ע"י ב"כ עו"ד הוד, סוקול ושות'

לפני בקשת הנתבעת לסילוק התביעה על הסף בשל מעשה בית דין (השתק פלוגתא).

1. מדובר בתביעת נזיקין (נזקי גוף) כאשר לטענת התובע כתוצאה מתנאי עבודתו אצל הנתבעת הוא התחיל לסבול מקוצר נשימה ובשלב מאוחר יותר הוא אובחן כמי שסובל ממחלת ריאות חסימתית כרונית – COPD.

2. התובע תמך תביעתו בחוות דעת רפואית ערוכה בידי פרופ' אורן פרוכטר, מומחה למחלות ריאה ולרפואה פנימית, אשר קבע כי מצבו של התובע בגין מחלת הריאות החסימתית תואם נכות בשיעור של- 60%, כאשר מתוכה הוא מייחס 2/3 (קרי, 40%) לרקע התעסוקתי ואילו ה-1/3 הנותר (קרי, 20%) לעישון.

3. הנתבעת הגישה חוות דעת רפואית נגדית מטעמה ערוכה בידי ד"ר מרדכי יגלה, מומחה למחלות פנימיות ולריאה, אשר קבע כי התובע אכן סובל ממחלת ריאות חסימתית כרונית אך הוא העריך את שיעור הנכות בגינה ב-20% בלבד והוא ייחס את המחלה לעישון תוך שהוא שולל כל קשר סיבתי בינה לבין החשיפה התעסוקתית במהלך שנות עבודתו של התובע אצל הנתבעת.

4. בשל המחלוקות בין מומחי שני הצדדים, הן בעניין הקשר הסיבתי והן בעניין שיעור הנכות, מונה על ידי פרופ' יוחאי אדיר, מומחה ברפואה פנימית ומחלות ריאה, כמומחה רפואי מטעם בית המשפט. פרופ' אדיר קבע אף הוא כי התובע סובל ממחלת ריאות חסימתית כרונית COPD, וכי מצבו תואם נכות בשיעור של- 40%. פרופ' אדיר קבע כי לתובע "יש שני גורמי סיכון ברורים להתפתחות מחלת ה-COPD – עשון כבד בעבר וחשיפה תעסוקתית" (עמ' 3 סיפא לחוות דעתו). לפיכך, הוא ייחס 50% מהנכות לעישון הכבד בעברו של התובע ו-50% לרקע התעסוקתי. השורה התחתונה של חוות דעתו של פרופ' אדיר היא שהרקע התעסוקתי גרם לתובע נכות בשיעור של-20% בגין מחלת הריאות החסימתית.

5. לאחר קבלת חוות דעתו של פרופ' אדיר, ניתנה הוראה על הגשת תחשיבי נזק כנהוג וכמקובל בתיקי נזיקין ואלה אכן הוגשו. ביום 27/12/2018 התקיימה ישיבת קדם משפט בתיק במסגרתה נמסרה הצעת בית המשפט לסילוק התביעה בפשרה. מאוחר יותר הודיע התובע על הסכמתו להצעת הפשרה.

6. ביום 30/01/2019 הודיעה הנתבעת כי נודע לה שהתובע מנהל הליך בבית הדין האזורי לעבודה להכרה במחלתו כתאונת עבודה, ועל כן לא ניתן לסיים את התיק דנן כל עוד לא הוברר מה יעלה בגורל ההליך "וכמה יש לנכות מההצעה" (סעיף 4 להודעה). בעניין זה אציין כי ההצעה ניתנה על סמך ההנחה שלתובע לא שולמו סכומים כלשהם על ידי המל"ל בגין מחלתו האמורה זאת לאור הודעת התובע בתחשיב הנזק מטעמו כי תביעתו למל"ל נדחתה תוך שהוא מצרף מכתב הדחייה של המל"ל מיום 24/08/2017 (סעיף 30.1 לתחשיב). בהודעתו מיום 05/02/2019 ציין ב"כ התובע כי בתחשיב הנזק הוא ציין את המצב שהיה נכון לשעתו (דחיית התביעה ע"י המל"ל) וכי לא הייתה עליו חובה לציין עובדת הגשת התביעה לבית הדין המשיגה על החלטת הדחייה. כבר אז הערתי שאיני מסכים עם גישתו האמורה של ב"כ התובע, וכי בהחלט היה מצופה ממנו להציג את התמונה במלואה שכן אין חולק כי במידה והתביעה שהוגשה לבית הדין תתקבל והמחלה תוכר כתאונת עבודה או כמחלת מקצוע, הרי שברור כי במקרה זה צריך לנכות מכל פיצוי שייפסק בהליך דנן את תקבולי המל"ל שישולמו לתובע.

7. לנוכח ההתפתחות כאמור לעיל, הוריתי לנתבעת לתן עמדתה לגבי סכום ההצעה (היקף הנזק), כאשר במידה וישולמו לתובע סכומים ע"י המל"ל בקשר למחלת הריאות בעקבות ההליך בבית הדין לעבודה, כי אז סכומים אלה ינוכו מסכום הפיצוי. הנתבעת הודיעה כי אין באפשרותה לגבש עמדה סופית כל עוד לא ידוע לה הסכום הסופי שעליה לשאת בו. לאור עמדת הנתבעת ניתנה החלטתי מיום 06/02/2019 המורה על הגשת תצהירי עדות ראשית ובתיק נקבע מועד לישיבת הוכחות.

8. ביום 12/02/2019 הגיש ב"כ הנתבעת הודעה ובגדרה הוא הבהיר כי הוא המליץ למרשותיו בתיק זה לקבל את הצעת ביהמ"ש "וקרוב לודאי שהמלצתו היתה מאושרת ע"י לקוחותיו, אלמלא התברר פתאום, שיש תביעה בביה"ד לעבודה" (סעיף 2 להודעה). ב"כ הנתבעת הוסיף וציין כי הוא לא "מבין מדוע נקבע התיק לשמיעה", שכן "להבנתו צריך להמתין לסיום ההליך במל"ל (שלפי מכתב ב"כ התובע נמצא בשלב ההוכחות), לחשב את הניכוי, אם יהיה ניכוי, ולסיים את התיק לפי הצעת כב' ביהמ"ש" (ההדגשה שלי, א"ס) (סעיף 4 להודעה). בהחלטתי מאותו יום הבהרתי שעניין הניכוי לא אמור להשפיע על היקף ושומת הנזקים אלא רק על הסכום הסופי שיהיה על הנתבעת לשלם ולכן באה הצעתי להקפיא את הסכום שעל פי הצעת בית המשפט עד למתן פסק דין סופי בהליך המתנהל בבית הדין לעבודה ובהתאם לתוצאותיו יוחלט אם צריך לנכות סכום כלשהוא מסכום ההצעה, ואם כן – כמה, אלא שלא ניתנה הסכמת הנתבעת להצעה האמורה. ניסיונות מצד שני הצדדים להביא לדחיית מועד ישיבת ההוכחות, או ליתר דיוק, לביטולה, לא צלחו.

9. בפתח ישיבת ההוכחות שהתקיימה ביום 06/05/2019 חזר ב"כ הנתבעת וביקש לדחות שמיעת הראיות בתיק על מנת לאפשר לצדדים לסיים את התיק בפשרה, לאחר שחזר והבהיר כי מה שלמעשה מעכב מסירת עמדת הנתבעת הסופית הוא ההליך בבית הדין לעבודה ובירור שאלת הניכוי. ב"כ התובע לא התנגד לבקשה. לאחר ששקלתי את העניין פעם נוספת ולאור התרשמותי החיובית מדברי ב"כ הנתבעת שאכן קיימים סיכויים טובים לכך שהתיק יסתיים בפשרה לאחר סיום ההליך בבית הדין לעבודה, נעתרתי לבקשה ולא קיימתי ישיבת ההוכחות.

10. ביום 24/09/2019 הודיע ב"כ התובע כי תביעת התובע שהוגשה לבית הדין לעבודה כנגד המל"ל, נדחתה וב"כ הנתבעת התבקש "לתת עמדתו הסופית להצעה". בתגובה לכך הודיע ב"כ הנתבעת כי לאחר שיקבל את פסק דינו של בית הדין לעבודה וילמד אותו הוא יוכל "לפנות ללקוחות ולבקש הוראות". לאחר שפסק הדין הומצא לב"כ הנתבעת, ביקש האחרון לקבל הבהרה מהתובע אם הוגש על ידו ערעור על פסק דינו של בית הדין האזורי לעבודה, ואם לא – האם בכוונתו להגיש ערעור שכזה, והתובע הבהיר שלא הוגש ערעור וכי אין בכוונתו להגיש כזה.

11. בעודנו ממתינים להודעת הנתבעת בדבר עמדתה הסופית להצעת הפשרה, עליה המליץ בא כוחה כפי שהצהיר במספר הזדמנויות, הוגשה ביום 03/11/2019 בקשה לסילוק התביעה על הסף מחמת מעשה בית דין.

בקשת הסילוק וטעמיה

12. לטענת הנתבעת, בפסק דינו של בית הדין האזורי לעבודה בנצרת נקבעו מספר קביעות המקימות השתק פלוגתא והחורצות גורל התביעה דנן לדחייה.

13. לשיטת הנתבעת, לאור פסק דינו של בית הדין האזורי לעבודה התובע "מושתק מלטעון, שנכותו או כל חלק ממנה נגרמו עקב עבודתו". עוד היא מוסיפה וטוענת כי התובע "גם מושתק מלטעון, שתנאי עבודתו היו עשויים תיאורטית לגרום להחמרה של יותר מ – 20%, אבל השתק זה ממילא איננו רלבנטי לאור ההשתק הקודם". היא מסכמת וטוענת כי "לנוכח השתק זה חסום התובע מלטעון את טענותיו בתיק זה, ודין תביעתו להדחות על הסף" (סעיפים 6-5 לבקשת הסילוק).

14. לתמיכה בבקשתו, ב"כ הנתבעת הפנה לפסקי הדין ב-ת"א (שלום ת"א) 7411-05-10 משה גלזר נ' התעשייה האווירית לישראל בע"מ (06.11.2013), וכן ב-ת"א (שלום ת"א) 15499-09-16 פלוני נ' המאגר הישראלי לביטוחי רכב ("הפול") (20.01.2019).

15. התובע הגיש תגובתו לבקשת הסילוק ובגדרה דחה בתוקף טענות הנתבעת. ב"כ התובע טען כי בנסיבות העניין בקשת הסילוק נגועה בחוסר תום לב ובהיעדר ניקיון כפיים והיא עולה כדי שימוש לרעה בהליכי משפט וכל כך מדוע? משום שב"כ הנתבעת יצר מצג לפיו הצעת הפשרה תאושר וכל מה שמעכב מתן האישור הסופי והפורמלי מצד הנתבעת, הוא הרצון לבדוק אם יש לנכות מההצעה תקבולי מל"ל אם תביעת התובע לבית הדין תתקבל, אם לאו.

16. ב"כ התובע גורס כי הנתבעת הטעתה אותו ואת בית המשפט כאשר נטעה בליבם את התחושה וההבנה שהיא ממתינה להכרעת בית הדין לעבודה בכדי לדעת אם צריך לנכות מסכום ההצעה סכום כלשהוא, בעוד שהיא "אורבת" לתובע כאשר מטרתה האמתית הייתה "הפלת התובע בפח למקרה שתדחה תביעתו" על ידי בית הדין האזורי לעבודה (סעיף 2 לתגובה). לטענת ב"כ התובע, אם היה מתעורר אצלו צל של ספק כי בדעת הנתבעת להעלות טענות נוספות אחרות מלבד שאלת הניכוי, כי אז בוודאי שלא היה נותן הסכמתו לדחיית ישיבת ההוכחות בתיק (סעיפים 5.3 ו- 6.2 לתגובה).

17. ב"כ התובע הוסיף וטען כי נוכח הצהרותיו של ב"כ הנתבעת, שמהן עולה כאמור לעיל כי ההמתנה לפסק דינו של בית הדין האזורי לעבודה נועדה לבירור שאלת הניכוי, הא ותו לא, הרי שהנתבעת מנועה ומושתקת מלהעלות טענות נוספות אחרות, ובכלל זה טענת השתק הפלוגתא (סעיפים 6.5-6.4 לתגובה).

18. לאחר מכן עבר ב"כ התובע לדון בטענת הנתבעת להשתק פלוגתא לגופה. בעניין זה הוא טען כי אין מקום לתחולת השתק פלוגתא במקרה זה נוכח השוני בסדרי הדין הנהוגים בבית הדין לעבודה לעומת אלה הנהוגים בבית המשפט ובמיוחד נוכח היעדר זכות לחקור את המומחה הממונה מטעם בית הדין. ב"כ התובע הפנה לפסיקה של בית המשפט העליון ובראש ובראשונה לפסק הדין ב-ע"א 1041/97 אבי סררו נ' נעלי תומרס בע"מ, נד(1) 642 (2000), וכן שורה של פסקי דין והחלטות של הערכאות הדיוניות המבססות עמדתו.

19. הנתבעת הגישה תשובה לתגובה ובמסגרתה התייחסה, בין היתר, לטענת חוסר תום הלב שהעלה כנגדה התובע. לטענתה, אין בכוחה של טענה זו (של חוסר תום הלב) כדי "להדוף טענה נכונה של השתק פלוגתא". נהפוך הוא, היא סבורה כי התנהלות התובע במקרה זה היא הלוקה בחוסר תום לב כשלא מצא לנכון לגלות עובדת הגשת התביעה לבית הדין האזורי לעבודה המשיגה על החלטת המל"ל הדוחה את תביעתו להכרה במחלה כתאונת עבודה או כמחלת מקצוע, וכי חוסר תום לבו חזר אליו "כבומרנג".

20. ב"כ הנתבעת התייחס גם לטענת המניעות שהעלה ב"כ התובע כנגד העלאת טענת השתק הפלוגתא, והוא הבהיר כי מעולם לא יצר מצג לפיו הצעת הפשרה אושרה על ידי הנתבעת או מבטחיה. לדבריו, מעולם לא הובטח או נוצר מצג כי התיק עתיד להסתיים בפשרה לפי ההצעה שניתנה (סעיף 14 לתשובה).

21. עוד הוסיף ב"כ הנתבעת והתייחס לטענות ב"כ התובע לגוף הבקשה והפסיקה שהביא במסגרת תגובתו, תוך שב"כ הנתבעת מציין כי פסק הדין של בית הדין האזורי לעבודה לא התבסס על חוות דעת המומחה מטעמו (סעיף 17 רישא לתשובה). בעניין זה הוא הפנה להחלטת בית הדין מיום 06/05/2019 בטרם מונה המומחה מטעמו ולקביעות העובדתיות שנקבעו בגדרה. לטענתו, קביעת המומחה מטעם בית הדין "לא הייתה הגורם שהכריע את התוצאה" אלא רק "החותמת, שאישרה את מה שכבר הסיק ביה"ד קודם לכן, שאין קשר בין המחלה לבין העבודה" (סעיף 20 לתשובה).

דיון והכרעה

22. שותף אני לתחושות שביטא ב"כ התובע לגבי התנהלות ב"כ הנתבעת שפעם אחר פעם הוא ניסה להסביר ולשכנע את בית המשפט כי הוא המליץ ללקוחותיו על הצעת הפשרה ובניגוד לנטען בתשובתו לתגובת התובע, בהחלט הוא יצר את התחושה שהתיק אכן עתיד להסתיים בפשרה בערכי ההצעה, וכל שביקש הוא לדעת מה יעלה בגורל התביעה שהגיש התובע לבית הדין האזורי לעבודה, על מנת לדעת אם צריך לנכות סכום כלשהוא מהצעת הפשרה ובכדי לדעת את "השורה התחתונה". אין יותר טוב מאשר להביא את הדברים מפי אומרם וכלשונם, וכך ציין ב"כ הנתבעת בסעיף 4 להודעתו מיום 12/02/2019:

"4. ב"כ הנתבעת גם איננו מבין מדוע נקבע התיק לשמיעה.

להבנתו צריך להמתין לסיום ההליך במל"ל (שלפי מכתב ב"כ התובע נמצא בשלב ההוכחות), לחשב את הניכוי, אם יהיה ניכוי, ולסיים את התיק לפי הצעת כב' ביהמ"ש" (ההדגשה שלי, א"ס)

23. אני גם מפנה לדבריו של ב"כ הנתבעת בדיון שהתקיים ביום 06/05/2019, בו ציין כי "טרם ניתן יהיה להשיב להצעת בית המשפט אנו מבקשים לברר את הניכוי עקב תגמולי המל"ל בתיק ככל שיהיו ורק בהינתן שורה תחתונה בדבר הפיצוי לתובע נוכל לתת עמדה סופית לעניין הצעת בית משפט" (עמ' 2 לפרוטוקול, שור' 11-9). ובהמשך הוא ביקש "לאפשר לצדדים את האפשרות לסיים את התיק בפשרה" (שם, שור' 15).

24. עינינו הרואות כי ב"כ הנתבעת אכן יצר מצג מסוים שהתיק עתיד להסתיים בפשרה. בשום שלב ובשום מקום טרם הגשת בקשת הסילוק לא נטען על ידי ב"כ הנתבעת כי במידה והתביעה שהגיש התובע לבית הדין האזורי לעבודה תידחה יתכן ויקום השתק פלוגתא לחובת התובע, אף שהוא צפה אפשרות זו (של דחיית התביעה) כנלמד מטיעוניו על קיום אפשרות שלא יהיו תקבולי מל"ל אותם צריך לנכות מסכום ההצעה. עם זאת, עמדה סופית ביחס להצעת הפשרה לא נמסרה מטעם הנתבעת ובוודאי שלא ניתן לומר כי הנתבעת נתנה הסכמתה להצעת הפשרה. זו גם הייתה הבנת ב"כ התובע אשר בהודעתו מיום 24/09/2019 על דחיית תביעתו לבית הדין לעבודה ביקש מב"כ הנתבעת "לתת עמדתו הסופית להצעה".

25. מן העבר השני, גם התנהלות התובע בהתחלה הייתה לוקה באשר לא גילה כי הוא הגיש תביעה לבית הדין לעבודה התוקפת את קביעת המל"ל כנגד דחיית תביעתו להכרה במחלה כתאונת עבודה או כמחלת מקצוע, אף שהנתבעת זכאית לכך שכל סכום שהיה משולם לתובע על ידי המל"ל ינוכה מכל סכום פיצוי שייפסק לטובתו במסגרת התיק דנן [סעיף 82 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]]. לכאורה, הדבר יכול ללמד על כך שהתובע התכוון להפיק מכך רווח ולקבל גם את סכום הפיצוי המלא וגם את תקבולי המל"ל. בכך יש טעם לפגם.

26. אין בדעתי לדון בטענות התובע על חוסר תום הלב שבהגשת בקשת הסילוק והשלכתה על אפשרות העלאת טענת ההשתק על ידי הנתבעת, זאת משום שאני סבור כי ב"כ התובע צודק בטענותיו לגוף הבקשה וכי במקרה זה אין מתקיים השתק פלוגתא, כפי שאף נקבע בפסיקה אליה הפנה ב"כ התובע בתגובתו.

27. ההלכה בסוגייה שמעסיקה אותנו נקבעה ב-ע"א 1041/97 אבי סררו נ' נעלי תומרס בע"מ, נד(1) 642 (2000). בעניין סררו נקבע כי פסק דין של בית הדין לעבודה יכול להקים השתק פלוגתא בהליך אזרחי המתברר בבית המשפט על פי דיני ההשתק הרגילים [שם, בעמ' 656-655. ראו גם: רע"א 2407/14 מורן רוחם נ' אג'נס פרנס פרס בע"מ (14.10.2015), פסקה 68]. עוד נקבע כי די בכך שהצד שכנגדו מועלית הטענה בהליך האזרחי היה בעל דין בהליך שהתנהל בבית הדין לעבודה משום שצד כזה כבר ניתן לו יומו בבית המשפט [שם, 656 ו'. ראו גם: ע"א 6830/00 אריה ברנוביץ נ' משה תאומים (01.07.2003), פסקה 13].

28. עם זאת, מאחר שתחולת השתק פלוגתא מותנת בקיום הכרעה פוזיטיבית וקביעת ממצא חיובי [ראו חיבורה של נינה זלצמן מעשה־בית־דין בהליך אזרחי (1996) בעמ' 192-186; ע"א 199/82 יעקב סניטובסקי נ' חברת החשמל לישראל בע"מ, פ"ד לט(1) 225 (1985), בעמ' 231 ג'-ד'; ע"א 9647/05 פוליבה בע"מ נ' מדינת ישראל אגף המכס ומע"מ ומשרד המסחר (22.07.2007), פסקה 33; וכן רע"א 1170/08 עיריית חולון נ' הדר חברה לביטוח בע"מ (09.06.2010), פסקה 4], הרי שדחיית תביעה על ידי בית הדין לעבודה מחמת אי עמידה בנטל ההוכחה אינה מקימה כשלעצמה השתק פלוגתא [עניין סניטובסקי הנ"ל; עניין פוליבה הנ"ל, עניין עיריית חולון הנ"ל; וראו גם: רע"א (מחוזי חי') 8243-03-14 הכשרת הישוב חברה לביטוח בע"מ נ' האדי טרביה (01.07.2014), פסקה 16], אם כי בחינת קיומו של ממצא חיובי הנה מהותית ונעשית על סמך תוכן ההכרעה ולא על פי לשונה ועל כן אם בהליך הראשון נאמר כי הטענה לא הוכחה עדיין אין בכך כדי לחסום העלאת טענת השתק פלוגתא אם תוכן ההכרעה מלמד שלגבי אותה טענה נקבע ממצא חיובי [בר"ע (מחוזי י-ם) 871/09 כלל חברה לביטוח בע"מ נ' מלכה יהודה (02.11.2009), פסקאות 16-15; וכן ת"א (מחוזי מרכז) 5302-02-08 צבי אלקיס נ' אביב מזרחי הובלות בע"מ (21.09.2014), פסקה 45].

29. בנוסף, הכרעה של בית הדין לעבודה בשאלת קיומם של יחסי עובד – מעביד, או ליתר דיוק קביעה כי לא מתקיימים יחסי עבודה, אין בה, קרוב לוודאי, כדי להקים השתק פלוגתא בתביעת הנזיקין, זאת לאור פסיקת בית המשפט העליון שלפיה "המבחנים ליחסי עובד מעביד בדיני הנזיקין אינם זהים למבחנים ליחסי עובד מעביד בדיני העבודה" [רע"א 11049/03 הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ נ' רפיק נדאף (18.03.2004)].

30. אלא מאי? לכלל האמור בדבר אפשרות קיום השתק פלוגתא מכוח פסיקתו של בית הדין לעבודה נקבע סייג והוא, "שאם המימצא שעליו נשענת הטענה של השתק פלוגתא נקבע על־ידי בית־הדין לעבודה על יסוד דיני ראיות שונים מאלו הנהוגים בבית־המשפט, לא תישמע טענת השתק פלוגתא" (שם, בעמ' 656 ו'-ז'). בית המשפט העליון הוסיף וקבע בעניין סררו כי "בעניין המימצא הרפואי יש בבית־הדין לעבודה, לצורך קביעת הזכאות לגימלה, סדרי דין ודיני ראיות מיוחדים, המונעים מבעלי־הדין אפשרות חקירת המומחה. לכן, בעניין זה ... לא נוצר השתק פלוגתא על־ידי קביעת בית־הדין" (שם, בעמ' 656 סיפא – 657 רישא).

31. ב-בר"ע (מחוזי י-ם) 3378/07 כלל חברה לביטוח בע"מ נ' אריה יצחק (26.12.2007), נקבע כי ההלכה לעניין הסייג המונע תחולת השתק פלוגתא בעניין הממצאים הרפואיים שנקבעו על ידי בית הדין לעבודה ו"הנעוצה בזמינות מוגבלת, אם בכלל, של כלי החקירה הנגדית לגבי מומחים רפואיים בבית הדין לעבודה (...), שרירה וקיימת גם כאשר בית הדין אפשר לצדדים להעביר למומחה מטעמו שאלות הבהרה ... קיים הבדל מהותי בין הצגת שאלות הבהרה למומחה לבין חקירתו הנגדית (...). די בהבדל זה כדי למנוע את היווצרותו של השתק פלוגתא. טענת המבקשת בדבר קיומה של אפשרות להזמין יועץ רפואי מטעם בית הדין להיחקר על חוות דעתו "אם בית הדין החליט כך מטעמים מיוחדים שיירשמו" (...), היא הנותנת שלא להכיר בקיומו של השתק פלוגתא, שהרי בבית המשפט החקירה הנגדית מוקנית לכל בעל דין בזכות, בלא שנדרש ממנו ליטול רשות לשם כך ולהצביע על קיומו של טעם מיוחד המצדיק את החקירה". בית המשפט הוסיף וקבע בעניין יצחק הנ"ל כי די בכך שאפשרות החקירה הנגדית של המומחה הרפואי "בבית הדין לעבודה הייתה מצומצמת במידה ניכרת בהשוואה למצב השורר בבית המשפט, כדי שתחול הלכת סררו וכדי שקביעות בית הדין לא ישתיקו את המשיב בבית המשפט. ודוק: המבחן הוא היתכנות החקירה הנגדית על פי הכללים החלים בבית הדין, ולא האם המשיב ביקש מבית הדין לקיים חקירה נגדית חרף המגבלות עליה הנובעות מאותם כללים. כאשר אין זכות מוקנית לחקירה נגדית אלא יש להצביע על טעמים מיוחדים לקבלת רשות לעריכתה, ייתכן בהחלט שבעל הדין החפץ בחקירה לא יגיש בקשה לקיימה ביודעו כי אין בפיו טעם מיוחד לכך אלא רק צורך "רגיל" כמו לכל מתדיין בבית משפט אזרחי" [ראו גם: ע"א (מחוזי חיפה) 4826/97 גאריסי יזיד נ' ברבארה סלים (08.09.1998); בר"ע (מחוזי ת"א) 1862/01 אויכרמן אנטולי נ' פוש ייצור ושיווק בדים בע"מ (18.04.2002); ת"א (מחוזי י-ם) 3094/01 הירשוביץ יצחק נ' פנסיון רייך בע"מ (04.08.2003); וכן ת"א (מחוזי מרכז) 13445-09-08 אבו קטיפן יוסף נ' משה הוד- מרכז גרניט ושיש (23.05.2010), פסקה 2(א)].

32. כאמור מעלה, הנתבעת טוענת כי התובע במקרנו מושתק מלטעון כי נכותו או כל חלק ממנה נגרמו עקב עבודתו (סעיף 5 לבקשת הסילוק), זאת לאור קביעותיו וממצאיו של בית הדין האזורי לעבודה בפסק דינו. זוהי מהות בקשת הסילוק. אלא שכפי שניתן לראות מקריאת פסק דינו של בית הדין האזורי לעבודה בנצרת, הממצא האמור בדבר הקשר הסיבתי בין מחלת התובע לבין תנאי עבודתו, או ליתר דיוק היעדרו של קשר סיבתי, נקבע על ידי בית הדין בהתבסס על חוות דעתו של המומחה שמונה מטעמו, ד"ר גפן טמיר. די להפנות לעמודים 23-22 לפסק דינו של בית הדין לעבודה כדי להיווכח כי הממצא האמור ודחיית התביעה מבוססים על חוות הדעת הרפואית של המומחה שמונה מטעם בית הדין, וכך נקבע בפסק הדין:

"תשובת המומחה ביחס לשאלה השניה היתה, כפי שכבר ציינו, היתה שמחלת ה-COPD של התובע התפתחה על רקע עישון ושהדום נשימה בשינה שלו משני לעודף משקל ולעישון ... לנוכח כל האמור לעיל ובהתאם להלכה הנהוגה באשר לאימוץ חוות דעת של מומחה מטעם בית הדין ... ומשלא נטענו טענות כנגד חוות דעתו המפורטת של המומחה, הרינו מאמצים אותה ובהתאם לכך מורים על דחיית התביעה" (ההדגשות שלי, א"ס)

33. משכך הם פני הדברים, הרי שבהתאם להלכה הפסוקה כפי שפורטה לעיל, ומאחר שהממצא שנקבע על ידי בית הדין האזורי לעבודה בדבר היעדר קשר סיבתי בין מחלת התובע לבין תנאי עבודתו אצל הנתבעת הינו ממצא רפואי המבוסס על חוות דעת המומחה שמונה מטעם בית הדין, ולאור השוני בסדרי הדין הנהוגים בעניין זה בבית הדין לעבודה לעומת אלו שבבית המשפט והיעדרה של זכות לחקירה נגדית של המומחה מטעם בית הדין, הרי שממצא זה אינו מקים השתק פלוגתא בהליך שלפני.

34. אציין כי פסק הדין ב-ת"א (שלום ת"א) 15499-09-16 פלוני נ' המאגר הישראלי לביטוחי רכב ("הפול") (20.01.2019), אליו הפנה ב"כ הנתבעת אין בו כדי לתמוך בבקשתו. בפסק הדין האמור קבע בית הדין לעבודה כי "לא הוכח קיומו של "אירוע תאונתי" בעבודה במועד הנטען" ולכן דחה את התביעה. מדובר היה בממצא עובדתי שנקבע על סמך עדויות שנשמעו, ולא בממצא רפואי שנקבע על סמך חוות דעת רפואית כבענייננו.

35. כאמור, ב"כ הנתבעת הפנה גם לפסק הדין ב-ת"א (שלום ת"א) 7411-05-10 משה גלזר נ' התעשייה האווירית לישראל בע"מ (06.11.2013). בפסק דין זה התקבלה בקשה לסילוק התביעה על הסף עקב השתק פלוגתא לאחר שבהליך שהתנהל בבית הדין לעבודה נקבע כי אין קשר סיבתי בין נזקי השמיעה של התובע לבין תנאי עבודתו. כב' השופט בשן סבר כי הדברים שצוטטו לעיל מתוך פסק הדין בעניין סררו אינם אלא בבחינת אמרת אגב שאינם מחייבים (שם, פסקה 11), ובמקום זאת הוא נסמך על הקביעה ב-ע"א 581/72 יוסף ארביב נ' מדינת ישראל, כז(2) 513 (1973), שבו נקבע "שאין השתק על־ידי פלוגתה פסוקה, אלא אם בשני הדיונים נוהגים על־פי דיני ראיות דומים בעיקרם", ומכאן הסיק כב' השופט בשן כי "מה שנדרש הוא שוויון בנטלים הראייתיים ובדיני הקבילות. אם ההכרעה הראשונה התבססה על ראיות שלא היו קבילות לשם ההכרעה השניה, היא לא יכולה ליצור לגביה השתק פלוגתא. כדי ליצור השתק פלוגתא לא נדרשת "זהות מוחלטת" בכל פרטיהם של דיני הראיות הנוהגים בשתי הערכאות הדיוניות" (שם, בפסקה 10 סיפא). בהמשך הוא קובע כי דיני הראיות הנהוגים בבית הדין לעבודה "דומים בעיקרם" לדיני הראיות בבית המשפט האזרחי ומשום כך קיבל את הטענה לקיומו של השתק פלוגתא (שם, פסקה 15). בכל הצניעות והענווה אומר כי אין בידי להסכים עם דרך הילוכו של כב' השופט בשן בפסק דינו בעניין גלזר הנ"ל. בכל הכבוד הראוי, לא ניתן להתעלם מדבריו הברורים והמפורשים של בית המשפט העליון בעניין סררו והמתייחסים בדיוק לשאלה העומדת לדיון לפני, כאילו שאין לדברים משקל כלשהוא. זאת ועוד, פסיקתו של כב' השופט בשן בעניין גלזר אינה עולה בקנה אחד עם פסיקתם המנחה של בתי המשפט המחוזיים שאוזכרה בסעיף 31 לעיל. אין צריך לומר כי פסק הדין בעניין גלזר אינו פסק דין מנחה ובוודאי לא מחייב ונראה שהוא פסק דין יחיד וחריג מבחינת התוצאה מבין אלה שניתנו בסוגיה דעסקינן [ראו, למשל, החלטת כב' השופטת טאובר (כתוארה אז) ב-בש"א (שלום חיפה) 1630/05 אליאנס חברה לצמיגים בע"מ נ' מאיר פסחוב (29.03.2005); ת"א (שלום ראשל"צ) 3131/00 אלכסנדר גלוט נ' לירון חברה לבנין והשקעות בע"מ (03.05.2006), פסקה 26; ת"א (שלום ת"א) 35925/05 בן שימול דוד נ' מקורות חברת מים בע"מ (30.10.2007), פסקאות 7-6; ת"א (שלום אשד') 1839-09 תמחש תעשיית מתכת וחשמל בע"מ נ' סרגיי קלינקין (03.02.2013); ת"א (שלום ת"א) 38727-04-13 פלוני נ' אלביט מערכות ל"א וסיגינט- אלישרא בע"מ (11.05.2014) ; ת"א (שלום ת"א) 19166-03-14 יוסף אלטיט נ' הרשות הארצית לכבאות והצלה (05.08.2015), פסקה 9; ת"א (שלום י-ם) 53321-03-14 טמז ז'נשוילי נ' גל משטחים בע"מ (26.06.2017); וכן ת"א (שלום חי') 64151-01-15 שולמית זרביב נ' בית חולים כרמל (21.12.2017), פסקאות 16-14].

36. על כן, אני מורה על דחיית בקשת הסילוק ומחייב את הנתבעת לשלם לתובע הוצאות משפט בסכום כולל של- 5,000 ₪, ללא כל קשר לתוצאה הסופית. סכום זה ישולם בתוך 30 יום מהיום, שאם לא כן – יישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל מהיום ועד התשלום המלא בפועל.

37. אני קובע ישיבת הוכחות ליום 28/04/2020, שעה 11:00 עד 15:30.

המזכירות תמציא העתק החלטתי זו לצדדים באמצעות באי כוחם.

ניתנה היום, י"ב טבת תש"פ, 09 ינואר 2020, בהעדר הצדדים.