לפני בקשת המשיבה להורות על מחיקתן של הבקשה המתוקנת לאישור תובענה ייצוגית ושל הבקשה המתוקנת להתיר את המצאתה של בקשת האישור המתוקנת מחוץ לתחום המדינה ובהתאם אף להורות על ביטולו של היתר ההמצאה שניתן למבקש (במעמד צד אחד) ביום 27.5.20.

טענות הצדדים:

1. בבקשה טענה המשיבה כי בקשת האישור המתוקנת והבקשה המתוקנת להיתר המצאה הוגשו תוך הפרה בוטה של ההסדר הדיוני אליו הגיעו הצדדים, שאושר על ידי בית המשפט (כב' השופטת סילש) ביום 10.12.19, ובכך קיבל תוקף של החלטה שיפוטית.

בבקשת האישור המקורית טען המבקש לעילות תביעה נגד המשיבה לפי דין ישראל בלבד. בית המשפט התיר למבקש (במעמד צד אחד) להמציא את בקשת האישור המקורית למשיבה מחוץ לגבולות המדינה.

לאור העובדה שעל מערכת היחסים בין המבקש למשיבה חולשת תניית ברירת דין זר המחילה את דין שוויץ, ובהתאם לפסק דינו של בית המשפט העליון ברע"א 5860/16 Facebook Inc נ' בן חמו (31.5.18) (להלן: "פייסבוק"), ביקשה המשיבה מבית המשפט לבטל את היתר ההמצאה הראשון מן הטעם שבקשת האישור המקורית לא טענה לעילות תביעה לפי דין שוויץ. לאחר שהצדדים שטחו מלוא טענותיהם, הן בכתובים והן בדיון בבית המשפט, קיבלו הצדדים את המלצת בית המשפט, לפיה המבקש יתקן את בקשת האישור כך שזו תטען לעילות תביעה לפי דין שוויץ, ויגיש בקשה תואמת חדשה למתן היתר המצאה מחוץ לתחום המדינה. קונקרטית, בהתאם להסדר הדיוני ולהחלטת בית המשפט היה רשאי המבקש לתקן את בקשת האישור המקורית ואת הבקשה הראשונה להיתר המצאה, כך שאלה יטענו "לעילות תביעה לפי דין שוויץ [...] בכפוף לכך שלא ייעשה כל תיקון אחר בכתבי בי-הדין". דא עקא, שבפועל, בקשת האישור המתוקנת והבקשה המתוקנת להיתר המצאה חורגות חריגה בוטה מהסכמת הצדדים בשני מישורים: ראשית, בקשת האישור המתוקנת והבקשה המתוקנת להיתר המצאה ממשיכות לטעון בעיקרן לעילות תביעה לפי דין ישראל, ועילות התביעה לפי דין שוויץ נטענות כעילות חלופיות בלבד. שנית, בקשת האישור המתוקנת והבקשה המתוקנת להיתר המצאה כוללות מספר פרקים חדשים לחלוטין, שלא בא זכרם בבקשת האישור המקורית, ובהם מגוון טענות (שגויות לגופן) מדוע לא יהיה זה נכון להחיל את דין שוויץ על ההליך דנן. כן מוסיפה הבקשה המתוקנת להיתר המצאה עילת המצאה חדשה, שלא נטענה בבקשה המקורית להיתר המצאה, והיא אף מעלה טענות חדשות לעניין נאותות הפורום הישראלי. המשיבה לא הייתה מסכימה להסדר הדיוני אם הייתה יודעת שבכוונת המבקש להתחכם ולטעון מחדש שיש לברר את טענותיו לפי הדין הישראלי ולא לפי דין שוויץ.

בנסיבות אלה שומה על בית המשפט להורות על מחיקת הבקשות וממילא על ביטולו מניה וביה של היתר ההמצאה השני שניתן למבקש במעמד צד אחד.

2. בתשובה לבקשה טען המבקש, כי עניינה של הבקשה בטענה כוזבת לעניין הסדר הדיוני בין הצדדים בתיק, בהתאם להמלצת בית המשפט מיום 4.12.19 (כב' השופטת סילש). ההסדר הדיוני שהוצע על ידי בית המשפט ואשר אושר על ידי הצדדים, היה הוספת טענת דין שוויץ ולעניין ברירת הדין, כך שהחלטת בית המשפט בסוגיית ברירת הדין תוכל להתקבל בהתאם להלכת פייסבוק. אין ולא הייתה הסכמה לוותר על הטענה לפיה הדין החל הוא הדין הישראלי. ההפך הוא הנכון, בשום שלב המבקש לא הסכים לוותר על טענה זו, ובית המשפט אף לא הציע למבקש לוותר על הטענה שחל הדין הישראלי, בפרט כאשר בעת הדיון לא עמדה בפני בית המשפט תשתית ביחס לדין החל בשוויץ. המשיבה מנסה לנצל את העובדה שההסדר הדיוני לא פורט לפרוטוקול, על מנת להעלות טענת סרק. מדובר בהתנהלות פסולה ובלתי ראויה. יודגש, כי אם המשיבה באמת הייתה סבורה כי ההסדר הדיוני הוא כטענתה, היא בוודאי הייתה מציינת בגוף עמדתה ביחס להסדר הדיוני כי "יימחקו הטענות ביחס לדין הישראלי." או כי בקשת האישור המתוקנת תתייחס רק לדין שוויץ. המשיבה אשר ידעה בזמן אמת כי ההסדר הדיוני אחר, ניצלה את החלפת המותב בתיק, כדי להעלות את טענות הסרק שבבקשה דנן. אף המשיבה אינה טוענת כי המבקש העלה טענות חדשות בבקשת האישור שאינן נוגעות לשאלת ברירת הדין החל.

3.בתגובה לתשובה טענה המשיבה, כי ההסדר הדיוני בין הצדדים אשר אושר על ידי בית המשפט מצא ביטויו בהודעת המשיבה מיום 9.12.19 שאושרה בהחלטת בית המשפט מיום 10.12.19. עמדת המבקש בתשובה לבקשת המחיקה עומדת בסתירה חזיתית להסדר זה. כך עולה ברורות מהחלטת בית המשפט אשר ניתנה על גבי ההודעה, לפיה ניתן תוקף של החלטה להסכמות הצדדים. במילים אחרות: בית המשפט ראה בהודעת המשיבה כמשקפת את הצעתו (לה הסכים המבקש עוד במעמד הדיון) ואישר אותה בהחלטתו. ברי, כי גם המבקש עצמו ראה כך את הודעת המשיבה, שהרי אלמלא כן היה כופר באמור בה בזמן אמת. תשובת המבקש מתעלמת התעלמות מוחלטת (ולא בכדי) מהתנאי השני שנכלל בהודעת המשיבה שהבהיר כי המשיבה מתנגדת לכל תיקון בבקשת האישור ובבקשה להיתר המצאה למעט לעניין דין שוויץ. תשובת המבקש אינה מסבירה כיצד כל השינויים שהוכנסו בבקשת האישור עולים בקנה אחד עם תנאי זה. יש לדחות את טענת המבקש לפיה במסגרת ההסדר הדיוני הותר לו, כביכול להוסיף עילות תביעה לפי דין שוויץ, תוך הותרת עילות התביעה לפי דין ישראל על כנן. זאת מכיוון שגם בעניין זה הודעת המשיבה ברורה. יש לדחות את עמדת המבקש בתשובתו ביחס למשמעויותיו של ההסדר הדיוני, לא רק משום שהן עומדות בסתירה להודעת המשיבה ולהחלטת בית המשפט שאישרה אותה, אלא גם משום שהן סותרות אפילו את הנטען בתצהיר המבקש שהוגש בתמיכה לתשובה לבקשת המחיקה. כן יש לדחות טענות המבקש ביחס לטענה החדשה הנוגעת לתחולת תקנת משנה 500(7) לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984. על המבקש היה לתקן את בקשת האישור כך שתטען לעילות תביעה לפי דין שוויץ בלבד.

דיון והכרעה

בין הצדדים, קיימת מחלוקת לגבי עצם ההסכמה אליה הגיעו בישיבת יום 4.12.19 במסגרתה נתן המבקש הסכמתו בדיון להצעת בית המשפט שלא נכתבה בפרוטוקול.

המשיבה הודיעה ביום 9.12.19, כי היא מסכימה לקבל את המלצת בית המשפט "לפיה המבקש יגיש בתוך 45 ימים מיום אישור מתווה זה בקשת אישור מתוקנת שתטען לעילות תביעה לפי דין שוויץ וכן בקשה תואמת למתן היתר המצאה מחוץ לתחום המדינה ...אך זאת בכפוף לכך שלא ייעשה כל תיקון אחר בכתבי בי-הדין (למעט לעניין דין שוויץ)."

ביום 10.12.19, ניתנה החלטתה של כב' השופטת סילש על גבי הודעת המשיבה האמורה מיום 9.12.19, במסגרתה ניתן תוקף של החלטה להסכמות הצדדים.

הצדדים כאמור חלוקים בדבר עצם ההסכמות אליהן הגיעו, כאשר מחובתם של הצדדים הייתה לדאוג לכך שההסכמה תהא ברורה להם ולא במחלוקת. מקריאת טענות הצדדים עולה, כי ההסכמות אליהן הגיעו, נתונות לפרשנות וויכוח, כאשר איני רואה, לאחר ששקלתי את טענות הצדדים ועיינתי בחומר, מקום להעדיף את עמדת אחד הצדדים על רעהו.

בהקשר זה ייאמר, כי אני מוצא לנכון להתייחס בזהירות לדברי המבקש, הגם שהגיש תצהיר מטעמו, כמפורט להלן. בתגובה לבקשה נטען, כי ההסדר הדיוני שהוצע על ידי בית המשפט ואשר אושר על ידי הצדדים, היה הוספת טענות לעניין דין שוויץ ולעניין ברירת הדין (סעיף 3 לתשובה), כאשר בתצהירו שהגיש בתמיכה לתשובתו האמורה טען המבקש "בדיון שהתקיים ביום 4.12.19 בית המשפט הנכבד הציע הסדר דיוני לפיו בקשת האישור תתוקן כך שיתווספו טענות לעניין עילות תביעה לפי דין שוויץ, בהתאם לעמדת המשיבה לפיה בהתאם לפסק דין פייסבוק יש לבסס את הטענות בבקשת האישור, לעניין תחולת הדין הישראלי, גם על דין שוויץ לרבות חוות דעת לעניין הדין הזר." (סעיף 1 לתצהיר). כשבסעיף 10 לתצהירו טען המבקש, כי "בקשת האישור המתוקנת שהוגשה, תואמת את ההסדר הדיוני אליו הגיעו הצדדים בהתאם להמלצת בית המשפט. הוספתי עילות תביעה בהתאם לדין שוויץ, וכן טענות ביחס לברירת הדין."

בנסיבות האמורות, כאשר ההסכמה בבסיס ההחלטה להתיר את בקשת האישור המתוקנת ובקשת היתר ההמצאה המתוקנת, הינה במחלוקת, ובשים לב להחלטתי מיום 26.5.20, במסגרתה, אישרתי את הבקשה לתיקון התובענה הייצוגית, בהנחה שהוא בהתאם להסכמות הצדדים כאמור בהחלטת בית המשפט מיום 10.12.19, אני סבור שיש מקום לקבל את הבקשה.

לפיכך, אני מורה על מחיקת בקשת האישור המתוקנת. נוכח כך, ממילא מתייתר הצורך במתן החלטה בחלקה השני של הבקשה בכל הנוגע למחיקת הבקשה המתוקנת להיתר המצאה מחוץ לתחום ולביטולו של היתר ההמצאה שניתן למבקש ביום 26.5.20.

ויודגש, כי אין בהחלטה האמורה כדי לפגוע בזכויות מי מהצדדים לרבות בזכות המבקש להגיש בקשה לתיקון בקשת האישור, ככל שיהא מעוניין בכך.

בהתחשב בכך שלטעמי באחריות שני הצדדים היה לוודא שההסכמה ביניהם ברורה, ועל אף התוצאה אליה הגעתי לפיה התקבלה הבקשה האמורה, איני מוצא מקום לנכון לעשות צו להוצאות.

המבקש יגיש הודעה/בקשה תוך 30 יום לגבי המשך ההליך.

ככל שהצדדים מבקשים שתינתן החלטה בבקשה לביטול היתר המצאה מיום 27.1.19, יגישו בקשה מתאימה תוך 30 יום לכבוד הרשם.

תז"פ ומשימה למתן החלטה ליום 20.3.21.

ניתנה היום, ב' אדר תשפ"א, 14 פברואר 2021, בהעדר הצדדים.