1. מונחת בפני בקשה לביטול צו הריסה מנהלי אשר הוגשה ביום 17.7.2017 (להלן: "הבקשה").
2. הצו נחתם ביום 10.7.2017 בהתאם לסעיף 238א(1) לחוק התכנון והבניה התשכ"ה-1965 (להלן: "חוק התכנון והבניה"), בעקבות בניית משטח בטון בחצר ביתו של המבקש ללא היתר בניה כדין (להלן: "הצו") (להלן: "הנכס").
3. ביום 28.09.2017 התקיים דיון בבקשה שבמסגרתו העידו מטעם המשיבה, המפקח, מר שמעון אהרון, (להלן: "המפקח"), מר גרשון בן ישראל (להלן: "מר גרשון"), ומטעם המבקש העידו מר דניאל פינצי (להלן: "מר פינצי"), מר סמי זכריה (להלן: "מר זכריה") והמבקש בעצמו. במסגרת העדויות הוגשו שתי תמונות אשר סומנו ת/1 ו-ת/2.
4. לתיק בית המשפט הוגשו תמונות אשר צולמו בין 12.6.17 ל-17.7.17. ביחס לתמונות מיום 17.7.17, אין נפקות של ממש. התמונות צולמו כ-12 ימים לאחר חתימת הצו.

טענות ב"כ המבקש

המבקש טוען טענות הנוגעות לפגמים שנפלו בצו וכן נוגעות להליך הנפקת הצו אשר מקורן בתצהירו של מר חן פרנקל, לטענת ב"כ המבקש מר חן פרנקל אינו בר סמכא לחתום על תצהיר לצורך מתן הצו כאיש מקצוע כמוגדר בסעיף 238א' לחוק התכנון והבניה לפיו הדרישה הינה לאדריכל או מהנדס, דרישת החוק הינה דרישה מהותית ומשכך מדובר בפגם חמור ומשמעותי הפוגם בהליך הוצאת הצו. בנוסף טען ב"כ המבקש כי מדובר בבניית משטח בטון ואבן בשטח של כ- 120 מ"ר אשר פטור מהיתר בניה כקבוע בתקנות התכנון והבניה (עבודות ומבנים הפטורים מהיתר), התשע"ד- 2014 (להלן: "תקנות הפטור").

טענות ב"כ המשיב

1. הנכס נשוא הצו נבנה ללא היתר בניה ובניגוד לדין.
2. טענתו העיקרית של המבקש לפיה מר פרנקל חתם על התצהיר בחוסר סמכות, הינה שגויה מיסודה משום שמקור הסמכות הינו לפי סעיף 238א(ב1)(1) לחוק התכנון והבניה ולא לפי סעיף 238א לחוק התכנון והבניה כפי שנטען על ידי המבקש.
3. כאשר מדובר בצו של הוועדה המחוזית אין חובה כי מר פרנקל יהיה מהנדס או אדריכל אלא שהסמכויות הנתונות למהנדס הוועדה המקומית מסורות למתכנן המחוז או למי שהוא הסמיך לכך וכאמור מתכננת המחוז הסמיכה את מר פרנקל לחתום על תצהיר לשם הוצאת הצו.
4. העבודות שבוצעו אינן פטורות מהיתר.
5. המבקש אינו עומד בתנאים הקבועים בסעיף 2 לתקנות הפטור ביחס לעבודה שבוצעה.
6. המבקש לא הוכיח את זיקתו למקרקעין ואף בעדותו אישר כי הוא אינו רשום כבעלים על המקרקעין בלשכת רישום המקרקעין, די בתנאי זה כדי לדחות את טענתו לקיום פטור מהיתר.
7. המבנה אינו תואם לתכנית ולהנחיות המרחביות החלות במקום, משכך לא ניתן לקבל פטור מהיתר בהתאם לתקנות.

דיון והכרעה

בין הצדדים אין מחלוקת לכך כי מדובר בבניית משטח בשטח של כ- 120 מ"ר אשר נבנה ללא היתר כדין. המחלוקת נוגעת לשתי טענות עיקריות: האחת, סמכותו של מר חן פרנקל לחתום על תצהיר לשם מתן הצו. השניה, המבנה נשוא צו ההריסה פטור מהיתר בניה.

טרם הדיון לגופו של עניין יש לדון בטענת ב"כ המשיבה לפיה, למבקש אין זיקה לנכס לפיכך אין הוא במעמד נפגע מהצו.

סעיף 238(ז)(1) לחוק התכנון והבניה קובע כי הרואה עצמו "נפגע" על ידי צו הריסה מנהלי רשאי לבקש מבית המשפט את ביטולו. בפסיקה נקבע כי נפגע הוא בעלים, מחזיק, שוכר וכו'.

תנאי מתלה להגשת בקשת ההתנגדות הוא הוכחת זכות קניינית במבנה. ללא זכות קניין, אין למבקש זכות עמידה בבקשה לביטול הצו. כפי שהתברר בעדותו, המבקש העיד כי נמצא בהליך רישום בעלות על המבנה (לאחר כריתה וביצוע הסכם רכישה). כמו כן אין צורך ברישום שמו של המבקש כבעל הקרקע אלא די כי רכש זכויות קניין בקרקע. ניתן להסתפק בהסכם רכישה, הערת אזהרה ורישום בעלות לשם כך. במקרה דנן, המבקש העיד כי הוא נמצא בהליך רכישת הנכס ואף התנהגותו ופעולותיו לשם כך מספיקות בכדי לקבוע כי למבקש יש זכות עמידה להגיש בקשה לביטול הצו בהתאם לחוק.

בנוסף, בעדותו של המבקש בבית המשפט העיד כי הוא מתגורר בנכס, לפיכך, יש לדחות את טענת ב"כ המשיבה.

תקינות הוצאתו של צו הריסה מנהלי בידי הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה נבחנת בהתאם לקיום התנאים הקבועים בסעיף 238א(ב1)(1) לחוק התכנון והבניה:

"ליושב ראש הועדה המחוזית או למי שהוא הסמיכו לכך יהיו הסמכויות הנתונות ליושב ראש ועדה מקומית ולמתכנן המחוז או למי שהוא הסמיכו לכך יהיו הסמכויות הנתונות למהנדס ועדה מקומית לענין מתן צווי הריסה מינהליים בתחום המחוז ובתחום מרחב תכנון מחוזי לפי סעיף 12, בשינויים המחוייבים".

צו

צו הריסה מנהלי הינו הריסתו של מבנה אשר נבנה ללא היתר או בסטייה מהיתר. בית המשפט העליון עמד זה מכבר על הרציונל העומד בבסיס קיום הוראת סעיף 238א לחוק התכנון והבניה בקבעו כי יש לשמור על הסדר הציבורי ועל שלטון החוק.

סמכותו של מר חן פרנקל

סמכותו של מר חן פרנקל לחתום על תצהיר לשם מתן צו ההריסה נבחנת בהתאם לסעיף 238א(ב1)(1) לחוק התכנון והבניה הקובע כי מתכנן המחוז רשאי להעניק סמכויות הנתונות למהנדס הועדה המקומית, לכל אדם שהוא רואה לנכון. החוק אינו מגביל את ההסמכה לאיש מקצוע כגון מהנדס או אדריכל כפי שנטען על ידי ב"כ המבקש. ב"כ המבקש התבסס בטיעונו על סעיף 238א(א1) לחוק התכנון והבניה הקובע את הסמכויות להוצאת צווים על ידי הועדה המקומית. בענייננו, צו ההריסה נחתם על ידי יו"ר הועדה המחוזית ומקור הסמכות הינו לפי סעיף 238א(ב1)(1).

בענייננו, מר חן פרנקל חתם על תצהיר שיו"ר הועדה המחוזית התבססה עליו במועד החתימה על צו ההריסה.

במסגרת בקשה להגשת ראייה, ב"כ המשיבה הגיש את כתב ההסמכה של מר פרנקל אשר נחתם בשנת 2012 על-ידי מתכננת המחוז דאז.

בע"פ(י-ם) 18983-08-17 פאטמה עיסא נ' יו"ר הועדה המחוזית לתכנון ולבניה בירושלים (פורסם בנבו ביום 16.10.2017) נקבע כי כל עוד ההסמכה ניתנה כדין על ידי מי שנשא בתפקיד בעת מתן ההסמכה היא שרירה וקיימת.

כאמור, כתב ההסמכה מסמיך את מר חן פרנקל לתת תצהיר להוצאת הצו בהתאם לחוק התכנון והבניה כך שההסמכה שרירה וקיימת ומר חן פרנקל מוסמך לחתום על תצהיר להוצאת צו ההריסה המנהלי בענייננו.

מכל האמור, דין הטענה להידחות.

טענת הפטור

המבנה נשוא הצו הוא משטח בטון בחצרו של המבקש. המבקש ומשפחתו מתגוררים בבית מגורים על מגרש בעטרות, ירושלים. אין מחלוקת כי בית המגורים נבנה לפני 1967 ועל-פי מדיניות עיריית ירושלים נחשב כבעל היתר בנייה. מדובר בחלקת קרקע מוסדרת עם בעלות רישום במרשם המקרקעין.

לאור הפסיקה ניתן לקבוע כי בענייננו מדובר במבנה על פי ההגדרה בחוק. עם זאת, נטען כי המבנה פטור מהיתר, משכך, המחלוקת בין הצדדים היא האם הבניה נשוא צו ההריסה פטורה מהיתר.

סעיף 2 לתקנות הפטור מאפשר לקבל פטור מהיתר בניה לעבודות בכפוף לתנאים המנויים בסעיף:

סעיף 2 לתקנות הפטור קובע:

"סוגי בניינים, עבודות ושימושים המפורטים בתקנות אלה פטורים מהיתר ובלבד שהתקיימו בהם, נוסף על האמור בסעיף 145ג לחוק, כל אלה:

(1) הם יבוצעו בידי בעל זכות במקרקעין או בעל זכות לגביהם המאפשרת ביצוע עבודות;

(2) הם יבוצעו באופן שתובטח יציבות המבנה או המיתקן המוקם לפי תקנות אלה, ותובטח בטיחות השוהים במבנה או בסביבתו;

(3) הם יבוצעו באופן המפורט בתוספת השנייה לתקנות התכנון והבנייה;

(4) הם מתאימים לתכניות ולהנחיות המרחביות החלות במקום, ואם ניתן היתר הקובע הוראות לגבי הקמתם, הם תואמים את הוראותיו;

(5) הם אינם בתחום מגרש, אתר, מתחם, או בניין המיועדים לשימור לפי תכנית מאושרת או רשימת שימור מאושרת לפי התוספת הרביעית לחוק;

(6) הם אינם בתחום חוף הים, למעט אם העבודות מבוצעות בשטח המיועד למגורים או בשטח מיתקן תשתית".

בפסיקה נקבע כי מצב התכנוני של קרקע אינו רלוונטי אין הוא משמש כתנאי מתלה למתן צו הריסה מנהלי, אולם במקרה דנן כאשר המבקש מסתמך על תקנות הפטור, לפיהן לטעמו בניית המשטח אינה טעונה היתר, יש לבחון את המצב התכנוני של הקרקע בהתאם לסעיף 2(4) לתקנות הפטור.

יוער כי ב"כ המשיבה אינו טוען כי לפי התקנות המשטח לא זכאי לפטור, אלא, הוא העלה טענה לפיה בהעדר הסדרת התכנון לא חלות התקנות, משמע כי אין פטור לבניית המשטח.

ב"כ המשיבה, בסיכומיו טען כי אין תכנית מאושרת שעל פיה ניתן לקבל פטור ולבנות ללא היתר בניה.

לאחר עיון בתמונות, ניתן לקבוע כי מדובר במשטח ריצוף חצר עפר במתחם השייך למבנה קיים. כאמור, מבנה המגורים נחשב לבעל היתר. לכאורה, מטרת המשטח היא להנאת משפחתו של המבקש ואפשר לכנותו כפטיו. לא ניתן לקבוע כי מדובר במשטח שהינו הכנה להקמת מבנה עם קירות וגג. אין במשטח סימני יסודות או תשתיות לשם הקמת מבנה עם קירות וגג. נהפוך הוא, הקמת מתקן המיועד לברביקיו מגדיר את המדובר בפטיו.

בתמונות נ/1 – נ/11 מיום 12.6.2017 ו-17.7.2017, ניתן להבחין בהכנות (צינורות) להשקיית עצים אשר הושתלו.

מעדותו של מר גרשון עולה כי טרם הוסדר או הוגדר המצב התכנוני של המקרקעין וייעודו ייקבע בתכנית עתידית, אך מדובר בשטח פרטי שלכאורה לא מיועד לשימוש ציבורי, מאחר שבכל תכנון עתידי לוקחים בחשבון מבנים שנבנו לפני שנת 1967 או מבנים בהיתרים, מתייחסים תכנונית למבנים קיימים (ראה: פרו' דיון מיום 28.9.2017 עמ' 12 שורות 5-6).

מעדותו של מר גרשון ניתן להבין כי האפשרות להגדרת הקרקע לשימוש ציבורי קלושה לאור ההיסטוריה התכנונית של האזור ולטעמי, לאור המדיניות שנוקטת העירייה ביחס למבנים שנבנו לפני שנת 1967 אין ליחס לשטח שימוש ציבורי בעתיד.

ניתן לציין כי מאחר שמדובר בקרקע פרטית כל תכנון ציבורי עליה מחייב הליך הפקעת הקרקע לפי פקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור), 1943.

לפיכך, לא ניתן לקבוע כי היום הקרקע מיועדת לבניה לצרכי ציבור.

בפני בית המשפט העיד מר זכריה, לדבריו, הוא מלווה את המבקש ועוסק בהשקעות והקמת מבנים המשמשים כמשרדים ומחסנים בעטרות. לדבריו, התייעץ עם מפקח בניה אשר הסביר לו כי חל פטור מהיתר על המשטח.

כמו כן מר פינצי בעל 40 שנות ניסיון בתפקיד, העוסק בתכנון בעיריית ירושלים, בעדותו העיד כי בענייננו אין דרישה להיתר אלא שעל בעל הקרקע המבצע את פעולות הבנייה למלא תצהיר מיוחד, ליידע את הרשות בדבר ביצוע הפעולות בהתאם לתקנות (ראה: פרו' דיון מיום 28.9.2017 עמ' 12 שורות 16-17).

שאלת החלת התקנות בענייננו לא היתה לנגד עיניו של מר פינצי והנני סבור כי לא נראה שמר זכריה בירר את הנושא בגישוש הלא פורמלי לקולגה שלו שעוסק בתחום.

לא נעלם מעיני בית המשפט סירובו של מר זכריה, בעדותו בפני בית המשפט, לחשוף את זהות המפקח/מייעץ. אולם, לענייננו אין לכך משקל מאחר שפעולות המבקש מבוססות על עדותו של מר זכריה. אכן לפי פס"ד ע"פ 389/91 ווסמרק, פד"י מט(5) 705 (1996) נקבע כי לא די בכך כדי להקים הגנה לפי ס' 34יט לחוק העונשין,התשל"ז-1977 (באם מדובר בטעות בלתי נמנעת של מר זכריה כמייעץ למבקש והאם הוא מהווה מקור בעל סמכות). כאשר ניתן לקבוע כי אדם מן הישוב רשאי לסמוך על העצה שקיבל מאיש מקצוע.

לפי סעיף 34כא (פרשנות) לחוק העונשין נקבע כי:

"ניתן דין לפירושים סבירים אחדים לפי תכליתו, יוכרע הענין לפי הפירוש המקל ביותר עם מי שאמור לשאת באחריות פלילית לפי אותו דין".

לטעמי לפי התקנות המשטח פטור מהיתר בניה. המשטח עונה לכל הדרישות לתקנות ולפי סעיף 31(א) הבניה פטורה מהיתר:

"31(א) ביצוע עבודות פיתוח, לרבות מסלעה, חיפוי קרקע וריצוף חצר פטור מהיתר, ובלבד שעבודות הפיתוח אינן כוללות מסלעות או קירות פיתוח בגובה העולה על 1 מטר ואינן פוגעות בניקוז הקיים ובערכי טבע".

מדובר בחצר מוקפת בגדר ללא סימן לכך כי המשטח מהווה הכנה להקמת מבנה כלשהו.

בעניינו, קיימת סתירה פנימית בטענות ב"כ המשיבה לפיהן מחד המבנה הנמצא בשטח כשר למגורים ללא היתר לאור מדיניות העיריה במבנים שנבנו לפני שנת 1967, מאידך, כל השטח סביבו השייך לאותה חלקה טרם הוגדר ואין לו תכנית ואף יתכן כי ייעודו הוא למטרה ציבורית.

לטעמי, לא יתכן כי מבנה מגורים בחלקה מגודרת אינו מאפשר למתגורר במקום ליהנות משטח ביתו כאשר השטח תחום.

במקרה דנן הסיכוי לקביעת יעוד הקרקע למטרה ציבורית שאינו לשימוש המבקש הינו קלוש. כמו כן עצם קביעת היעוד גם לא נראה לעין במועד קרוב. אם תתקבל עמדת ב"כ המשיבה אזי תהא פגיעה בזכות הקניינית של המבקש בניגוד לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו משכך יש לבחון את מידתיות הצו והתאמתו להגינות על פי חוקי מדינת ישראל.

סעיף 3 לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו קובע כי:

"אין פוגעים בקניינו של אדם".

סעיף 11 לחוק כבוד האדם וחירותו קובע כי:

"כל רשות מרשויות השלטון חייבת לכבד את הזכויות שלפי חוק יסוד זה".

כאשר מדובר בקרקע בבעלות פרטית והמשיבה טוענת כי הקרקע מיועדת לשטח ציבורי פתוח טרם הפקדת תכנית דבר השולל את השימוש של הבעלים בקרקע, היא פוגעת בזכות הקניין של המבקש בניגוד לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו.

כאמור, צו ההריסה בענייננו, מהווה פגיעה בזכות הקניין של המבקש, בניגוד לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו.

מאחר ולטעמי, כאשר יעוד הקרקע ייקבע על ידי הרשויות ככל הנראה המשטח יהנה מפטור. הצו להריסתו נוטל את המידתיות הדרושה לקיימו. ללא כל ראיה כי יעוד המשטח הוא מעבר לשימוש לפנאי להנאת המבקש ומשפחתו, דין הבקשה לביטול הצו להתקבל.

לאור האמור, מורה על ביטול הצו.

נוכח הנסיבות אין צו להוצאות.

המזכירות תשלח העתק ההחלטה לצדדים.

זכות ערעור לביהמ"ש המחוזי בירושלים בתוך 45 יום.

ניתנה היום, י"ב שבט תשע"ח, 28 ינואר 2018, בהעדר הצדדים.