אדם רוכש בית שבנייתו טרם הושלמה. בהסכם המכר הוגדר הממכר כמקרקעין והשלד הבנוי עליהם, והרוכש הצהיר כי בדק את הנכס, קונה אותו במצבו ואין לו כל טענה לאי התאמה. בחלוף כשנה מהמועד בו הקונה רכש את הבית גילה נזקי רטיבות במרתף, אשר לטענתו נובעים מכשל באיטום. האם אחראי המוכר כלפי הקונה בגין כשלים באיטום, כמוכר מכוח חוק המכר (דירות) ומה מידת אחריות קבלן האיטום.

רקע וטענות הצדדים

1. ביום 10.11.14 נכרת הסכם מכר במסגרתו מכר הנתבע לתובעים את זכויותיו במגרש ובשלד בית שבנה עליו ברחוב נטעים 10 באשקלון. ההסכם כולל מספר הצהרות בהן הובהר כי החזקה בממכר נמסרת במצבו ואין על המוכר אחריות להשלמת הבניה. הקונה הצהיר כי בדק את הממכר ורוכש אותו במצבו ומוותר על כל טענה לאי התאמה או פגם.

בתביעה נטען כי הנתבע הוא יזם מקרקעין אשר בנה יחד עם שותף, בליווי בנקאי של בנק לאומי, ארבעה בתים זהים אותם מכר לרוכשים שונים. על בסיס טענה זו נטען כי התביעה היא מכוח חוק המכר (דירות), (להלן: החוק), והנתבע הוא מוכר כהגדרתו בחוק.

נטען כי הנתבע מכר את רוב הבתים לפני היתר לאכלוס, אולם מצב הנכס תועד ביום 19.12.14 בבדיקת שמאית הבנק אלו פנו התובעים לקבלת הלוואה, ועולה כי הבית בנוי ולכן עונה על הגדרות דירה בחוק. התובעים טענו כי נכנסו לגור בדירה בפברואר 2015 וגילו בחורף של שנת 2016 נזקי רטיבות במרתף הנובעים מכשל באיטום בעת בניית השלד. התובעים פנו לנתבע אשר הגיע לבדוק את הבעיה עם קבלן האיטום אשר ביצע תיקון נקודתי בצנרת. בחלוף מספר חודשים חזרו נזקי הרטיבות והחריפו עד שלא ניתן היה עוד לעשות שימוש במרתף שהושכר כיחידת דיור. בשלב זה נטען כי הנתבע התנער מאחריותו ולטענתם רוכש בית סמוך, אביסרור, סבל מבעיות דומות וזכה לתיקון הליקויים מהתובע ושותפו.

2. התובעים פנו לבדיקת הבית על ידי מומחה מחברת הדס, וביום 15.3.17 בדק נסים סיליק, שהגדיר עצמו כאוטם מורשה, את הבית וערך חוות דעתו. בבדיקתו מתאר סימנים רבים של רטיבות ועלייה קפילרית בקירות המרתף, ברצפה ובמדרגות היורדות למרתף ומסיק כי לא נעשה איטום ברצפה ובקירות החיצוניים. המומחה העריך את עלות התיקונים, בדרך של איטום שלילי (איטום מהצד הפנימי של הבית) בסך של 220,000 ₪ בצירוף מע"מ. בעקבות חוות הדעת התובעים פנו לנתבע בדרישה לתקן את הליקויים ובתשובת ב"כ הנתבע מיום 5.4.17 הפנה להוראות ההסכם והבהיר כי אינו נושא באחריות לליקויים הנטענים. סמוך לאחר תשובה זו הוגשה התביעה.

התביעה נסמכת כולה על הטענה כי הנתבע אחראי כמוכר לפי החוק ואף נטען כי פנו לקבלן האיטום שגלגל את האחריות לנתבע. בסעיף 28 נטען בנוסף כי הנתבע הפר את ההסכם ובנה את הבית ברשלנות ובניגוד לתקנים. התובעים עתרו לפיצוי לפי חוות הדעת מטעמם ולסך נוסף של 15,000 ₪ בגין עוגמת נפש, והוצאות מומחים ושכר טרחת עורך דין.

טענות הנתבע

3. בהגנתו הבהיר הנתבע כי אינו קבלן או יזם מקרקעין ולא עסק מעולם בתחום הנדל"ן, אלא מכר לתובעים מגרש ועליו שלד בניין ובהתאם כך הוגדר הממכר בהסכם. הנתבע הפנה להצהרות בהואיל הרביעי להסכם שם הובהר כי נבנה שלד בניין בלבד והחזקה תימסר בשלד במצבו, כפי שהוא . בהמשך הוצהר כי על הקונה לעמוד בתנאי הסכם הפיתוח והקונה הצהיר שבדק את הממכר ורוכש אותו במצבו. בסעיף 3ז' חזר הקונה על ההצהרה כי בדק את הנכס עם מומחים ורוכש אותו במצבו, והוסיף והצהיר כי מוותר על כל טענה של טעות או אי התאמה או פגם.

הודגש כי הנתבע לא התחייב או הצהיר כל הצהרה ביחס למצב השלד, שנבנה על ידי בעלי מקצוע מטעמו. לטענתו לא יכול היה להצהיר דבר ביחס לאיכות הבניה, שכן לא היה לו חלק בביצוע העבודות. הובהר כי לא נמסרו כתבי אחריות, לא נערך פרוטוקול מסירה ולא נמסר מפרט, שכן נמכר שלד טרם השלמתו והתובעים הם אלה שהשלימו את הבניה, ולכן לא ניתן להגדיר את הממכר כדירה כהגדרתה בחוק.

נטען כי הנתבע התקשר עם בעלי מקצוע מיומנים ועם השלמת העבודה מטעמם הסתיימה ההתקשרות מולם, למעט אחריותם לטיב העבודה שביצעו עד ליום המכר לתובעים והעברת האחריות אליהם. נטען כי קבלן האיטום בחן את הטענות ומצא כי בעיית הרטיבות אינה נובעת מעבודתו וכי מקור הבעיה הוא בעבודות הפיתוח שביצעו התובעים, שכנראה פגעו באיטום שהיה קיים באותה עת או לא ביצעו עבודות איטום שנדרשו באותו שלב.

4. הובהר כי העסקה דווחה לרשויות המס כמכר מגרש, שכן המוכר לא התחייב להשלים את הבניה, ובהתאם שולם מס הרכישה. כמו כן הובהר כי לא היה כל ליווי בנקאי למיזם בניה, אלא הלוואה רגילה מבנק מזרחי טפחות למימון הרכישה והבניה על ידי הנתבע. הודגש כי תכלית החוק כחוק צרכני, אינה מתקיימת בנסיבות העניין.

ביחס למצב השלד בעת מכירתו, הודגש כי גם לפי בדיקת השמאית מטעם התובעים, במועד בדיקתה הבית לא היה מרוצף, ללא מטבח וכלים סניטריים, ללא עבודות גמר, ללא עבודות פיתוח וללא מדרגות, למעט יציקה עליה יש להתקין מדרגות. לכן נטען כי סביר יותר להניח כי מקור הליקוי בעבודות שביצעו התובעים. עוד נטען כי בעת המכר רוב קומת המרתף הייתה מכוסה בחול ופסולת בניין וייתכן שהתובעים במסגרת עבודות הפיתוח פגעו באיטום.

ביחס לטענה לליקויים בבית הסמוך, הובהר כי לא הייתה שותפות עסקית עם מי שבנה את הבית הסמוך, למעט בניה משותפת על ידי אותו קבלן מטעמי יעילות כלכלית. כאשר פנו אליו התובעים בטענה כי ישנה רטיבות, הפנה אותם למר שוורץ שהיה אחראי על בניית השלד וזה הפנה אותם לקבלן האיטום שמצא כי הרטיבות אינה נובעת מאיטום שבוצע עד לשלם שנמכר השלד לתובעים.

הטענות כנגד קבלן האיטום והגנתו

5. למרות הכחשת האחריות בכתב ההגנה, לאור טענות לכשל באיטום, נאלץ הנתבע לשלוח הודעה לצד שלישי כנגד קבלן האיטום. בהודעה נטען כי שירותי הקבלן נשכרו בספטמבר 2013 או בסמוך למועד זה, וכי נמסרה תעודת אחריות לעבודות האיטום שבוצעו על ידי הקבלן. נטען כי ככל וייקבע כי המוכר אחראי לליקוי שמקורו באיטום, אז יש להטיל את האחריות על קבלן האיטום מכוח חבותו החוזית או הנזיקית. להודעה צורפה תעודת אחריות של קבלן האיטום ביחס למגרשים 239, 240 שתחילתה ב- 09/2013. מדובר בטופס קבוע של תעודת אחריות ביחס "לביצוע מערכת איטום שבוצעה על ידינו ובתנאי כי שולם לנו כל המגיע בגין אותו איטום".

6. קבלן האיטום התגונן בטענה העיקרית כי לא ביצע את כל עבודות האיטום במרתף הבית, ולכן לא יכול להיות אחראי לטיב האיטום. נטען כי ביצע איטום בגג הבית והתזת איטום רק על קיר חיצוני אחד של המרתף, בהתאם להוראות מנהל העבודה של הנתבע בשטח.

נטען כי מבדיקות שביצע בשטח מצא כי מקור הכשל במערכות הניקוז של חדר הרחצה הממוקם במרתף ובכשל באיטום חדר הרחצה. בנוסף מצא ליקוי במדרגות הירידה למרתף שמקורו בנזילה מדוד המים .

הודגש כי כתב האחריות מתייחס רק לעבודה שבוצעה ואינו אחראי לכשל אחר באיטום, אם קיים.

דיון והכרעה

הסכם המכר – מעמד הנתבע כמוכר לפי החוק

7. התובעים, בעל ואשה, הגישו שני תצהירים זהים בהם חזרו בעיקר על הטענות בכתב התביעה ומבלי שצורפו ראיות נוספות לתצהירים, מעבר לנספחי כתבי הטענות. אין בתצהירים כל התייחסות להסכם המכר, למשא ומתן שקדם לעריכתו, ולהצהרות הרבות בו בדבר חלוקת הסיכונים בין הצדדים והצהרות התובעים, הקונים, כי בדקו את הממכר ומוותרים על כל טענה לאי התאמה. יוער כי התצהירים כוללים טענה לנזק של אובדן דמי שכירות, אולם סעד זה לא נכלל בכתב התביעה, ומדובר בהרחבת חזית שאין כל צורך לדון בה.

בנוסף נסמכו התובעים בתצהירם על ממצאי המומחה מטעם בית המשפט. עוד טענו בתצהירים כי הופתעו מתעודת האחריות שהציג הנתבע, ונטען כי עליו לדאוג להפעלת האחריות שניתנה לו, והאחריות היא שלו ביחד ולחוד עם קבלן האיטום. ביחס לעבודות שביצעו התובעים בבית, נטען באופן לקוני כי עבד בבית קבלן גמר בשם שמואל בן אלישע מאשקלון, אולם לא פורטו העבודות שבוצעו מטעמם בבית.

8. הנתבע הפנה בתצהירו להוראות ההסכם, והוסיף כי במשא ומתן שקדם להסכם הוסבר על ידו, ועל ידי עו"ד אלעד שרעבי מטעמו, כי הוא לא בנה בעצמו את שלד הבית ואין לו אחריות לגבי הבניה שבוצעה. הודגש לנתבעים כי הם רשאים לבדוק את השלד מטעמם שכן לנתבע לא ידוע אם יש בו פגמים.

לאור ההוראות המפורשות של הסכם המכר, ראוי לפרט להלן את הוראות ההסכם עליהן נסמך הנתבע בטענתו כי אין להטיל עליו אחריות לטיב הבניה:

בהואיל הרביעי הוצהר: "... בנה המוכר במקרקעין שלד בניין בלבד (להלן: "השלד") והובהר לקונה כי החזקה תימסר לו בממכר, כפי שהוא במצבו בעת חתימת הסכם זה בלבד וכי אין באחריות המוכר להשלים את הבנייה..".

בהואיל התשיעי הצהיר הקונה כי ראה את הממכר ובדק אותו מבחינה פיזית משפטית ותכנונית, ובהצהרה לאחר מכן הובהר כי הקונה מתחייב לרכוש את הממכר במצבו כפי שהוא בעת חתימת ההסכם (as is).

בסעיף 3 ז' הצהיר הקונה:

"כי הוא ראה ובחן ובדק באמצעות מומחים מטעמו את מצבו המשפטי של הממכר ואת התב"ע החלה עליו וכי הוא רוכש את הממכר במצבו הנוכחי וכי הוא מוותר על כל טענה של טעות או אי התאמה או פגם מכול מין וסוג וכי הוא מצהיר כי התקשר בהסכם זה על סמך בדיקותיו וכי הוא מצא את הממכר מתאים למטרותיו ולשביעות רצונו המלאה".

מעבר להצהרות הקיימות בהסכם, מפנה הנתבע גם למה שאין בו, אין כל הצהרה בו בדבר איכות הבניה או התחייבות לטיבה או רמז לכך שחלה על המוכר אחריות של מוכר לפי החוק. יתרה מכך בסעיף 3 י' המשיך הקונה והצהיר כי ידוע לו שהממכר הוא מקרקעין ושלד בניין בלבד וכי טרם הסתיימו הליכי הפיתוח ועבודות התשתיות באזור והוא מסכים להיכנס לנעלי המוכר בהסכם הפיתוח.

יום המסירה הוגדר בהסכם ליום 10.2.15, מועד התשלום האחרון, ובסעיף 5א' להסכם חזר הקונה על הצהרה דומה לזו שבסעיף 3ז' ורוכש את הממכר במצבו:

"כפי שהוא בעת חתימת הסכם זה למעט פגם נסתר שהיה ידוע למוכר במועד החתימה על הסכם זה. המוכר מצהיר כי לא ידוע לו על כל פגם נסתר בממכר"

9. חקירותיהם הנגדיות של העדים לא הוסיפו דבר מעבר להוראות ההסכם המפורשות בכל הנוגע להוראות ההסכם ופרשנותו. כאשר עומת התובע עם הוראות ההסכם חזר על עמדתו כי לא מבין בהוראות ההסכם וסמך על עורך דינו (עמ' 86 – 88 לתמלול). טענתו הסתמית כי חוק המכר חל למרות הוראות ההסכם,(עמ' 123) אינה עולה בקנה אחד עם לשון ההסכם.

בכל הנוגע לתיאורם את הנתבע כיזם מקרקעין, אין תימוכין לעדותם כי הנתבע בנה את הבתים כדי למכור או כי התקשר בהסכם מסחרי עם אחר למכור מספר בתים. אין בידי לקבל עדותו הסתמית של התובע כי הנתבע הציג עצמו כקבלן ויזם (עמ' 90, ש' 21), ואין בסיס לעדותו כי הנתבע בנה כמה דירות באשקלון כדי למכור (עמ' 125, ש' 28).

עולה כי למעט הנסיבות העובדתיות בהן מודה הנתבע כי החל בבניית בית דו משפחתי, שאחד מהבתים נמכר לתובעים, וכי מכר את שני הבתים במהלך הבניה, אין כל ראיה נוספת כי הנתבע הוא יזם מקרקעין העוסק בנדל"ן אשר בנה את הבתים כדי למכור אותם.

10. בתצהירו של הנתבע הבהיר כי כארבעה חודשים לאחר מכירת הבית לתובעים מכר את הבית הצמוד (עם קיר משותף), מגרש 239, למשפחת דהאן. נטען כי למשפחת דהאן נמכר בית מגורים בנוי משיקולי מס ולא התלוננו על ליקויים, למרות שאת השלד בנה אותו קבלן וגם עבודות האיטום בוצעו עבור שני הבתים במהלך בנייתם. תצהירו של הנתבע לא מסביר במפורש את הקשר העסקי בין הנתבע לשכניו שבנו בתים זהים, ואף לא מצהיר הוא במפורש מה הייתה מטרתו עת החל בבניית הבית הדו משפחתי, שבית אחד בשלבי בניה המתקדמים נמכר לתובעים.

בחקירתו הנגדית של הנתבע הסביר הנתבע כי היו ארבעה אנשים שקנו ארבעה מגרשים, והוא קנה שני מגרשים ובנה עליהם שני בתים צמודים. עוד ציין כי לא היה קשר עסקי עם בעלי המגרשים הנוספים, אלא כולם השתמשו בשירותים של אותם קבלנים כדי להוזיל עלויות. לשאלה האם התכוון לגור בבתים שבנה, השיב כי התכוון להשכיר אותם, וחשב שזו השקעה טובה, למרות שהיום מודע כי יש חיוב במס על הכנסה משכירות מעל לסך של 5,400 ₪. מעדותו עולה כי לא היה מעורה בבניה עצמה, אלא רק העביר תשלומים ומי שטיפל בבניה היה מר יגאל שוורץ. מעדותו עלה כי מדובר במיזם בניה ראשון בו היה שותף, ולטענתו האחרון, שכן אין לו כל ידע בתחום הבניה.

11. מבחינת עדויות התובעים מול עדות הנתבע, לא נסתרה גרסתו כי בנה שני בתים להשקעה ובעת שהחל לבנותם לא תכנן למכור אותם. אמנם הטענה כי נבנו לצרכי השכרה נשמעת קצת מתחכמת בנסיבות העניין, אולם אין כל ראיה לסתירת גרסת הנתבע. הנתבע אינו אדם שעוסק בבניה ומכירת דירות ואין לו כל קשר לעולם הבניה, זולת המיזם הנדון בו חבר לאחרים בהתקשרות מאוחדת עם קבלנים לצורך בניית ארבעה בתי מגורים צמודי קרקע, שני בתים דו משפחתיים. לא הוכח כל קשר עסקי בין בעלי המגרשים הנוספים לנתבע, זולת בחירת אותם קבלנים, לצורך הוזלת עלויות.

בכל הנוגע למצב הבית בעת הסכם המכר, עניין זה ייבחן לעומק בהמשך בנוגע לשאלת האחריות לליקויי הרטיבות. עם זאת, ברור מההסכם ומבדיקת השמאית מטעם התובעים, כי במועד המכר נותרה השקעה רבה בבית כדי להביאו למצב הראוי למגורים. לפי הערכת השמאית שווי הנכס במצבו היה 1,600,000 ₪ ולאחר שתושלם הבניה יעלה שוויו ב- 600,000 ₪ נוספים. התובעים בעדותם, לאחר התחמקויות רבות, אישרו כי השקיעו בין 400,000 – 500,000 ₪ להשלמת הבניה. למרות טענת התובעים כי ניתן להם טופס 4, לא הוצגו כל מסמכים ביחס לבניה שביצעו, לא הוגש טופס 4 – אישור אכלוס, ואין כל ראיה ממנה ניתן להסיק מתי השלימו את הבניה ונכנסו לגור בבית. אין מחלוקת כי הנתבע לא היה שותף להשלמת הבניה ולא התחייב לבצע כל פעולה הקשורה בהשלמתה.

על בסיס ממצאים אלו, אבחן להלן האם ראוי לראות בנתבע מוכר כהגדרתו בחוק.

12. סעיף 1 לחוק המכר (דירות) מגדיר מוכר:

"מי שמוכר דירה שנבנתה או עתידה להיבנות על ידו (או עבורו) על קרקע שלו או של זולתו על מנת למכרה."

ס' 9 לחוק המכר (דירות) קובע כי:

"לענין חוק זה, המוכר דירה שהיתה תפוסה בידי אחר פחות משנה מיום גמר בנייתה או שהוא עצמו גר בה פחות מששה חדשים מיום גמר בנייתה, חזקה שבנה או רכש אותה על מנת למכרה, זולת אם הוכח היפוכו של דבר."

בע"א 4050/15 יהודאין גוברין נ' לבנשטיין, 28.12.17 (פסקאות 9-10), הובהר:

"ברם, תחולתו של החוק אינה מוגבלת רק לחברות בניה, והוא עשוי לחול גם על אנשים פרטיים במקרים מסוימים. יזם פרטי, אשר בונה דירה באמצעות קבלן משנה, במטרה למכרה ולהפיק רווח יזמי מהמכירה – עשוי בהחלט להיכנס לגדר תחולתו של חוק המכר דירות. אף אם ניתן להרהר עיונית במצב משפטי זה, הרי החוק אינו עורך הבחנה כזו בין חברות בנייה ליזמים פרטיים. על רקע זה ניתן לציין כי ההצדקות להחלת החוק על חברות בניה מתקיימות במידה רבה גם בנוגע ליזמים פרטיים. ליזם הפרטי יש יכולת לוודא שהבנייה תיעשה כראוי, ואף לערוך הסכמים מול הקבלן המבצע, המסדירים את אחריות הקבלן כלפי היזם. כמו כן כאשר מדובר ביזם הבונה דירה במטרה למכרה ישנו חשש לשימוש בחומרי גלם זולים, ובנייה בסטנדרט נמוך על מנת לחסוך בהוצאות (זמיר, עמ' 176). כך או כך, וכאמור, לשונו של החוק אף היא רחבה דיה וכוללת גם אדם פרטי שאינו עוסק בבנייה ומכירה של דירות, אלא ייתכן שביצע עסקה כזו באופן חד פעמי. זאת כל עוד הוא בנה את הדירה במטרה למכרה.

נעבור לענייננו. אין חולק כי החזקה הקבועה בסעיף 9 לחוק חלה במקרה זה מאחר שהבית נמכר מיד לאחר סיום הבניה, ואף אדם לא גר בו למשך תקופה כקבוע בסעיף 9, לפני שנמכר לרוכשת. משמעות תחולת החזקה הינה כי על המוכר מוטל הנטל להוכיח שבנה את הבית שלא על מנת למכרו (להרחבה על החזקה הקבועה בסעיף 9 והעברת הנטל ראו: זמיר, עמ' 856). דהיינו, ברירת המחדל הינה כי הבית נבנה במטרה למכרו, ועל המוכר להצביע על ראיות המוכיחות באופן פוזיטיבי שהוא לא בנה במטרה למכור".

13. בספרו "חוק המכר (דירות) תשל"ג-1973 כותב פרופ' א' זמיר כי המבחן לקיומה של כוונה למכור את הדירה הינו סובייקטיבי אולם הוכחתו יכולה להיעשות באמצעות ראיות על נסיבות אובייקטיביות (עמ' 182, ס' 64). לדעת פרופ' זמיר, בהיעדר נסיבות מיוחדות , העובדה שהבונה מכר את הדירה עשויה להעיד על כך שבנה לצורך מכירה וכי, כאשר המוכר הוא פירמה שעיסוקה בבניה ומכירת דירות, ראוי להניח שהדירה אכן נבנתה על מנת למכרה וזאת על מנת להגן על האינטרסים של רוכשי הדירות. בהתאם לס' 9 לחוק, על המוכר חל נטל השכנוע שלא בנה את הדירה על מנת למכרה.

בהמשך, בפרק הדן בסעיף 9 לחוק מתייחס פרופ' זמיר לאינדיקציות העשויות להעיד על כוונת המוכר. לדעתו, מכירת הדירה סמוך לסיום בנייתה עשויה לרמז על קיומה של כוונה למכור אותה אולם, אינדיקציה חשובה הרבה יותר היא זהות המוכר ועיסוקו. "אם המוכר הוא פירמה שעיסוקה (היחיד, הראשי, או אף המשני) בבנייה או במכירה של דירות, כי אז זוהי ראיה חזקה מאוד לקיום הכוונה למכור את הדירה . לעומת זאת, אם המוכר הוא אדם פרטי, שבדרך כלל אינו עוסק בבנייה או במכירה של דירות, זוהי ראיה אפשרית להיעדר כוונה למכור את הדירה בעת שנבנתה או נקנתה." (עמ' 836)

ובהמשך: "הראיות שניתן להביא לסתירת החזקה שקובע סעיף 9 עשויות להתייחס לאירועים בלתי-צפויים שחלו אחרי בניית הדירה או קנייתה מהבונה, ואשר בגינן החליט המוכר למכור את הדירה למרות שלא נתכוון לכך מלכתחילה. בין אלה ניתן למנות קשיים כלכליים פתאומיים שהצריכו לממש את הנכס... בשקילה ראיות אלה, ניתן לשער שבית-המשפט ייתן את דעתו לא רק לקיומה או להיעדרה של כוונה למכור את הדירה מלכתחילה, אלא גם לשאלה אם מוצדק להחיל את החוק בנסיבות המקרה." (עמ' 858)

גם במקרה זה מבחין פרופ' זמיר בין חברת בנייה לבין אדם פרטי שבעניינו קל יותר להפריך את החזקה שבחוק "משום שפחות מוצדק להחיל עליו את החוק מלכתחילה".

"כאשר המוכר הוא אדם פרטי שאינו עוסק בשיווק דירות, אין הוא נהנה בהכרח מעדיפות משמעותית על-פני הקונה מבחינת המידע על הדירה, מבחינת המומחיות הדרושה לעריכת החוזה, או מבחינת כוח המיקוח היחסי שלו... לכן יש פחות חשש לחוסר איזון ושקילות בחוזה ופחות צורך לעודד התחשבות של המוכר באינטרסים של הקונה." (ספרו של פרופ' זמיר, עמ' 184)

14. אין בידי לקבל את העמדה כי כל אימת שאדם מוכר בית שבנייתו טרם הושלמה יחשב הוא כמוכר לפי חוק המכר (דירות). נהפוך הוא, בנסיבות מעין אלו הנטייה היא דווקא לקבוע כי החוק לא חל. עיון בהוראות החוק, לרבות החזקה בסעיף 9, מלמד כי נועד הוא לחול בנסיבות בהן נמכרה דירה מושלמת וראויה למגורים. כך חובתו של המוכר להעניק מפרט, וחיובו בפיצוי במקרה של איחור במסירה. ההוראות הקוגנטיות של החוק נועדו לחול במקרים של פערי כוחות משמעותיים בין המוכר לקבלן ולא במקרים בו הקונה משלים חלק ניכר מהבית בעצמו, תוך שהצדדים הקצו את הסיכונים בהסכם ביניהם. בנסיבות מעין אלו אין הצדקה להתערבות המחוקק בחלוקת הסיכונים בין הצדדים.

התובעים לא הפנו לפסיקה המטילה אחריות לפי החוק במקרה דומה של מכירת בית במצב שלד מתקדם, טרם השלמתו. דווקא בת"א (מח' י-ם) 2155/08 מרק קולברון נ' יצחק רוזנבלו, 12.10.10 אליו הפנו ועסק במכירת בית שבנייתו לא הושלמה, נקבע כי אין אחריות של המוכר לפי חוק המכר (דירות).

הנתבע הפנה בהגנתו לפסק דין שעסק בעניין השלמת בניה, אולם שם החבות נבעה מערבות המוכר לטיב הבניה שתושלם לפי חוק המכר (דירות) (ראה ע"א (מח' ת"א)2040/04 קונס לאון נ' מירי פיש, 19.6.07)

על כן, נדמה כי במקרה הנדון אין כלל צורך לבחון את הכוונה הסובייקטיבית של הנתבע.

מבחינת הפסיקה עולה כי הקביעה אם הוראות חוק המכר (דירות) תחולנה על ההסכם אם לאו, תלויה בנסיבות המיוחדות של כל מקרה ומקרה. במקרים בהם הפסיקה הכירה באדם פרטי כמוכר לפי החוק, בדרך כלל היו נסיבות נוספות המלמדות על פעולתו כיזם הבונה עבור אחרים, ולא כבניה עצמית גרידא.

להלן מספר דוגמאות לנסיבות מעין אלה:

בע"א 4050/15 הנ"ל מדובר היה במי שבנה שני בתים באותו זמן והוכח כי התכוון לגור רק באדם מהם ולכן המסקנה הייתה כי את הבית הנוסף בנה כדי למכור אותו.

בע"א (מח' י-ם) 2467/08 גורביץ נ' קופיץ, 5.4.09, אליו הפנה ב"כ התובעים מדובר במקרה בו חל החוק, אולם למוכר ניתן פטור מאחריות עקב הסכמות מאוחרות. בפסק הדין בבית משפט השלום מיום 22.6.08 (אשר בית המשפט המחוזי אימץ את מסקנותיו) עלה כי נערך הסכם הלוואה כשנה וחצי טרם הסכם המכר אשר כלל הוראות מהם השתמע כי כבר אז מדובר בבניית בית עבור אחר.

כך גם בפסק דין חלקי מיום 15.11.02 בת"א (פ"ת) 5224/98 כהן נ' קבליס, הוכח כי המוכרים עסקו בבניה ובמכירת דירות כדבר שבשגרה וכן הסוו את העסקה האמיתית בחוזים אחרים. בת"א (ראשל"צ) 29501-10-12 בוטבול נ' שמואלי, 26.11.18 למוכרים היה בית מגורים נוסף צמוד לבית שנבנה. בת"א (ראשל"צ) 4945-11-13 אשטמקר נ' צדיקי, 7.8.16 המוכר היה מפקח בניה וביצע שינויים בבית לבקשת הקונה. בת"א (הרצ') 11642/98 ערגה נ' איתן, 22.12.03 המוכר קנה את המגרש והגיש תכניות בניה בטרם הקים משפחה, בניגוד לעדותו כי רצה לבנות בית למשפחתו.

15. מכל האמור לעיל עולה כי יש לכבד את רצון הצדדים כפי שבא לידי ביטוי בהסכם המכר, בו קנו התובעים את שלד הבית במצבו, ולא הטילו על הנתבע אחריות כמוכר לפי החוק. טענת התובעים כי בהתכתבות בין הצדדים הגדיר ב"כ הנתבע את הממכר כדירה, אינה משנה ממסקנה זו. גם הגדרת הנתבע ב"יזם" אינה משנה מסקנה זו. אכן הנתבע יזם בניית שני בתים, בפרשנות המילולית של הגדרת מונח זה, אולם לא מתקיימים בו סממנים נוספים של קבלן הבונה בתים כדי למכור.

ממכלול הנסיבות עולה כי הנתבע אינו אדם שעוסק בבניה ומכירת בתים ואין ראיה כי במקרה הנדון בנה את שני הבתים כדי למכור אותם. אמנם מנסיבות חיצוניות מעין אלו ניתן להסיק כי הבית נבנה כדי למכור אותו, אולם אין הכרח להכריע בשאלה זו לאור מסקנתי כי שעה שבניית הבית טרם הושלמה, ואין התחייבות של הנתבע להשלימה, לא ניתן לראות בו מוכר כהגדרתו בחוק. ייתכן וקבלן בניין רשמי אשר מוכר דירה ולא השלים אותה, אשר היה מתקשר בחוזה דומה, היה נתקבל בבעיה להתנער מחבותו. עם זאת, קבלן בניין מוכר דירה "על הנייר" בטרם החל בנייתה ומתחייב להשלים הבניה, לא כך ארע במקרה הנדון ואין להעניק לנתבע מעמד של קבלן בניין.

העובדה כי הנתבע נענה לפניות התובעים והגיע לבדוק את הליקויים הנטענים, לא משנה מסקנה זו. מהעדויות עלה כי הגעתו לשטח נועדה לנסות ולסייע לתובעים ולבחון האם הקבלנים שעבדו בבית יכולים לסייע לטפל בעיה, שכן קיבלו כסף על עבודתם ונושאים באחריות לאיכותה. אין ברצונו הטוב של הנתבע לסייע כדי להפוך אותו למוכר כהגדרתו בחוק. הדוגמא ביחס לתריס רק ממחישה את העדר אחריות הנתבע, שכן לא נסתרה עדותו כי הבהיר לתובעים כי שילם למתקין האלומיניום על מנוע לתריס וסייע בתיאום מולו כדי שישלים עבודה עבורה קיבל תשלום.

לאור מסקנה זו, דין התביעה המבוססת על חיוב הנתבע מכוח היותו מוכר כהגדרתו בחוק המכר (דירות) להידחות.

אחריות הנתבע מכוח עילות אחרות

16. בכתב התביעה הועלו טענות כלליות לאחריות של הנתבע מכוח הפרת חוזה בכך שבנה את הבית עד למועד ההסכם באופן רשלני והועלו טענות נוספות כנגד איכות הבניה, שמשתמעת מהן טענה לחיוב מכוח רשלנות או הפרת חובה חקוקה. טענות אלו לא פורטו כנדרש בתביעה ולמעשה נזנחו בסיכומים בהם נולדה טענה חדשה מפי התובעים.

התובעים טענו בסיכומיהם כי יש לחייב את הנתבע לאור הסתרת תעודת האחריות של קבלן האיטום, וכי לו היו יודעים על קיומה היו תובעים במישרין את קבלן האיטום. לא מצאתי כי טענות אלו מקימות חבות לנתבע. ראשית, מדובר בהרחבת חזית שאין להידרש לה. כפי שיובהר להלן, על בסיס הטענות בתיק ניתן לדון במישרין בחבות קבלן האיטום. מבחינה דיונית אין להידרש לטענות המועלות לראשונה בסיכומים.

גם לגופו של עניין, לא מצאתי בסיס להטלת אחריות על הנתבע מכוח הטענה כי לא גילה על קיומה של תעודת האחריות. הנתבע העיד כי הסביר לתובעים כי לגבי הרכיבים של הבית שנבנו עד למכירתו, יכולים לפנות לבעלי המקצוע שבנו כדי שיעמדו מאחורי העבודה שביצעו. לאור טיבו של ההסכם בין הצדדים הנתבע לא נדרש לתת אחריות לטיב הבניה, ולא הוכח כי הסתיר דבר, אלא לאחר שנתבע פעל לאתר ולקבל את תעודת האחריות נוכח טענות התובעים לפגם באיטום.

לאור לשונו של ההסכם, אין גם בסיס לתביעה מכוח הפרת חוזה או רשלנות. הנתבע, המוכר, לא הצהיר בהסכם המכר כל הצהרה ביחס למצבו של הממכר, שהוגדר כמגרש ועליו שלד. על כן, לפי לשון ההסכם לא הפר כל הצהרה. הנתבעים חזרו שוב ושוב על אותה טענה כי הנתבע אחראי לטיב הבניה, לרבות האיטום, שהיה קיים עד למועד בו רכשו את הבית. לשיטתם, לא יכלו לבדוק את טיב האיטום של המבנה שהיה מכוסה באדמה, ולכן יש להסיק כי מבחינת האחריות חב הנתבע בכל ליקוי שמקורו בבניה שבוצעה בטרם רכשו את הבית. להנחה זו אין בסיס עובדתי או משפטי.

ניתן היה לכל היותר לטעון לאחריות הנתבע ביחס לעובדות שידע והסתיר, אולם לא נטענה טענה מעין זו. (לעניין זה השווה ע"א (מח' ב"ש) 5637-06-20 אנקרי נ' יריב, 23.8.20, שם נקבע כי אין אחריות למוכר לפי סעיף 16 לחוק המכר בגין בעיות איטום שהתגלו לאחר מכירת בית חדש שבנה לשימושו האישי, שכן לא הוכח שהתרשל בבניה ולא היה עליו לדעת על בעיות האיטום).

17. למעשה טוענים התובעים כי הוצג להם נכס ללא ליקויים והתברר כי ישנם ליקויי איטום מהותיים במרתף, ולכן הנכס אינו מתאים למה שהוסכם בין הצדדים (סעיף 11(5) לחוק המכר). שעה שאין מניעה חוזית להתנות על הוראות סעיף 11 לחוק המכר, מדובר למעשה בטענה של הפרת ההסכם.

הלכה היא כי מקום בו לשון החוזה ברורה חזקה עליה כי היא משקפת את אומד דעת הצדדים ולכן יש להעניק לה משקל מכריע בפרשנות החוזה ולתת לו את המשמעות הברורה והפשוטה העולה מלשונו. כמו כן על בית המשפט להיזהר מלהוסיף לחוזה תנאים שהצדדים לא הסכימו לגביהם בעת ההתקשרות (ראה סיכום ההלכה החלה בדנ"א 8100/19 ביבי כבישים עפר ופיתוח בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ, 19.4.20).

התובעים מתעלמים לכל אורך ההליך מההסכם בין הצדדים, מהעובדה כי הנתבע לא הצהיר בו דבר ביחס לטיב הבניה, ולכך שהם אלו שהצהירו כי בדקו את הבית ואין ולא תהיה להם כל טענה לאי התאמה. בנסיבות ברורות מעין אלו, יש לכבד את רצון הצדדים בהסכם.

לאור נסיבות מכירת הבית, בשלבי בנייתו הסופיים, המצב דומה לכללים הנהוגים ביחס לרכישת נכס במצבו, as is, בלעז. ההוראות ההסכם ביצעו חלוקה של הסיכונים באופן שהתובעים נטלו על עצמם את הסיכון כי קיימים בנכס פגמים נסתרים. בת"א (מח' ת"א) 23501-10-15 יהודה יצוא ויבוא בע"מ נ' אמפא בע"מ, 27.12.19, מבהיר בית המשפט כי תניה מעין זו מקובלת במקרים בהם אין לצד המוכר יתרון מובהק על הרוכש. אולם הרציונל הוא שחרף אי הוודאות המודעת של הקונה הוא מקבל על עצמו קניית הממכר במצבו כפי שהוא. אמנם לנתבע הייתה יכולת גדולה יותר לדעת את טיב הבניה, אולם לא מדובר ביתרון מובהק השולל תוקפה של תניה זו. לא נסתרה עדות הנתבע כי לא היה מעורב בפועל בבניה או בפיקוח עליה, אלא נעזר באחרים ששכרו עמו את הקבלנים והוא היה מעורב רק בביצוע תשלומים ישירות לקבלנים. הנתבע מטעמים אישיים שטיבם לא הובהר דיו בחר לוותר על השלמת בניית הבית, ולכן לא נטל על עצמו סיכון לפצות על פגמים, אם יתגלו בעתיד. בנסיבות העניין, אין כל סיבה להתערב בחלוקת הסיכונים שנטלו על עצמם הצדדים להסכם.

אין טענה כי הנתבע ידע על הליקויים והסתיר אותם, ואף התובע בעדותו (עמ' 118, ש' 8), אישר כי הנתבע לא ידע על הפגם:

"אני לא אומר שהוא ידע עליו, יכול להיות שהוא לא ידע על זה, וגם אני לא ידעתי על זה, אבל זה קרה לפני ולא אחרי, בדיעבד, זה העניין".

לפי הוראות ההסכם, אין די בטענה כי הליקוי מקורו בכשל בבניה שקדמה למכר, ועל כן אין בסיס לחיוב הנתבע מכוח טענות אלו.

לאור כל האמור לעיל, דין התביעה להידחות, אף ללא קביעת ממצאים בשאלה האם הוכח קיומו של כשל באיטום המרתף. לאור מסקנה זו מתייתר הצורך לדון באשם התורם של התובעים בכך שהצהירו שבדקו את הבית, אולם הסתבר כי הבדיקה כללה לכל היותר בדיקה ויזואלית, שטיבה לא הוכח, של הקבלן מטעמם.

הסיבה לבעיות הרטיבות במרתף – עבודות האיטום, אחריות הקבלן ואשם תורם

18. בכל הנוגע לאופן בניית הבית על ידי קבלנים מטעם הנתבע ואופן השלמת הבניה על ידי קבלן מטעם התובעים, רב הנסתר על הגלוי. שני הצדדים נמנעו מהבאת ראיות לעניין זה. התובעים בתצהירים מטעמם לא פירטו את טיב והיקף העבודות שביצעו בבית והסתפקו בטענה כללית כי קבלן גימור בשם שמואל בן אלישע ביצע עבורם עבודות בבית. בחקירתם הנגדית התחמקו ממתן מענה ביחס להיקף העבודות שביצע אותו קבלן, והתובע טען תחילה כי ביצע רק ריצוף. עם זאת, לאור מצב הבית בעת שנמכר, כפי שמשתקף מעדויות הצדדים והתיעוד של השמאית, עולה כי היה צורך להתחבר ל"אינסטלציה שחורה" שהייתה קיימת, להתקין כלים סניטריים ולהשלים את האיטום בחדרי הרחצה. (יוער כי השמאית לא זומנה לעדות ובדיון הועלו טענות כנגד קבילות חוות דעתה, אולם טענות אלו נזנחו בסיכומים. ממילא בנסיבות העניין לא מצאתי מניעה להגשת חוות דעתה שנערכה עבור הלוואה שנטלו התובעים, גם כראיה לתוכנה. עם זאת יובהר כי השמאית לא בדקה את טיב הבניה וחוות דעתה היא רק לצורך תיעוד ויזואלי של מצב הבית סמוך להסכם המכר).

אשר למצב האיטום במרתף, השמאית בחוות דעתה מיום 23.12.14 אינה מתארת כלל את מצב המרתף. כל ראיות התובעים ביחס למצב הבית מסתכמות בתמונה אחת שצילמה השמאית של חזית הבית. בתמונה ניתן לראות מרפסת חשופה מבטון בקומת הקרקע, הגבוהה כ- 40 סמ' מעל פני החול שממלא את החצר הקדמית. לחוות הדעת צורף תשריט הדירה ממנה עולה כ בקומת הקרקע יש חצר אנגלית שניתן לראות בתמונה משמאל את המעקה התוחם אותה. מאחורי הבית ישנן מדרגות שיורדות למרתף. מעיון בתשריט המרתף עולה כי צמודות לו שתי חצרות אנגליות ויש גרם מדרגות חיצוני שיורד למרתף. לא ניתן מעיון בתמונה בלבד לראות מה מצב הגימור בצד האחורי של הבית ובגרם המדרגות היורד למרתף. מהתמונה ברור כי לא נעשה פיתוח בחצר הבית ולמרות שהטיח החיצוני מגיע עד לאדמה, אין ראיה לכך כי בוצע איטום החופף לאיטום התחתון שאמור להיות.

19. הנתבע לא הציג ראיות בדבר אופן התקשרותו עם הקבלים שביצעו את הבניה, למרות שלפי עדותו חבר יחד עם אחרים להתקשר במאוחד עם קבלנים כדי להוזיל עלויות. אמנם לא נסתרה עדותו כי לא עסק בפועל בבניה, אולם יכול היה לנסות ולאתר ראיות אלו. עם זאת, לתובעים מחדל דומה בכך שלא הציגו את ההתקשרות עם הקבלן מטעמם, ולא מיצו הם את ההליכים המקדמיים לאיתור ראיות שיכול והיו תומכות בגרסתם.

לטענת הנתבע נשכר הצד השלישי, קבלן האיטום, לביצוע עבודות האיטום בשלד ושולמו לו 20,992 ₪ לביצוע עבודות האיטום הרלוונטיות, תמורתן מסר תעודת אחריות. עוד טען כי בוצע איטום בקיר החזיתי הפונה לכביש ובשני הקירות הצדדיים של הבית ושל השכן הצמוד. נטען כי הקיר העורפי כולו חשוף, קרי לא שקוע באדמה, ולא נדרש לבצע בו איטום.

לתצהיר הנתבע צורף שיק ששולם לקבלן האיטום בסך של 19,013 ₪ משוך לפירעון ליום 5.11.12 (כאשר היתר הבניה הוא מיום 13.8.12), כתב אחריות של קבלן האיטום וחשבונית מטעמו מיום 31.10.13 בסך של 20,992.20 ₪ בגין איטום מבנים 239 – 240. כמו כן צורף חישוב כמויות תכנית גג של קבלן האיטום, מסמך ממנו עולה לכאורה כי עלות איטום גג המבנה מסתכמת בסך של 27,834 ₪.

בעדותו הבהיר הנתבע כי למיטב ידיעתו ביצע קבלן האיטום את האיטום הנדרש במרתף. עוד ציין כי כאשר שילם עבור האיטום לא ידע באופן מלא מה נעשה תמורת התשלום, והניח כי בוצע איטום נדרש במרתף ובגג , עד לשלב בו נמכר הבית.

20. מבחינת מכלול עדותו של הנתבע עולה כי לאור קבלת גרסתו כי לא היה מעורה בשלבי הבנייה, לא ניתן לתת משקל להערכותיו ביחס להיקף האיטום שבוצע. מעדותו עולה כי שילם עד לשלב מכר הבית עבור עבודות איטום מלאות שהיו צריכות להתבצע עד לאותו שלב, קרי איטום מלא של המרתף והגגות, למעט השלמות איטום שנדרש לבצע עם ביצוע הפיתוח.

מנספחי תצהירו של הנתבע עולה, בניגוד לגרסתו, כי תחילה שולם סך של 19,013 ₪ בנובמבר 2012, ולאחר מכן סך נוסף של 20,992 ₪ באוקטובר 2013. על כן עולה כי שולמו כספים הן עבור איטום המרתף והן עבור איטום הגג.

21. הנתבע נסמך גם על תצהירו של יגאל שוורץ, אשר התקשר עם הקבלן והמהנדס גרגורי ביילין בהסכם מיום 20.7.12 לביצוע עבודות שלב בארבעת המגרשים, שעל אחד מהם נבנה הבית שנמכר לתובעים. בתצהירו טען כי סוכם כי קבלן האיטום מבצע את כל עבודות האיטום הנדרשות בארבעת הבתים. עוד הבהיר כי האיטום מבוצע בשלבים באופן שאוטמים קירות שאמורים להיות מכוסים בעפר, ולאחר כיסוי העפר בחלק התחתון של הקירות, אמורים להשלים את האיטום בשלב גמר הבניה והפיתוח. להערכתו התובעים לא השלימו את עבודות האיטום לפני עבודות הפיתוח וגרמו לבעיות הרטיבות. לתצהירו צירף מספר תמונות משלבי הבניה הממחישות באופן חלקי את האיטום שבוצע על קירות המרתף שתוכננו להיות מכוסים באדמה.

22. בחקירתו הנגדית הבהיר שוורץ כי קבלן האיטום נשכר לעשות איטום כולל במרתף לכל ארבעת הבתים, אולם בבתים של הנתבע לא השלים את העבודה, שכן נעצרה על ידי הנתבע. עוד אישר כי את במרתף בבית שהוא בנה בוצע איטום בשני שלבים, ולאחר מכן השלמת איטום מעל גובה פני הקרקע, אולם לפני שבוצע טיח חיצוני צבעוני על הבית. עם זאת הבהיר כי שלב סופי של האיטום לא בוצע על ידי קבלן האיטום בבתים של הנתבע.

גם מעדות זו עולה כי קבלן האיטום ביצע בבית שרכשו התובעים את כל עבודות האיטום, עד לפני עבודות הגמר.

23. מטעם קבלן האיטום העיד טיבי שורגי, אשר מעדותו לא ברור כלל ועיקר כי היה בשטח, אלא רק הגיע לבחון את תלונות התובעים לאחר שנכנסו לגור בבית. בתצהירו, הנסמך על הנספחים לתצהיר הנתבע, תוך העלמת השיק הראשון ששולם, טען כי בוצעה רק עבודת איטום בהתזה על קיר חיצוני המקביל לכביש ואיטום הגג העליון של הבית, בהתאם להוראות המהנדס ומנהלי העבודה של הנתבע. מעבר לטענה סתמית זו, אשר לא נתמכה בראיות אחרות, אין ראיות אחרות להיקף העבודה שביצע קבלן האיטום.

בחקירתו הנגדית של שורגי טען כי קבלן האיטום ביצע עבודה רק בגג, לא אטם את החצר האנגלית ולא חדרים רטובים, ואף לא את המרתף. לשיטתו המהנדס רק ביקש התזה שחורה על קירות המרתף הצפוני, ולא קיבל הוא כסף על עבודה זו. בנוסף הבהיר כי לא זימנו אותו להשלים את האיטום בשלב עבודות הפיתוח ולכן לא יכול להיות אחראי מכוח תעודת האחריות כל איטום הבית. לגרסתו, תעודת האחריות הינה רק עבור איטום הגג. בעדותו לא ידע לפרט מי ביצע את העבודה בפועל, טען כי אין הסכם בכתב ורק קיים חישוב הכמויות שהוגש. רק לשאלת בית המשפט בתום החקירה טען במפתיע כי לא ביצע איטום בכל הבתים, בניגוד לעדות שוורץ.

מבחינת מכלול גרסת קבלן האיטום עולה כי לא ניתן לקבל עמדתו כי לא היה אחראי לביצוע כל עבודות האיטום במרתף, עד למועד בו הפסיק הנתבע את העבודות ומכר את הבית. מראיות הנתבע עולה כי קבלן האיטום ביצע את כל העבודות הנחוצות לפי סדר הבניה, עד למועד בו הופסקו, למעט השלמת האיטום בשלב הפיתוח. לאור ראיות אלו היה על הצד השלישי להציג ראיות מפורטות על היקף העבודה שבוצעה מטעמו, אולם בחר הוא להימנע מהבאת ראיות והסתפק בעדות יחידה מטעם בעל הדין על ידי אדם שלא היה שותף לעבודה בפועל. על כן לא נסתרו הראיות המצביעות על כך כי קבלן האיטום ביצע איטום מלא למרתף, עד לשלב הפיתוח, אולם לא השלים את עבודות האיטום בשלב הפיתוח.

חוות דעת המומחים

24. התובעים נסמכו על חוות דעתו של ניסים סיליק, בעל ניסיון והכשרה בתחום האיטום, אשר בדק את הבית ביום 15.3.17. בחוות דעתו ציין כי נעזר במד לחות ומצלה טרמית ומצא רטיבות ועליה קפילרית בקירות המרתף ובמדרגות הירידה אליו. מסקנתו היא לכשל באיטום ברצפת וקירות המרתף. בחקירתו הנגדית לא נסתרו ממצאיו והבהיר כי סקר את כל המרתף ומצא רטיבות בכל הקירות ההיקפיים ובכל הקירות הפנימיים.

קבלן האיטום פנה למהנדס דב דוד שבדק את הבית ביום 9.4.18 ומצא סימני רטיבות שתיעד בחוות דעתו בכל קירות המרתף, לרבות בקירות הגובלים בחדר הרחצה. המומחה ציין שלושה מקורות אפשריים למצב שמצא בו מצע הריצוף במרתף רווי במים. תחילה ביקש לשלול אפשרות דליפה מצנרת, לאחר מכן מצא כי בקופסת הניקוז בחדר הרחצה יש כשל בקופסת הביקורת שמאפשר למים לדלוף למצע הריצוף. בנוסף קבע כי ככל הנראה יש חדירת רטיבות מהקרקע בהעדר עצר מים בחיבור בין יציקת הרצפה והקיר. עוד שיער כי אין איטום בין חדרי הרחצה לחדרים הגובלים.

בעדותו התמקד בכך שלא ניתן לשלול שהכשל מקורו בבעיה פשוטה יותר מכשל באיטום חיצוני של המרתף, והבהיר כי בטרם אכלוס הבית יש סדרת בדיקות שיש לבצע כדי לוודא תקינות הצנרת ומערכת הניקוז.

25. לצורך בחינת היקף הנזק, הדרכים לתיקונו וככל הניתן לשאלת האחריות לקרות הנזק, מונה כמומחה מטעם בית המשפט המהנדס גלנצר. המומחה בדק את הבית ביום 5.7.18 וקיים פגישה נוספת במשרדו בנוכחות נציגי קבלן האיטום. המומחה עיין בכל חוות הדעת, לרבות השומה ובחן את הבית וטענות הצדדים בחוות דעתו המפורטת. בממצאיו קבע כי קיימים בנכס ליקויים חמורים בגינם סובל מרטיבות במעטפת החיצונית של המבנה. המומחה התרשם כי מקור הרטיבות נובע מכשל באיטום המרתף, שמבוצע בשלב הקמת השלד. המומחה אישר כי הפתרון הראוי היום הוא ביצוע איטום שלילי, איטום פנימי של המרתף. בנוסף אישר את המלצתו של המהנדס דוד לשלול מקורות רטיבות אחרים בטרם ביצוע העבודה, קרי לבדוק אם אין דליפה בצנרת אספקת המים ולטפל בקופסאות הדלוחין להבטחת העדר נזילות. המומחה נמנע מהערכת מידת האחריות של הגורמים השונים, בהיותה סוגיה משפטית.

אין חולק כי אף אחד מהצדדים לא עתר לביצוע הבדיקות לשלילת גורמים אחרים לרטיבות המרתף זולת כשל באיטום, ובדיקת המומחה התבססה על התרשמותו מהמרתף, מדידה בעזרת מד לחות, אולם ללא בדיקה "הורסת" של חפירה מחוץ לבניין או פתיחת מרצפות לבחון האיטום במקלחת.

26. המומחה נחקר ארוכות על ידי ב"כ הנתבע וצד ג', בחקירות ארוכות יתר על המידה, אשר לא תרמו רבות להבהרת חוות דעתו. לא מצאתי כי נסתרה מסקנתו בדבר כשל באיטום או כי יש להטיל ספק בכישוריו של המומחה לחוות דעתו על שאלות איטום. המומחה הבהיר כי השכלתו המקצועית כוללת גם ידע על תחום האיטום וניסיונו מאפשר לו לחוות דעתו בעניין. העדר השתלמות ייעודית לתחום האיטום לא פוגמת בנסיבות העניין במשקל חוות דעתו. בעדותו הבהיר כי מצא רטיבות בכל הקירות ולכן יש להניח כי מקור הבעיה אינו בצנרת, ורוב הסיכוי _905 להערכתו) כי הכשל נובע מהאיטום החיצוני שהיה צריך להתבצע בזמן הבנייה (עמ' 21, ש' 12 – 17). עוד השיב כי גם אם יש כשל באיטום חדר הרחצה במרתף, הרטיבות לא הייתה מתפשטת לכל המרתף כפי שראה. עוד הבהיר כי התרשם שקיימת פחות רטיבות רק בקיר המשותף לבית הצמוד, ומקור הליקוי אינו רק מהמקלחת, גם אם לא ניתן לשלול שגם שם יש ליקוי. המומחה הבהיר כי בחר לצרף רק מספר תמונות הממחישות את הליקויים מתוך כל התמונות שצילם, אולם חוות דעתו נסמכת על התרשמותו מהביקור במקום כי כל המרתף רטוב, למעט הקיר המשותף.

המומחה אישר בעדותו כי אם לא השלימו את האיטום מעל לפיתוח יכולים להיספג מים ולגרום לרטיבות במרתף (עמ' 51, 57). המומחה הבהיר לשאלת בית המשפט כי האיטום שרואה בצילום מחוות דעת השמאית הוא חלקי ולא תקני (עמ' 52, ש' 3-7).

מסקנות מבחינת מכלול הראיות בדבר הגורמים לרטיבות

27. התובעים הצהירו כי התלוננו לראשונה בחורף 2016, ובעדותם חזרו על כך כי תופעת הרטיבות התרחשה בחורף בעיקר. אמנם סימני הרטיבות קיימים גם בקיץ, כפי שמצא המומחה שבדק את הבית בקיץ, אולם לא נשללה גרסת התובעים כי עיקר הבעיה מקורה ברטיבות שחדרה לאחר גשמים. לא מצאתי כי ניתן להסתמך על עדותו של שורגי אשר טען כי ביקר פעמים רבות ולא בחורף ואין לאמץ השערותיו כי כל הבעיה מקורה בכשל בצנרת דלוחין או צינור מדוד שמש שמצא בו דליפה ביקורו בבית. אין תימוכין לעדותו של שורגי כי סימני העלייה הקפילרית גבוהים יותר ליד חדר הרחצה, והמומחים שבדקו את הבית לא מצאו סימנים מהם ניתן להסיק כי הכשל נובע רק מכשל באיטום המקלחות או מערכת הדלוחין שם.

המומחה מטעם בית המשפט העריך בהסתברות גבוהה כי מקור הכשל באיטום ולא מגורמים אחרים, אם כי לא שלל אפשרות שגם גורמים נוספים תרמו לרטיבות, לרבות כשל בהשלמת האיטום בשלב עבודות הפיתוח. למעשה גם המומחה דוד קבע כי יש כשל באיטום בשלבי הבניה. בנסיבות אלו, עבר הנטל לנתבע ולצד השלישי לדרוש כי יבוצעו יתר הבדיקות עליהם המליץ המומחה כדי לשלול כי מקור הבעיה אינו בצנרת אספת המים או ניקוזם.

בכל הנוגע לטענות לכשל באיטום בשלב הפיתוח, קבלן האיטום לא פירט על סמך בדיקות שערך את מהות הכשלים הנטענים, והסתפק בהפניה לתיעוד החזותי עליו נסמך התובע. אמנם התובעים לא הוכיחו כי השלימו כנדרש את האיטום, ואף לא הציגו טופס 4 והבהרה כיצד השלימו הבניה בניגוד להיתר, שכן ההיתר כולל בריכת שחיה שלא בוצעה וברור כי נדרשו השלמות מהותיות לעבודות הפיתוח.

מבחינת מכלול הראיות מצאתי כי הוכח ברמת ההוכחה הנדרשת כי עבודות האיטום שביצע הצד השלישי היו לקויות וגרמו לבעיות הרטיבות. מסקנה זו עולה בראש ובראשונה מחוות דעת המומחה מטעם בית המשפט, ואין טעמים מיוחדים המצדיקים שלא לאמץ מסקנתו בדבר כשלים באיטום. העובדה כי המומחה בחר להימנע משאלת חלוקת האחריות אינה שוללת מסקנה זו. יוער כי מעדות שוורץ עלה כי גם בבתים שהוא בנה בעזרת אותו קבלן איטום היו ליקויי רטיבות, אם כי הגדיר אותם כלא מהותיים. כמו כן, הנתבע וצד ג' התנגדו לעדות השכן של התובעים, שהתייצב במפתיע במהלך שמיעת הראיות כדי להעיד על ליקויי רטיבות שהיו בביתו.

עם זאת, לא נשללה הטענה כי התובעים לא השלימו כנדרש את עבודות האיטום, ובכך תרמו לבעיית הרטיבות במרתף. כמו כן, לא נשללה האפשרות כי קיימים גם כשלים באיטום חדר הרחצה במרתף, מחדל אשר תורם לבעיית הרטיבות.

בנסיבות אלו, שישנם מספר גורמים שגרמו לנזק, ששיעור התרומה של כל אחד מהם לא ברור, מצאתי כי ניתן למצוא אשם בצד השלישי, שהתרשל בעבודתו. בנוסף ניתן לחייבו מכוח תעודת האחריות שמסר, אשר כשל הוא בהוכחת טענתו כי ניתנה רק ביחס לגג המבנה. עם זאת, יש לחלק את האחריות בין התובעים לצד השלישי, לאור העמימות העובדתית ואשמם התורם, באופן שיש לייחס לתובעים אשם תורם בשיעור של מחצית, 50% , מהנזק.

אחריות קבלן האיטום ושיעור הנזק

28. בהודעה לצד שלישי טען הנתבע כי הנזקים הנטענים בתביעה הם מסוג הנזקים שבאחריות הצד השלישי וכי יש לחייבו מכוח אחריותו החוזית או הנזיקית. כאמור מצאתי כי הצד השליש התרשל, ובנוסף יש לחייבו כלפי התובע גם מכוח תעודת האחריות. חבות זו נובעת למעשה מהמחאת הזכות של הנתבע, שכן תעודת האחריות של קבלן חלה גם כלפי רוכש דירה ולא רק על הבעלים המקורי.

באופן רגיל, כאשר התביעה כנגד הנתבע נדחית, נופלת גם התביעה כנגד הצד השלישי, אולם זאת רק כאשר הנתבע טוען רק לשיפוי או השתתפות מהצד השלישי. מטענות הנתבע עולה טענה כי היריבות היא באופן ישיר בין התובע לצד השלישי, אשר חב כלפי התובע בכל הנוגע לאיכות עבודתו. במקרה הנדון חלה תקנה 216(ג) לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד – 1984, הקובעת כי ניתן לשלוח הודעה לצד שלישי כאשר הפלוגתה בין הנתבע לצד השלישי היא כזו השנויה במחלוקת בין התובע לנתבע, וראוי שתיפתר גם ביניהם לצד השלישי.

ההכרעות בהליך זה ממילא יוצרות השתק כלפי הצדדים להליך, ואם לא יחויב הצד השלישי בהליך זה ניתן מכוח פסק הדין לחייבו בהליך נפרד. על כן מצאתי כי ניתן לעשות קפנדריה ולחייב את הצד השלישי לפצות את התובע, למרות דחיית התביעה כנגד הנתבע.

29. אשר לשיעור הנזק, המומחה מטעם בית המשפט העריך את עלויות התיקון והסביר כי כל המומחים תמימי דעים כי צריך לבצע את כל הפעולות שציין, אולם המחלוקת היא על שיעור הנזק. בנסיבות אלו, ולאחר שבחקירתו הנגדית לא נסתרה הערכתו, אין בסיס להתערבות בממצאי המומחה המטעם בית המשפט. עם זאת, יש להפחית את עלות הבדיקות ותיקון ליקויים שאינם קשורים לאיטום המרתף, בסכום של 11,700 ₪.

על כן, שיעור הנזק הוא 147,405 ₪, נכון ליום 5.7.18. מחצית משיעור הנזק מסתכם בסך של 73,702.5 ₪.

מעבר לסכום זה עתרו התובעים לפיצוי בסך של 15,000 ₪ בגין הוצאות משפטיות. עובדה זו לא מנעה מהם לטעון בתצהירים להוצאות בשיעור של 30,000 ₪ , אולם לא צירפו כל ראיה לשיעור ההוצאות למומחים או הוצאות נוספות בהן נשאו. ככלל, אין צורך לתבוע הוצאות ההליך כרכיב בכתב התביעה, ולא מצאתי כל מקום לעשות כן בנסיבות העניין. על כן שאלת ההוצאות להם זכאים התובעים תקבע במסגרת פסיקת הוצאות ההליך.

סוף דבר

30. התובעים רכשו בית בשלבי בנייה מתקדמים, אולם נדרשה עבודה מהותית להשלמת הבניה בפנים הבית והשלמת עבודות הפיתוח והאיטום מבחוץ. בבחינת לשון ההסכם בין הצדדים, ומצב הבית עת נמכר לתובעים, אין מקום לראות בנתבע כמוכר כהגדרתו בחוק המכר (דירות). בהעדר טענה כי הנתבע הטעה את התובעים, אין בסיס אחר לחייבו בנזקיהם.

על כן התביעה כנגד הנתבע נדחית.

יחד עם זאת, נמצא כי קבלן האיטום התרשל בעבודתו ועל כן אני מחייב את הצד השלישי לשלם לתובעים סך של 73,702.5 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום 5.7.18.

31. בכל הנוגע להוצאות ההליך, התובעים גררו את הנתבע להליך משפטי שעה שהיה עליהם לדעת כי לאור חלוקת הסיכונים בהסכם אין לו אחריות לאיכות הבניה. מנגד, מצאתי כי יש להתחשב בעובדה כי בסופו של יום נמכר בית עם פגם נסתר, אשר ספק אם התובעים יכלו לגלותו בבדיקה טרם הקניה. בנסיבות אלו מצאתי מקום לפסוק הוצאות על הצד הנמוך. אולם לכל הפחות על ההוצאות לכסות את ההוצאות על אגרות ומומחים בהן נשא הנתבע.

על כן, התובעים יישאו בהוצאות הנתבע ובשכר טרחת עו"ד, בסכום כולל של 20,000 ₪.

ביחס להוצאות התובעים בגין קבלת התביעה כנגד הצד השלישי, לאור התנהלותם הדיונית של התובעים שלא תבעו באופן ישיר את הצד השלישי, וקבלת התביעה בחלקה, אני מחייב את הצד השלישי לשלם לתובעים הוצאות משפט ושכר טרחת עו"ד, בסכום כולל של 20,000 ₪.

ניתן היום, כ"ב סיוון תשפ"א, 02 יוני 2021, בהעדר הצדדים