עסקינן בתביעת התובעים לסילוק ידו של הנתבע ממקרקעין שהוא מחזיק בהם אשר לטענתם הם זכאים להחזיק בהם. בפסק הדין יידונו מחלוקות עובדתיות שהתגלעו בין הצדדים וכן סוגיות הנוגעות לוויתור על זכות קניינית ולמתן רישיון במקרקעין.

רקע וטענות הצדדים

1. התובעים והנתבע שכנים וכל אחד מהם מחזיק במגרש עליו קיים מבנה מגורים. שני המגרשים מצויים בחלקה הידועה כחלקה 18 בגוש 18583 (להלן: החלקה). המגרש המוחזק על ידי התובעים הוא מגרש מס' 387 (להלן: מגרש התובעים) ואילו המגרש המוחזק על ידי הנתבע הוא מגרש מס' 386 (להלן: מגרש הנתבע – ראו התשריטים ת/6 ו- ת/5). יצוין כי הזכויות במגרש התובעים – שהם בני זוג – הם לתובעת 2 (להלן: התובעת), אך לאבחנה בין התובעים אין נפקות ממשית ועל כן ההתייחסות אליהם תהיה כחטיבה אחת.

1. ראשיתם של ההליכים בתביעה בסדר דין מקוצר שהגישו התובעים בה טענו כי הנתבע מחזיק שלא כדין בשטח של 51 מ"ר שמצוי בין שני המגרשים. השטח שבמחלוקת מסומן בצבע כחול בתשריט ת/6 שתואם את התשריט ת/2 שם סומן השטח – 387/1 (להלן ייקרא שטח זה שהוא מושא התביעה – שטח המחלוקת). בין מגרש התובעים למגרש הנתבע חוצץ קיר. לטענת התובעים, הקיר לא משקף את גבול שטח המגרש המגיע לכל אחד מהם, שכן הוא גורע ממגרש התובעים את שטח המחלוקת אותו מחזיק הנתבע ביתר. אין מחלוקת כי קיר הבטון נבנה על ידי התובעים עצמם. לדבריהם לאחר שקיבלו היתר בניה לבניית המבנה במגרשם החלו לבצע עבודות אולם הנתבע הפריע להם, התנהג באלימות ויצר מחלוקת לגבי קו הגבול. משכך, כך התובעים ממשיכים וטוענים, הם נאצלו להקים גדר בנסיגה לטובת הנתבע, זאת כדי להשיג שקט ולאפשר להם ביצוע עבודות הבניה, אשר לשם ביצוען היה צורך קודם לבנות את הגדר.
2. לאחר הגשת התביעה הגיש הנתבע בקשת רשות להתגונן. בהחלטה מיום 3.7.2018 ניתנה לנתבע רשות להתגונן ונקבע כי התצהיר שצורף לבקשה ישמש כתב הגנה. בתצהיר טען הנתבע כי יש לדחות את התביעה בהיותה טרדנית וקנטרנית ומשום שלדבריו אין לתובעים עילת תביעה נגדו. הנתבע כפר בזכותם של התובעים במגרשם וטען כי העסקאות שהובילו להחזקת התובעים במגרש לא דווחו לרשויות המס. לדברי הנתבע, הגבול הקיים בין המגרשים נקבע בהסכמה לפני מספר שנים, לאחר שהתובעים עצמם הרסו גדר קיימת ובנו במקומה גדר בטון שהפרידה בין המגרשים, על כן התובעים מושתקים מלהעלות טענות לגבי הגבול המשותף. נטען עוד כי הנתבע מחזיק בשטח המחלוקת ללא עוררין משך שנים ואף השביח את השטח ובין היתר נטע בו עצים.
3. הצדדים הגישו תצהירי עדות ראשית. התובעים הגישו תצהירים מטעמם וכן של בנם מר מוהנד נאטור (להלן: מוהנד). נוסף על כך, הגישו התובעים חוות דעת של מודד מטעמם, מר איהאב טאהא (להלן: המודד). חוות הדעת צורפה לתצהיר התובע, נספח יב'. הנתבע הגיש תצהיר מטעמו.
4. בישיבה שהתקיימה ביום 24.3.2019 שנועדה להבאת ראיות, נחקרו המצהירים. אשר למודד – הנתבע הודיע כי אינו מתנגד להגשת חוות הדעת וכי הוא מוותר על חקירת המודד. לבקשת הצדדים נדחתה שמיעת הסיכומים כדי לאפשר להם לנהל משא ומתן בניסיון לפתור את המחלוקת. משלא גובשו הסכמות, ביום 17.4.2019 נשמעו סיכומי הצדדים. גם לאחר שמיעת הסיכומים סברתי כי ראוי לעשות מאמץ נוסף לפתרון המחלוקת בהבנה, ועל כן נקבע דיון במעמד הצדדים ליום 1.5.2019 בניסיון להביא את הצדדים להסכמות. למרבה הצער ניסיונות שנעשו על ידי בית המשפט להביא את הצדדים לפתרון מוסכם לא נשאו פרי. משכך, לא נותר אלא להכריע במחלוקות בין הצדדים.

דיון והכרעה

1. לאחר שהראיות הונחו לפניי ושמעתי את סיכומי טענות הצדדים, הגעתי למסקנה שיש לקבל את התביעה. נימוקיי יובאו להלן.
2. אפתח בטענת הנתבע כי התובעים לא הוכיחו כי להם זכויות במגרש, ואציין מיד שדין הטענה להידחות. בניגוד לנטען על ידי הנתבע, כדי שהתובעים יהיו זכאים לסעד של פינוי, אין הם צריכים להוכיח בהכרח בעלות במגרש, כל שעליהם להוכיח שהם זכאים להחזיק בו (סעיפים 20-15 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: חוק המקרקעין); יהושע ויסמן דיני קניין – החזקה ושימוש 49-43 (2005) (להלן: ויסמן)). מכל מקום התובעים זכאים להירשם כבעלים במגרש. לתצהיר התובע צורפו מסמכים שמלמדים על מקור הזכויות במגרש ועל האופן בו התובעים קיבלו את הזכויות בו. עולה כי הזכויות במגרש התובעים הועברו ללא תמורה לתובעת על ידי אחיה מר שאוקי נאטור (להלן: שאוקי) לפי הסכם שנערך בשנת 2013 (נספח ה' לתצהיר התובע). שאוקי רכש את זכויותיו במגרש מהגב' מאג'דה חולי (להלן: מאג'דה) לפי הסכם מכר (נספח ד' לתצהיר התובע), ואילו מאג'דה קיבלה את המגרש במסגרת התדיינות משפטית שהתנהלה בינה (ביחד עם אחרים) לבין רשות מקרקעי ישראל (ראו נספח ג' לתצהיר התובע). בין מאג'דה – שהיא אשת אחיו של הנתבע – ובעלי דין נוספים לבין רשות מקרקעין ישראל התנהל הליך בגדרי ת"א 1132/04 בבית המשפט המחוזי בחיפה (להלן: הליך המחוזי), שתיאור פרטיו המלאים לא רלוונטי לפסק הדין. באותו הליך הגיעו הצדדים להסכם פשרה שקיבל תוקף של פסק דין, לפיו נקבע כי מאג'דה זכאית לקבל את הזכויות במגרש מס' 387 ששטחו 707 מ"ר, שלבסוף הועבר לתובעת. הנתבע היה צד להליך (תובע מס' 5) והיה מיוצג על ידי עורך-דין, ולפי הסכם הפשרה הוקצה לו מגרש בשטח של 500 מ"ר. כעולה מהמסמכים הקשורים להליך המחוזי חלוקת המגרשים נעשתה על בסיס תשריט שערך המודד מר אברהים עיאשי.

אינני מתעלם מהתנגדות הנתבע להגשת ההסכם בין מאג'דה לבין שאוקי (עמ' 4 ש' 20 – כל ההפניות הן לפרוטוקול ישיבת הראיות אלא אם צוין אחרת), אולם אינני סבור שבכך יש כדי לגרוע מהתמונה לגבי זכאותם של התובעים במגרש. הנתבע עצמו אישר בחקירתו הנגדית בבית המשפט את עיקר טענות התובעים, ובכלל זאת שהמגרש הועבר לשאוקי, ולא התכחש לזכאותם במגרש (עמ' 18; וראו גם דברי הנתבע במהלך הדיון בבקשת הרשות להתגונן עמ' 1 לפרוטוקול מיום 22.5.2018). יתרה מכך, אין חולק כי התובעים מחזיקים כיום במגרש ובנו עליו מבני מגורים להם ולבנם לאחר שקיבלו היתר בניה מהועדה לתכנון ולבניה (נספח ו' לתצהיר התובע). עיון בהיתר הבניה מלמד כי בו צוינו התובע ובנו וכי הוא מתייחס למגרש 387. עובדת החזקת התובעים במגרש נלמדת גם מחוות דעת המודד.

המסקנה אפוא שהתובעים הוכיחו שבידם זכויות במגרש שמעניקות להם את הכח לתבוע סילוק יד הנתבע משטח המחלוקת. העובדה כי בשטחו המזרחי של מגרש התובעים ננגס שטח נוסף לטובת כביש, אין בה כדי לאיין את זכותם כלפי הנתבע. כך גם הטענה כי לא הוכח שהסכם העברת הזכויות לתובעת דווח לרשויות המס, אשר לא יכולה בנסיבות המקרה להביא לדחיית התביעה והנצחת פגיעת הנתבע בזכויותיהם הקנייניות של התובעים.

1. כאן המקום לציין כי קיים חוסר התאמה בין מספר מגרש הנתבע שצוין בתשריטים ובחוות דעת המודד – שם צוין כי מספר המגרש הוא 386; לבין המספר שצוין בהסכם הפשרה בהליך המחוזי – שם צוין שמספר המגרש שהנתבע קיבל הוא 385. התמונה הברורה שעלתה מהראיות כי הנתבע מחזיק במגרש שמספרו 386 ולא 385, שהוא אותו מגרש מערבית למגרש התובעים, ולא הייתה מחלוקת ששטח המחלוקת כלוא בין מגרשים 387 ו- 386. לפיכך, אין בחוסר התאמה זו כדי לשנות מהתמונה, מה גם שהצדדים התעלמו מנקודה זו לחלוטין.
2. התובעים מחזיקים אפוא במגרש ששטחו 707 מ"ר ואילו הנתבע זכאי להחזיק במגרש בשטח 500 מ"ר. שטחי המגרשים צוינו במפורש במסמכים הקשורים להליך המחוזי (צורפו לתצהיר התובע) והנתבע לא חולק על כך שמגרשו הוא בשטח 500 מ"ר (סעיף 10 לתצהיר הנתבע). מטעם התובעים הוגשה חוות דעת של מודד שלפיה שטח המחלוקת בו מחזיק הנתבע הוא חלק ממגרש התובעים וחורג מהשטח שהנתבע זכאי להחזיק בו. דומה שלא יכולה להיות מחלוקת של ממש שהנתבע מחזיק בשטח המחלוקת בעוד ששטח זה שייך למגרש התובעים. בחוות דעת המודד צוין כי הקיר החוצץ בין מגרש התובעים למגרש הנתבע לא נמצא על קו הגבול אלא משתנה: 5 מטר מהצד הצפוני מגבול המגרש ו 0.29 מהצד הדרומי. שטח המחלוקת לפי חוות הדעת הוא 51 מ"ר. השטח סומןB בתשריט שצורף לחוות הדעת המודד, וראו גם ת/6. הנתבע לא הגיש חוות דעת או תשריט מטעמו וויתר על חקירת המודד מטעם התובעים. הנתבע אף לא טען טענה כלשהי לגבי מהימנות חוות הדעת וממצאיה. זאת ועוד, עיינתי בחוות הדעת ולא מצאתי סיבה שלא לקבל את האמור בה, בייחוד מקום בו היא מתייחסת לתשריט שהוכן במסגרת הליך המחוזי ואשר על בסיסו נערך הסכם פשרה שהקצה את המגרשים לנתבע וכן המגרש שקיבלה התובעת בסופו של יום.
3. הוכח אפוא כי הנתבע מחזיק בשטח המחלוקת, בעוד ששטח זה שייך למגרש התובעים. עם זאת, הנתבע טוען מספר טענות שלדידו יש בהם כדי לדחות את התביעה. לטעמי אין בטענות אלה כדי להקנות בידי הנתבע זכות שיכולה להדיר את תביעת התובעים, ובטענות אלו אדון להלן.
4. הנתבע טוען כי קיימת הסכמה מצד התובעים כי הוא יחזיק בשטח המחלוקת. מן הראיות עולה כי בין המגרשים הייתה קיימת גדר מאבנים (עמ' 7 ש' 9; עמ' 12 ש' 20; עמ' 15 ש' 23). מכך נגזרת העובדה כי השטח אותו החזיק הנתבע כלל את שטח המחלוקת עוד לפני שהנתבעים תפסו חזקה במגרש (עמ' 12 ש' 18). כמו כן, עובדה שאין עליה עוררין היא כי התובעים הם שבנו את הגדר שחוצצת בין השטחים המוחזקים על ידי הצדדים במקום הגדר הקודמת (תצהיר התובע; עמ' 7 ש' 14; עמ' 12 ). לפי תיאור התובע הקיר הקיים כיום הוא מבטון באורך של 70 מטר לערך ובגובה שבין 3-1.5 מטר (עמ' 7 ש' 13). הבניה במגרש התובעים הייתה לאחר שקיבלו היתר בניה ביום 1.7.12014 (נספח ו' לתצהיר התובע). הגדר נבנתה בד בבד עם בנית המבנים במגרש התובעים, אך קיימת מחלוקת לגבי השלב המדויק בו נבנתה ולכך אתייחס בהמשך.
5. לטענת הנתבע הגדר משקפת את הסכמת התובעים לגבי גבול המגרשים, ואילו התובעים מציגים גרסה אחרת לפיה אמנם הגדר נבנתה על ידם ובמימונם, אך בנייתה נעשתה תוך אילוץ והיוותה פתרון זמני בלבד. לדבריהם הם היו חייבים לבנות את הגדר לפני המבנה, התובע הפריע להם והפעיל כלפיהם אלימות, ומצד שני היו לחוצים להתקדם בבניית המבנה, דבר שאילץ אותם "לקנות שקט" ולבנות את הגדר במקום בו נבנתה באופן זמני. נראה כי הצדדים מציגים גרסאות לעומתיות וכל אחד מהם מייפה את הגרסה ומקצין אותה כדי שתתאים למטרותיו.
6. אני מקבל את טענת התובעים כי כאשר החלו לבצע עבודות הבניה במגרשם הם ביקשו למתוח את הגבול באופן שיגלוש אל מעבר לאותה גדר קודמת שהייתה קיימת ואשר לא שיקפה את הגבול. התובעים מציגים גרסה עקבית בעניין זה ואך טבעי הוא כי הם יבקשו לבנות את הגדר על גבול מגרשם המדויק. ניסיון זה היה לצנינים בעיני הנתבע והדבר יצר מחלוקת חריפה בין הצדדים (עמ' 10 ש' 21). אך המחלוקת האמורה נפתרה לאחר שהתערבו מכובדים, שבעקבותיה התובעים הסכימו לבנות את הגדר באותו מקום בו הייתה הגדר הקודמת תוך גריעה ממגרשם. מעדות התובעת עולה כי דודה ואביה, שהיה אז בחיים, התערבו ולחצו על בעלה התובע להסכים (עמ' 12 ש' 27; עמ' 13 ש' 1). התובעים אמנם בנו את הגדר שלא תוך השלמה מלאה, אך הדבר היה בהסכמתם ולא בבחינת פתרון זמני מאולץ. מסקנה זו נשענת על מספר אינדיקציות.

ראשית, בניית הגדר הייתה פתרון שהגיעו אליו לאחר התערבות מכובדים, בין היתר אביה ז"ל של התובעת. נזכיר כי לכך יש משמעות משום שהתובעת קיבלה את הזכויות במגרש במתנה מאחיה שאוקי אשר רכש את הזכויות מסבתו, אשת אחיו של הנתבע (כלומר התובעת היא אחייניתו של הנתבע). שנית, הגדר שנבנתה הייתה בממדים מסיביים והא תוארה על ידי התובע כיצוקה בטון באורך של 70 מטר וגובה 3-1.5 מטר. שלישית, אם אכן המדובר בפתרון מואלץ לא ברור מדוע הסכימו לו התובעים ולא פנו לבית המשפט כדי למנוע מהנתבע להפריע להם בבניית הגדר. רביעית, התובע עצמו ציין כי המניע מאחורי הגשת התביעה היה סירוב הנתבע לפרק סככות שבנה בצמוד לגדר, דבר אשר מנע מהתובעת קבלת טופס 4 (עמ' 9 ש' 10). לבסוף, אינני מקבל את טענת הנתבעים כי בניית הגדר הייתה הכרחית כדי לאפשר בניית המבנים על מגרש התובעים בשל קיום מדרון תלול (עמ' 8 ש' 21). אמנם התובעים טענו כי כך מצב הדברים (לאחר ששניהם היו נוכחים במהלך עדות האחר), אך בנם מוהנד סתר טענה זו וציין כי הגדר והמבנים נבנו בו זמנית (עמ' 14 ש' 17). מלבד זאת לא הובאו לעדות עדים שיתמכו בגרסתם כגון הקבלן שביצע את עבודות הבניה.

1. ואולם הקביעה העובדתית לפיה הגדר נבנתה בהסכמת התובעים אין בה לחרוץ את גורל התביעה, שכן נדרש דיון במשמעות קביעה זו בהיבט הזכויות הקנייניות והשלכותיה על ההכרעה בסכסוך שעומד על הפרק.
2. באופן עקרוני, שתי אפשרויות יכולות לעמוד על הפרק. הראשונה, שיש לפרש את התנהגות התובעים שבמוקדה בניית הגדר על ידם ובמימונם כוויתור על זכותם הקניינית לטובת הנתבע; והשנייה – כי התובעים העניקו רשות לנתבע להשתמש בשטח המחלוקת (אינני רואה להתייחס במסגרת פסק הדין לדיון בספקות שהועלו לגבי תחולתו של מוסד הרישיון לאחר חקיקת חוק המקרקעין וחוק השכירות והשאילה, התשל"א-1971 (ויסמן, 475-467; נינה זלצמן "'רשות חינם' במקרקעין כ'השאלת מקרקעין' - גישת הסיווג והלכות ה'רישיון במקרקעין'" עיוני משפט לה 265, 270-267 (2012)), שכן גם לצד ספקות אלו מדובר כאן ברישיון כטענת הגנה מפני תביעת פינוי).
3. את האפשרות הראשונה יש לדחות מכל וכל. אפשרות זו מגלמת טענה משמעותית ביותר של ויתור על זכות קניינית והיה על הנתבע לטעון אותה בצורה ברורה ומפורשת. בתצהיר ששימש כתב הגנה לאחר קבלת הרשות להתגונן לא העלה הנתבע טענה זו. הנתבע אף לא הביא ראיות כלשהן לתמיכה בטענה אפשרית זו ואף תצהיר העדות הראשית נעדר התייחסות לאפשרות זו. גם מטעמים מהותיים יש להסיר את האפשרות הראשונה. ייאמר בקצרה כי משמעות הטענה היא הקניית זכות במקרקעין שאין בבסיסה מסמך בכתב בהתאם לקבוע בסעיף 8 לחוק המקרקעין ולסעיף 5(א) לחוק המתנה, התשכ"ח-1968 (ע"א 1915/91 יעקובי נ' יעקובי, פ"ד מט(3) 529, 608 (1995); ע"א 2215/00 ג'ורי נ' דנגור, פ"ד נו(3) 932, 941 (2002). הפסיקה הכירה אמנם באפשרות ריכוך דרישת הכתב (ראו בין היתר ע"א 8234/09 שם טוב נ' פרץ (פורסם בנבו, 21.3.2011)), אך כדי שתתקיים דרישת כתב מרוככת יש צורך במסכת ראיות "תחליפית" משמעותית ומוצקת (רע"א 1681/10 עיני נ' סידי (פורסם בנבו, 5.7.2010)). אזכור אפיזודי של צמד המלים "זעקת ההגינות" בסיכומי הנתבע בוודאי שאין בו כדי לעמוד בדרישה זו. אשר לעצם החזקה – אמנם לעתים עצם החזקה יכולה לשמש ראיה לגבי הבעלות (ויסמן, 25) אך תוקפה של ראיה זו מוגבל מאוד עד בלתי קיים בנסיבות המקרה. לכך יש להוסיף כי הנתבע לא עשה פעולה כלשהי לדיווח לגבי העסקה, לא כל שכן פעולות לקידום רישום הזכויות או לתיקון הקצאת המגרשים בהתאם לתוצאות הליך המחוזי.
4. וכעת אנו מגיעים לדיון באפשרות השנייה לפיה התובעים העניקו רשות לנתבע להחזיק בשטח המחלוקת ולהשתמש בו (לסוגית הרשות באופן כללי ראו: ע"א 483/16 יהודאי נ' חלמיש- חברה ממשלתית-עירונית לדיור שיקום ולהתחדשות שכונות בתל אביב בע"מ, פסקה 38 (פורסם בנבו, 3.10.2017)). לאמיתו של דבר, הנתבע עצמו הן בתצהירו והן בעדותו, שמט את הקרקע מתחת לטענת הרשות. בתצהיר העדות הראשית הצהיר הנתבע כך: "אני בכל מקרה לא מחזיק שטח העולה על השטח אשר לו אני זכאי בהתאם לפסק הדין", ובמקום אחר ציין כי הוא אף מחזיק בשטח קטן מ 500 מ"ר (סע' 9 לתצהיר). לא זו אף זו, בחקירתו הנגדית בבית המשפט פתח הנתבע חזית שונה לפיה שטח המחלוקת הוא בכלל תוצר של זיוף ומרמה מצד שאוקי ועורך הדין שייצג את הצדדים (עמ' 17 ש' 29-22) וכי מגיע לו שטח של 550 מ"ר (עמ' 18, 14). טענות אלו, שאיני מקבלן בהיותן סותרות באופן חזיתי את המסמכים ששיקפו את ההסכמות בבית המשפט המחוזי, לא מתיישבות עם הטענה שמעלה הנתבע לרשות מצד התובעים. משמעות טענת הרשות היא כי שטח המחלוקת הוא בבעלות התובעים והם העניקו לו זכות חזקה ושימוש בו, אלא שהנתבע כופר בעיקר – בזכאותם של התובעים בשטח המחלוקת.
5. גם אם נתעלם מהקושי האמור, בתצהיר ששימש כתב הגנה לא טען הנתבע במפורש לקיומה של רשות. כל שנטען בהקשר האמור כי הגדר נבנתה בהסכמה ולפיכך התובעים מנועים ומושתקים מלעורר מחלוקת לגבי החזקה במגרשים (ראו בעיקר סעיפים 11, 13, 14 לתצהיר). גם כאן היה על הנתבע לטעון באופן מפורש לקיומו של רישיון. גם אם אניח לטובת הנתבע כי הדברים שצוינו בתצהיר מכוונים לאמיתו של דבר לטענה של רשות, למרות שהמונח לא צוין במפורש, הרי שלא נטען מאומה לגבי תנאיו של הרישיון ומאפייניו במקרה הקונקרטי. פירוט זה היה נדרש בשים לב לכך שמושג הרשות "הוא ערטילאי ויש לצקת לתוכו תוכן על פי מערכת החובות והזכויות הצמודות לו במקרה נתון" (ע"א 103/89 אזולאי נ' אזולאי, פ"ד מה(1) 477 (1991)). עם זאת לא אפסח על דיון בטענה זו מן הטעם כי הנטען בתצהיר, בצירוף גרסת התובעים עצמם, יכולים להוביל למסקנה כי טענת הרשות כלולה בגדר המחלוקות בין הצדדים (ולו בשל כך שהוזכר המונח "השתק" שמהווה הבסיס הרעיוני לביסוס טענת הרישיון (ע"א 7139/99 אלוני נ' ארד פ"ד נח(4) 27, 35 (2004) (להלן: עניין אלוני)).
6. כנגזרת מקביעותיי העובדתיות וממכלול הראיות שהונחו לפניי, התמונה המתגבשת היא כי התובעים נתנו בידי הנתבע רישיון להמשיך להחזיק ולהשתמש בשטח המחלוקת, אשר היה מצוי בחזקת הנתבע טרם תפיסת התובעים במגרשם (עמ' 7 ש' 6). לעמדתי, המעוגנת בקביעה העובדתית שהוזכרה מקודם – הרישיון הוא פרי הסכמה של התובעים (ראו באופן כללי: נינה זלצמן "רישיון במקרקעין" הפרקליט מב 24 (התשנ"ה); עניין אלוני)). אשר ליסוד התמורה, מן הראיות עולה כי המדובר ברישיון שניתן ללא תמורה כלשהי מצד הנתבע. מסקנה זו עולה בבירור גם מגרסת הנתבע עצמו שאינו טוען כי נתן תמורה כלשהי בעד המשך החזקתו בשטח המחלוקת. השאלה העיקרית הנדרשת להכרעה היא האם מדובר ברישיון הדיר שניתן לבטלו או ברישיון בלתי הדיר.
7. לעמדתי, בנסיבותיו של מקרה זה הרשות היא הדירה שהתובעים רשאים לבטלה בכל עת. בהתייחס לרישיון על סוגיו השונים – פסיקת בית המשפט העליון קבעה כי "ככלל יש לנהוג במשנה זהירות ביחס לקביעה כי רשות היא בלתי-הדירה, וזכות שכזו תוסק אך במקרים חריגים ויוצאי דופן" (ע"א 6757/13 נחום נ' מדינת ישראל - רשות הפיתוח, פסקה 22 (פורסם בנבו, 19.8.2015)). אינני סבור כי המקרה הנוכחי הוא מקרה חריג ויוצא דופן שבו יש להכיר בזכותו של הנתבע להשתמש בשטח המחלוקת ללא אפשרות לבטלה.
8. פסיקת בית המשפט העליון הבחינה בין רישיון שניתן בתמורה לבין רישיון שלא ניתנה בעדו תמורה, ונקבע כי ככלל כאשר לא ניתנה תמורה, הרישיון ניתן לביטול בכל עת (ע"א 618/05 דיאמנשטיין נ' מחלקת עבודות ציבוריות – מדינת ישראל, פסקה 12 (פורסם בנבו, 21.3.2007) (להלן: עניין דיאמנשטיין); ע"א 32/77 טבוליצקי נ' בית כנסת ובית-מדרש החסידים, פ"ד לא(3) 210, 214 (1977); ע"א 602/84 ריבוא נ' גל, פ"ד לט(3) 693, 698 (1985); ע"א 126/83 אלעלמי נ' אל-חטיב, פ"ד מ(1) 397, 409 (1986)). לצד זאת יש להעיר כי ייתכנו מקרים חריגים – שמקרה זה בוודאי לא נמנה עליהם – בהם גם רישיון שלא ניתן בתמורה יוכר כרישיון אשר לא ניתן לביטול בכל עת (ע"א 515/76 לוי נ' ויימן, פ"ד לא(2) 127, 134-132 (1977)).
9. במקרה שלפנינו, הרשות להשתמש בשטח המחלוקת ניתנה לנתבע ללא תמורה כלשהי. נהפוך הוא – במידה מסוימת היא ניתנה לאחר שהוא עורר מחלוקת בדבר זכאותם של התובעים להחזיק בשטח המחלוקת. מחלוקת זו, שלוותה בטענה לזכות הנתבע בשטח ובהתנגדותו למסירת השטח לחזקת התובעים, לא תאמה את מצב הזכויות שנוצר בעקבות ההליך בבית המשפט המחוזי. יותר מכך, גם לנוכח תוצאת ההליך בבית המשפט המחוזי הנתבע המשיך לטעון טענות מטענות שונות לגבי זכותו בשטח המחלוקת ואף מסרב להפנים את העובדה כי שטח המחלוקת חורג מהזכויות המגיעות לו על פי הקצאת המגרשים בהליך המחוזי. התנהלות זו יש בה משום חוסר תום לב וניסיון לנכס לעצמו זכות קניינית שאין לו, ובמידה מסוימת התרסה על תוצאת ההליך בבית המשפט המחוזי – הליך שהוא היה שותף מלא בו והתוצאה הייתה פרי הסכמתו. שיקולים אלה של תום לב מקבלים משנה תוקף בשים לב לזכות הנדונה. אמנם, כפי שקבעתי הרשות ניתנה בהסכמה ולא הייתה תחת אילוץ במובן המשפטי לפי חוק החוזים, אך לא ניתן להתעלם מכך שהסכמת התובעים הייתה בבחינת "בלית ברירה" נוכח המחלוקת שהנתבע יצר סביב הגבול. לבסוף נציין כי פרק הזמן הלא ארוך יחסית מאז בניית הגדר – שמסמן את מועד ההסכמה למתן הרישיון – ועד להגשת התביעה, תומך במסקנה כי אין המדובר בזכות בלתי הדירה (השוו: רע"א 2272/11 ברכה נ' "בזק" החברה הישראלית לתקשורת בע"מ (פורסם בנבו, 4.5.2011)). הדברים אמורים מקום שלפי טענת הנתבע עצמו, התובע החל להעלות טענות לעניין הגבול שנה לאחר בניית הגדר (ראו עמ' 1 של פרוטוקול הדיון בבקשה למתן רשות להתגונן מיום 22.5.2018). יובהר כי המועד שממנו יש למנות את הסכמת התובעים למתן הרישיון הוא המועד בו החלו להחזיק במגרש ולא במועד בו הנתבע החל להחזיק בשטח המחלוקת. החזקת התובעים במגרשם הייתה לכל המוקדם בשנת 2013, לאחר העברת הזכויות משאוקי לתובעת (נספח ה' לתצהיר התובע).

1. רק במסגרת סיכומיו, העלה הנתבע את הטענה שיש לפסוק לנתבע פיצויים. עסקינן בטענת הגנה לתביעת פינוי ולפיכך ביטויה המדויק של הטענה – כי יש להתנות את סילוק היד בתשלום פיצוי לנתבע. אמנם בדונו בטענה של פינויו של בר-רשות מוסמך בית המשפט להתנות את הפינוי בפיצוי לטובת בעל הרישיון, אך איני סבור כי ניתן לעשות כך במקרה זה. ככלל אין מקום לכרוך את זכות הבעלים לפינוי המחזיק מהחלקה עם הזכות לפיצוי בגין ביטול הרישיון (רע"א 7242/00 רשות הנמלים והרכבות נ' כדורי (פורסם בנבו, 25.11.2002)). זאת ועוד, לטענת הנתבע, כאשר נבנתה הגדר על ידי התובעים נהרסו "פרחים ועצים, שהיו בשטח (עמ' 18 ש' 35). באשר למצב כיום, מלבד אזכור קיומם של עצים וסככה שלא ברור עד כמה יש בהם כדי להשביח את הקרקע, אם בכלל (רע"א 725/05 הועדה המקומית לתכנון ובניה השומרון נ' בלוך, פסקה 59 (פורסם בנבו, 3.9.2014)), הנתבע לא הניח מסד עובדתי ולו מינימלי שמאפשר לבית המשפט לדון בטענה שיש להתנות את הפינוי בתשלום פיצוי. משכך, אינני רואה להתנות את סילוק ידו של הנתבע משטח המחלוקת בתשלום פיצוי ומובן שגם איני קובע דבר בשאלה אם לנתבע זכות לכך. ככל שהנתבע סבור שהוא זכאי לפיצוי – יוכל להגיש תביעה נפרדת, שלא יהיה בה כדי לפגוע בפסק הדין לסילוק היד או לעכבו. למען הסר ספק, אשוב ואדגיש שאין בפסק דין זה כדי לקבוע דבר לגבי זכאות הנתבע לפיצוי.

התוצאה

1. מן הניתוח שהובא לעיל עולה כי התובעים ביססו את זכותם לדרוש סילוק ידו של הנתבע משטח המחלוקת, ומנגד הנתבע לא הניח בסיס לטענותיו ולא הוכיח כי קיימת בידו עילה שתמנע את התוצאה לה עותרים התובעים.
2. לעניין ההוצאות – שקלתי את מהות הסכסוך והיקפו ואת תוצאת פסק הדין; היקף השקעתם של הצדדים בניהול ההליך ובכלל זה הדיונים שהתקיימו בתיק, שכללו קדם משפט, ישיבה לשמיעת ראיות הצדדים וישיבה לסיכומים; כן שקלתי את העובדה כי לביסוס טענותיהם הגישו התובעים חוות דעת מטעמם, אך הנתבע ויתר על חקירתו – דבר שחסך בהוצאות. עם זאת, בשים לב לקביעות שבפסק הדין ובראשן העובדה כי המצב בשטח נוצר למעשה על ידי גדר שנבנתה על ידי התובעים, ולאור העובדה כי מדובר בשכנים וביניהם אף יחסי קרבה – לא ראיתי בסופו של יום לפסוק הוצאות.
3. אשר על כן, אני מקבל את התביעה ומורה לנתבע לסלק את ידו משטח המחלוקת, שהוא חלק מהמגרש הידוע כמגרש 387 בחלקה 18 בגוש 18583 מאדמות טמרה – אותו שטח המסומן בצבע כחול בתשריט שהוגש וסומן ת/6. פסק הדין יבוצע תוך 60 ימים מהיום. אין צו להוצאות.

המזכירות תשלח את פסק הדין לצדדים.

ניתן היום, ל' ניסן תשע"ט, 05 מאי 2019, בהעדר הצדדים.