ניתן ביום 17 אוקטובר 2018

ב"כ המערערת - עו"ד אורלי צבר

ב"כ המשיבים 1 עד 3 - עו"ד חן סומך, עו"ד אביב סטרשנוב
ב"כ המשיבה 4 - עו"ד יצחק פרדמן

השופטת חני אופק גנדלר

1. רשות מקומית התחייבה בבית הדין לבטל מכרז שפרסמה ולפרסם תחתיו מכרז חדש בתנאים זהים. בית הדין נתן תוקף של פסק דין להתחייבות לבטל את המכרז וכן קבע הוראות ביחס לחישוב הניסיון המקצועי של המשיב 3 (להלן - מר חזן). לנוסח ההתחייבות וכן לנוסח פסק הדין יש חשיבות, ואלו יובאו להלן בסעיפים 4- 5. לימים, נמסר לרשות המקומית על ידי משרד הפנים, שדרישות הכשירות במכרז החדש שפורסם מנוגדות לדין. לאחר שניתנה על כך הודעה לבית הדין, ביטלה הרשות המקומית את המכרז ופרסמה אותו בשנית בהתאם למפורט בהודעת משרד הפנים. האם בידה לעשות כן?
2. סעיף 4 לחוק הרשויות המקומיות (מהנדס רשות מקומית), תשנ"ב-1991 (להלן: החוק) – אשר כותרת השוליים שלו היא "תנאי כשירות" – קובע כך (הדגשה לא במקור):

"מי שנתמלאו בו כל אלה כשיר להיות מהנדס:

(1) הוא מהנדס רשוי או אדריכל רשוי לפי חוק המהנדסים והאדריכלים, תשי"ח-1958;

(2) במהנדס רשות מקומית כאמור בסעיף 3(1) - הוא בעל נסיון של חמש שנים לפחות בתחום של תכנון עיר ובאחד התחומים המנויים בסעיף 5(ב)(2), (3) ו-(4) ובמהנדס רשות לפי סעיף 3(2) - הוא בעל נסיון של שלוש שנים לפחות בתחומים כאמור;

(3) הוא בעל נסיון בניהול צוות עובדים טכני ומנהלי;

(4) הוא לא הורשע בעבירה שבנסיבות הענין יש עמה קלון".

1. בענייננו, המדובר ברשות מקומית כאמור בסעיף 3(1), המונה יותר מ- 10,000 תושבים, ולכן הניסיון המקצועי הנדרש לתפקיד מהנדס הוא בן "חמש שנים לפחות" בתכנון עיר ובתחומים המנויים בסעיף 5 (ב)(2), (3) ו-(4) לחוק (להלן – הנסיון או הניסיון המקצועי).

הרקע העובדתי

1. בחודש פברואר 2015 פרסמה עיריית אשדוד (להלן: העירייה) מכרז לתפקיד מהנדס עיר (מכרז 7/15) כאשר אחד מתנאיו היה "ניסיון מוכח מצטבר של 9 שנים ומעלה בתחומים הבאים...". בתום הליך המכרז החליטה העירייה למנות לתפקיד מהנדס העיר את מר חזן. המערערת, חברת מועצה בעירייה, עתרה כנגד המכרז וטענה לפגמים בו, לרבות בכך שמר חזן אינו עומד בתנאי הכשירות (צו 23686-09-15). כאמור, בבית הדין התחייבה העירייה לבטל את המכרז ולפרסם מכרז חדש "באותו נוסח שפורסם המכרז הקודם". וכך נאמר:

"העירייה תבטל את המכרז למינוי מהנדס עיר שמספרו 7/15 ותצא לפרסום של מכרז חדש תוך לא יאוחר מ-10 ימים מהיום. העירייה תשתדל להשלים את ההליך מהר ככל האפשר. העירייה תפרסם את המכרז באותו נוסח שפורסם המכרז הקודם".

1. בעקבות התחייבות זו ניתן פסק דין בתובענה. וכך נאמר בו (להלן- פסק הדין. הדגשות אינן במקור):

"ניתן בזה תוקף של פסק דין להודעת העירייה שלפיה המכרז למינוי מהנדס עיר שמספרו 7/15 - יבוטל וכתוצאה מכך יבוטל מינויו של מר חזן לתפקיד מהנדס העיר. ככל שתצא העירייה במכרז חדש וככל שמר חזן יגיש מועמדותו במכרז זה, לא תבוא התקופה שבה כיהן כממלא מקום בפועל של מהנדס העיר, בחשבון תקופת הניסיון העומדת לבחינה במסגרת אותו מכרז".  

1. בעקבות פסק הדין, פרסמה העירייה ביום 1.7.16 מכרז חדש הזהה למכרז 7/15 (מכרז 85/16). לאחר פרסום המכרז, ביום 20.7.16 התקבלה בעירייה התייחסותה של גב' שושי פרץ, ראש ענף (ועדות מינהל השירות ברשויות המקומיות) במינהל שלטון מקומי במשרד הפנים, לתנאי הסף שאותם פרסמה העירייה במכרז. בין יתר הערותיה, ציינה גב' פרץ כי דרישת הניסיון במכרז חורגת מדרישת הניסיון הקבועה בחוק ועל כן יש להעמידה על תקופה של 5 שנים בלבד. על רקע זה הודיעה העירייה לבית הדין כי בכוונתה לצאת במכרז חדש בתנאים שפורטו בעמדת משרד הפנים. בהמשך להודעה זו פרסמה העירייה ביום 21.7.16 הודעת הארכה ותיקון של תנאי הסף ביחס למכרז (להלן- המכרז). כנגד תיקון תנאי הסף במכרז הוגשה לבית הדין האזורי תובענה, כשטענתה המרכזית של המערערת היתה כי לא קם צידוק חוקי להשתחררות העירייה מההתחייבות שניתנה לבית הדין בהליך הראשון, ואשר קיבלה תוקף של פסק דין. למען שלמות התמונה נציין כי מר חזן נבחר לכהונת מהנדס העיר, ומינויו אושר על ידי מליאת מועצת העיר.

פסק הדין נשוא הערעור

1. בית הדין האזורי דחה את התובענה ממספר טעמים: ראשית, העיריה אמנם התחייבה לפרסם את המכרז כלשון המכרז הקודם (ובכך נכלל התנאי של תשע שנות ניסיון), ואולם פסק הדין לא נתן תוקף להצהרה כי המכרז שיפורסם יהא זהה למכרז הקודם ומכאן, כי חלק זה של הצהרת העירייה אינו מהווה חלק מפסק הדין. משכך, נדחתה הטענה כי ניתן פסק דין המחייב את העירייה לפרסם מכרז בתנאים זהים ושאי מילויו מהווה הפרה של הוראה שיפוטית. שנית, הצהרת העירייה בפני בית הדין בהליך הראשון מהווה התחייבות שלטונית. המדובר בהתחייבות שנאמרה באופן ברור בהליך שיפוטי, ואין המדובר בגדר הצהרת כוונת גרידא. בנוסף, "אין לומר כי נותן ההצהרה לא היה מוסמך לתיתה וכי היא לא היתה ברורה ומפורשת". יחד עם זאת, נקבע כי "על העירייה לפעול על פי הוראות משרד הפנים ומשזה מורה לה כי עליה להיצמד להוראות החוק, אין העירייה רשאית, אלא אם נקבע אחרת בפסק דין, לסטות מהוראת הרגולטור". שלישית, משקובע החוק תנאי סף אזי הרשות המקומית אינה רשאית לגרוע מהן או להחמירן. בהחמרה זו טמונה פגיעה אסורה בעקרון השיוויון. וכך נאמר:

"אמנם, על פניה הוספת תנאי ניסיון או תנאי כשירות אחרים יכולה לבוא מתוך כוונה להעמיד את רמת המועמדים על רף גבוה יותר ומשמדובר בעיר גדולה, ייתכן ויש הצדקה להקשחת תנאי הסף. עם זאת, אנו מקבלים את עמדת המדינה כי שינוי תנאי הסף בתפקיד סטטוטורי עשוי לפגוע בעקרון השוויון ולהביא למצבים שבהן "ייתפר" המכרז למידותיו של מאן דהוא. מכאן, אנו מוצאים את עמדת המדינה - שכשם שאין לגרוע מתנאי הסף הקבועים בדין, כך גם אין להוסיף עליהן – סבירה".

1. כנגד הכרעה זו מופנה הערעור בפנינו.

טענות הצדדים

1. המערערת טוענת, בתמצית, כי לא קם צידוק להשתחררות הרשות מהתחייבות שנתנה לבית הדין, ואשר קיבלה תוקף של פסק דין. בהתחייבות העירייה עובר לפסק הדין יש משום התחייבות שלטונית שהשתכללה להבטחה שלטונית המחייבת את העירייה לפרסם מכרז באותם תנאים שפורסמו במכרז 7/15. דרישת הניסיון המקצועי של 9 שנים מקורה בחוזר מנכ"ל ועל כן מעוגנת בדין. משהתחייבה העירייה לפרסם תנאי סף למכרז של דרישת ניסיון של 9 שנים ומשיש לראות בפסק הדין כמחייב את העירייה לעשות כן, לא הייתה העירייה רשאית לסטות מתנאי הסף. מתן פרשנות שלפיה החלטות בית הדין כפופות לחוות דעת של פקיד במדינה, אינה יכולה להתקבל. אין לראות בדרישת הניסיון של חמש שנים כתנאי סף שלא ניתן לדרוש ניסיון העולה עליו. אין לראות בחוק משום הסדר שלילי, שאינו מאפשר דרישת ניסיון מקצועי גדול יותר ויש ליתן משקל גם לגודל היישוב. אין בנמצא כל חוות דעת משפטית מחייבת מגורם משפטי במדינה המחייבת את העירייה לשנות או לתקן את תנאי הסף והדבר לא נכפה על העירייה. המדינה לא עמדה בנטל המוטל עליה להוכיח כי רשאית הייתה לדרוש מהעירייה לשנות את תנאי הסף בנוגע לניסיון ולהעמידו על חמש שנים בלבד.
2. העירייה והמשיבים 2 - 3 טוענים, בתמצית, כי ביטולו של פסק הדין קמא יביא למצב אשר יחייב את העירייה לפעול בניגוד להוראות הדין ולהוראות משרד הפנים, ולסטיה מעקרונות היסוד בדיני מכרזים העוסקים בשיוויון והגינות במסגרת מכרז. הגם שהעירייה התכוונה ליתן תוקף מוחלט להצהרתה, הרי שהנחיית משרד הפנים לעירייה להעמיד את תנאי הסף בהתאם להוראות הדין הינה הנחייה מחייבת. משכך הצהרת העירייה בפני בית הדין קמא הינה התחייבות שאינה בת ביצוע. הלכה פסוקה היא שעל הטוען להפרה של הבטחה שלטונית הנטל להוכיח קיומם של מספר יסודות, וביניהן היות ההבטחה בת ביצוע- וזה כאמור אינו מתקיים בעניין זה.
3. המדינה טוענת, בתמצית, כי לא היתה צד להליך הקודם ולא היתה שותפה להסכמות אליהן הגיעו הצדדים, עמדתה מובאת בשים לב לתפקידו הרגולטורי של משרד הפנים. יש להיצמד להוראות הקבועות בחוק הקובעות את תנאי הכשירות של מהנדס עיר, אשר מטרתן שמירה על שוויון, הגינות ושקיפות ומניעת מצב של תנאי מכרז הנותנים עדיפות לאחד על פני האחר. החמרה לא מידתית עלולה להוביל לפסילתם של מועמדים ראויים שלא כדין. היצמדות לתנאי הסף הקבועים בחוק הינה חיונית מחשש השפעה שאינה ראויה על קבלתו או אי קבלתו של מועמד מסוים לתפקיד. עולה אם כן, כי העירייה נהגה נכון. גם אם ניתן לראות בהצהרתה של העירייה בהליך הקודם משום התחייבות שלטונית, הרי שיש צידוק חוקי לסטות ממנה.
4. במהלך הדיון בפנינו, הפנה בית הדין את הצדדים לבג"ץ 6637/16 לוונשטיין לוי נ' מדינת ישראל (13.2.17) (להלן- בג"ץ לוונשטיין), שם התעוררה שאלה בדבר סמכותה של המדינה לקבוע תנאי סף לפיו על מועמד לתפקיד מנהל בית חולים ממשלתי להיות בעל רישיון לעסוק ברפואה, ולצדדים ניתנה האפשרות להגיש השלמת טיעון ביחס לבג"ץ זה והשלכתו לענייננו. בעניין זה טוענים הצדדים כך:
5. המערערת מפנה לדנג"ץ 3671/17, במסגרתו ביקשה העותרת לוונשטיין- לוי לאחר מתן פסק הדין בבג"ץ לווינשטיין לקיים דיון נוסף בעניינה. הבקשה נדחתה, שכן בבג"ץ לוווינשטיין לא נפסקה "הלכה חדשה וקשה או הלכה הסותרת הלכות קודמות של בית המשפט העליון". לשיטת המערערת, מאחר שבית המשפט העליון קבע בבג"ץ לווינשטיין כי הוספת התנאי הנ"ל אינו חורג ממתחם הסבירות הנתון למדינה, וכי שיקולי המדיניות באשר לתפיסה הניהולית הנכונה אינם מסורים להכרעת בית המשפט, הרי שבג"ץ לווינשטיין תומך בעמדתה.
6. המדינה וכן העירייה והמשיבים 2- 3 טוענים בעניין זה, כי בדעת הרוב בבג"ץ לווינשטיין (השופטים פוגלמן ועמית) נעשתה הבחנה בין הוראה אסדרתית לבין הוראה העוסקת בתנאי כשירות לתפקיד ספציפי. נקבע כי בהוראה אסדרתית יש סמכות למדינה לקבוע תנאי סף המחייבים כישורים גבוהים יותר, אולם בהוראה העוסקת בתנאי כשירות לתפקיד ספציפי- אין למדינה סמכות להקל או להחמיר. בנדון שם, המדובר היה בהוראה אסדרתית, ועל כן בנסיבות המקרה שם היה למדינה סמכות להחמיר בתנאי הסף. אולם בנדון כאן המדובר בהוראה העוסקת בתנאי כשירות לתפקיד ספציפי, ומשכך- על פי בג"ץ לווינשטיין, אין לעירייה סמכות להחמיר בתנאי הסף הקבוע בחוק.
7. בהתאם להחלטה מיום 10.7.18 למערערת היתה שמורה זכות תשובה לסיכומי המשיבים תוך עשרה ימים, כשימי הפגרה יבואו במנין. סיכומי המשיבים הוגשו בתאריך 7.9.18 ו- 13.9.18. משלא הוגשה תשובת המערערת ולא הוגשה בקשה להארכת המועד ניתן פסק הדין גם ללא תשובת המערערת.

דיון והכרעה

1. מהנדס רשות מקומית הינו אחד מאורגניה הבכירים והחשובים של הרשות. הוא אחראי על אגף ההנדסה ברשות המקומית, וכראש הפירמידה הוא נושא מתוקף תפקידו באחריות על הפיקוח, הרישוי, הבנייה הציבורית ועל העבודות הציבוריות המבוצעות ברשות המקומית. מתוך הכרה בחשיבותו המיוחדת של התפקיד להתנהלותה התקינה של הרשות המקומית קבע המחוקק הראשי בשנת 1991 הסדר חקיקתי מיוחד, הכולל הוראה בדבר תחומי אחריותו של מהנדס הרשות (סעיף 3 לחוק); חיוב למנות מהנדס רשות (סעיף 2 לחוק), ואם נבצר ממנו למלא תפקידו חלה חובה למנות לו ממלא מקום (סעיף 6א לחוק); חיוב העסקת מהנדס הרשות כעובד הרשות (סעיף 3 לחוק); חובת זימון המהנדס לישיבות המועצה ברשות המקומית (סעיף 5א לחוק); וכן נקבעו תנאי הכשירות למילוי התפקיד (סעיף 4 לחוק). מארג הוראות זה נובע ממהותו וחשיבותו המיוחדת של תפקיד מהנדס העיר. בהקשר לייחודו של מהנדס העירייה נאמר בע"פ 4456/14 אביגדור קנלר נ' מדינת ישראל (29.12.15) כדלקמן:

"לכל אלה יש להוסיף כי שטרית שירת בדרג המקצועי הבכיר יותר בעיריית ירושלים. מתוקף תפקידו כמהנדס העיר היה שטרית אחראי על קביעת מדיניות התכנון העירוני ועל ייעוץ לוועדה המקומית ולוועדות המשנה. על חשיבותו של מהנדס העיר, הסמכות המקצועית המנחה של העירייה בתחום תכנון העיר, ועל תחומי אחריותו הרחבים – אין חולק, ובהתאם מידת האמון שהציבור הרחב נותן בממלא תפקיד מקצועי זה (ראו גם סעיפים 5 ו 5א לחוק הרשויות המקומיות (מהנדס רשות מקומית) תשנ"ב – 1991.".

וכן ראו: ו״ע(י-ם) 45602-09-16 ירון נ' עיריית אשקלון (15.1.17).

1. כאמור, החוק הסדיר בסעיף 4 , אשר נוסחו צוטט לעיל, גם את תנאי הכשירות לכהונת מהנדס רשות מקומית. נציין כי אלמלא הוראה מיוחדת זו היתה חלה תקנה 7 לתקנות העיריות (מכרזים לקבלת עובדים), התש"מ-1979 (להלן- תקנות העיריות), המבטאת "ככל האפשר" שאיפה להאחדה בדרישות הניסיון למועמדים, וכך נאמר בה:

"דרישות ההשכלה והנסיון למועמדים במכרזים פומביים יהיו ככל האפשר כדרישות ההשכלה והנסיון הנהוגות ברשויות מקומיות או בשירות המדינה למשרות דומות".

ואולם, ביחס לתפקיד מהנדס הרשות, מפאת רגישותו ומאפייניו, לא הסתפק המחוקק בהוראתה הכללית של תקנה 7 לתקנות כוח אדם, אלא קבע באופן מיוחד את תנאי הכשירות בחקיקה ראשית, ובכך נתן משנה תוקף לצורך באחידותם של תנאי הסף למכרז לתפקיד מהנדס (תוך הבחנה מסוימת שנקבעה בחקיקה עצמה בהתאם לגודל הרשות המקומית).

1. לטעמינו, במישור הסמכות – יש לפרש את סעיף 4 לחוק קובע כי מועמד שמתקיימות בו הדרישות בסעיף 4(2) לחוק כשיר לשמש כמהנדס העיר. משמע, רשות מקומית אינה רשאית בהחלטה מינהלית להחמיר או להקל בתנאי הסף שנקבעו בחקיקה ראשית. נדגיש כבר עתה כי שלילת שיקול הדעת של הרשות המקומית בהחמרת תנאי הסף אינה עתידה לפגוע באינטרסים לגיטימיים שלה להתחשב במידת הניסיון של המועמדים השונים, שכן אין מניעה ליתן ביטוי למידת הניסיון המקצועי בשלב השני, היינו במסגרת אמות המידה והמשקולות לדירוג המועמדים הכשירים ובעת בחירת המועמד המתאים ביותר מבין המועמדים הכשירים, והכל בכפוף להפעלת שיקול הדעת בתום לב, סבירות ומידתיות. המסקנה הפרשנית בדבר היעדר סמכות הרשות המקומית להחמיר את תנאי הסף נסמכת על השילוב בין לשונה של סעיף 4 ותכליתה.
2. במישור הלשוני, הוראת סעיף 4 קובעת תנאי כשירות, ולפי הרישא לה "מי שנתקיימו בו כל אלה כשיר להיות מהנדס ...". משמע, סעיף 4 קובע באופן קטגורי מי ובאילו תנאים כשיר לשמש מהנדס הרשות, ואין בצידו הסמכה לרשות המנהלית להפעיל שיקול דעת עצמאי – לחומרא או לקולא – בכל הנוגע לתנאי הכשירות. בתוך כך, נבקש להדגיש כי הרכיב "חמש שנים לפחות" – ובמיוחד המילה "לפחות" - אינו מהווה הסמכה מכללא של הרשות להפעיל שיקול דעת בנושא הניסיון התעסוקתי הנדרש. לטעמינו, המילה "לפחות" נועדה ליתן ביטוי למובן מאליו כי עסקינן בתנאי סף, כך שכל מועמד בעל ניסיון תעסוקתי העולה על חמש שנים ייחשב ככשיר למשרה. בנוסף, פרשנות המילה "לפחות" כבאה להקנות סמכות לרשות לדרוש ניסיון תעסוקתי גדול מזה הנקוב בחוק אינה עולה בקנה אחד עם הוראתו הקטגורית של הרישא לסעיף, הקובע מיהם הכשירים לתפקיד. לסיכום, מהניתוח הלשוני של סעיף 4 לחוק עולה כי המחוקק הראשי קבע את תנאי הכשירות, ולא העניק לרשות המקומית שיקול דעת, במפורש או מכללא, לסטות מהם, ומשאין לרשות המקומית אלא מה שהוענק לה בחוק – אזי אין בידה להחמיר או להקל בתנאי הכשירות הקבועים בחוק.
3. במישור התכליתי, בשלטון המקומי קיימת מגמה כללית להאחדה "ככל הניתן" בתוכן הדרישות לניסיון תעסוקתי במכרזי כוח אדם, ותקנה 7 לתקנות העיריות שצוטטה לעיל מבטאת זאת. ואולם, בכל הנוגע למהנדס הרשות המקומית הרי שהמחוקק הראשי לא הסתפק בכך ונוכח ייחודו ורגישותו של התפקיד, כאמור לעיל, קבע בעצמו את תנאי הכשירות לכלל הרשויות המקומיות תוך הבחנה מסוימת בגודלן. קביעת תנאי סף אחידים לכלל הרשויות המקומיות בחקיקה ראשית הינה ערובה לשמירה על עקרון האחידות בתנאי הסף בין הרשויות המקומיות ולשמירה על השיוויון ולתקינות שלטונית. נזכיר כי עקרון זה גלום בתקנה 7 לתקנות העיריות, והוא מקבל משנה תוקף נוכח הוראת סעיף 4 לחוק. על רקע מבנה חקיקתי זה – בו ניתן בחקיקה ראשית משנה תוקף לשיקול אחידותם של תנאי הסף למשרת מהנדס - הרי שאין מקום לפתוח פתח לשינוי תנאי הסף – לחומרא או לקולא – בהחלטה מינהלית תוך פגיעה בעקרון האחידות והשוויון בין רשויות מקומיות. החלטת רשות מקומית להחמיר את תנאי הסף תביא לכך שמועמדותם של מועמדים ראוים וכשירים (על פי הוראת סעיף 4 לחוק) כלל לא תישקל עקב החמרה זו. פתח זה ביקש המחוקק למנוע עת קבע את תנאי הכשירות בחקיקה ראשית, ואין מקום לפותחו בדרך פרשנית, שאינה מעוגנת בלשון החוק או תכליתו.
4. זה המקום לציין כי המסקנה השוללת את סמכות הרשות לקבוע תנאים מחמירים עולה בקנה אחד עם בג"ץ לוונשטיין. באותו ענין קבעה דעת הרוב מפי השופט פוגלמן והשופט עמית, כנגד דעתו החולקת של השופט מזוז, כי התיקון של סעיף 26 לפקודת בריאות העם, אינו שולל את סמכותה של המדינה לקבוע תנאי סף לפיו על מועמד לתפקיד מנהל בית חולים ממשלתי, להיות בעל רישיון לעסוק ברפואה וכי תנאי זה אף עומד במבחן הסבירות. השופט פוגלמן - שנמנה עם דעת הרוב - סקר תחילה, ובמסגרת זיהוי תכליתה הסובייקטיבית של החקיקה, את תוכנה של הוראת החוק נשוא פסק הדין שם תוך שהוא מדגיש אף את שאינו כלול בה, וכלשונו (סעיף 19 לפסק הדין):

 "עתה למה שאינו נכלל בסעיף. לא ניתן להתעלם מכך שהסעיף אינו מנוסח כהוראה שעניינה בכשירות או בתנאים לאיוש משרה והוא אינו קובע כל הוראה לעניין זה – אם לחיוב, אם לשלילה. סעיף 26 לפקודת בריאות העם כלל אינו עוסק בדרישות רלוונטיות אפשריות כמו הכשרה רפואית, ניסיון ניהולי, ותק במקצוע, השכלה אקדמית ועוד. בכך נבדל הסעיף מהוראות חוק רבות ומוכרות היטב שעניינן הסדרת עיסוקים או קביעת תנאי כשירות לכהונה במשרה מסוימת, שאז נוהג המחוקק לפרט דרישות שונות שצריכות להתקיים במועמד כגון גיל, השכלה רלוונטית, הכשרה ועמידה בבחינות, היעדר עבר פלילי וכן הלאה...".

בהמשך עמד על ההבחנה בין סעיף אסדרתי (או אז החמרת תנאי הסף אפשרית) ובין סעיף הקובע תנאי כשירות (או אז ההחמרה אינה אפשרית), כשאבחנה זו עומדת ביסוד הנמקתו במישור הסמכות. וכך נאמר (סעיף 35, הדגשות לא במקור):

"נקודת המוצא לדיוננו הייתה כי חוק שירות המדינה (מינויים) מסמיך את המדינה – ובענייננו, את משרד הבריאות יחד עם נציבות שירות המדינה – לקבוע את הדרישות הנדרשות ממנהל בית חולים ממשלתי, ולערוך בהתאם את המכרז לאיוש המשרה. במסגרת זאת, על המדינה לקבוע תנאים העולים בקנה אחד עם דרישות הדין כמו גם עם יתר דרישות המשפט המינהלי שבמרכזן דרישת הסבירות. משנדרשתי לפרשנות התכליתית של סעיף 26 לפקודת בריאות העם מצאתי כי מדובר בסעיף אסדרתי מובהק העוסק בדמותה של הנהלת בית החולים, ולא במאפייניו הפרטניים של מנהלו ובתנאי הכשירות הנדרשים ממנו לאיוש המשרה. מכאן, כי הסעיף לא נועד להסדיר את התנאים הנוגעים לאיוש המשרה או להגביל את שיקול דעתו של הגורם הממנה – ובענייננו, המדינה. לפיכך אין בקביעת תנאי הסף כדי הפרה של הסעיף האמור או קביעת דרישה בניגוד לאמור בו".

ההבחנה זו מונחת גם ביסוד פסק דינו של השופט עמית (סעיפים 3- 4. הדגשות במקור):

"העובדה שחוק בתחום מסוים מאפשר לפלוני לעסוק באותו תחום, אין משמעה כי המדינה אינה רשאית לקבוע תנאי סף גבוהים יותר, ולדידי, הדברים הם בבחינת פשיטא [...]

לא כך כאשר המחוקק קובע בחוק את תנאי הכשירות לתפקיד/משרה ספציפיים כמו משרת מנהל בתי המשפט, כפי שנזכר בפסק דינו של חברי, השופט מזוז. אכן, מאחר שהמחוקק עצמו קבע בסעיף 82 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984, את תנאי הכשירות למשרה ספציפית זו, שר המשפטים אינו רשאי לקבוע תנאי סף כי המועמד יהיה שופט".

השופט מזוז – אשר נמנה על דעת המיעוט – קבע כי הרשות המינהלית כמעסיקה אינה מוסמכת להחמיר תנאי סף אשר נקבע בידי המחוקק. וכך נאמר (סעיף 4 לפסק הדין):

"אין חולק כי לממשלה מסורה סמכות כללית - בין מכוח מעמדה כמעביד ובין מכוח הוראות חוק שירות המדינה (מינויים), התשי"ט-1959 (להלן:  חוק המינויים – ( לקבוע דרישות תפקיד למשרות בשירות המדינה. ברם, בסוגיה דנן לא מדובר במצב של העדר הסדר בדין, שאז העדר זה יכול שיתמלא באמצעות הסמכות הכללית האמורה, אלא במצב בו המחוקק נזקק ספציפית לסוגיה זו ונקט בה עמדה ברורה לפיה "אפשר שיכהן כמנהל בית חולים גם מי שאינו רופא" (כלשון דברי ההסבר לתיקון מ- 1998). בנסיבות אלה לא רשאית הממשלה להשתמש בכוחה כמעביד ובסמכויותיה הכלליות לפי חוק המינויים על מנת לסכל את האפשרות שהמחוקק ביקש לפתוח בפני מי שאינו רופא להתמודד על תפקיד של מנהל בית חולים. מעבר לכוונה הברורה של המחוקק העולה מהתיקון ומההיסטוריה התחיקתית שלו, זהו גם מקרה מובהק של נורמה מיוחדת הגוברת על נורמה כללית".

בקשה לדיון נוסף על פסק הדין נדחתה תוך שנאמר כי "פסיקתו של בית המשפט נסמכה על פרשנות הדין החל על הסוגיה ובחינת סבירות החלטות המדינה. בניגוד לטענות המבקשת, בית המשפט לא ביקש לחדש הלכות בתחום הפרשנות והסבירות, אלא יישם את הדין בעניינים אלו על המקרה".  במישור הסמכות הודגש כי "בית המשפט לא קבע שהמדינה יכולה לפעול בניגוד לחקיקה, אלא שפעילות המדינה במקרה דנן אינה מנוגדת לחקיקה" (דנג"צ 3671/17 איריס לווינשטיין נ' מדינת ישראל (26.7.17)).

1. בענייננו, אין המדובר בהוראה אסדרתית אלא בתנאי כשירות שקבע המחוקק בחקיקה ראשית, והדבר עולה בבירור מלשונה "מי שנתמלאו בו כל אלה כשיר להיות מהנדס". משכך, על פי הנמקת דעת הרוב המושתתת על הבחנה בין הוראה אסדרתית לתנאי כשירות, ומשעסקינן במקרה דנן בתנאי כשירות ולא בהוראה אסדרתית, וקל וחומר על פי דעת המיעוט – אין מקום לפרש את הוראת סעיף 4 לחוק כמסמיכה את הרשות המקומית להחמיר את תנאי הכשירות בדרך של קביעת תנאי סף מחמירים מאלה שקבע המחוקק.
2. סיכום ביניים: הוראת סעיף 4 קובעת תנאי כשירות אחידים (תוך הבחנה מסוימת בראי גודל הרשות) לתפקיד מהנדס הרשות המקומית. לפרשנות לפיה כביכול מוסמכת הרשות המקומית להחמיר את תנאי הסף לתפקיד מהנדס עיר שנקבעו בסעיף 4 אין עוגן לשוני או תכליתי בחוק או בפסיקה. בהעדר הוראה המסמיכה את הרשות להפעיל שיקול דעת בנוגע לתנאי הכשירות – ולו לחומרא – קמה המסקנה כי שיקול דעת זה לא מסור לה. מקומו הגיאומטרי של שיקול דעת בנוגע למידת הניסיון המקצועי הוא איפוא בשלב השני של בחינת המועמדים הכשירים ובחירת המועמד המועדף מבין הכשירים בכפוף לתום לב, סבירות ומידתיות. כעת נבחן מהי המשמעות המשפטית של מסקנה משפטית זו על הטענה בדבר קיומה של הבטחה שלטונית אכיפה.
3. בבג"צ 135/75 סאי-טקס קורפוריישן בע"מ נ' שר המסחר והתעשיה (25.12.75) עמד בית המשפט העליון על מספר תנאים לקיומה של הבטחה שלטונית, וליחם של אלה לא נס, הגם שבמרוצת השנים הצטרפו להם דגשים נוספים. בתוך כך, נאמר כי הבטחה מנהלית אכיפה הינה הבטחה אשר מתקיימים בה התנאים הבאים: ראשית, היא ניתנה בגדרי הסמכות החוקית; שנית, ניתנה בצורה מפורשת, ברורה וחד משמעית; שלישית, היא משקפת רצון ליצור מערכת יחסים בעלת תוקף משפטי; רביעית, לנותן ההבטחה יכולת להביאה לכדי מימוש (כשדגש זה יכול לנבוע גם מהדרישה הראשונית לחוקיותה). חמישית, אכיפת ההבטחה השלטונית מותנית בהעדר צידוק חוקי לשנותה או לבטלה (ראו גם בג"ץ 4374/15 התנועה למען איכות השלטון בישראל (ע"ר) נ' ראש ממשלת ישראל (27.3.16) (להלן: ענין התנועה למען איכות השלטון בישראל) .
4. לטעמינו, אף אם האמור בהתחייבות העירייה בבית הדין האזורי השתכללה לכדי הבטחה שלטונית אין מקום לאוכפה שכן שניים מהתנאים לקיומה של הבטחה שלטונית מחייבת ואכיפה אינם מתקיימים.

התנאי הראשון הוא קיום סמכות למתן ההתחייבות בדין. תנאי זה נגזר מעקרון חוקיות המינהל, וממנו נגזרת הדרישה לקיומה של סמכות, כשהסכמה אינה תחליף להסמכה. לענין משמעותו של תנאי זה יפים דברי השופט רובינשטיין בעניין התנועה למען איכות השלטון בישראל. וכך נאמר (פיסקה קי"ב):

"דהיינו, בסיס ההבטחה המינהלית, מחזיר אותנו, מטבע הדברים וכמפתח משפטי, לשאלת הסמכות. ויודגש, ונדמה כי הדברים מובנים מאליהם, כי מדובר בסמכות על-פי דין, ואין די בהסכמה בין הרשות לבין הפרט כדי לפתור היעדרה של הסמכה חוקית ... ואכן, לא אחת דחה בית משפט זה טענות בדבר קיומה של הבטחה מינהלית, משנמצא כי הגורם שנתן את ההבטחה הלכאורית, עשה כן בחוסר סמכות... ואולם, בית המשפט עלול להידרש לפתרונות שונים, אשר יתנו מחד גיסא משקל לכך שאין מדובר בהבטחה מינהלית כהלכתה, ומאידך גיסא לחובתה הכללית והברורה של רשות מינהלית לנהוג בהגינות ולהימנע ממתן הבטחות ללא כיסוי... ".

בענייננו, ניתוחה של הוראת סעיף 4 לחוק בהיבט הלשוני והתכליתי מוביל למסקנה כי הרשות המקומית אינה מוסמכת להחמיר בתנאי הכשירות מעבר לקבוע בחוק. בהעדר הסמכה בחוק להחמרתם של תנאי כשירות, שהם עצמם נקבעו בחוק, מתבקשת המסקנה כי הרשות אינה מוסמכת אף לקבוע תנאי סף מחמירים אשר במהותם הם שקולים לתנאי כשירות. משכך, התנאי הראשון לקיומה של הבטחה שלטונית אכיפה – לא בוסס.

התנאי הנוסף עניינו קיומו של צידוק חוקי להשתחררות מהבטחה שלטונית. כאשר ההבטחה השלטונית מנוגדת לדין אזי קיים צידוק להשתחרר ממנה, שכן אין מקום לכפות על רשות מכוח דיני ההבטחה השלטונית לפעול בניגוד לדין. שאלה נפרדת נוגעת לדרך ההשתחררות, וזאת בשים לב לכך שניתנה במסגרת הליך משפטי בפני ערכאה שיפוטית, ואליה נתייחס להלן.

משכך, לדידנו נוכח פרשנותה של הוראת סעיף 4 לחוק הרי שאין המדובר בהבטחה שלטונית אכיפה, שכן מי שנתן אותה לא היה מוסמך לתיתה, ובכל מקרה קם צידוק חוקי להשתחררות ממנה.

1. טענה נוספת של המערערת נוגעת לפסק הדין שניתן על יסוד ההתחייבות, ולטעמה משניתן פסק הדין חייבת הרשות המקומית למלאו, ואין בידה להרהר אחריו. טענה זו מורכבת משתי טענות משנה.

טענת המשנה הראשונה היא כי פרסום המכרז היה מנוגד לפסק הדין בהליך הראשון, וחירות פעולה זו אינה מצויה בידי הרשות המקומית. טענה זו- הנוגעת לפרשנות פסק הדין המקורי - אין בידינו לקבל במובן זה שאיננו סבורים שיש לפרש את פסק הדין הראשון כנותן תוקף של פסק דין לתנאי המכרז המקורי, וזאת משני טעמים: הטעם הראשון, נוגע לפרשנות פסק הדין לאור לשונו. מעיון בפסק הדין עולה כי ניתן בו תוקף לביטול המכרז, ונשתמרה זכות הרשות המקומית לפרסם מכרז חדש. כמו כן, ניתן תוקף להוראות בדבר דרך קביעת הניסיון המקצועי של ממלא המקום אם וככל שיפורסם מכרז חדש. אין בפסק הדין התייחסות – לכאן או לכאן – לתנאי המכרז החדש, וקל וחומר שאין בו התייחסות מפורשת לסוגית החמרת תנאי הכשירות ביחס לקבוע בסעיף 4 לחוק. משכך, על פי לשון פסק הדין המקורי החלק בהתחייבות הרשות המקומית הנוגע לתנאי המכרז העתידי לא קיבל תוקף של פסק דין, ולכן התאמת תנאי הסף להוראת הכשרות הסטטוטורית אינה מנוגדת ללשונו של פסק הדין המקורי. הטעם השני, נוגע לברירת פרשנות פסק הדין מבין מספר אפשרויות פרשניות. בעניינו, סוגיית סמכות הרשות המקומית לקבוע דרישת סף מחמירה נוכח הוראת סעיף 4 לחוק כלל לא נידונה בהליך הראשון, ולמעשה רק בעקבות פרסום המכרז בהתאם להתחייבות הוברר לרשות המקומית כי דרישה זו מנוגדת להוראות דבר חקיקה ראשי. במצב דברים זה, בו סוגיית הניסיון המקצועי כלל לא נדונה בבית הדין האזורי, ולא מתבקשת מלשונו של פסק הדין המקורי, אין ההכרח לפרש את פסק הדין כנותן תוקף להסכמות בסוגיה זו. בהעדר הכרח כאמור הרי שקיימות מספר אפשרויות פרשניות לפסק הדין, ולטעמינו מביניהן יש לבכר פרשנות המקיימת את הוראות החוק ולא זו הכרוכה בהפרתן. במילים אחרות, אף אם היתה עמימות בנוגע לפרשנות פסק הדין המקורי, כך שתיתכנה מספר אפשרויות פרשניות, הרי שיש להעדיף את הפרשנות שאינה כרוכה בהתנגשות בין פסק הדין לדבר חקיקה ראשי. משמעות ברירת פרשנות זו בענייננו היא כי אין לפרש את פסק הדין הראשון כנותן תוקף להתחייבות הרשות המקומית למימד תנאי המכרז העתידי, ובפרט אין לפרשו כמחייב את הרשות המקומית להביא להחמרתם בצורה בלתי חוקית ביחס להוראותיה של סעיף 4 לחוק. מכאן כי דין טענת המשנה הראשונה להידחות.

טענת המשנה השניה נוגעת לדרך ההשתחררות מהתחייבות שניתנה בגדרי הליך שיפוטי, כאשר קיים היתר חוקי להשתחרר ממנה, וזו לא קיבלה תוקף של פסק דין. לטעמינו, כיבוד הערכאה השיפוטית מחייב כי השתחררות מהתחייבות שניתנה בפניה תהא בהליך דיוני מתאים שבגדרו תובא לידיעת הצדדים ובית הדין כוונת ההשתחררות של הרשות נוכח ההצדק החוקי לכך. זאת, מאחר וההתחייבות ניתנה בפניה ואף אם לא קבלה תוקף של פסק דין. בעניינו, לאחר מתן פסק הדין בהליך הראשון, הובאה הטעות לידיעת בית הדין והצדדים מיד עם היוודע דבר הטעות.

למעלה מהצורך נעיר כי אף אם היה ניתן תוקף של פסק הדין להתחייבות בלתי חוקית שנטלה רשות על עצמה בגדרי הליך שיפוטי, אזי בכפוף לנקיטת הליך דיוני מתאים מוסמכת ערכאה שיפוטית – בהתאם לשיקול דעתה – להחליט אם "לשחרר" בהחלטה שיפוטית את הרשות מהתחייבותה. ואולם, אין בידי הרשות המינהלית להימנע באופן חד צדדי, וללא קבלת רשות, מקיומו של פסק דין אף אם זה ניתן על יסוד התחייבותה.

1. לאור כל האמור, רשות מקומית אינה מוסמכת להחמיר תנאי כשירות שנקבעו לתפקיד מהנדס רשות בחקיקה ראשית, לרבות תנאי הסף לניסיון מקצועי בן חמש שנים לפחות. אנו סבורים כי בנסיבות העניין אין לפרש את פסק הדין כמחייב את הרשות לפרסם את המכרז באופן הכולל תנאי סף של תשע שנות ניסיון מקצועי, וזאת בין לאור לשונו של פסק הדין (הטעם הראשון), ולאור יישום כללי ברירת הפרשנות לפסק הדין (הטעם השני). העובדה שההתחייבות השלטונית לקביעת תנאי סף של ניסיון מקצועי בן תשע שנים ניתנה בגדרי הליך שיפוטי (מבלי שניתן לה תוקף של פסק דין) משפיעה על דרך ההשתחררות ממנה, אך לא על עצם היכולת להשתחרר ממנה. זאת ועוד. אף אם יפורש פסק הדין כטענת המערערת אזי אין מניעה שהרשות תנקוט בהליך דיוני מתאים ובית הדין מוסמך לפטור אותה מהתחייבות זו. לאור כל האמור סבורים אנו כי יש לדחות את הערעור ואין לחייב את הרשות המקומית לפרסם מכרז הכולל תנאי סף בניגוד לדין.
2. בטרם נעילה נציין כי יסודו של ערעור זה הוא בשגגה שיצאה תחת ידה של הרשות המקומית בפרסום תנאי הסף במכרז המקורי תוך החמרה (שלא כדין) בדרישה לניסיון מקצועי ביחס לקבוע בחקיקה. בהמשך, התחייבה הרשות המקומית בפני בית הדין האזורי (שלא כדין) לשוב ולפרסם את המכרז החדש בתנאיו המקוריים. השגגה האמורה נתגלתה בידי משרד הפנים עת הפעיל את סמכויותיו הרגולטוריות ולא מצאנו עילה בדין לחייב את הרשות המקומית לנהוג שלא כדין. יחד עם זאת, מוצאים אנו לציין כי הגם שהערעור נדחה כיוון שאין אוכפין את הרשות לבצע מעשה בלתי חוקי הרי שבהתנהלות הרשות המקומית נפלו פגמים הן בהיבט קביעת תנאי הסף מלכתחילה והן בהיבט מסירת התחייבות שלא כדין לבית הדין האזורי בהליך המקורי, ולכך יינתן ביטוי במסגרת פסיקת ההוצאות.
3. סוף דבר- דין הערעור להידחות. המערערת תשא בהוצאות המשיבה 4 בסך 6,000 ₪ וזאת תוך 30 ימים, שאם לא כן יישא התשלום הפרשי הצמדה וריבית כחוק. נוכח התנהלותה הלקויה של המשיבה 1 לא מצאנו לפסוק הוצאות לזכות המשיבים 1-3 בהליך זה על אף דחיית הערעור.

ניתן היום, ח' חשוון תשע"ט (17 אוקטובר 2018) בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.