כללי וטענות הצדדים

זו תביעה כספית ע"ס 1,066,572 ₪, ובגין הפרת חוזה שכירות, ופיצוי בגין נזקים נלווים.

התובע, הינו בנק מקבוצת הבינלאומי, המתמחה במתן שירותים בנקאיים ופיננסים .

הנתבעת 1, הינה חברה העוסקת בתחום הנדל"ן.

הנתבעת 2, חברת טקסטיל וביגוד ומפעילה כ 80 חנויות ביגוד ברחבי הארץ.

ביום 25.3.2007 התקשר התובע עם חברת "י.א ברעוז חברה לבניין 1988 בע"מ" (להלן י.א ברעוז) בהסכם שכירות לתקופה של 10 שנים (עד 31.10.2017). לפיו שכר התובע את קומת הקרקע וקומת גלריה, במקרקעין ברח' ויצמן 64 בכפר סבא, הידועים כחלקה 321 בגוש 6462 (להלן: "הנכס")

ביום 26.7.09, הודיעה הנתבעת 1 לתובע, כי רכשה את הזכויות בנכס מחברת י.א ברעוז, ובנסיבות נטלה על עצמה את זכויותיה וחובותיה של י.א ברעוז כלפי התובע.

נטען כי במשך 8 שנים הפעיל התובע בנכס סניף בנק, עד להעתקתו למקום חלופי, ביום 17.5.2016.

לטענת התובע , יידע את הנתבעת 1 זמן רב מראש , אודות החלטתו להעתיק את הסניף, תוך שהוסכם בין הצדדים על שיתוף פעולה למציאת שוכר חלופי, כאשר עד אז התחייב התובע להחזיק בנכס, ולשאת בהתחייבויותיו על פי חוזה השכירות.

לטענת התובע על מנת להקטין את הוצאותיו בגין החזקת הנכס עד לתום תקופת השכירות, ועוד בטרם העתקת הסניף, השקיע התובע במאמצים על מנת למצוא שוכר חלופי, ובסמוך לאחר העתקתו, אף הציג בפני הנתבעת 1 שני שוכרים חלופיים פוטנציאליים ( "ניצת הדובדבן" ו- "עולם הממתקים"), עימם נוהל מו"מ מתקדם, ובידיעת הנתבעת 1 .

אולם, עקב דרישות שונות שהעמידה הנתבעת 1 מהשוכרים החלופיים ומהתובע , ובפרט אי הסכמה להשכרת קומת הקרקע בלבד לשוכרים החלופיים, בטענה כי לא ניתן לבצע הפרדה בין קומת הקרקע לקומת הגלריה, שבנכס. לא השתכלל הסכם עם שוכר חלופי.

לטענת התובע, כאמור, פינה הנכס ב 5/16, במהלך חודש ספטמבר 2017, גילה כי בקומת הקרקע של המושכר פועל סניף של הנתבעת 2, זאת בלא ידיעתו, ותוך שהוא ממשיך להחזיק בנכס ע"פ חוזה השכירות, ולשלם את מלוא התשלומים כסדרם. בנוסף, בוצעו במשך מספר חודשים, קודם לכן, עבודות שיפוץ נרחבות בנכס, אשר כוללות עבודות בינוי מורכבות, לצורך התאמתו לפעילות נתבעת 2.

נטען כי ההתקשרות בין הנתבעות הוסתרה במכוון מהתובע, אשר כל אותה עת, המשיך לשלם לנתבעת 1 דמי שכירות ודמי ניהול בגין הנכס, וכן לשאת בתשלומי ארנונה לעירית כפר סבא, ואף לבטח את הנכס.

לטענת התובע , הנתבעת 1 הפרה את ההתחייבויות החוזיות כלפי התובע, עת התקשרה עם נתבעת 2 , בלא ידיעתו, תוך שממשיכה לגבות ממנו את תשלומי השכירות כסדרם, הדבר עולה כדי חוסר תום לב לפי ס' 39 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973.

בנוסף , הנתבעת 1 נהגה בחוסר תום לב במו"מ לפי ס' 12 לחוק החוזים, תוך סיכול ניסיונו של התובע להקטין את נזקיו, לאחר שהביא שני שוכרים פוטנציאליים, והנתבעת מצידה הציבה תנאים, שמנעו בפועל אפשרות להתקדמות ממשית במו"מ מולם.

עוד נטען לעשיית עושר ולא במשפט, באשר הנתבעת 1 התעשרה שלא כדין, עת המשיכה לגבות מהתובע דמי שכירות ודמי ניהול בגין הנכס, ובמקביל גבתה תשלומים בגין שכירות מנתבעת 2. הנתבעת 2 התעשרה שלא כדין על חשבונו של התובע, עת עשתה שימוש בנכס, אשר ידעה או היה עליה לדעת, שעדיין נמצא בחזקת התובע, וכי התובע ממשיך בתשלומי ארנונה וחשמל שוטפים.

עוד טוען התובע כי הנתבעות פעלו באופן המהווה גזל או תרמית לפי ס' 52 ו-56 לפקודת הנזיקין, והפרו את חובותיהן שבדין, כמשמעות מושג זה בס' 63 לפקודת הנזיקין.

נטען כי הנתבעות חייבות לפצות התובע בגין תשלומי דמי השכירות, דמי הניהול ודמי הארנונה אשר שולמו על ידו בסך של 1,066,572 ₪. [פירוט הסכום הכולל בס' 33 לכתב התביעה].

לטענת הנתבעת 1, התובע עושה שימוש לרעה בהליכי משפט באשר מתבסס על הנחות וספקולציות, ומציג עילות תביעה בהיעדר כל תשתית עובדתית, ורק מסיבה זו יש לדחות את התביעה.

לטענת הנתבעת 1, התקשרה עם נתבעת 2 בחוזה שכירות, רק בשלהי חודש יוני 2017, כחודשיים לפני תום תקופת השכירות עם התובע, ובמהלך תקופה זו קיבלה הנתבעת 2 את החזקה במושכר, לצורך ביצוע עבודות התאמה בלבד.

נטען כי בין נתבעת 1 לנתבעת 2 סוכם על תקופת גרייס בת 8 חודשים, מיום חתימת ההסכם, נוכח מצב המושכר שננטש ע"י התובע.

נטען להפרת הסכם שכירות ע"י התובע, באשר התובע לא השיב את המושכר למצב תקין. כמו כן, למרות שסוכם בין הצדדים, כי התובע ישלם לנתבעת 50,000 ₪, עבור ביצוע עבודות לביטול גרם המדרגות המוביל לקומת הגלריה, הנתבעת ביצעה את העבודות, ללא כל תמורה מצד התובע.

נטען כי התובע לא שילם את התשלום האחרון של דמי השכירות, ובחר לעשות דין לעצמו .

לטענת הנתבעת 1, התובע בחר לא לפעול במושכר, בניגוד להוראות הסכם השכירות, ולנטוש באופן מוחלט את המושכר בחודש מאי 2016. הנתבעת הסכימה, לפנים משורת הדין, כי למרות נטישת המושכר, התובע ימשיך לשלם את התשלומים השונים, להם התחייב בהסכם השכירות, וזאת עד לתום תקופת השכירות, ומבלי שיש לתובע כל זכות במושכר, ותוך מתן אפשרות לתובע למצוא שוכר חלופי אשר ייכנס בנעליו, ויימצא מתאים מבחינת הנתבעת 1. עוד נקבע כי, ככל שיהיה הפרש בין דמי השכירות של השוכר החדש לאלו ששולמו ע"י התובע , התובע יישא בהפרש זה .

לטענת הנתבעת 1 , המו"מ עם שני השוכרים הפוטנציאליים שהוצעו ע"י התובע, לא סוכל, שכן מדובר בענייני תב"ע , אשר מנעו את תנאי השכירות ושאינם קשורים בנתבעת עצמה. 

דיון והכרעה

ביום 10.1.19 ניתן תוקף של פס"ד להסכמה דיונית בין הצדדים, לפיה התביעה כנגד הנתבעת 2 תידחה ללא צו להוצאות .

הצדדים הגישו תצהירי עדות ראשית.

מטעם התובע העידה הגב' רותי הורביץ (קד"מ), וכן מר שלום יאיר יצחקי.

מטעם הנתבעת העידה הגב' ורד ברגר וכן הגב' עו"ד רונית שבירו.

והוגשו סיכומים .

ב"כ התובע בסיכומיו טוען, כי התובע ביקש להגיע להסכמה בדבר קיצור תקופת השכירות, שנקבעה בהסכם עם הנתבעת 1, כאשר בסופו של יום, הוסכם בין הצדדים כי התובע יפנה את הנכס, אך ימשיך לשלם את דמי השכירות ודמי הניהול כסדרם, תוך שהצדדים מתחייבים לעשות מאמץ משותף לאיתור שוכר חלופי שייכנס בנעליו של התובע. על בסיס הסכמה זו, התקבלה החלטה לפנות את המושכר בטרם סיום הסכם השכירות. אלמלא הסכמה זאת, היה ממשיך התובע להפעיל את הסניף בנכס, עד למועד סיום תקופת השכירות.

נטען כי החל ממאי 2016, עובר לפינוי הנכס, ועד למרץ 2017, ניהלה נתבעת 1 מו"מ מול התובע, ומול שוכרים חלופיים פוטנציאליים שהוצעו על ידו, בחוסר תום לב ובניגוד להוראות ס' 12 ו-39 לחוק החוזים (חלק כללי), תוך שהיא מסכלת במכוון כל ניסיון למצות הסדר עם שוכר חלופי, ומבלי לכבד את שיתוף הפעולה שהוסכם בין הצדדים, ותוך העלאת דרישות בלתי סבירות, אשר לא מנעו ממנה בהמשך להתקשר עם נתבעת 2, בין היתר, נדרשו דמי שכירות בשיעור מופרז בגובהו, וכן נדרש להשכיר את הנכס כיחידה אחת. נטען כי נתבעת 1 פעלה במחשכים וניהלה מו"מ מול נתבעת 2, ללא יידוע של התובע. מו"מ זה הבשיל לכדי חוזה שכירות מחייב שנתחם ביוני 2017.

נטען כי החל ממרץ 2017 , ועד למסירת החזקה בנכס לנתבעת 2 , ב- 15.8.2017, הנתבעת 1 ראתה עצמה כבעלת החזקה בנכס, ונהגה בו מנהג בעלים, תוך שהיא מפרה את הסכם השכירות מול התובע, נכנסה לנכס ללא תיאום עם התובע, והפרה את זכות החזקה של התובע .

התובע טוען כי לא "נטש" את הנכס, שכן הודיע מראש על כוונתו להעתיק את הסניף למיקום חלופי, והדבר נעשה בידיעתה ובהסכמתה המלאה של נתבעת 1.

נטען כי התנהלות נתבעת 1 , עולה כדי עשיית עושר ולא משפט על חשבון התובע , בכך שהמשיכה לגבות דמי שכירות ודמי ניהול, שמימנו בדיעבד את תקופת הגרייס מול נתבעת 2. הנתבעת 1 למעשה גזלה ורימתה את התובע , כאמור בסעיפים 52 ו-56 לפקודת הנזיקין והפרה חובה חקוקה, שכן נטלה מהתובע דמי שכירות ודמי ניהול, שעה שמפרה את ההסכם מול התובע , תוך הצגת מצגים כוזבים, והסתרת העובדה כי תפסה את החזקה בנכס כבר בחודש מרץ 2017 , וניהלה מו"מ ללא ידיעת התובע, שאף הסתיים בחוזה.

ב"כ הנתבעת 1 בסיכומיו, מציין כי בניגוד להסכם השכירות, בו נקבע כי התובע לא יהא רשאי להפסיק את השכירות לפני תום תקופת השכירות, וכי בכל מקרה כזה יהא חייב בתשלום דמי השכירות ויתר התחייבויותיו ע"פ החוזה, שלח התובע לנתבעת מכתב ביום 30.7.2015, במסגרתו הודיע כי הוא עתיד לפנות את המושכר ב-30.6.2016 (כ-16 חודשים לפני מועד סיום השכירות שנקבע) וכי במועד זה יסתיים הסכם השכירות בין הצדדים – מדובר בהודעה חד צדדית של התובע, שאינה עולה בקנה אחד עם הוראות הסכם השכירות.

נטען כי ב 19.11.2015, שלחה הנתבעת מכתב תשובה, לפיו הודעת התובע לא מקובלת עליה, וכי הדבר מהווה הפרה יסודית של הסכם השכירות. אולם, לפנים משורת הדין, הסכימה שהתובע יעמיד במקומו שוכר חלופי, ובתנאי שזה יכנס באותם תנאים ובכפוף לאישורה.

נטען כי בפועל התובע נטש את המושכר בחודש מאי 2016, זאת כאמור בניגוד להוראות ההסכם, ובלא הסכמה מצד הנתבעת 1. במסגרת חקירתו הנגדית, אישר המצהיר מטעם התובע, מר יצחקי, כי ביום 15.5.2016 הבנק פינה את המושכר מכל אדם וחפץ, ולמעשה הפסיק את פעילותו בנכס. מכל האמור, טוענת הנתבעת 1 כי התובע הפר באופן יסודי את הסכם השכירות, באופן שבו הפסיק להפעיל את המושכר, הודיע על סיום הסכם השכירות, ונטש את המושכר באופן חד צדדי.

נטען כי הנתבעת באה לקראת התובע, וזאת על אף שהוראות הסכם השכירות לא חייבו אותה לעשות כן, ואפשרה לתובע להעמיד שוכר חליפי, ובלבד שזה האחרון ייכנס באותם תנאים ובכפוף לאישורה של הנתבעת. אולם התובע הצליח לאתר שני שוכרים פוטנציאליים בלבד, שלא הסכימו לשכור את כל המושכר (קומת הקרקע+ גלריה) , ולא באותם דמי שכירות, משמע לא באותם התנאים.

הנתבעת טוענת להודאת בעל דין במכתב שנשלח לראש עיריית כפ"ס ב 12/16 , ובו למעשה התובע מודה כי מתקשה לאתר שוכרים פוטנציאליים, לאור הגבלת התב"ע לאי-פיצול הנכס לשתי קומות נפרדות. הקושי בפועל היה מגולם בהתנגדות, שאינה קשורה בנתבעת, לפיצול הנכס, מה שהכביד על מציאת שוכר חליפי, שיהיה מוכן לשכור את המושכר כולו. כך גם ביחס לטענת הסיכול, ולפיה הנתבעת התעקשה על דמי שכירות "מופרזים" בקשר לשוכר הפוטנציאלי- ניצת הדובדבן, עת ביקשה לגבות 46,000 ₪ , אולם כאשר נשאל התובע כמה שילם הבנק על המושכר השיב ".. הרבה יותר.. " (עמ' 16 לפרוטוקול, ש' 14-22).

נטען כי בשל מצבו של המושכר לאחר נטישתו ע"י התובע, נאצלה הנתבעת לתת תקופת גרייס של 8 חודשים, החל ממסירת המושכר לידי נתבעת 2 (אוגוסט 2017). מה שמלמד כי לנתבעת 1 נוצר הפסד של דמי שכירות בעבור 6 חודשים.

בשל הקושי במציאת שוכר חליפי, והעובדה כי למעט שני השוכרים הפוטנציאליים, שהוצעו ע"י התובע, התובע לא מצא שוכר חלופי, נאלצה הנתבעת לשלם דמי תיווך בגין השכרת המושכר לנתבעת 2, בסך של 37,440 ₪. בנוסף הנתבעת נאלצה לשאת בהוצאות ביטול גרם המדרגות המוביל לקומת הגלריה, זאת למרות שסוכם בין הצדדים, כי התובע ישלם לנתבעת סך של 50,000 ₪ בעבור כך.

לאחר עיון בחומר שבתיק , הדיון וסיכומי הפרקליטים אני מחליט לקבל את התביעה בחלקה, ואלו נימוקי:

אין חולק כי משך 8 שנים הפעיל התובע בנכס שבחזקת הנתבעת, סניף בנק, עד להודעתו, 16 חודשים לפני תום המועד החוזי על פינוי המושכר. הנתבעת הסכימה כי התובע יעמיד שוכר חליפי, באותם תנאים, ובכפוף לאישורה, כאשר עד למציאת שוכר כאמור, ישלם התובע את התשלומים המתחייבים על פי הסכם השכירות.

לטענת התובע, נמצאו שני שוכרים פוטנציאליים למושכר, ואף הנתבעת ניהלה עימם מו"מ שלא צלח, משכך נאלץ להמשיך ולעמוד בתנאי ההסכם , תוך שמשלם את מלוא התשלומים בגין הנכס, לרבות דמי שכירות ודמי ניהול, כמו גם את התשלומים הנלווים לרשויות השונות. עד שנודע לו, באמצע חודש ספטמבר 2017, באופן אקראי לחלוטין, כי בקומת הקרקע של הנכס פועל סניף של רשת חנויות הביגוד "תמנון", הנתבעת 2, וכי הנתבעת לא גילתה לבנק אודות ניהול המשא ומתן מול "תמנון" להשכרת הנכס, ואף נחתם עם "תמנון" הסכם, אשר במסגרתו נערכו עבודות שיפוץ נרחבות לצורך התאמת הנכס לפעילות החנות, תוך שהחזקה בנכס נמסרה לידי "תמנון". ושעה שבכל התקופה הזו התובע עדיין השוכר בנכס לפי הסכם השכירות.

הנתבעת טוענת כי רק ביום 25.6.2017 התקשרה עם "תמנון" בהסכם שכירות, וכי רק במחצית חודש אוגוסט 2017, קרי חודשיים לפני תום תקופת השכירות שבין התובע לנתבעת, קיבלה "תמנון" את החזקה במושכר לצורך ביצוע עבודות התאמה מטעמה.

האם התובע בענייננו הפר הפרה יסודית את ההסכם ? אני סבור שלא

סעיף 6 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970  קובע:

"לעניין סימן זה, "הפרה יסודית" - הפרה שניתן להניח לגביה שאדם סביר לא היה מתקשר באותו חוזה אילו ראה מראש את ההפרה ותוצאותיה, או הפרה שהוסכם עליה בחוזה שתיחשב ליסודית...".

הסעיף מבחין בין שני סוגי "הפרות יסודיות": הפרה יסודית מסתברת והפרה יסודית מוסכמת. הפרה יסודית מסתברת נבחנת בדיעבד, לאחר ביצוע ההפרה, ולצורך אבחונה בית המשפט מפעיל את מבחן הסבירות: האם אדם סביר לא היה מתקשר באותו חוזה אילו ראה מראש את ההפרה

ותוצאותיה. הפרה יסודית מוסכמת הינה הפרה המוגדרת כיסודית במסגרת החוזה עצמו.

עזיבת המושכר טרם סיום תקופת השכירות, תוך אי עמידה בתשלום האחרון של דמי השכירות והתשלומים הכרוכים בכך, מהווה לכאורה הפרה יסודית, שכן אף משכיר  לא היה מסכים להשכיר את המושכר, אילו היה רואה מראש את עזיבת המושכר עובר לתום תקופת השכירות, ואי עמידה במלוא התשלומים הנותרים לפי ההסכם.

ואולם, מן החומר שבפני עולה, כי ביום 30.7.15 , שלח התובע הודעה לנתבעת, לפיו בהתאם לסיכום בין מנכ"ל מסד – מר יעקב שורי לבינך (מר רמי שבירו) יפנו את הנכס בתאריך 30.6.16 ובכך יגיע הסכם השכירות לסיומו.

ביום 19.11.15, לאחר למעלה מ 3.5 חודשים, השיבה הנתבעת למכתב, כי הודעת התובע אינה מוסכמת על החברה ומהווה הפרה יסודית של ההסכם, לפנים משורת הדין , מוסכם על החברה כי הבנק יעמיד במקומו שוכר חלופי , באותם תנאים , אשר יאושר מראש ע"י החברה.

לא ניתן להתעלם מההסכמות בין הצדדים, שבאו לאחר הודעת התובע על פינוי המושכר, טרם תום המועד החוזי. אני סבור כי ההסדר אליו הגיעו הצדדים, לעניין יציאת התובע מהנכס, עובר לתום תקופת השכירות שנקבעה, וכן מציאת שוכר חליפי שיכנס במקום התובע, בכפוף לאישור הנתבעת, וכי בכל מצב שבו לא יימצא שוכר חליפי כאמור, התחייב התובע לשאת בכל התשלומים הנובעים מהתחייבויותיו לפי הסכם השכירות. יש בו כדי לאיין את ההפרה היסודית האמורה.

שאלת קיום החוזה בתום לב ובדרך מקובלת

עקרון תום-הלב משרת כאמצעי פיקוח ובקרה על חופש הצדדים לעשות חוזה תקף ואכיף.
עקרון זה משקף ערכים חברתיים, חיצוניים לרצון הצדדים, של יושר, צדק, הוגנות, סולידריות ושיתוף פעולה תוך התחשבות בזולת. עקרון תום הלב מלווה את מערכת המשפט, ומאפשר במידת הצורך להתערב בחוזה החופשי שנרקם בין הצדדים בכל שלבי החוזה – בשלב המשא ומתן וגיבוש תוכנו של החוזה, בשלב קיומו של החוזה וגם בשלב הפרת החוזה.

נקבע, כי תכליתו של עקרון תום הלב, בין היתר, לבסס נורמות של הגינות בין מתקשרים בחוזה, כדי להבטיח קיומם של "כללי משחק" הוגנים בחיי המסחר [ר' ע"א 4839/92 גנז נ' כץ, פד"י מח' 141, 748.] .

עוד נקבע כי: " ... תום הלב אינו דורש כי האחד לא יתחשב באינטרס העצמי שלו...עקרון תום הלב קובע, כי השמירה על האינטרס העצמי צריכה להיות הוגנת ותוך התחשבות בציפיות מוצדקות ובהסתמכות ראויה של הצד השני. אדם לאדם – לא זאב ולא מלאך, אדם לאדם – אדם". (רע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון פד"י נה (1) 199 דברי הנשיא ברק 279).

הקושי, כמובן, מתעורר בבואו של בית המשפט ליישם את העקרון הכללי של תום הלב על מקרה נתון. נשאלת השאלה מהי מידת הגילוי הנדרשת בין צדדים לחוזה כדי שאי-גילוי פרט שיש בו רלוונטיות לקשר החוזי בין הצדדים, לא ייחשב כחוסר תום לב.

בענייננו, חברת שבירו בעלת הנכס, בעוד התובע מחזיק בנכס מתוקף הסכם השכירות שנחתם בין הצדדים. נטען כי הגב' רונית שבירו שכרה מתווך מטעמה למציאת שוכר חלופי בנכס, כאשר הודעת דוא"ל ששלח המתווך לגב' רונית שבירו, מיום 19.3.2017, מלמדת כי כבר בחודש מרץ 2017 החלה גב' שבירו לתור אחר שוכר חלופי, תוך שנקבעו מועדים לסיור בנכס. כל זאת, בלא יידוע של התובע בדבר הביקורים בנכס, וכן בדבר המגעים בין חברת שבירו ל"תמנון".

כאשר נשאלה הגב' שבירו מדוע לא יידעה את התובע על כך שאפשרה לשוכרים שונים לבקר בנכס, עת ממשיך הבנק בתשלומים מלאים בגין המושכר, השיבה: "זה חוכמת הבדיעבד. מדוע? מכיוון שראינו כבר שהבנק עצמו לא מתעניין בכלום".

אין חולק שהגם שהתובע אינו נמצא (פיזית) במושכר עצמו, מבחינה משפטית הינו בעל החזקה בנכס, וחלה על הנתבעת חובת גילוי בעניין, הביקורים במושכר, וחיפוש אחר שוכר חליפי על ידה, כדי שתמלא אחר חובת הגילוי המתבקשת במערכת היחסים החוזית שבינה ובין התובע.

יחד עם זאת, שוכנעתי כי הנתבעת ניסתה למצוא שוכר חלופי בעצמה, תוך הצגת הנכס, וכאשר התובע כבר לא יושב במקום, וכי לא היה באי הגילוי הנטען עניין מכוון כנגד התובע, ולטעמי אין לחייב את הנתבעת בגין אותה תקופה של חיפוש אחר שוכר פוטנציאלי, כאשר לטעמי הדבר שירת את האינטרס של התובע. אולם כאשר נמצא שוכר חלופי, והנתבעת לא יידעה את התובע בעניין , יש בהתנהלות זו חוסר תו"ל.

סיכומו של דבר, משהתובע חתום על הסכם שכירות עד 10/17 , ונוכח ההסדר אליו הגיעו הצדדים, התובע אינו פטור מתשלום החיובים על פי אותו חוזה, ועד למציאת שוכר חלופי, פני הדברים שונים מן המועד שנמצא שוכר חלופי.

משכך, וכאשר נחתם הסכם עם הנתבעת 2 , ביום 25.6.17, אני סבור כי יש לחייב את הנתבעת, להשיב לתובע תשלומי שכ"ד ותשלומים נוספים ששולמו על ידו , ארנונה ודמי ניהול , החל מהמועד בו כאמור נחתם ההסכם עם תמנון, 25.6.17 , ועד לתום תקופת ההתקשרות עם התובעים, היינו 31.10.17 , סה"כ 4 חודשים ו 5 ימים. ומשאין חולק כי החודש האחרון לא שולם, אני מחייב את הנתבעת להשיב לתובע את התשלומים ששולמו במלואם בגין 3 חודשים ו- 5 ימים, וכדלקמן:

שכ"ד – 3 ח' * 86,287 ₪ לחודש =258,861 ₪ + 2,876 ליום * 5 ימים = 14,380

סה"כ 273,241 ₪

דמי ניהול - 3 ח' * 2,948 ₪ לחודש =8,844 ₪ + 491 ( עבור 5 ימים ) סה"כ 9,335 ₪

ארנונה - 3 ח' * 13,277 ₪ לחודש = 39,831 ₪ + 2,213 ( עבור 5 ימים ) סה"כ 42,044 ₪

סה"כ – 324,620 ₪

טענת סיכול

לטענת התובע, ההסכמה על עזיבת המושכר ע"י התובע ובטרם תום תקופת השכירות שנקבעה בהסכם, התבססה על הסכמת הצדדים לשתף פעולה, למציאת שוכר חליפי, כך שהבנק יקטין את הנזק הצפוי לו מעצם עצירת הפעילות בנכס, לצד המשך התשלומים המתחייבים בגין המושכר, והנתבעת תבטיח כי ייכנס שוכר בנעליו של התובע, ולא ייגרם לה שום הפסד מעצם החלופה כאמור, שכן, הוסכם כי ככל ודמי השכירות שייקבעו מול השוכר החליפי, יהיו נמוכים מאלו שקבועים בהסכם השכירות מול התובע, מתחייב התובע להשלים את ההפרש. עוד נטען שהוסכם כי ככל ויידרש לבצע עבודות הפרדה בין קומת הקרקע לקומת הגלריה, התובע ישתתף בסכום של 50,000 ₪ עבור ביצוע העבודות הנ"ל.

לטענת התובע, הנתבעת נהגה בחוסר תום לב במו"מ בהתאם לס' 12 לחוק החוזים, עת גרמה לסיכול ניסיונות התגבשות המשא ומתן מול שני שוכרים פוטנציאליים שהובאו ע"י התובע, ובכך מנעה מהתובע את האפשרות להקטין את נזקיו כתוצאה מעזיבת המושכר קודם למועד סיום תקופת השכירות. הסיכול בא לידי ביטוי בהתעקשות הנתבעת להשכיר את קומת הקרקע וקומת הגלריה כמקשה אחת, ודרישתה לדמי שכירות מופרזים.

הנתבעת מפנה למכתב שנשלח מטעם התובע לראש עיריית כפר סבא, מחודש נובמבר 2016, ובו מציין התובע כי הקושי במציאת שוכר חליפי נבע בעיקר מהעובדה, שלא ניתן לפצל את הנכס ולא נמצא שוכר שהסכים ליטול על עצמו שטח גדול הפרוס על פני שתי קומות. עוד צוין במכתב : "הניסיונות ביחד עם הבעלים הקיימים (ר.ד שבירו השקעות נכסים בע"מ) לפעול לפיצול הנכס בהתאם לכל דין נתקלו בסירוב של מחלקת הנדסה בטענה כי התוכנית הנוגעת לקומת הביניים והיצעים ברחבי העיר, איננה מאפשרת זאת".

כאשר נשאל מר יצחקי ביחס למכתב: "שם [במכתב] אתה מתאר בפני ראש העיר כי הסיבה שהבנק לא מצליח להשכיר את הנכס, היא בעיה שלא נמצא שוכר מתאים.. ולא סיכול של שבירו" [עמ' 11, ש' 21-26 לדיון ההוכחות]. השיב : "המכתב לבן חמו [ראש עיירת כפר סבא] היה במטרה לעזור לשבירו לקבל את הסכמת העירייה להפרדה בין הקומות, כי זו הייתה התעקשות שלהם".

כאשר עומת מר יצחקי אודות הטענה בדבר דרישת דמי שכירות מופרזים מהשוכרים הפוטנציאליים, השיב תשובות חלקיות ולא מבוססות די. כך למשל כאשר נשאל ע"י ב"כ הנתבעת: "הטענה שלך ששבירו כל כך ניסתה להכשיל, לטענתך, לטענת הבנק.. שהדרישות שלה משוכרים פוטנציאליים היו גבוהות ממה ששילם הבנק" השיב מר יצחקי: "יכול להיות שמה שהציעו השוכרים הפוטנציאליים זה היה נמוך ממה ששילם הבנק, אבל זה לא אומר שום דבר.. יכול להיות שהבנק שילם פי שניים ממחירי השוק".

יוער כי שני השוכרים הפוטנציאליים, "שוויצריה הקטנה" ו- "ניצת הדובדבן" אשר יכלו לשפוך אור על המשאים והמתנים שהתנהלו מולם, לא הוזמנו להעיד מטעם התובע.

לעניין שימוש בזכות חוזית נקבע ש "כלל ידוע הוא שעצם עמידה על זכות חוזית ועשיית השימוש בה אין בה כשלעצמה, משום חוסר תם לב (ראו ע"א 158/80 מנחם שלום נ' מנחם מוטה, פ"ד לו(4) 793, 812 (1982); ע"א 538/86 זמיר נ' הבנק הבינלאומי לישראל בע"מ, פ"ד מב(4) 433, 436 (1989); ע"א 467/04 יתח נ' מפעל הפיס, פס' 11-13 לפסק של השופטת ארבל ([פורסם בנבו], 1.9.2005); שלו, עמ' 108). אולם, צורת השימוש בזכות ואופן השימוש בזכות החוזית כפופים לעקרון תם הלב (ראו מיגל דויטש, "תום לב בשימוש בזכויות – "קווים אדומים" לתחולת העיקרון? עיוני משפט יח 261 (1993); שלו, עמ' 109. ראו גם: Good faith in European Contract Law, לעיל, עמ' 515)". ראה ע"א 8566/06 אמריקר שירותי ניהול וייעוץ(1987) בע"מ נ' מליבו –ישראל בע"מ [פורסם בנבו]

לא מצאתי לקבל את טענות התובע לעניין סיכול, מצד הנתבעת, בכל הקשור למציאת שוכר חליפי. טענת סיכול בקשר להתעקשות הנתבעת להשכרת הנכס כמקשה אחת, הרי שמדובר בהגבלה של התב"ע החלה על הנכס ושאינה מאפשרת את פיצולו. גם אם לא היה מדובר בהגבלה תכנונית, שאינה ניתנת לשיקול דעתה של הנתבעת, הרי שמדובר בשיקול כלכלי-עסקי האם להשכיר רק חלק מהנכס, מה שעשוי לצמצם משמעותית את האפשרות למציאת שוכר נוסף לחלק הנותר.

בנוסף, התובע לא עמד בנטל ההוכחה כי הנתבעת דרשה "דמי שכירות מופרזים", קרי לא הביא הוכחות מספקות כי מדובר בדמי שכירות החורגים מהסביר בשוק, כאשר גם לעניין זה נתונה לנתבעת , כגוף כלכלי-עסקי שמטרתו למקסם רווחים, הזכות לדחות הצעות שאינן רווחיות לחברה, ואין מדובר בסיכול במובן המשפטי, ובתנאי שהחלטה כאמור לא נעשתה מטעמים לא ענייניים המעידים על חוסר תום לב.

לא שוכנעתי כי דמי השכירות שדרשה הנתבעת מהשוכרים הפוטנציאליים שהעמיד התובע, אכן מופרזים, באופן כזה שייראו בה כמי שנהגה בחוסר תום לב, ובכך סיכלה את האפשרות להתממשות המו"מ וכפועל יוצא את אפשרות הקטנת הנזק של התובע.

עשיית עושר ולא במשפט

נטען כי הסכם השכירות שבין הנתבעת לבין תמנון נחתם בחודש יוני 2017, כשבהסכם השכירות מצהירה הנתבעת כי "המושכר הינו בבחינת נכס פנוי".

הנתבעת טוענת כי הבנק 'נטש' את המושכר, ומשך אין לראות בו עוד כמי שמחזיק בנכס.

הגב' שבירו נשאלה בחקירתה , כיצד יכולה הייתה הנתבעת להצהיר כי המושכר פנוי, כאשר ברור לכל, כי הכוונה במונח "נכס פנוי" היא שאין לאף צד אחר זכות שימוש בו.

"עו"ד הרון: למה את מצהירה בסעיף 4 שיש לך את כל הזכויות בנכס, ושאת רשאית להשכיר את המושכר, אם את יודעת שהנכס הזה מושכר לבנק באותו זמן? איך את יכולה להצהיר את הדבר הזה?

העדה, עו"ד שבירו: ראשית, אנחנו בעלי הזכויות בנכס, וזה ברור. שנית, בוודאי שאנחנו רשאים לשכור, הרי ביקש מאיתנו שאנחנו נשכיר אותו, הוא התחנן שנשכיר אותו.." (עמ' 63 ש' 28- עמ' 64 ש' 3 לפרוטוקול).

טענת הנתבעת בעניין נדחית. הגם שפיזית התובע לא נכח במושכר, אולם המשיך לשלם את כל התשלומים המתחייבים לפי הסכם השכירות, ומשכך לא ניתן לראות את התובע, כמי שנטש את הנכס.

לטענת התובע, פינה את המושכר והפסיק את הפעילות השוטפת ביום 15.5.2016. כאשר ביום 15.8.2017 , לכל המאוחר, מסרה הנתבעת את החזקה בנכס ל"תמנון", וזו האחרונה ביצעה עבודות התאמה במשך מספר שבועות, עבודות אלה גררו עלויות חשמל בהן נשא התובע. בנוסף "תמנון" החלה להפעיל חנות בגדים בנכס כבר בתחילת ספטמבר 2017 , חודשיים לפני סיום תקופת השכירות עם התובע . בהסכם השכירות של הנתבעת עם "תמנון" נקבעה תקופת גרייס של 8 חודשים, כלומר, כחודשיים מתוך תקופת הגרייס, התובע המשיך בתשלומים כסדרם, בעוד תמנון מחזיקה בנכס ומפעילה את עסקיה.

הנתבעת טוענת כי לא הייתה התעשרות, שכן תמנון לא שילמה דמי שכירות במקביל לתובע , ובשל תקופת הגרייס.

טענת הנתבעת בהקשר זה נדחית אף היא. אני סבור כי הסכמתה של הנתבעת למתן גרייס לשוכר החדש, והתאמת המושכר לאותו שוכר, ששכר את המושכר as is , אינו אמור ליפול על כתפי התובע, הגם שהיה הסכם כנטען.

ובשל כך, אני סבור, גם כי, יש לדחות טענת הנתבעת, בקשר לחיוב התובע בסך 50,000 ₪ ובגין פירוק המדרגות לגלריה. ונוכח עמידת הנתבעת על מציאת שוכר חלופי, שיעשה שימוש במושכר בשתי הקומות, וכאשר מדובר בחלק המקשר בין שתי הקומות, איני רואה מקום לחיוב התובע או קיזוז בעניין.

סוף דבר

1. נוכח כל האמור , התביעה מתקבלת בחלקה.

1. אני מחייב את הנתבעת לשלם לתובע סך 324,620 ₪ , וכפי שפורט לעיל, צמוד ונושא ריבית כחוק, החל מיום 25.6.17 , ועד לתשלום בפועל.
2. אני מחייב את הנתבעת לשלם לתובע את האגרה ששולמה בחלקה היחסי, לפי סכום החיוב שנקבע בסעיף 2 לעיל, (2.5% מאותו סכום), וכן הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד כולל, בסך 30,000 ₪, צמוד ונושא ריבית כחוק , החל מהיום ועד לתשלום בפועל

המזכירות תשלח פסה"ד לב"כ הצדדים

ניתן היום, ח' טבת תשפ"ג, 01 ינואר 2023, בהעדר הצדדים.