירט (3.2.2019), פסקה 10 לפסק דינה של השופטת ברון. ראו והשוו לעניין מעמד עמדת הרגולטור לעניין פרשנות חוק בשונה מפרשנות הנחיותיו ע"א 9294/16 אושרת שמעון נ' חברת איי די איי חברה לביטוח בע"מ (04.02.2020).

1. בנסיבות העניין מצאתי כי משרד הכלכלה והתעשייה שעמדתו התבקשה במסגרת ההליך הוא המאסדר הרלוונטי לסוגיה שבמחלוקת טענת תו "מיוצר בישראל" וההטעיה הנטענת בהצגת המזגנים כמתוצרת הארץ. עמדת משרד הכלכלה והתעשייה מטה כחול לבן ובירורו המעמיק והמקיף התייחס לעניין המצוי בלב תחום מומחיותו, על דרך של בירור תלונה בשימוע ענייני ומקצועי בהתאם לנוהל שנקבע. איני סבורה כי כטענת המבקש יש מקום להתעלם או להפחית מערכה ומשקלה של עמדת המאסדר ביחס לעילת התביעה בעניין התו "מיוצר בישראל". לא מצאתי ממש גם בטענת המבקש שאלקטרה הטעתה את הצרכנים בהצגת מזגניה ככאלה שיוצרו במלואם בישראל, על יסוד קו הטיעון הנוגע למאייד וזאת מכוח קל וחומר. ביתר טענות המבקש לא מצאתי ממש ולו אף לצליחת שלב זה של ההליך.

שלושת דגמי מזגני האינוורטר - טעות נקודתית

1. אף לעניין שלושת דגמי מזגני האינוורטר אני מקבלת את האמור בהחלטה בשימוע, ומכאן שאלקטרה לא הייתה רשאית להציגם כטובין מתוצרת הארץ כהגדרתם בנוהל. למעשה אלקטרה כלל לא הגישה אישור רואה חשבון בעניינם, כנדרש בנוהל, ואין היא חולקת על כך שמזגנים אלה אינם מתוצרת הארץ. לטענת אלקטרה נפלה בעניין זה טעות סופר בפרסום יחיד ונגרמה תקלה נקודתית שלא גרמה כל נזק ואין היא מקימה עילה לאישור התובענה כייצוגית.
2. לעניין הצגת שלושת דגמי האינוורטר בפרסומי אלקטרה כנושאי תו "מיוצר בישראל" מסתמך המבקש על פרסום יחיד שצורף כנספח 33 לבקשת האישור (מוצג מש/8). אציין כי לבקשת האישור צורפו שני כרכי נספחים עבי כרס המחזיקים כ-80 נספחים. מדובר בפרסומת אחת בה נתן לראות כי הלוגו של התו "מיוצר בישראל" מופיע בפינה השמאלית התחתונה של הפרסום על שלושת דגמי האינוורטר. הפרסום בנספח 33 לבקשת האישור הובא כדוגמא לפרסומי אלקטרה למזגנים מסדרת פלטינום בכללותה. ביחס למזגני פלטינום אינוורטר הוסף על-ידי המבקש במאמר שגודר בסוגריים, שהשימוש בהם מבטא כנראה בהקשר זה את אגביות האמירה הכלולה בהם, כי הם מגיעים מסין כטובין מיובאים, מוגמרים וארוזים ללקוח (סעיף 42 לבקשת האישור). נספח 33 הוצג בבקשת האישור כפרסום שפורסם בעיתונים שונים, אך בפועל צורף לבקשת האישור אך פרסום יחיד זה, ומה שלא צורף לבקשת האישור הוא עשרות פרסומים אחרים שפרסמה אלקטרה ביחס לשלושת דגמי האינוורטר שבהם אין מצג כאמור כאילו מזגני האינוורטר הם מתוצרת הארץ, או מיוצרים בישראל או נושאים תו "מיוצר בישראל". לאלקטרה הותר לצרף את הפרסומים הנוספים.
3. נשאלת השאלה האם די בפרסומת יחידה זו כדי לבסס עילת תביעה לכאורה שראוי לבררה במסגרת הייצוגית? להבנתי התשובה לשאלה היא בשלילה. אפרט את נימוקי להלן:

פרסומי אלקטרה שצורפו כנספחים לבקשת האישור צורפו כתמיכה לשתי עילות התביעה הנטענות בבקשת האישור המבטאות טענות רוחב ביחס לשיטה הפסולה בה נוקטת אלקטרה לשיטת המבקש בעילת תו תקן ובעילת תו "מיוצר בישראל". העילה בעניין תו מיוצר בישראל נסמכת כאמור על הטענה שהמאייד והמעבה הם שני מוצרים מוגמרים נפרדים שרק אחד מהם, אם בכלל- המעבה- מיוצר בישראל.

בעניין הצגת שלושת דגמי האינוורטר כנושאי תו "מיוצר בישראל" לא ניסה המבקש לבסס עילה לתביעה ייצוגית. במיוחד כוונתי לנטל המוטל על המבקש להראות שיש קבוצה וכי "התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, ויש אפשרות סבירה שהן יוכרעו לטובת הקבוצה" כדרישת סעיף 8(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות.

1. בעניין זה, במסגרת טיעונו לעניין קיומה של קבוצה, טען המבקש בבקשת האישור בהבלטה:

"כפי שתואר בפרק ד' לעיל, בענייננו קיימות מספר רב של ראיות ואינדיקציות אשר מלמדות, כבר בשלב מוקדם זה, כי אותם מצגים שאליהם נחשף המבקש הנם מצגים עליהם חוזרת אלקטרה ו/או מי מטעמה באופן נרחב, ומשכך רלוונטיים גם לעניינם של יתר חברי הקבוצה".

המבקש התייחס אל אסטרטגיית הפרסום של אלקטרה כאל: "שטיפת מוח שמעבירה אלקטרה לציבור נעשית גם למפיצים ולמתקינים המורשים מטעמה" (סעיף 48 לבקשת האישור).

המבקש לא ניסה, ובהתאמה גם לא הצליח להראות ולו אף לכאורה כי קיימת קבוצה ביחס לרוכשי מי משלושת דגמי האינוורטר נשוא הפרסומת היחידה בה נפלה שגגה בהצגתם כנושאי תו "מיוצר בישראל". להיפך, ההנחה העולה מטיעונו של המבקש היא כי פרסום נרחב החוזר על עצמו הוא זה שבכוחו לגבש אמונה שגויה ביחס לתכונות המוצר בקרב צרכנים ועילת תביעה לקבוצת נפגעים.

אך ביחס לפרסום שגוי יחיד שהמבקש עצמו לא טוען שנחשף אליו או הסתמך עליו, איני סבורה כי הובאה על-ידי המבקש ראשית ראיה לקיומה של קבוצה.

מטבע הדברים גם דבר קיומה של עילה אישית למבקש בהקשר זה לא נטען ולא הוכח, שכן המבקש טען בבקשת האישור שלא היה מעוניין ברכישת מזגן בטכנולוגיית אינוורטר ולא רכש מזגן מדגמי האינוורטר.

בנוסף אעיר כי קיים גם קושי ניכר בהוכחת נזק וקשר סיבתי בהקשר לפרסום זה שיש לראותו כממצא אקראי חולף, שלא מצדיק טיפול בטעות הנקודתית במסגרת הייצוגית. אין באמור לעיל כדי לפגוע באפשרות להגשת תביעה אינדיבידואלית, בכפוף לכל דין.

1. בעניין נטל ההוכחה ביחס לתנאי לאישור תובענה כייצוגית הנוגע לקבוצה על יסוד מדיניות המפרה את הדין בשונה מטעות נקודתית חזר בית המשפט העליון על ההלכה זה מקרוב בקובעו:

"סברנו כי יש ממש בערעור, משורה של טעמים ודי אם נציין את העיקרי שבהם, והוא: שלא הוכח ולו לכאורה קיומה של קבוצה. סעיף 8(א) לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006, מורה אותנו מה הם תנאי הסף לאישור תובענה ייצוגית; ותנאי עיקרי הוא ששומה על מי שמבקש לאשר תובנה כייצוגית, לשכנע בדבר קיומה של קבוצת אנשים שלהם עילת תביעה דומה לשלו נגד העוסק – ובענייננו "בזק בינלאומי". בנטל זה לא עמד המבקש, שלא הוכיח ולו לכאורה קיומה של מדיניות מפרה מצד בזק בינלאומי, ולכל היותר הצביע על קיומה של טעות נקודתית מצדה. וחשוב לומר, כי הנטל להראות כי קיימת קבוצה לכאורה רובץ על המבקש בבקשת האישור, ואין מקום להיפוך נטל הראיה בהקשר זה. (ע"א 2112/17 גרסט נ' 013 נטוויז'ן בע"מ, פסקאות 49-39 (13.6.2018)).

ראו: רע"א 6594/19 בזק בינלאומי בע"מ נ' המועצה הישראלית לצרכנות פיסקה 3 לפסק דינה של השופטת ברון (25.08.2020).

1. בעקבות הממצאים שנקבעו בשימוע ביחס לפרסום היחיד הנוגע לשלושת דגמי האינוורטר המליצה התאחדות התעשיינים מטה מיוצר בישראל (כחול-לבן) למנהלת מטה מיוצר בישראל במשרד הכלכלה והתעשייה לאפשר לאלקטרה להמשיך להשתמש בתו מיוצר בישראל עבור מוצרים מעודכנים במערכת התו; לדרוש מאלקטרה לוודא כי מערכות המיזוג המיוצרות על ידיה בהתאם לכללים הקבועים בנוהל ומסומנות בתו מיוצר בישראל מעודכנות במערכת התו ובעלות אישור תקף; לחייב את להתחייב לעשות כל שביכולתה למניעת פרסום מטעה ו/או שימוש בתו שלא באישור ובהתאם לכללים הקבועים בנוהל ולהנחות את ספקיה בתחום הפרסום להקפיד כי לא יעשה שימוש בתו עבור מוצרים שאינם מאושרים.

בנוסף הומלץ לשקול נקיטת סנקציות בהתאם לנוהל אם מקרה מסוג זה יחזור על עצמו. מעין "עונש" צופה פני עתיד או על תנאי, הנחזה להיראות כמרתיע, אשר מתווסף לתביעות הפרטניות שאין עקרונית מניעה להגיש כנגד אלקטרה.

במצב דברים זה אין לומר כי כדרישת סעיף 8(א)(2) בחוק תובענות ייצוגיות בירור התובענה כייצוגית היא "הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין", בהתחשב בגודל הקבוצה ובשאלה המשותפת שבמחלוקת, שלא הוכח כי קיימות בנסיבות העניין.

רף ההוכחה לקיומה של "אפשרות סבירה" שהשאלות המהותיות יוכרעו לטובת הקבוצה

1. ארחיב להלן מעט את הדיבור בעניין רמת נטל ההוכחה המוטל על המבקש בשלב בקשת האישור. היינו, מהו הרף הנדרש לעמידה בדרישת סעיף 8(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות הקובע כי "יש אפשרות סבירה" שהשאלות המהותיות המשותפות לכלל חברי הקבוצה יוכרעו לטובת הקבוצה, ומה תפקידו של בית המשפט בשלב זה של הדיון.
2. בעניין זה אין תמימות דעים בפסיקה. בפסיקה בוטאו מספר דעות שנעות במנעד שבין דרישה מחמירה למדי שלפיה על בית המשפט להיכנס לעובי הקורה ולבחון בחינה מהותית של עילות התביעה וסיכויי הצלחה כבר בעת הדיון בבקשה האישור ובין דרישה מקלה יותר. ראו לגישה המחמירה: ע"א 2967/95 מגן וקשת בע"מ נ' טמפו תעשיות בירה בע"מ, פ"ד נא (2) 312, (1997) פסקה 17 לפסק דינה של השופטת שטרסברג-כהן כמבואר שם, וזאת על-מנת שרק תובענה הראויה לכך תצלח את המעבר בין הפרוזדור לטרקלין, לאור עוצמתו והשלכותיו של ההליך הייצוגי; רע"א 729/04 מדינת ישראל נ' קו מחשבה בע"מ (26.4.2010) פסקה 10 לפסק דינו של השופט (כתוארו אז) גרוניס שקבע כי יש לבחון לעומק את העילה וסיכויי הצלחת התובענה, בהיות התובענה הייצוגית כלי רב עוצמה לאור יתרונותיה וחסרונותיה; רע"א 3489/09 מגדל חברה לביטוח בע"מ נ' חברת ציפוי מתכות עמק זבולון בע"מ (11.4.2013) פסקה 46-39 לפסק דינה של השופטת ברק –ארז, שקבעה כי יש לבחון היטב משפטית ועובדתית האם מתקיימים התנאים לאישור התובענה כייצוגית, כדי להביא לשימוש מושכל בכלי התובענה הייצוגית נוכח השפעתו המכרעת על נתבעים והתנהלותם העסקית, וכדי למנוע תוצאות והשלכות מערכתיות בלתי רצויות על חיי המסחר והכלכלה; ע"א 5378/11 פרנק נ' אולסייל (22.9.2014) פסקה 3 לפסק דינה של השופטת (כתוארה אז) חיות, שקבעה כי על מבקש האישור להציג בטיעונים ובראיות לכאוריות בסיס ממשי עובדתי ומשפטי התומך בתביעתו, ועל בית המשפט להיכנס לעובי הקורה בבחינת סיכויי ההכרעה לטובת חברי הקבוצה; ע"א 7928/12 אי.אר.אם טכנולוגיות בע"מ נ' פרטנר תקשורת בע"מ פסקה 23-24 לפסק דינו של השופט ג'ובראן (22.1.2015). ראו לדרישה המקלה יותר: רע"א 2128/09 הפניקס חברה לביטוח חיים בע"מ נ' עמוסי (5.7.2012), שם בטא המשנה לנשיא (בדימ') ריבלין את דעתו שלפיה אין לבחון את סיכויי הצלחת התביעה באופן מעמיק מידי ולהפוך בכך את בירור השלב המקדמי לבירור כל התביעה. אף השופט (כתוארו אז) מלצר קבע כי יש להסתפק בקביעה שיש אפשרות סבירה שתוכרע לטובת הקבוצה, וחזר על עמדתו זו בע"א 8037/06 ברזילי נ' פריניר (הדס 1987) בע"מ (4.9.2014) פסקה 22 לפסק דינו. כן ראו פסק הדין בע"א 9294/16 שמעון נ' חברת איי די איי חברה לביטוח בע"מ (04.02.2020) דעות השופטים ברק- ארז וגרוסקופף, לעומת דעתו החולקת של השופט אלרון, ביחס לצורך להכריע באותו עניין בשאלה המשפטית הנוגעת לפרשנות חוק חוזה הביטוח, התשמ"א -1981, ובנוסף בשאלה משפטית ועובדתית מעורבת שביחס אליה טענו הצדדים את מלוא טענותיהם. השופט גרוסקופף באר את עמדתו ביחס לכלל ולחריג בעניין ההכרעה בשאלות המהותיות שבמחלוקת בין הצדדים בשלב בקשת האישור, בציינו: "הכלל הוא דיון לכאורי בשאלות המהותיות, ולא הכרעה בהן, אך במקרים חריגים יש מקום לסטות ממנו. זאת כש"ההכרעה בשאלה המהותית בה מדובר מבוססת על מידע המצוי במלואו לפני בית המשפט; הצדדים טענו את מלוא טיעוניהם לגביה; התועלת שתצמח מהכרעה בשאלה מהותית מסוימת לקידום ההליך, על דרך של הפחתת אי הוודאות בה נתונים הצדדים והחיסכון בעלויות ההתדיינות בהמשך ההליך, עולה על המשאבים השיפוטיים שיש להשקיע על מנת להכריע בסוגיה האמורה כבר בשלב הדיון בבקשת האישור... המקרה המובהק בו ראוי לשקול הכרעה בשאלה מהותית לגופה כבר בשלב בקשת האישור הוא כשמדובר בשאלה משפטית טהורה, ולמצער בשאלה משפטית המחייבת בירור עובדתי מצומצם שניתן לעורכו בשלב בקשת האישור, העומדת בלב המחלוקת שבין הצדדים, ואשר נשמע ביחס אליה טיעון שלם". ראו: שם, פסקה 7 לפסק דינו של השופט גרוסקופף. וראו בנוסף דעת פלינט וויניצקי המצדדים בספרם בגישת פסק הדין בעניין קו מחשבה: אביאל פלינט וחגי ויניצקי תובענות ייצוגיות 180 ואילך (2017).
3. ניכר מעוללות ההליך שלפני כי אופן בירור המחלוקת בהליך הזה בוצע בנתיב האסכולה המבטאת את הדרישה להיכנס לעובי הקורה ולבחון בחינה מהותית של עילות התביעה מבחינה משפטית ועובדתית, ואת וסיכויי ההצלחה כבר בעת הדיון בבקשה האישור, תוך מתן כלים למבקש הייצוגי למקסם את טיעונו. כוונתי להליך גילוי המסמכים שבוצע, תחילה בהסכמת אלקטרה, ובהמשך בעקבות החלטתי בעניין זה (הגילוי והעיון במסמכים הורחבו למסמכים הנוגעים לעשרים מזגנים בהחלטה שנתנה בעניין זה); המענה על שאלונים עליהם השיבה אלקטרה בהסכמה, ובהמשך בהתאם להחלטה בעניין זה; החקירה של המצהירים והעדים הנוספים, ובכלל זה מר גרויסר- מנהל מפעל אלקטרה, שמסר אך תצהיר בעניין גילוי מסמכים מטעם אלקטרה, ונחקר על-ידי ב"כ המבקש בכל עניין שמצא לנכון לעמתו אתו, ומר מילר שנשא בתפקיד ראש מנהלת תפעול תו תקן במכון התקנים במשך שנים ארוכות והוא עד זר למחלוקת ונטול אינטרס בתוצאתה; ובנוסף קבלת עמדת הרגולטור משרד הכלכלה והתעשייה מטה כחול לבן, אשר בדק את טענות המבקש כתלונה על פי הנוהל בעניין זה וערך לאלקטרה שימוע שהחלטתו מיום 6.2.2019 פורטה לעיל, וכן החלטת התאחדות התעשיינים מטה מיוצר בישראל כחול לבן מיום 18.2.2019 שהתקבלה בעניין אלקטרה.
4. על יסוד כל אלה, סבורתני כי בעת הזו ניתן לצפות בצורה מדויקת דיה את תוחלת המשך ניהול ההליך מעבר לשלב בקשת האישור, ולהעריכה כנמוכה. במצב דברים זה, שסיכויי הצלחת התביעה נחזים להיראות כנמוכים, ולאחר שבוצעה בדיקה מקיפה ומעמיקה של הטענות העובדתיות והמשפטיות של המבקש הייצוגי, המסקנה המתבקשת היא שאין לאשר את המשך ניהול ההליך כייצוגי, משאינו צולח את הרף הנדרש ולו אף לכאורה.
5. מסקנה זו מתחזקת לאור הצידוקים לחלוקת ההליך הייצוגי לשני שלבים ומיקסומם, כמוטעם במאמר פרופ' קלמנט והשופטת רונן, ובכלל זה שיקולים הנוגעים לחסכון בעלויות וצמצום הסיכון שבניהול הליך מלא ביחס ל"נתבעים לא חייבים"; התוויית התנהגות נתבעים בכוח והימנעות מצינון יתר של התנהלותם המסחרית; צמצום בעלויות ובהשקעת משאבים. כוונתי למשאבים הנדרשים בבירור ההליך במלואו על-ידי כל העוסקים במלאכה: המשיבות, ואף המבקש וב"כ המבקש. בהקשר זה אציין כי ב"כ המבקש גילו בניהול ההליך כשרון ראוי לציון, נחישות בלתי מבוטלת, וניכר כי השקיעו זמן רב ועבודה קשה בייצוג המבקש בהליך, שעל פי המסתמן לא צפוי להניב כל פרי ולא יזכה אותם ואת המבקש בכל תגמול. בנוסף, מטבע הדברים, צומצמה יכולתם של באי כוח המבקש להפנות משאבים יקרים, שעיקרם כוח חשיבה ושעות עבודה רבות הנדרשות לעוסקים בייצוג תובעים ייצוגיים לחיפוש אחר מרבצים נוצצים המצויים במורד הנחל, ולקידום תביעות בעלות סיכויי הצלחה טובים יותר לטובת האינטרס הציבורי. להבנתי בשקילת השיקולים לבחינת ההחלטה על העברת בקשת אישור תובענה כייצוגית לבירור מלא כתובענה ייצוגית כשאינה נחזית להיראות כבעלת סיכויי הצלחה יש מקום להתחשב בנוסף גם באינטרס הציבור שבייעול ההליכים במערכת בתי המשפט במשטר של משאבים המוגבלים.

אציין בנוסף כי סבורתני שבנסיבות העניין הסיכון ש"נתבע חייב" יחמוק מהדין צומצם במידה ניכרת בהליך שלפני, וכי אין מקום להמשך בירורו בשלב זה.

ראו לעניין הקשר בין רף ההוכחה של עילת התביעה בשלב בחינת בקשת האישור להיקף הגילוי של מידע ומסמכים המצויים בידי המשיב, הדין המצוי והדין המוצע לקידום הערכים והתכליות של ההליך הייצוגי ובירורו בשני שלבים: אלון קלמנט ורות רונן "בחינת עילת התביעה וסיכוייה בשלב אישור התובענה הייצוגית" עיוני משפט מב 5 (2019).

1. בנוסף, יש לומר כי המבקש קיבל הזדמנות ממשית הלכה למעשה לשטוח ולבסס את כלל טענותיו המשפטיות והעובדתיות על בסיס גילוי מעמיק ומקיף של מידע ומסמכים המצויים בידי אלקטרה, ובנוסף ביצוע בדיקות מקצועיות של הגופים המקצועיים האמונים על היבטי פועלה של אלקטרה בעניין תו תקן ותו מיוצר בישראל.
2. משכך פעלתי, הגיעה העת להסיק את המסקנות העולות מהבירור שנערך, והן כי לא עלה בידי המבקש להוכיח כי יש מקום לבירור התובענה כייצוגית.

התוצאה

לאור כל האמור לעיל בקשת האישור נדחית.

בנסיבות העניין, על רקע השגגה שיצאה מלפני המשיבות בעניין פרסומת מזגני האינוורטר לא ראיתי לנכון לפסוק הוצאות כנגד המבקש.

ניתן היום, א' כסלו תשפ"א, 17 נובמבר 2020, בהעדר הצדדים.