השופטת עינת רביד:

זהו ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום בתל אביב – יפו בת"א 3224-02-15 (כבוד השופטת כ' האפט) מיום 19.5.17 בגדרו התקבלה תביעת המשיבה (להלן: המשיבה או העירייה), שהיא בעלת המקרקעין ברחוב אהרונוביץ 93 חולון (להלן: המקרקעין) לפינוי המערערים מהמקרקעין ומהמבנה בתוכם המשמש לקיוסק (להלן: הקיוסק). הפינוי נקבע בתוך 90 יום מיום מתן פסק הדין. פסק הדין קבע, כי המערערים לא רכשו מעמד של דייר מוגן בקיוסק, וכן שהמערערים הפרו את חוזה השכירות פעמים כה רבות עד כי, אף לו היה מי מהם בעל מעמד דייר מוגן, הרי קמה למשיבה הזכות לביטול ההסכם ולא מתקיימים התנאים למתן סעד מן הצדק. המערערים חויבו בהוצאות ושכר טרחת עו"ד בסך של 20,000 ₪.

הרקע ותמצית פסק הדין קמא

1. הקיוסק הושכר למר ויקטור יוסף ז"ל (להלן: המנוח) בהסכם מיום 1.8.1984 בין המנוח למשיבה (להלן: הסכם השכירות). הסכם השכירות קבע כי המנוח התחייב לבנות על מגרש השייך למשיבה, מבנה, שישמש לקיוסק. המבנה ייבנה במימון עצמי של המנוח, ו"סכום ההשקעה שהשוכר ישקיע כאמור דלעיל, יחושב כתשלום דמי מפתח ע"י השוכר לעיריה בגין המושכר וכן תשלום עבור ארבע שנים מיום הפעלת המזנון." עוד נקבע כי בתום ארבע השנים ייגבו מהמנוח "דמי שכירות כפי שיהיה מקובל באותה עת לגבי מושכרים מסוג הקיוסק נשוא חוזה זה כשעליהם חלים הוראות חוק הגנת הדייר כפי שיהיו בתוקף מעת לעת." (סעיפים 3-2 להסכם השכירות).
2. בהסכם השכירות קבעו את מטרת השימוש בנכס ל"מזנון למכירת משקאות קלים, עיתונים, דברי מתיקה, סיגריות ודברי אוכל הכוללים אך ורק וופלים, עוגות, סנדביצ'ים, שתייה חמה, ארוחות קלות, מרקים מירקות, חביתות, סלטים למיניהם וכל דבר המותר בהתאם להוראות תקנות רישוי עסקים (תנאי תברואה נאותים לבתי אוכל) – תשל"ד-1974 והכל לצריכה מקומית בלבד" (סעיף 18(א) להסכם השכירות) וכן חויב שיהיה רישיון לניהול העסק ואיסור לשינוי מטרת המבנה.
3. המנוח נפטר ביום 16.1.2006. המערער 1 והמערער 2 (להלן: הבן) הם ילדיו של המנוח (להלן ביחד: הבנים), המנוחה מרים יוסף ז"ל, אשר עיזבונה הוא מערער 3, הייתה אשתו של המנוח (להלן: המנוחה) ונפטרה ביום 25.6.2015 (לאחר תחילת המשפט בבית משפט קמא, אך טרם שלב הראיות), והמערער 4 הוא בעלה של אורלי דהן, שהיא בתם של המנוחים (להלן: הבת) ומכאן שהוא חתנם של המנוח והמנוחה (להלן: דהן).
4. אין מחלוקת כי רישיון עסק, שהוצא לקיוסק על ידי המשיבה ביום 7.7.1993 ועמד בתוקף עד 31.10.1994 הגדיר את מהות העסק: "מסעדה - הכנה: מכירת שווארמה, סלטים, משקאות קלים, משקאות משכרים לצריכתם". כמו כן אין מחלוקת כי ביום 18.6.1996, עוד בחיי המנוח, הסכימה המשיבה לכך שהבנים יעבדו בעסק וינהלו אותו ביחד עם אביהם, מבלי שהדבר ייחשב להפרת הסכם השכירות. עם זאת בהסכמתה זו הבהירה המשיבה, כי אין בהסכמה "משום שינוי כלשהו בהסכם השכירות" (להלן: כתב ההסכמה).
5. המשיבה הגישה תביעה לפינוי וסילוק יד המערערים מן המקרקעין והקיוסק בכלל זה, בשל הפרות הסכם השכירות בכך שצברו חוב בגין אי תשלום דמי השכירות; לא פעלו על פי רישיון עסק כדין; ואף ביצעו חריגות בנייה. כמו כן טענה, כי לא הודיעו לה מי הוא שנכנס בנעלי המנוח על פי חוק הגנת הדייר [נוסח משולב] תשל"ב-1972 (להלן: חוק הגנת הדייר). המערערים הגישו כתב הגנה ודחו את טענות המשיבה. מטעם המשיבה העידו עו"ד ניר א. כהן וגברת גלי סוקר ומטעם המערערים העיד דהן בלבד.
6. בית משפט השלום קבע, כי המנוחה אינה דיירת מקורית בקיוסק. היא אינה חתומה על הסכם השכירות, ולא הייתה כל ראייה כי היא הקימה עם המנוח את הקיוסק או עבדה עמו בקיוסק. יחד עם זאת, בשים לב להוראות סעיפים 23, 26 ו- 27 לחוק הגנת הדייר, ולעדותו של דהן, אשר נולד בשנת 1977, החל לעבוד בקיוסק בשנים 1996-1995, ואף העיד כי המנוחה לא עבדה בעסק, קבע בית משפט השלום, שהמנוחה הפכה, עם פטירתו של המנוח, לדיירת מוגנת בעסק, במעמד של "דיירת נגזרת", לאחר שבאה בנעליו של המנוח, ולאחר שמכלל העדויות, שנשמעו בפני בית המשפט, קבע בית המשפט, כי המנוחה הוסיפה לנהל את הקיוסק באמצעות הבנים. עוד נקבע, כי תצהיר, שצורף בתמיכה לבקשת המנוח לאפשר לבנים לקבל על עצמם את ניהול העסק (להלן: תצהיר התמיכה), החתום גם בידי המנוחה, אין די בו לקבוע כי מעמדה של המנוחה במושכר שונה מן האמור לעיל.
7. בית משפט השלום הוסיף וקבע כי גם לבנים אין זכויות דיירות מוגנת. ראשית, ציין בית המשפט את אי התייצבותם להעיד. עוד הבהיר כי כתב ההסכמה, שנשלח להם לבקשתם, לא נועד אלא להרגיע אותם, כי העובדה שיעזרו למנוח בעבודה בעסק, לא תיחשב כהפרת סעיף 19 להסכם השכירות, הכולל איסור, לא רק על העברת זכויות, אלא, גם איסור לאפשר לאחרים להשתמש בו או להפיק ממנו הנאה או להיות בו בר-רשות, בין בתמורה ובין שלא בתמורה. עוד קבע, כי אין מחלוקת שהמערער 1 נטש את המושכר לאחר פטירת המנוח, משכך לו עצמו אין, כיום, כל זכות שהיא. הבן, לעומת זאת, הגם שלא העיד, עלה מעדות דהן כי הוא המשיך לעבוד בעסק הן לאחר פטירת המנוח (הדייר המקורי) והן לאחר פטירת המנוחה ("הדיירת הנגזרת"). בית המשפט מציין כי הבן יכול היה לטעון לזכות של דיירות מוגנת בהתאם להוראת סעיף 27(2) לחוק הגנת הדייר, היינו כ"דייר נדחה", מכוח העובדה לפיה עבד בעסק כבר עם "הדייר המקורי". אולם לא הוכח, כי העסק דרוש לו לקיומו כנדרש בסעיף 27(2) הנ"ל. לפיכך נקבע כי גם הבנים אינם בעלי זכויות.
8. עוד בנוגע לזכויות במושכר, קבע בית המשפט כי גם לבת ולדהן אין זכויות, למרות שהמנוחה הורישה לבת את זכויותיה במושכר בצוואה, הרי שדיירות מוגנת עוברת רק על פי חוק הגנת הדייר. עוד נקבע כי הבת ודהן אינם עונים לתנאי סעיף 27(2) לחוק הגנת הדייר, כאשר בית המשפט קבע, כי הבת, שגם היא לא התייצבה להעיד, לא עבדה בקיוסק עם המנוח וככל שהיא עובדת כיום בקיוסק, הרי מדובר בעבודה מהעת האחרונה בלבד ואילו דהן לא קיבל לידיו זכויות מהמנוחה ובוודאי לא בהסכמת המשיבה. עוד נקבע כי לא הוכח שהעסק דרוש להם לקיומם.
9. למעלה מן הנדרש, קבע בית המשפט כי הופר סעיף 18 להסכם השכירות באשר דהן העיד כי הוא מוכר שווארמה בקיוסק מזה 14-13 שנה וכאשר רישיון העסק פקע זה מכבר ואף בוצעו חריגות בנייה העומדות בניגוד לסעיף 24 להסכם השכירות.
10. בית המשפט קובע בסוף פסק דינו כי המערערים הפרו פעמים כה רבות את הסכם השכירות עד כי צודקת המשיבה בטענתה כי כלו כל הקיצין. עוד הוסיף, כי נוכח האמור, ואף לו היה למי מן הנתבעים מעמד של דייר מוגן במושכר, לא היה מוצא להושיט לו סעד מן הצדק, משום שמכלל ההליכים, שכבר נדרשה להם המשיבה, "ברי כי אי מתי צריך שיהיה סוף פסוק. והעת לכך, בכל מקרה הגיעה כעת.".

תמצית טענות המערערים

1. המערערים טוענים כי לא נטען על ידי המשיבה בכתבי הטענות להעדר דייר מוגן במושכר וטענה זו נטענה לראשונה בשלב הסיכומים, ולכן מהווה הרחבת חזית.
2. עוד טוענים, כי המנוחה הייתה דיירת מקורית במושכר, וזאת מכוח ההלכות בדבר חזקת השיתוף, אשר עם פטירתה נסובה זכותה לבת. בהיות המנוחה דיירת מקורית, הרי הבת, שעבדה בקיוסק, כפי שקבע בית המשפט קמא מיום 1.2.15, דהיינו עוד בחיי המנוחה, היא דיירת נגזרת. מכוח סעיפים 23 (ב) ו-26 לחוק הגנת הדייר.
3. עוד נטען, בנוגע לבן, כי על פי ההלכה שנפסקה ברע"א 7411/12 אילן הוניג נ' אורלי גונן (18.12.13) (להלן: הלכת הוניג) כי במקרה שבו ה"דייר נדחה" הוא ילדו של הדייר המקורי (להבדיל מיורשים שאינם ילדיו) לא נדרשת כלל הוכחת התנאי כי "כיום העסק דרוש לו לקיומו" וכן נטען כי זה מקור פרנסתו היחיד.
4. המערערים מוסיפים וטוענים כי לא הפרו את ההסכם כאשר על פי פרשנותם לסעיף 18(א) להסכם השכירות מותר להפעיל במושכר מסעדה. עוד טענו, כי מכירת שווארמה היא העילה לתביעת הפינוי ולא היעדרו של רישיון עסק, כאשר הוגשה בקשה לחידוש רישיון העסק ביום 4.2.16 וכל שמונע את מתן הרישיון אלו הליכים טכניים תכנוניים בלבד. כן הם טוענים כי השיפוצים שביצעו היו מחויבי המציאות ולא הוספה בנייה חדשה. אשר לפיגורים בתשלום דמי השכירות, לטענתם, אין בה כל ממש וכי כמעט שלא היו פיגורים לאורך כל השנים וממילא ככל שהיו הוסדרו מיד.
5. לסיום טוענים המערערים כי בכל מקרה יש להימנע בנסיבות תיק זה ממתן צו פינוי ויש להעניק "סעד מן הצדק", באשר ההפרות מינוריות, נעשו לפני שנים רבות על ידי המנוחים, וכן יש להתחשב בכך שהעסק קיים כ- 30 שנה וסמוכות על שולחנו מספר משפחות.

תמצית טענות המשיבה

1. המשיבה טוענת כי הסכם הדיירות המוגנת עליו חתם המנוח הופר עשרות פעמים, כאשר המשיבה ניהלה עשרות הליכים משפטיים המפורטים בסעיף 7 לעיקרי הטיעון, אשר תחילתם מראשית השכירות ועד היום, כאשר עד היום קיימת תוספת בנייה של 12 מ"ר ושטחים מקורים בבד ומרקיזה ללא היתר והסכמה, כאשר העסק מופעל ללא רישיון, בניגוד למטרות ההסכם וקיים חוב דמי שכירות.
2. עוד טענה המשיבה, כי טענתה להיעדר דייר מוגן אינה בגדר הרחבת חזית, באשר כבר בכתב התביעה טענה, כי עד להגשת התביעה לא הבהירו המערערים מי טוען להיות הדייר המוגן שבנעלי המנוח, וכך בכתב ההגנה טענו המערערים את טענותיהם בעניין זה.
3. עוד טענה המשיבה, כי בית המשפט לא נתן אמון בגרסתו המתחלפת של דהן כאשר המערערים לא טרחו לזמן לעדות את מי שהם טוענים להיותו דייר מוגן.
4. בנוסף טענה המשיבה, כי המנוחה הייתה דיירת נגזרת ולא מקורית ואין להחיל את חזקת השיתוף, אשר כלל לא הוכחה.
5. כמו כן טענה כי בנסיבות מקרה זה אין המערערים זכאים לסעד מן הצדק.

הדיון בערעור

1. המערערים הגישו ערעור בגדרו ניתן צו עיכוב ביצוע לפינויים וכן עוכב תשלום ההוצאות שנפסקו בבית המשפט קמא, וזאת בכפוף לתשלום דמי שכירות למשיבה בסך של 5,000 ₪ לחודש דמי שכירות החל מיום 1.9.17 ועד לתום הדיון בערעור.
2. בדיון הדגישו המערערים כי הנושא של מיהות הדייר המוגן לא היה הנושא העיקרי מבחינת המשיבה, אלא ההפרות, וכי התיאור העובדתי של הדיירים בנכס בתצהירו של דהן לא היה אלא תיאור עובדתי של מה שהיה בפועל ולא התייחסות לטענה שאין בכלל דייר מוגן. כן הדגישו כי המחלוקת האמתית היא האם מותר למכור שווארמה ושהמערערים, לטענתם, השקיעו בשנים האחרונות 200,000 ₪ לצורך קבלת רישיון העסק. המערערים שבו וטענו כי גם הבן וגם הבת הם דיירים מוגנים והדגישו את הלכת הוניג, ולכן נפלה טעות בפסק דין קמא אשר היא שהובילה גם לקביעה של ההפרות ואי מתן סעד מן הצדק.
3. המשיבה ציינה כי הנושא של מי דייר מוגן היה על הפרק והעדה מטעמם אף נחקרה על כך, וכן שגם אם לא היה צריך להוכיח הבן את היות העסק דרוש לקיומו, עדיין היה עליו להוכיח עבודה עם המנוח. כמו כן טענה, שהייתה העברה לדהן בשל החלפת העוסק המורשה עוד בחיי האם וזו העברה אסורה. עוד ציינה כי נושא ההפרה של אי תשלום דמי השכירות הובא לצורך סעד מן הצדק, וכן שבית המשפט לא ייתן סעד מן הצדק כאשר ההפרות של מכירת שווארמה וחריגות בנייה עדיין מתקיימות תוך כדי הדיון.

דיון והכרעה

1. לו דעתי תשמע, כי אז אציע לחברי לדחות את הערעור, אך מנימוקים שונים מאלה של בית המשפט קמא.

מעמד המנוחה בקיוסק

1. בכל הנוגע לזכאות המנוחה, אני מוצאת כי אין מקום להתערב בקביעה העובדתית של פסק דין קמא, לפיה, לא הוכח כי המנוחה הייתה דיירת מקורית, ולכן מעמדה הוא כשל "דיירת נגזרת". אין מחלוקת, כי המנוחה אינה חתומה על הסכם השכירות, אלא רק המנוח. ההסכם נחתם ב- 1.8.1984, תקופה שבה ללא ספק נשים חתמו על חוזים בעצמן, ולא היה כל נוהג כי חתימת הבעל היא גם "עבור אשתו". כמו כן לא הוכח שיתוף המנוחה בעבודה בקיוסק. יתר על כן, גם המערערים אינם חלוקים על כך כי המנוחה הייתה אישה חולנית ואף הצהירה כי מטעמי בריאותה אינה מסוגלת לעבוד בקיוסק (ראו תצהירה מיום 18.6.96).

למעלה מן הנדרש, אציין כי לא הוכחה חזקת השיתוף הנטענת של המנוחה בקיוסק. ראו בעניין זה רע"א 1711/98 דוד שפי נ' עזבון המנוחה שושנה שדז'ונסקי ז"ל, פ"ד נד(1) 394. בתי המשפט מצאו במקרים רבים, שאין מקום להחיל את דיני השליחות מכוח חזקת השיתוף במסגרת יחסי בני זוג כלפי בעל הנכס לצורך קביעת בן זוג, שלא חתם על הסכם השכירות המוגנת, כ"דייר מוגן מקורי". ראו, למשל, רע"א 7575/09 עלווי נגד לטיפה (12.4.10) (בנוגע לטענה כי האֵם הייתה דיירת מקורית, סעיפים ח-ט לפסק הדין); ע"א (מחוזי – ת"א) 2814/99 פאפו נ' האוניברסיטה העברית ירושלים (24.7.01) רע"א 9360/06 וינבך (אקרמן) נגד האוניברסיטה העברית ירושלים (28.1.07); ע"א (מחוזי ירושלים) 11303/07 ויסברג נגד קן דרור (10.11.08); רע"א 612/09 קן דרור נגד ויסברג (12.5.09); ע"א (מחוזי ירושלים) 3287/09 אבו סנינה נגד עימאד (25.2.10); ת.א. (ת"א) 53533/05 גורנשטיין נ' לוי (20.8.09), סעיף 19.

לכן ניתן לקבל את קביעת בית משפט קמא, כי המנוחה הייתה דיירת נגזרת בבית העסק ולא דיירת מקורית.

מעמד הבן בקיוסק

1. לאור הקביעה, כי המנוחה הייתה דיירת נגזרת, יש לבחון האם נתקיימו בבן התנאים לדייר נדחה בבית עסק. לפי תצהיר דהן (סעיף 14 לתצהיר), אשר לא נסתר בנקודה זו, הבן עדיין עובד בעסק (בניגוד למערער 1 שאין מחלוקת שאינו עובד עוד בעסק). התנאים לדייר נדחה בבית עסק נקבעו בסעיף 27 (2) לחוק הגנת הדייר, כאשר על מנת להבינו יש לבחון את הסעיפים 27-23 לחוק, אשר יובאו להלן:

"23 (א) דייר של בית עסק שנפטר, יהיה בן-זוגו לדייר, ובלבד שהשנים היו

בני-זוג לפחות ששה חדשים סמוך לפטירת הדייר והיו מתגוררים יחד תקופה זו.

(ב) באין בן-זוג כאמור בסעיף קטן (א) - יהיו ילדי הדייר לדיירים, ובאין ילדים - אותם היורשים על פי דין שעבדו עם הדייר בעסקו לפחות ששה חדשים סמוך לפטירתו.

24. דייר של בית עסק שנפרד או שנתגרש מבן-זוגו או שבוטלו נישואיהם לאחר שהשנים היו בני-זוג לפחות ששה חדשים והיו מתגוררים יחד תקופה זו, יהיה לדייר בן-זוגו הבא להחזיק בבית העסק בתוקף הסכם בכתב שנעשה בין בני-הזוג לרגל הפירוד או הגירושין, או בתוקף פסק דין שעל פיו נפרדו או נתגרשו או בוטלו נישואיהם.

25. (א)דייר של בית עסק שחדל להחזיק בו בגלל שזנח בן-זוגו, יהיה בן-זוגו לדייר, ובלבד שהשנים היו בני-זוג לפחות ששה חדשים סמוך ליום שהדייר חדל להחזיק בבית העסק והיו מתגוררים יחד תקופה זו.

(ב)דייר של בית עסק שחדל להחזיק בו בגלל שזנח ילדיו או הוריו, ולא היה בן-זוגו לדייר, יהיו ילדיו לדיירים; ובאין ילדים יהיו לדיירים הוריו שעבדו עם הדייר בעסקו לפחות שנה אחת סמוך ליום שהדייר חדל להחזיק בבית העסק.

26. לא יהיה לדייר לפי סעיפים 23 עד 25 אלא מי שמוסיף לנהל במושכר, בין בעצמו ובין על ידי אחרים, את העסק שהדייר שלפניו ניהל בו, ולא השכירו, כולו או מקצתו.

27. היה אדם לדייר לפי סעיפים 20 עד 26 ונפטר או חדל להחזיק במושכר, לא יהיה אדם אחר לדייר לפי סעיפים אלה; אולם –

(1) מי שנתקיימו בו התנאים המפורטים בסעיפים 20 או 22 יהיה לדייר אף אם היה לפניו אדם אחר לדייר לפי אותם סעיפים, ובלבד שהוסיף להתגורר בדירה ולא היתה לו דירה אחרת למגוריו בזמן שהדייר שלפניו נפטר או חדל להחזיק במושכר;

(2) מי שנתקיימו בו התנאים המפורטים בסעיפים 23 או 25 והתנאים המפורטים בסעיף 26 יהיה לדייר אף אם היה לפניו אדם אחר לדייר לפי אותם סעיפים, ובלבד שיורשים והורים כאמור שם לא יהיו לדיירים אלא אם הוסיפו לעבוד באותו עסק, והעסק דרוש לקיומם;

(3)....

(ההדגשות הוספו – ע' ר').

1. סעיף 27(2) לחוק הגנת הדייר, שהוא הרלוונטי לעניין שבפנינו, פורש בסיטואציה דומה על ידי בית המשפט העליון בהלכת הוניג. בהלכת הוניג נקבע, כי ילדי הדייר המוגן בבית העסק, אשר עובדים בעסק, אינם נדרשים לעמוד בתנאי המופיע בסיפא של סעיף 27(2), דהיינו כי העסק דרוש לקיומם.

וכך מסביר בית משפט העליון, מפי כבוד השופט א' שוהם, בהסכמת השופטים י' דנציגר ונ' הנדל:

"המעיין בסעיפים 26-20 לחוק, אינו יכול להמנע משתי מסקנות. האחת, כי כאשר המחוקק התכוון להתייחס לזכויות ילדיו של הדייר המקורי, הוא נקט במונח זה ישירות, ואבחן בין מעמד זה למעמדם של יורשי הדייר המקורי. השנייה, כי ככל שמדובר בדיירות מוגנת בבית עסק, נקט המחוקק בגישה מקלה כלפי ילדי הדייר המקורי, מבחינת התנאים שעליהם לקיים, על מנת לזכות בה. זאת, בשונה מדרישות החוק לגבי יורשיו של הדייר המקורי.

כך, סעיף 23(ב) מבחין, באופן ברור, בין ילדיו של הדייר המקורי לבין יורשיו, כאשר האחרונים יזכו לרשת את זכות הדיירות המוגנת בבית עסק, רק אם לדייר אין ילדים, וזאת בתנאי שהיורשים על פי דין, ולא ילדיו "עבדו עם הדייר בעסקו לפחות ששה חודשים סמוך לפטירתו". אף במסגרת הזכות לדיירות מוגנת בבית מגורים, מבחינה לשון החוק בין ילדים לקרובי משפחה אחרים, אם כי היא מטילה מגבלה זהה על בני שתי הקבוצות, בבואם לדרוש הכרה בזכות זו. ...

עוד יש ליתן את הדעת לעובדה כי סעיף 23(ב), כאמור, דורש מיורשי הדייר המקורי להוכיח כי עבדו עם הדייר המקורי בעסקו, לפחות מחצית השנה טרם פטירתו, אם ברצונם לזכות בדיירות מוגנת בבית העסק. ילדי הדייר המקורי, כנראה מכוח מידת הקרבה המשפחתית לדייר, אינם נדרשים לעמוד באותו התנאי. דומה, כי כוונת המחוקק, שלא להערים קשיים על ילדיו של הדייר המקורי, המבקשים לזכות בדיירות מוגנת בבית עסק מכוח מעמדם כדיירים "נגזרים", וזאת בשונה מיחסו של המחוקק אל יורשי הדייר המקורי, מחלחלת גם אל הגדרת הזכות לדיירות מוגנת בבית עסק של דיירים "נדחים", המעוגנת בסעיף 27(2) לחוק. במילים אחרות, ההיקש מסעיף 23(ב) מלמד כי המחוקק ביקש להתנות את זכותם של יורשים לדיירות מוגנת בבית עסק בהוכחת האמור בסעיף 27(2) סיפא, ואילו ילדי הדייר המקורי, אינם נדרשים לעמוד באותו תנאי." (סעיף 15 לפסק הדין).

(ההדגשות הוספו - ע' ר')

1. נראה כי הדברים פשוטים וברורים ובית המשפט העליון אף מוסיף ומבאר כי אמנם קיימת מגמה לפרש כיום את דיני הגנת הדייר בצמצום, נוכח התמורות שחלו במציאות החברתית כלכלית ובשוק הדירות, אולם במקרה זה לשון הסעיף ברורה ואין יכולת לפרשה אחרת, ולכן אין מקום לדרוש מבנו של הדייר המקורי או הנגזר להוכיח את הרכיב של "העסק דרוש לקיומו". השוו לעניין "יורש", נכד של הדייר המקורי, ע"א (ת"א) 1394-05-11 רוזן נ' מונטקיו (18.1.12).
2. מכאן שבמקרה שבפנינו, על פי הלכת הוניג, לא היה מקום לדרוש כי הבן יוכיח כי "העסק דרוש לקיומו".

יתר על כן, לא יכולה להיות מחלוקת כי הבן עבד גם עם המנוח-האב בחייו (ראו כתב ההסכמה), ולפיכך אין צורך להידרש בענייננו לשאלת חלות התנאי של "עבודה עם הדייר המקורי בעסקו" על ילדים, להבדיל מיורשים, בבית עסק. וראו לעניין זה דיון בהמשך פסק הדין בשאלת זכותה של הבת, ורק אפנה כאן להלכת הוניג, סעיף 15, ולפסק דינה של כבוד השופטת ח' קיציס בת"א (שלום נת') 13773-12-13 גל אור ייזום והשקעות נ' שלמה יפרח, 18.1.15, (להלן: פס"ד אור ייזום) אשר ערעור עליו במחוזי מרכז נדחה, ע"א 14065-02-15.

לפיכך, ניתן לקבוע כי לבן מעמד של "דייר נדחה" בקיוסק.

מעמד הבת בעסק

1. הבת גם היא אינה נזקקת לתנאי הסיפא של סעיף 27(2) לחוק הגנת הדייר, דהיינו להוכחה כי העסק דרוש לה לקיומה.
2. אשר לדרישה כי עבדה שישה חודשים בעסק עם המנוח, הדייר המקורי, לטעמי, על פי לשון הסעיפים אין מקום גם לדרישה זו. הדרישה היחידה מילדיו של הדייר המקורי היא להמשיך ולנהל את העסק, כדרישת סעיף 26 לחוק הגנת הדייר. ניתן ללמוד זאת, על פי לשון סעיף 23(ב) הקובע כי "באין בן זוג כאמור בסעיף קטן (א) – יהיו ילדי הדייר לדיירים, ובאין ילדים – אותם היורשים על פי דין שעבדו עם הדייר בעסקו לפחות ששה חודשים סמוך לפטירתו" ביחד עם לשון סעיף 27(2) "מי שנתקיימו בו התנאים המפורטים בסעיף 23 או 25 והתנאים המפורטים בסעיף 26 יהיה לדייר אף אם היה לפניו אדם אחר לדייר לפי אותם סעיפים, ובלבד שיורשים והורים ...".
3. וכך נכתב בעניין זה בהלכת הוניג:

"עוד יש ליתן את הדעת לעובדה כי סעיף 23(ב), כאמור, דורש מיורשי הדייר המקורי להוכיח כי עבדו עם הדייר המקורי בעסקו, לפחות מחצית השנה טרם פטירתו, אם ברצונם לזכות בדיירות מוגנת בבית העסק. ילדי הדייר המקורי, כנראה מכוח מידת הקרבה המשפחתית לדייר, אינם נדרשים לעמוד באותו התנאי. דומה, כי כוונת המחוקק, שלא להערים קשיים על ילדיו של הדייר המקורי, המבקשים לזכות בדיירות מוגנת בבית עסק מכוח מעמדם כדיירים "נגזרים", וזאת בשונה מיחסו של המחוקק אל יורשי הדייר המקורי, מחלחלת גם אל הגדרת הזכות לדיירות מוגנת בבית עסק של דיירים "נדחים", המעוגנת בסעיף 27(2) לחוק ( סעיף 15 לפס"ד, הדגשה הוספה, ע' ר').

1. אני מסכימה עם דברי השופטת ח' קיציס בפס"ד אור ייזום:

"לטעמי אין עיגון לשוני בהוראות סעיף 23 לטענת התובעות. לשון הסעיף מפרידה במפורש באמצעות סימן פיסוק בין ילדי הדייר המקורי ובין יורשיו על פי דין, ורק לאחרונים היא מציבה תנאי לדיירות הנגזרת בדמות עבודה של חצי שנה לפחות בעסק ביחד עם הדייר המקורי (ור' בהרחבה בעניין זה פסק דינו של השופט מילנוב בת.א. 12481/02 מגזימוף אליהו ואח' נ. אברהם יצחק ואח') על כן, התנאי בדבר עבודה עם הדייר המקורי חל רק על היורשים על פי דין , שאינם ילדיו של הדייר המוגן. כפועל יוצא, ילדי הדייר המקורי המבקשים להפוך לדיירים נדחים אינם צריכים לעמוד בתנאי זה נוכח הוראותיו המפורשות של סעיף 27 לחוק. " (סעיף 14 לפסק הדין).

1. וכן ניתן להפנות לפסק דינו של כבוד השופט ח' כהן בע"א 2/70 פוליטי נ' עזבון המנוח צמח, פ"ד כד (2) 511 (1970) וכן בספרו של ד' בר אופיר, סוגיות בדיני הגנת הדייר, עדכון אוגוסט 2018, הוצאת פרלשטיין-גינוסר, בעמוד 298(ג) (להלן: ספרו של בר אופיר) בעמוד 293 (3), נכתב: המסקנה השנייה היא שככל שמדובר בדיירות מוגנת בבית עסק, נקט המחוקק בגישה מקלה כלפי ילדי הדייר המקורי, מבחינת התנאים שעליהם לקיים, על מנת לזכות בה. זאת, בשונה מדרישות החוק לגבי יורשיו של הדייר המקורי. וכך סעיף 23(ב) מבחין, באופן ברור, בין ילדיו של הדייר המקורי לבין יורשיו, כאשר האחרונים יזכו לרשת את זכות הדיירות המוגנת בבית עסק, רק אם לדייר אין ילדים, ובתנאי שהיורשים על פי דין (ולא ילדיו) "עבדו עם הדייר בעסקו לפחות ששה חודשים סמוך לפטירתו"... חשוב לתת את הדעת לעובדה כי סעיף 23(ב) דורש מיורשי הדייר המקורי להוכיח כי עבדו עם הדייר המקורי בעסקו, לפחות מחצית השנה טרם פטירתו, אם ברצונם לזכות בדיירות מוגנת בבית העסק. ילדי הדייר המקורי – כנראה מכוח הקרבה המשפחתית לדייר – אינם נדרשים לעמוד באותו התנאי. דומה כי כוונת המחוקק שלא להערים קשיים על ילדיו של הדייר המקורי – המבקשים לזכות בדיירות מוגנת בבית עסק מכוח מעמדם כדיירים "נגזרים ", וזאת בשונה מיחסו של המחוקק אל יורשי הדייר המקורי, מחלחלת גם אל הגדרת הזכות לדיירות מוגנת בבית עסק של דיירים "נדחים", המעוגנת בסעיף 27(2) לחוק. במילים אחרות, ההיקש מסעיף 23 (ב) מלמד כי המחוקק ביקש להתנות את זכותם של יורשים לדיירות מוגנת בבית עסק בהוכחת האמור בסעיף 27(2) סיפא ואילו ילדי הדייר המקורי, אינם נדרשים לעמוד באותו תנאי. " (ההדגשה הוספה – ע' ר').
2. מכל האמור לעיל ומלשון הסעיף נראה כי די לה לבת שעבדה בקיוסק החל מיום 1.2.15 (לפי קביעת פסק הדין קמא) ועד היום, כדי להיות מוכרת גם היא כבעלת מעמד של "דיירת נדחית".

הפרות הסכם השכירות

1. מאחר וקבעתי שכעקרון הבן והבת זכאים להיות מוכרים כ"דיירים נדחים", הרי קיימת חשיבות רבה לבחינת טענות המשיבה להפרות הסכם השכירות במהלך השנים ועד היום, על מנת שייקבע אם הסכם השכירות שעבר לבן ולבת עדיין בתוקף.
2. המשיבה פירטה את הפרות הסכם השכירות החל משנת 1989 ועד בסמוך למועד הגשת התביעה בפברואר 2015 בתצהירים מטעמה של הגברת גלי סוקר ועו"ד ניר כהן. בית המשפט קמא קבע, כזכור, כי לא נותר דייר מוגן במושכר ולכן, פסק, כי הוא מתייחס לנושא זה של ההפרות, "בבחינת למעלה מן המידה, ובקצרה", תוך שבית המשפט קמא קובע בקצרה, כי מצא הפרות רבות במהלך כל השנים, בהפעלת העסק ללא רישיון, הפעלתו בניגוד למטרות השכירות (בכל הנוגע לסוגי המזון שניתן למכור) ואף בביצוע חריגות בנייה במושכר. בית המשפט ציין כי אינו מוצא הפרה בכך שהמנוחה הפעילה את העסק בחייה באמצעות הבן, הבת ודהן, וזאת למרות ש"העוסק מורשה" שעל פיו מופעל הקיוסק הוא על שם דהן, משום שבית המשפט קמא קבע כי הדבר נעשה מטעמי נוחות.
3. לנוכח הכרעתי כאמור לעיל, כי לבן ולבת זכויות דייר נדחה בבית העסק, אבדוק את ההפרות הנטענות לגופן ובהמשך את השפעת ההפרות על הבקשה לסעד מן הצדק.
4. ההפרות מתחלקות בעיקר לארבעה סוגים עיקריים: חריגות בנייה, אי תשלום דמי שכירות, הפעלה ללא רישיון עסק, הפעלת המושכר שלא על פי המטרות המוסכמות (הפרת סעיף 18 להסכם). להלן אפרט את הנדרש לעניין כל סוג הפרה ואת הכרעתי.
5. חריגות בנייה - מדו"ח הפיקוח על הבנייה מיום 10.9.1989 (נספח י"ח לתצהיר סוקר) עולה, כי כבר בשנת 1986 הוגש כתב אישום בגין שינוי במבנה (חלונות) וכי קיימות חריגות של ביצוע "טרסה" לצורך הגשה לשולחנות בחריגה מהשטח, הרחבת מפרץ חניה כולל שתי מדרגות, ביצוע טרסה נוספת במקום חניה, משטח בטון מחוץ לגבול המגרש. בשנת 1992 נכתב כי עבודות הפיתוח שביצע המנוח לא הותירו שטח חופשי למעבר הולכי רגל (נספח ד1 לתצהיר סוקר). בשנת 1993 הוגש כתב אישום בת"פ 2987/93 בגין בניית סככה מקונסטרוקציית ברזל וגג פח בשטח 55 מ"ר ללא היתר וללא אישור המשיבה (נספח ח' לתצהיר סוקר) ובשנת 1994 הוצא מכתב המתריע על סככה זו (נספח כ"ד לתצהיר סוקר). בשנת 2001 דיווח הפיקוח על בניית קיר שבאמצעותו סגרו שטח של כ- 19 מ"ר (נספח כ"ז לתצהיר). בשנת 2007 הוצא מכתב לעניין שינויים במבנה ללא הסכמת המשיבה (נספח י"ט וכן נספח כ"ה לתצהיר סוקר) ובו תוארו הגדלת המבנה ובניית מטבח ללא אישור המשיבה. בשנת 2014 הוקם בחצר מבנה, שהוא חדר קירור, כפי שקבע כבוד השופט גורפינקל בעפ"א 54744-01-15, וניתן צו הריסה מינהלי להריסתו (נספח ט' לתצהיר כהן). ובחודש מאי 2015 מוצא צו הריסה מינהלי לעבודות "הגבהת עמודי הגדר סביב הקיוסק, מתיחת רשת הצללה בין העמודים למבנה והצבת מבנה/מחסן בעורף הקיוסק" (נספח ט' לתצהיר כהן).

לכך יש להוסיף כי בחוות הדעת של השמאי אבי פרס מיום 11.11.15 שבדק את המקום מטעם בית המשפט קמא נמצאו חריגות בנייה ביחס להיתר של תוספת בנייה של 12 מ"ר וכן שטחים מקורים בבד ומרקיזה (ראו סעיף 7.4 לחוות הדעת).

1. הפעלת המושכר שלא על פי המטרות הקבועות בסעיף 18 (א) וללא רישיון עסק כנדרש בסעיף 18(ב) –

בסעיף 18 להסכם השכירות נכתב:

"א. מטרת השכירות היא שימוש במבנה, מזנון למכירת משקאות קלים, עיתונים, דברי מתיקה, סיגריות ודברי אוכל הכוללים אך ורק וופלים, עוגות, סנדביצ'ים, שתייה חמה, ארוחות קלות, מרקים מירקות, חביתות, סלטים למיניהם וכל דבר המותר בהתאם להוראות תקנות רישוי עסקים (תנאי תברואה נאותים לבתי אוכל) – תשל"ד-1974 והכל לצריכה מקומית בלבד. [הגופן השונה מלמד על כיתוב שהוסיפו הצדדים להסכם בכתב יד. ע' ר']

ב. השוכר לא יהיה רשאי להפעיל עסקו במבנה טרם קיבל, כדין, רישיון לניהול העסק מהרשויות המוסכמות בהתאם להוראות חוק רישוי עסקים.

ג. אסור יהיה לשוכר להשתמש במבנה לכל מטרה אחרת שהיא מבלי לקבל הסכמת העירייה בכתב ומראש, ולא למכור כל מצרך או חפץ במבנה או מחוצה לו, אלא, אם נזכר במפורש ברישא של סעיף זה".

יש לציין כי גם לפי תכנית בנין העיר ח/ 167/ א החלה במקום ניתן להפעיל במקום קיוסק בלבד וזה אינו כולל הכנת בשרים, מטבח ושווארמה.

1. בדוח הפיקוח משנת 1989 (נספח י"ח לתצהיר סוקר) נכתב כי במקום מזנון קיימת במקום מסעדה. ביום 7.8.1994 ניתנה הודעה על ביטול רישיון העסק בשל חריגות בנייה (נספח כ"ג לתצהיר סוקר), ביום 20.3.1995 ניתן גזר דין בת"פ 896/94 בגין הפעלת מסעדה ללא רישיון, כאשר גזר הדין ציווה על סגירת המסעדה החל מיום 20.10.1995 (נספח א' לתצהיר כהן). כנגד המנוח הוגש כתב אישום נוסף בת"פ 892/96 בגין הפעלת עסק לאחר שקיבל צו לסגירתו, מהעיון בפרוטוקול הדיון מיום 12.1.1998 עולה כי המערער 1 הודיע לבית המשפט לעניינים מקומיים כי החזירו את המקום ל"מזנון" וכי יש כעת רישיון למזנון, כאשר חדלו להגיש שווארמה ושניצלים (נספח ג' לתצהיר כהן). מהעיון בפרוטוקול הדיון מיום 20.3.2000 עולה, כי אכן ניתן למקום רישיון עסק למכירת פלפל בלבד, כאשר המנוח הודה בהפעלת עסק לא רישיון עד למתן הרישיון (נספח ב' לתצהיר כהן). בהמשך שוב הוגש כתב אישום נוסף בגין ניהול עסק ללא רישיון בת"פ 1657/04, כאשר שוב הורשעו על פי הודאה וכאשר מן הטיעונים לעונש עולה כי במסגרת הפיכת המזנון למסעדה הותקן במקום בלון גז שלא כדין בניגוד להנחיות ולהוראות כיבוי האש. גזר הדין קבע סגירה, אלא אם כן יוצא רישיון בתוך חצי שנה (נספחים ד-ה לתצהיר כהן). בהמשך כתב אישום נוסף בת"פ 367/07 בגין המשך הפעלת העסק בניגוד לצו הסגירה בת"פ 1657/04 והרשעה על פי הודאה ביום 19.3.09 (נספח ו' לתצהיר כהן). ביום 12.4.15 שוב מוצאת התראה בגין ניהול עסק ללא רישיון. ובפברואר 2016 מוגש שוב כתב אישום בת"פ 356/16 בגין ניהול "בית אוכל" בשם "שווארמה העיראקי" ללא רישיון, כאשר בכתב האישום נכתב במפורש כי למרות שהוגשה בקשה לרישיון לא ניתנו אישורים של שירותי הכבאות, היחידה לאיכות הסביבה, משרד הבריאות ומינהל הנדסה.
2. התנהלות הזו והפעלת העסק במשך שנים ללא רישיון ותוך הפרה שיטתית של צווי בית המשפט כמתואר לעיל, נמשכה גם בשנת 2016, עת התנהלה התביעה בפני בית המשפט קמא, שגם אז המשיכו המערערים להפעיל את ה"מזנון" כמקום למאכל בשר ("שווארמה העיראקי") בניגוד לצווי בית המשפט שניתנו בנושא זה. כמובן שפעולה של הפעלת העסק בלא רישיון מהווה הפרת הסכם השכירות (סעיף 18(ב)) במשך שנים ובאורח שיטתי.
3. לכך יש להוסיף כי המערערים גם מפירים את סעיף 18(א) להסכם הקובע במפורש כי המוצרים שאותם הם רשאים למכור ב"קיוסק" הם: "משקאות קלים, עיתונים, דברי מתיקה, סיגריות ודברי אוכל הכוללים אך ורק וופלים, עוגות, סנדביצ'ים, שתייה חמה, ארוחות קלות, מרקים מירקות, חביתות, סלטים למיניהם וכל דבר המותר בהתאם להוראות תקנות רישוי עסקים (תנאי תברואה נאותים לבתי אוכל) – תשל"ד-1974 והכל לצריכה מקומית בלבד."

אין מחלוקת כי המערערים מוכרים שווארמה (בשרית) במקום לפחות 13-14 שנה, ראו עדות דהן בפרוטוקול הדיון מיום 17/1/17 עמ' 33. לעניין זה קבע בית משפט קמא, ואני מסכימה עימו, כי מטרת השכירות מפרטת במדויק מה ניתן, ומכלל כך מה לא ניתן, למכור בעסק. בעניין זה, נדחתה טענת המערערים לפיה על פי הסכם השכירות הותר להם למכור גם כל דבר נוסף המותר בהתאם להוראות תקנות רישוי עסקים (תנאי תברואה נאותים לבתי אוכל) – תשל"ד-1974, שאם תאמר כן, מתייתר כל הפירוט המדויק, עד רמת ה"מרקים מירקות", דווקא, הנקובה בסעיף. עוד יש לראות לעניין זה את סעיף 18(ג) להסכם הקובע במפורש "אסור יהיה למוכר להשתמש במבנה לכל מטרה אחרת שהיא מבלי לקבל את הסכמת העיריה בכתב ומראש ולא למכור כל מצרך או חפץ במבנה אן מחוצה לו אלא אם נזכר במפורש ברישא של סעיף זה" (ההדגשה הוספה- ע' ר'), התומך בפרשנות שניתנה על ידי בית משפט קמא בעניין זה.

לכך יש להוסיף כי טענת המערערים אינה עולה בקנה אחד עם תכנית בנין העיר המאפשרת להפעיל במקום אך ורק קיוסק ולא מקום למאכלי בשר מבושלים, אשר אינם מתאימים למונח "קיוסק". לא זו אף זו, שמעיון בפרוטוקולים של דיוני בית המשפט לעניינים מקומיים עולה, כי דהן ואף אחד הבנים שהתייצב לדיון טענו בבית המשפט כי הפסיקו להכין מזון מבושל של בשר ושניצל, כיוון שידעו שאינם רשאים להכין סוג זה של מזון ולכן טענתם כעת אינה בעולה בקנה אחד עם טענה זו.

אינני מתעלמת מטענת המערערים כי בשלב מסוים, למשך כשנה (מיום 7.7.1993 ועד ליום 31.10.1994) ניתן לקיוסק רישיון שהגדיר את מהות העסק: "מסעדה-הכנה: מכירת שווארמה, סלטים, משקאות קלים, משקאות משכרים.", אולם רישיון זה לא חודש. ומאז אותו רישיון עסק, מעולם לא ניתן לקיוסק רישיון אחר.

1. אי תשלום דמי השכירות -

לכל ההפרות לעיל, יש להוסיף אי תשלום דמי שכירות במהלך השנים. כבר באוקטובר 1993 נשלחה התראה והודעה על ביטול ההסכם לאחר אי תשלום במשך שלושה חודשים. גם באוקטובר 2012 נשלחה התראה על אי תשלום חוב דמי שכירות, ושוב ביום 9.12.12 כאשר ההתראה היא על חוב דמי שכירות בסך משמעותי של 9,441 ₪, ושוב ביום 12.2.14 התראה על חוב דמי שכיורת בסך של 2,622 ₪ וגם ביום 21.1.15 התראה על חוב של 1,601 ₪.

1. מכל האמור לעיל עולה כי המערערים הפרו את הסכם השכירות הפרות רבות ושונות בתחומים שונים ובמהלך כל השנים.
2. בסעיף 30 להסכם השכירות נכתב:

"בכל אחד מהמקרים הבאים:

(א)...

(ב)...

(ג)במקרה של הפרת הוראות סעיף 18 ו- 19 לעיל

(ד) אם השוכר לא ישלם כל סכום שהוא שחל עליו ע"פ הוראות חוזה זה תוך התקופה הנקובה בדרישת התשלום שתשלח אליו...

(ה) במקרה והשוכר יפר אחת מהתחייבויותיו ע"פ חוזה זה ולא יתקן ההפרה תוך תקופה של 10 ימים מיום דרישת העירייה לכך בכתב.

העירייה תהא רשאית לבטל השכירות ע"י משלוח הודעה לשוכר ועל השוכר יהיה לפנות המבנה תוך 15 יום מיום שקיבל הודעת העיריה ולהחזירו לעירייה כשהוא פנוי מכל אדם וחפץ."

לעניין סעיף 30(ג) נזכיר שוב כי סעיפים 18(א) ו- 18(ב) להסכם הגבילו את מטרת השכירות לקיוסק והפעלת העסק רק תוך קבלת רישיון עסק.

1. מתיאור ההפרות לעיל, עולה כי במהלך מרבית שנות השכירות, המנוח, הבנים, ואף הבת ודהן היום, פעלו ופועלים באופן מובהק בניגוד לסעיף 18(ב), אשר אסר עליהם להפעיל במבנה עסק ללא רישיון. למעשה, למעט תקופה קצרה, פעל המקום ללא רישיון ואף בניגוד לצווי בית משפט שאסרו על המקום לפעול ללא רישיון. כפי שעולה מן התיק מאז שנת 1994 פועל במקום בית אוכל המוכר גם בשר, כפי שמעיד עליו שמו "שווארמה העירקי" וכל זאת ללא רישיון במשך שנים רבות ואף בניגוד למטרת השכירות המפורשת. לכך יש להוסיף כי מחוות דעת השמאים פרס-שרת (נספח 3 למוצגי המשיבה) עולה כי על פי התב"ע בשטח מותר להקים קיוסק בלבד בשטח 16 מ"ר, כאשר בפועל מופעל בית אוכל בשם "שווארמה העיראקי", הכולל מטבח, בשטח של 31 מ"ר. הביטוי בסיפאת סעיף 18(א) להסכם "כל דבר המותר בהתאם להוראות תקנות רישוי עסקים (תנאי תברואה נאותים לבתי אוכל) תשל"ד-1974", בוודאי שאינו בא להוסיף מוצרי מזון השונים במהותם מן המוצרים המפורטים בתחילת הסעיף ושאינם עולים בקנה אחד עם המונח "קיוסק". המונח "קיוסק" או "מזנון לארוחות קלות" אינו כולל בשר מבושל והדברים ברורים ומובנים.

האם יש בהפרות כדי להביא לפינוים של הבן והבת כדיירים מוגנים מן הנכס?

1. סעיף 131(2) לחוק קובע עילת פינוי במקרה בו "הדייר לא קיים תנאי מתנאי השכירות אשר אי-קיומו מעניק לבעל הבית לפי תנאי השכירות את הזכות לתבוע פינוי".

מסעיף 131(2) לעיל עולה, שעל מנת לקבוע עילת פינוי בהתבסס על סעיף זה, על התובע להוכיח שלושה תנאים מצטברים אלה: (א) תנאי מפורש בחוזה השכירות; (ב) תנאי זה הופר על ידי הדייר; (ג) התנאי שהופר מעניק לבעל הבית, על פי תנאי השכירות, את הזכות לתבוע פינוי. קרי – על מנת לתבוע פינוי יש להוכיח הפרה של תנאי השכירות ואולם, לא כל הפרה של תנאי השכירות, ואפילו לא כל הפרה יסודית, מקימה עילת פינוי, אלא רק הפרה של תנאי שלגביו נקבע בחוזה במפורש שהפרתו מזכה את בעל הבית לתבוע פינוי (ראה: ע"א 121/84 יעל בר-עקיבא-מוזס ואח' נ' אלף. יוד. בית. דלת. (א.ב.י.ד.) בע"מ, פ"ד לח(4) 673 (1985); ע"א 460/77 שלומית דרוקר ואח' נ' חנניה פלטין, פ"ד לב(2) 809 (1978) בפסקה 5 לפסק הדין).

1. במקרה שבפנינו לא יכולה להיות מחלוקת כי נקבע במפורש בסעיף 30(ג) להסכם כי התנאי הזה, של הפעלה באמצעות רישיון עסק, הקבוע בסעיף 18(ב) להסכם, נקבע במפורש כתנאי שמאפשר פינוי ולכן בהתחשב בשנים הרבות, שהמערערים מפעילים את העסק ללא רישיון, תוך קבלת גזרי דין מהם התעלמו אפילו בימים אלה שבהם מתנהל משפט הפינוי, בין היתר בשל הפרת התנאי שניהול עסק עם רישיון, נראה שאין מנוס מקביעה שהמערערים הפרו את ההסכם באופן המזכה את המשיבה לפנותם. כמו כן המערערים הפרו גם את סעיף מטרת ההסכם. וגם סעיף זה קבוע בסעיף 30(ג) להסכם כסעיף מפורש שהפרתו מצדיקה פינוי.
2. לכך יש להוסיף את חריגות הבנייה המהותיות שביצעו המערערים. כיום במקום קיוסק בגודל 16 מ"ר קיים במקום, כאמור בחוות דעת השמאי, נכס בגודל כ- 31 מ"ר הכולל בין היתר מטבח, תא שירותים ועמדת מכירה. בחזית הנכס מספר מדרגות בטון, בהיקף המבנה שטחים מחופים בטון מוחלק המשמשים בין היתר להצבת שולחנות וכסאות לבאי המקום. בחזית הנכס מרקיזה בשטח של 25 מ"ר ובעורף הנכס שטח מרוצף בטון מוחלק מקורה בבד צל תחום בגדר במבוק. על פי חוות דעת השמאי בהשוואה בין הבנוי בפועל לבין תוכנית היתר הבנייה יש בנכס תוספת בנייה של 12 מ"ר וכן שטחים מקורים בבד ובמרקיזה ללא היתר. חריגות הבנייה, אשר בגינו הוגשו כתבי אישום וגזרי דין מהווים הפרה של הסכם השכירות. ראו סעיף 24 להסכם השכירות הקובע כי "ביצוע שינויים או תוספת כלשהי ע"י השוכר ללא הסכמת העירייה לכך, בכתב ומראש, ייחשבו להפרת חוזה זה ע"י השוכר" וסעיף 30(ה) להסכם קובע כי הפרת אחת ההתחייבויות של השוכר ואי תיקונה בתוך 10 ימים מיום דרישה מהווה הפרה אשר המשיבה יכולה לתבוע בגינה פינוי. למותר להזכיר את כל ההתראות שנשלחו בעניין חריגות הבנייה, ודי במכתב מיום 21.10.14 המתרה בדבר חריגות הבנייה (מוצג ג2 למוצגי המשיבה).
3. סוף דבר לעניין ההפרות הוא כי נראה שהפרות שביצעו המערערים בנכס וכן סעיף הפינוי בהסכם השכירות די בהם כדי לקבוע כי למשיבה קמה זכות הפינוי.

סעד מן הצדק

1. כעת יש לבחון האם יש להעניק למערערים בנסיבות אלה סעד מן הצדק, אשר יימנע את פינויים.
2. סעיף 132 (א) לחוק קובע: "על אף קיומה של עילת פינוי רשאי בית המשפט לסרב לתת פסק דין של פינוי אם שוכנע שבנסיבות הענין לא יהיה זה צודק לתת." בית המשפט בבואו להעניק "סעד מן הצדק" צריך לשקלל את חומרת התוצאה של הפינוי לעומת הפרת החוק וחומרתה מצד הדייר. שיקלול זה נעשה על פי כל הנסיבות המתייחסות לתוצאת הפינוי כמו גם למידת ההפרה והסעד יינתן אם וכאשר בית המשפט שוכנע כי תוצאות הפינוי עולות בצורה ממשית בחומרתן על חומרת ההפרה. בפסיקה מקובל שיש להקפיד עם דייר של בית עסק יותר מאשר עם דייר של דירה. הטעם לכך הוא שלעניין דייר של דירת מגורים המדובר בקורת גג מעל לראשו. (ראו בר אופיר עמוד 164).
3. בפסק דינו של בית המשפט המחוזי ע"א (ת"א) 2376/04 בירמן נ' דאלי סרטים בע"מ (4.9.07) נדון מתן סעד מן הצדק בנסיבות בהן הופרה מטרת השימוש במושכר מעסק למכירת נעליים לעסק של מכירת סרטים והפצתם. בית המשפט המחוזי מציין כי "בתחום זה של סעד מן הצדק אין כללים נוקשים אלא כל מקרה נבחן לפי נסיבותיו." כאשר הגורמים העיקריים הם טיב המושכר, מהות ההפרה, התנהגות הדייר והתנהגות המשכיר. בית המשפט מציין "את התנהגותם של השוכרים אשר הפרו את חוזי השכירות ביודעין ואת הרווח הרב שהפיקו מניצולו הבלתי מוסכם של הנכס במהלך השנים שבהן שימש אותם המושכר. אשר למהות ההפרה – יש לזכור כי השוכרים הפרו את החוזה הפרה גסה שעה שמעסק קטן הפכו אותו לעסק נרחב שמתפרש לתחומים שונים. הענקת סעד מן הצדק בנסיבות הללו אינה עונה על הנחייתה הכללית של הפסיקה שלא להעניק סעד מן הצדק אלא במקרים חריגים." על פסק הדין בעניין דאלי הוגשה בקשת רשות ערעור לבית המשפט העליון שנדחתה (רע"א 8334/07 דאלי נ' בירמן, 12.11.07).
4. גם בפסק הדין של בית המשפט המחוזי בירושלים (ע"א 71/66 ולדמן נ אלחוסיד, פ"מ נ"ט 101, 10.6.67) נקבע כי גם אי תשלום דמי שכירות, מעוות אשר ניתן לתיקון בקלות יחסית, יכול שלא יצדיק סעד מן הצדק כאשר התנהלותו של הדייר הייתה כזו "ששום טענה אינה עשויה להרתיעו אם יש בה כדי לדחוק את רגלי הזמן עד קצה האפשר."
5. בפסק דינו של בית משפט העליון בע"א 5/79 רייכמן נ' רוזנבלום , פ"ד ל"ד 2 208 (1979) בו הייתה הפרה אחת, בצירוף שותף לעסק בניגוד להסכם וללא הסכמת המשכיר, בית המשפט ציין את הדברים הבאים שנראה כי יש בהם גם לעניין שבפנינו:

"אין לשכוח כי במקרה דנן אין המדובר בהפרה בשגגה של תנאי השכירות או באותן ההפרות השכיחות שנתקלים בהן, כגון איחור מה בתשלום דמי השכירות במועד, עשיית שינוי פעוט ולא משמעותי במושכר, או הוספת מטרה נוספת למטרות השימוש של בית עסק. גם באלה אין לזלזל ואין להקל בהם; אולם ככל שפחותה ההפרה או שמקריותה מוסברת, נוטים השיקולים בדרך כלל לטובת הדייר וכפות המאזניים יאוזנו על-ידי קביעת פיצוי הולם לבעל הבית תמורת הענקת סעד מהצדק – ובלבד שלא תישלל קורת גלל מהדייר ולא יישבר מטה לחמו. ואילו המערערים עשו ההפרה במודע, בתכנון ואפילו בתחבולת ערמה ולא ניסו להשיג הסכמת בעל הבית למטרתם, כשם שניסו והשיגו רשות לשינוי מטרת השכירות.

חושש אני כי אם גם בנסיבות כאלה יימצא דייר ראוי לסעד מהצדק, שוב קשה יהא למצוא מקרה כלשהו אשר לגביו יוכל בעל בית לממש עילת פינוי, תהיינה ההפרות חמורות כאשר תהיינה. ומה שנקבע בסעיף 132(א) לחוק הגנת הדייר [נוסח משולב], תשל"ב-1972, כיוצא מהכלל – ייהפך להיות הכלל, ולכך לא נתכוון המחוקק וגם הפסיקה לא הרחיקה לכת כדי כך. וכבר נאמר על-ידי בית-משפט זה כי "סעד-מן-הצדק אינו ניתן לכל דורש. דייר שישנה עילת פינוי נגדו והמבקש סעד לפנים משורת הדין, חייב להצדיקו. בית-המשפט חייב להיזהר מפני נטיה מופרזת לקולא לצד הדייר, שמא יהפוך את מתן הסעד בתורת יוצא מהכלל לכלל."

1. חשוב לציין כבר בתחילת הדיון בסעד מן הצדק, כי במקרה שבפנינו המערערים המבקשים סעד מן הצדק, אינם מציעים לחזור בהם מן ההפרות, להשיב את המושכר למצבו כקיוסק ואף לא טרחו להסיר את חריגות הבנייה בזמן שהדיון התקיים בשתי הערכאות. המערערים לא הציעו בטענותיהם לחזור בהם מההפרות, אלא טענו כי ההפרות הן מינוריות ונעשו לפני זמן רב, ולכן יש לתת להם סעד מן הצדק. לעניין זה ניתן ללמוד מפסקי הדין של בית המשפט העליון שחזרו על כך ש"סעד מן הצדק", "לא בא כדי להתיר לדיירים להפר חוזים אלא רק לאפשר את תיקון המעוות ולמנוע פינוי..... בעזרת הסעיף הזה ניתנת רק האפשרות לדייר למלא את התנאי שטרם מולא" [ע"א 185/55, אלמז בע"מ נ' לוינשטיין, פ"ד י' 1933, 1935 (1956), וכן ע"א 588/67 נכסי יקום בע"מ נ' ברקו, פ"מ כב (1) 45, 465 (1968)]. אולם במקרה שבפנינו לא את תיקון המעוות מבקשים המערערים להשיג אלא הנצחת תנאי השכירות, ולא זו המטרה של סעד מן הצדק.
2. שינוי במבנה שעולה עד כדי שינוי מהותו של המבנה מקיוסק קטן למסעדה שמגישה בשר הוא שינוי שבמהות המבנה. יתר על כן בית המשפט העליון כבר פסק כי " דייר ששינה על דעת עצמו את מטרת המושכר והמשיך בכך במשך שנים תוך זלזול בחוק ובזכויות בעל־הבית, האם יהא זה מן הצדק, בהתחשב עם האינטרסים של שני הצדדים, לאפשר לו, לדייר, להימלט מתוצאות מעשהו ולהשאירו במושכר ? חושבני שלא. המשיב עשה דין לעצמו ועל כך עליו ליתן את הדין בבית משפט" [ע"א 497/59 פרנק נ' לנגברג, פ"ד י"ד1441 (1960)].
3. בימ"ש קמא מצא, לאחר דיון קצר, כי לו היה מוצא זכות דיירות מוגנת למערערים כדיירים נדחים, הרי בנסיבות המקרה לאור התנהגות המערערים וחומרת ההפרות, ועל אף הפגיעה בפרנסתם, אין הם זכאים לסעד מן הצדק.
4. כלל הוא כי סמכותה של ערכאת הערעור אינה מוגבלת ואין היא קשורה בשיקול דעתה של הערכאה הראשונה כאשר היא דנה בסוגית הסעד מן הצדק. יחד עם זאת, התערבות ערכאת הערעור בשיקול דעתה של הערכאה הראשונה תעשה על דרך הצמצום ובהתקיים נימוקים חזקים, מבוססים וכבדי משקל [ע"א 303/73 יעקובוב נ' מדינת ישראל, פ"ד כח(1) 539, 543 (1974)].
5. לאחר שעיינתי בטענות המערערים לעניין זה, אני סבורה כי המקרה שלפנינו אינו נכנס בגדר חריגים אלה, ואין בטענות המערערים כדי להצדיק התערבותנו.
6. בבואנו לשקול מתן סעד מן הצדק יש לבחון בין היתר את טיב המושכר, מהות ההפרה, התנהגות הדייר והתנהגות המשכירים [ע"א 419/73 רמת חולון בע"מ נ' בנימיני, פ"ד כח(2) 549, 555(1974)].
7. אני סבורה כי בחינת של השיקולים האלה מובילה למסקנה אליה הגיע בימ"ש קמא, לפיה אין הצדקה בנסיבות המקרה להעניק למערערים סעד מן הצדק.
8. טיב המושכר- הנכס נשוא המחלוקת הוא בית עסק. הלכה פסוקה ומושרשת היטב היא כי בתי המשפט מחמירים עם דייר של בית עסק ונוהגים כלפיו בסלחנות פחותה מאשר כלפי דייר של בית מגורים [עא 87/83 ארי"צ בע"מ נ' ביירלס פ"ד לח(2) 159, 162 (1984)].

אבחנה זו אמורה במיוחד לעניין הפרה של אי תשלום דמי שכירות או הכנסת שינויים במושכר, כפי שנעשה בענייננו, שכן ישנה צפייה גבוהה יותר מדייר של בית עסק שינהל את עסקו כדרך אנשי עסקים סבירים ויקפיד על תשלום דמי שכירות [ע"א 417/79 מרכוס נ' המר, פ"ד לז(2) 337, 354 (1983)] כמו גם הכנסת שינויים במושכר, שהוא מן התנאים הבסיסיים בחוזה שכירות.

1. מהות ההפרה - במקרה שבפנינו אין המדובר בהפרה אחת המהווה עילת פינוי, אלא עניין לנו במספר הפרות שונות, שמהוות עילת פינוי על פי החוק, לא כל שכן, כולן במצטבר. שינויים מהותיים במטרת השכירות המנוגדת להסכם ולמותר בדין; הפעלה ללא רישיון עסק במשך שנים רבות, למרות הכרעות דין וגזרי דין בנדון; חריגות בנייה ושינוי המושכר, גם לאחר כתבי אישום וגזרי דין. לכך יש להוסיף כי במשך תקופות היו למערערים חובות דמי שכירות, אשר שולמו רק לקראת המשפט וכאשר מדובר בתשלום מופחת ביותר לפי קיוסק ולא לפי מסעדה. אזכיר כי כאשר ההפרה היא תוצאה של פעולה מתוכננת, שיטתית, הולכת ומתמשכת הנטייה היא שלא להעניק סעד מן הצדק [בעניין אי תשלום דמי שכירות - רע"א 359/88 שטרנפלד נ' עזבון המנוח בסון (18.1.94)]. בנסיבות המקרה, עולה מן העובדות כי ההפרה היא מהסוג השיטתי.
2. אשר לשינויים במושכר, לשינוי מטרת השכירות ולהפעלה ללא רישיון הרחבתי בכך בתיאור ההפרות אך צירוף כל ההפרות הללו ביחד עולה להפרה חמורה ובוטה של תנאי השכירות כדי זלזול במשיבה ובהסכם השכירות ולפיכך אינה מצדיקה מתן סעד מן הצדק.
3. התנהגות הדייר - בית המשפט אינו יכול לתת לדייר פורע חוק המנהל עסק ללא רישיון ותוך חריגות בנייה משמעותיות, אשר הורשע בגין שניהם וכאשר לא טרח להסיר הפרות אלה אפילו תוך כדי ההליכים כדי שיוכל להתייצב בידיים נקיות בפני בית המשפט - סעד מן הצדק.
4. מיהות הדייר - לכך חייבים להוסיף במקרה זה כי מדובר בדיירים שהם "דור שלישי" להגנת הדייר. מדובר בדיירים "הנדחים", כאשר גם החותם על ההסכם (המנוח) נהנה מן ההסכם במשך 22 שנים עד מותו ולאחריו אלמנתו כדיירת נגזרת נהנתה מן המושכר במשך כ- 9 וחצי שנים ואף הבן והבת נהנו מן המושכר עד היום. נראה כי כאשר לא מדובר במי שהיו הצדדים הישירים או הנגזרים להסכם, שהשקיעו בהסכם המקורי, הרי שהנטייה למתן סעד מן הצדק צריכה להיות מוגבלת לאור העלאת מעמדה של זכות הקניין למעמד חוקתי ונוכח התפתחויות חברתיות וכלכליות, שהביאו לצמצום ניכר בתחולתה של הגנת הדייר, ולצמצום המקרים בהם יינתן סעד מן הצדק (רע"א 8334/07 דאלי בע"מ נ' בירמן (12.11.07) וכן, בר אופיר, עמ' 163).
5. לא נעלמה מעיני כי במשך שנה בין 1993 ל- 1994 ניתן לעסק רישיון לשווארמה, אולם מאז אותה שנה הרישיון לא חודש למרות מאמצים שנעשו על ידי המערערים לקבלו, לטענתם, ולכן בנסיבות אלה, אין ברישיון שניתן באופן חד פעמי כדי לשנות את הדברים. סופו של דבר שלמרות שלא הוארך רישיון העסק המשיכו המערערים להפעיל את המקום כמסעדת שווארמה במשך כל השנים עד היום. כך גם אין לראות בכתב ההסכמה של המשיבה, שעשתה חסד עם האב, ואישרה ששני הבנים יסייעו בידי אביהם המבוגר לנהל את המקום כוויתור על טענות המשיבה, במיוחד כאשר נכתב במסמך במפורש כי המשיבה עומדת על קיום תשלום חוב דמי השכירות, רישיון עסק כדין והסדרת הבנייה החריגה (סעיף 3 לכתב ההסכמה).
6. עוד, כאמור, יש להביא בחשבון השיקולים כי המערערים אינם טוענים כי בכוונתם להסיר את ההפרות. נהפוך הוא, הנחת המערערים היא, שמתן סעד מן הצדק יאפשר להם להמשיך ולפעול בניגוד להסכם ולדין ולכך בית משפט אינו יכול לתת יד.
7. יישום מבחנים אלה על נסיבות המקרה דנן מביאים לכלל מסקנה כי בדין קבע בימ"ש קמא כי אין להעניק למערערים סעד מן הצדק.
8. לסיום, אציין כי הטענה שפינוי מהנכס יביא לשבירת מטה לחמם ומקור פרנסתם של המערערים, אינה יכולה להצדיק כשלעצמה מתן הסעד המבוקש, שהרי אחרת היה מתרחב השימוש בסעד זה עד בלי די, ומרוקן מתוכן את הוראת החוק בנוגע לפינוי הדייר מהמושכר [רע"א 3692/07 אביסריס נ' אלברטל, (8.8.07) ע"א (מחוזי י-ם) שטרנפלד נ' בן עמי (6.3.08)]. כמו כן, יש לזכור שהמדובר בעריכת איזון צודק ביחס לשני הצדדים, ואין לזהות את הצדק עם הרחמים [ראו לעניין זה דברי כב' הש' קיסטר בע"א 109/65 חלוהי נ' פילוסוף, פ"ד יט(4) 438, 444 (1965)].
9. לאור מכלול השיקולים שהובאו לעיל נראה כי אין הצדקה למתן סעד מן הצדק.

הוצאות

1. לאור מציאת הערעור מוצדק בסוגיית הדיירות הנדחית הרי נראה כי יש מקום לקביעת הוצאות בשיעור מופחת יחסית ולכן ניתן להסתפק בסך של 10,000 ₪.

לפני סיום

1. במסגרת בקשה של המשיבה להורות על ביטול עיכוב הביצוע, שניתן בתיק ערעור זה, בשל אי עמידת המערערים בתנאים שנקבעו בו, שהיו תשלום דמי שכירות חודשיים בסך של 5,000 ₪, הגישו המערערים תשובתם ובה טענו, כי הנכס נשרף בחודשים האחרונים בשל סכסוך משפחתי, ולכן לא שילמו את התשלומים הנ"ל. אבהיר, כי בהיעדר נתונים אודות השריפה וטיעונים אודות השפעתה על הדירות המוגנת [ראו למשל ע"א 3505/96 שרעבי נ' קפרא, נב (2) 419 (1998)] איני מוצאת לנכון במסגרת פסק הדין להתייחס לסוגיה זו.

סוף דבר

1. אם דעתי תשמע, כי אז הערעור יידחה והמערערים יפנו את המושכר עד ליום 1.3.19.
2. המערערים ישלמו למשיבה הוצאות בסך של 10,000 ₪. המזכירות תעביר לב"כ המשיבה את הסך הנ"ל והיתרה תוחזר למערערים באמצעות בא כוחם.

השופט ישעיהו שנלר –סג"נ, אב"ד

אני מסכים ומצטרף לאמור בפסק דינה המקיף של חברתי כב' השופט עינת רביד.

עם זאת לא הייתי נדרש להכרעה בדבר מעמדה של הבת, שאינה נצרכת להכרעה בערעור.

עוד יש להוסיף כי בניגוד לנטען ע"י המערערים ב"כ המשיבה טענה בפנינו שאכן ביחס לחלק מההפרות כגון תשלום דמי שכירות, שולמו בעבר הפיגורים אולם הדבר חזר ונשנה עובר להגשת התביעה. כך גם ביחס להפרות משכבר אשר נטענו להוכחת התנהלות המערערים.

כך גם אין מקום לטענה כי הדיון בשאלת ההפרות היה למעלה מהנצרך, בחינת בית משפט קמא, הן לאור זאת כי בית המשפט קמא התייחס לנטען וכך גם שהשופטת רביד נדרשה לפני ולפנים לעילות הפינוי.

מכל מקום, ולו כנימוק נוסף לדחיית העתירה להענקת סעד מהצדק, עולה כי המערערים עשו למעשה רווח בלתי הוגן ע"ח המשכירה-המשיבה, בעת שממזנון בשטח מצומצם הפכוהו למסעדה וחרף כל ההתראות וההליכים המשפטיים פעלו כאילו לית דין ולית דיין, וברור כי בנסיבות שכאלו אין מקום להענקת סעד של שיקולי צדק.

השופט קובי ורדי, סג"נ:

אני מסכים.

הוחלט בהתאם לפסק דינה של השופטת עינת רביד.

המזכירות תמציא העתק מפסק הדין לבאי כוח הצדדים.

ניתן היום, ד' שבט תשע"ט, 10 ינואר 2019, בהעדר הצדדים.