1. בענייננו תביעה שהגיש התובע, תושב השטחים, יליד 1992, בגין נזק גוף שנגרם לו בתאונה ביום 2.11.2010 בנפילה מגובה באתר בניה בישראל בו עבד. התביעה הוגשה על סף התיישנות נגד הקבלן הראשי ומי ששימש נציג הקבלן באתר.
2. התובע תבע בתחילה גם את עירית באר שבע ואת המועצה הדתית באר שבע, אך התביעות נגדן נמחקו בהסכמה - בפתח ההליכים.
3. הנתבעים נגדם עדיין מתנהלת התביעה הם: חברת דלויה מרכז הבנייה בע"מ, הנתבעת 1 - שהיא חברה קבלנית שפעלה לביצוע חלק ניכר מהעבודות לבנית בית כנסת באתר הבניה בו ארעה התאונה (להלן: "הקבלן הראשי" ו-"האתר", בהתאמה), שהתובע טוען בכתב התביעה שהיא הקבלן הראשי שמונה לביצוע עבודות הבניה במקום, ושלטה על המועסקים באתר ועל דרך ביצוע העבודות; ומר אופיר אביטבול, הנתבע 2 – שלפי הנטען בכתב התביעה שימש במועד הרלוונטי מנהל האתר ו/או נציג של היזמים ו/או הקבלן הראשי באתר ושלט אף הוא בדרך ביצוע העבודה של המועסקים באתר, ובכללם התובע.
4. בכתב ההגנה טוענים הנתבעים כי הנתבעת 1 אכן ביצעה עבודות בניה באתר, וכי הנתבע 2 הינו עובד שכיר אצל הנתבעת 1, ובמועד הרלוונטי שימש מטעם הנתבעת 1 כמנהל הפרויקט להקמת בית הכנסת באתר (להלן: "הפרויקט" ו-"מנהל הפרויקט", בהתאמה). אך הנתבעים מכחישים את אחריותם וחבותם לתאונה, וטוענים כי התובע לא הרים את הנטל להוכיח את נסיבות התאונה הנטענות בכתב התביעה או את אחריותם לתאונה; ולחילופין, טוענים לאשם תורם משמעותי. הנתבעים טוענים גם לשיהוי משמעותי בהגשת התביעה, מה שפגע בהגנתם.
5. הנתבעים הוציאו בנדון הודעות לצדדים שלישיים, ובעקבותיהם הוצאו גם הודעות לצדדים רביעיים. בתחילת שנת 2020, נדחו בהסכמה כל ההודעות לצדדים שלישיים ורביעיים שהוצאו בתיק זה, להוציא הודעה לצד שלישי שבכותרת לעיל, חברת דוגוש בנין השקעות תכנון ופיתוח בע"מ. הצד השלישי הוא קבלן אבן ששירותיו נשכרו לבצע את עבודות החיפוי החיצוני של בית כנסת באבן שיש. בהודעה טוען הקבלן הראשי שהצד השלישי היה מעסיקו של התובע במועד התאונה (להלן: "קבלן האבן"), וככל שהתאונה תוכך וקיימת אחריות לגרימתה, הרי יש ליחסה לקבלן האבן.
6. הצד השלישי טוען בכתב ההגנה מטעמו, שהתובע מעולם לא הועסק על ידו, וכי, בכל מקרה, כבר לפני התרחשות התאונה חדל לספק לקבלן הראשי את שירותיו כקבלן אבן באתר "בשל מחלוקת עם המודיעה"; לפי העדויות שנשמעו בנדון, חדל - לפחות חודש וחצי טרם התאונה.
7. התאונה לא הוכרה ע"י המוסד לביטוח לאומי כתאונת עבודה, כי לא הוגשה בגינה לביטוח הלאומי תביעה מטעם התובע להכרה בנכות מעבודה. התובע טוען כי, בנסיבות, לא היתה תועלת בהגשת תביעה לנכות מעבודה למוסד לביטוח לאומי. התובע טוען כי בשל הנסיבות, הוא איננו יכול להצביע על זהותו של מעסיק ישראלי ישיר שלו במועד התאונה; לטענתו - קיומו של מעסיק כזה הוא תנאי לכך שתהיה לתובע, תושב השטחים, עילה בתביעת הכרה בגין נכות מעבודה נגד המל"ל. הנתבעת טוענת כי, בנסיבות, היא זכאית לניכוי רעיוני של תגמולי המל"ל, והציגה בנדון חוות דעת אקטואריות חילופיות של תגמוליי המל"ל הרעיוניים.
8. לאחר שהוגשו בנדון מטעם הצדדים חוות דעת רפואיות נוגדות, הצדדים הסכימו שיש לייחס לתוצאות התאונה נכות רפואית בשיעור 35% לצמיתות בשל פגימות נוירולוגיות שנגרמו לתובע.
9. הצדדים חלוקים הן בשאלת האחריות הנטענת לתאונה, לרבות - סוגית האשם התורם הנטען, והן - בשאלת גובה הנזק ושיעור הפיצוי בגינו.
10. כפי שיפורט להלן, מצאתי כי, בנסיבות, יש לייחס לנתבעת 1 אחריות לתאונה, תוך ייחוס אשם תורם לתובע בשיעור 30%; ולא מצאתי כי הורם הנטל להוכיח את אחריות הנתבע 2 או הצד השלישי בנדון.

א. סוגיית האחריות

הראיות והעדויות

1. כבר בקדם המשפט התובע מסר עדות לשאלות שהפנה אליו בית המשפט, וגם אביו מסר עדות קצרה. במסגרת פרשת התביעה הוגש תצהיר שנתן התובע בנדון (אליו צורפו גם מסמכי מד"א ובית החולים) והוא מסר עדות בחקירה לפניי בדיון ההוכחות הראשון. עוד מטעם התובע העידו לפניי, ללא הגשת תצהירים מקדימים, שני עדים נוספים - תושבי השטחים, שלפי עדותם הגיעו באותו בוקר עם התובע (ואדם נוסף) לביצוע עבודת בנית אבן באתר, ואחד מהם אף היה עד ראיה לאירוע התאונה עצמו.
2. ובכן, מהעדויות מטעם התובע עולה כי התובע, שהיה כבן 18 במועד התאונה, הגיע לאתר בבוקר של יום התאונה יחד עם עוד שלושה תושבי השטחים (שניים מהם קרובים אליו משפחתית), כולם - ללא אישורי תעסוקה מטעם לשכת התעסוקה, על מנת לעבוד בו. לחלק מהארבעה היה ניסיון קודם בעבודה בחיפוי אבן [הוא "בנאי של אבן"]. הם הובאו לאתר באותו בוקר על ידי אדם בשם אשרף או אבו אשרף [עדות התובע, ועדות הנתבע 2, שמתאר את אשרף כמי שסיפק אנשים לקבלן האבן – "ראש קבוצת אבן", שאתו דיבר לאחר התאונה לברר מה שלום התובע; (להלן: "אשרף")] - לביצוע השלמת חיפוי אבן לקירות החיצוניים של בית הכנסת. מדובר בהתקנת שורות של אריחי אבן שיש, שרוחבם 25 ס"מ, באורכים שונים על הקיר החיצוני. מדובר בתהליך שבו "עושים התזה, מרכיבים רשתות עם אלמנטי החיבור התקניים, מרכיבים זוויתן תחתון ומתחילים לחפות את האבן, בעצם בונים שורות של אבן עם טיט ויציקה מאחור ומתקדמים שורה, שורה". באותו בוקר ניכר היה מהמראה של המבנה, שאחרים כבר החלו את עבודת החיפוי של הקירות החיצוניים באבן שיש, ואף סיימו הנחת מספר שורות של אבן חיפוי.
3. לפי עדות עדי התובע, אשרף איתר אותם בעת שעבדו יום קודם לתאונה בעבודת חיפוי אבן - בעיר אחרת. הוא הציע לכל אחד מהם שכר של 400 ₪ ליום (כשהתשלום יתבצע כל יום חמישי), למול - 250 ₪ בלבד, שהיו אמורים להשתכר בעיר האחרת (לוותיק ביניהם הוצעו 500 ₪ ליום). למחרת, בבוקר יום התאונה, אשרף הביא אותם בנסיעה מאותה עיר לאתר ועזב בצהריים, לא לפני שצייד אותם במזון למספר ימים; "אנחנו הלכנו לשם הוא שם אותנו והביא אוכל לשבוע. אמר תשנו פה בסוף שבוע אבוא" (יום התאונה היה יום שלישי בשבוע). אשרף גם סיפק לעובדים אלה כלי עבודה, שחלק מהם הביא במכוניתו, וחלק – כבר היו במקום, מאופסנים בתוך חלל המבנה של בית הכנסת. מבנה בית הכנסת היה באותו שלב לאחר סיום הקמת השלד, כשכאמור, על הקירות החיצוניים כבר הותקנו מספר שורות של חיפוי אבן. בתוך המבנה עבדו באותו יום מאז שעות הצהריים עובדים נוספים, ככל הנראה - בעבודות טיח. גם אותם עובדים נוספים שעבדו באותו יום באתר, סיפרו לאחד מעדי התובע שהם עובדים מול אשרף: "והם אמרו לנו שהם עובדים מזמן עם זה שהביא אותנו מ[שם העיר]... הם אמרו שהוא (הכוונה – לאשרף; הערת הח"מ) בסדר בתשלום".
4. לפי עדות עדי התובע, בסוף יום העבודה, לאחר השעה 16:30, פעלו התובע וחבריו לאיסוף ולאפסון כלי העבודה, ולאיתור מזרונים ופינה מתאימה להיערך ללינת לילה באתר. יש לזכור כי מדובר בחודש נובמבר בו מחשיך מוקדם יחסית. הנתבע 2 מאשר בעדותו כי "בפנים הבניין היה רחוק מפיניש עדיין", ורק התחילו עבודות טיח. בחקירתו הראשית נשאל העד שהובא מטעם התובע, שהוא בן דודו של התובע: "באיזה מצב הגיע הבית כנסת?" (כשהגיעו באותו בוקר לעבוד בו), והשיב: "היה שלט (נראה שהכוונה – "שלד"; הערת הח"מ). הוא (הכוונה לאשרף; הערת הח"מ) אמר אין תאורה וגם מדרגות אין בכלל"; גם הנתבע 2 מאשר בעדותו שבאותה עת לא היו במבנה סידורי תאורה.
5. התובע מעיד כי בשל הפגיעה בראשו בתאונה הוא סובל מקשיי זיכרון, ובין היתר, איבד את הזיכרון לגבי מה היו הנסיבות שהובילו לנפילתו מגובה וכיצד נפל. אחד העובדים שהגיעו עם התובע לאתר, שהוא בן דודו של התובע (להלן: "בן הדוד"), העיד לגבי נסיבות התאונה בעדות ראשית:

"ש. אתה אומר שהיו מדרגות אבל לא, רק הבטון בלי המדרגות עצמן כמה קומות היו שם?

ת. כן. היה שם 7-8 מטר גובה של מדרגות. שתי קומות פתוחות אחת על השניה. אנחנו עלינו למעלה הוא דרך על זה ונפל. זה נראה כמו זכוכית. הוא חשב שזה זכוכית אמרתי לו לא לדרוך על זה אבל הוא לא הקשיב

ש. בימ"ש – היה שם אוויר זה היה פתוח?

ת. כן זה היה פתוח. אם היה שם משהו הוא לא היה נופל.

ב"כ הנתבעים 3-4:

אני מתנגדת להרחבות חזית.

ש. למה עליתם למעלה?

ת. עלינו למעלה כדי לחפש מקום כדי לאסוף את כלי העבודה. הוא שם אותנו והלך.

ש. ואז כשעליתם למעלה אירעה התאונה

ת. כן בערך 7-8 מ' גובה של שתי קומות.

ש. אחרי שזה קרה ירדת למטה לעזור לו?

ת. כן. אני ירדתי הוצאתי אותו החוצה היה יוצא לו דם מהאוזן. בא אמבולנס ואמרו שתוך שעתיים הוא ימות כי יש דימום במוח.

ש. אתה נסעת איתו באמבולנס?

ת. כן.

ש. הייתה מעורבות של המשטרה בסיפור הזה?

ת. באה המשטרה אלי לבית החולים. לקחו את העדות שלי והלכתי הביתה.

ש. הייתם עם אישורי עבודה?

ת. לא

...

ש. כשקרתה התאונה אתה היית בבניין ו[התובע]?

ת. כן. אני ו[התובע] היינו בבניין ווליד הלך לחפש מזרונים. אני הייתי עם עוד אחד מהפועלים הרמנו אותו והוצאנו אותו החוצה.

ש. בימ"ש – למה עליתם למעלה עם הכלים?

ת. כן רצינו לישון למעלה כי למטה היה פתוח. לא סגור.

ש. בימ"ש – באיזה שעה הייתה התאונה?

ת. 16:48".

1. עובד נוסף שהגיע עם התובע לאתר באותו יום, העיד כי היה בעת קרות התאונה במרחק של 200-300 מטר מהמבנה של בית הכנסת, בחיפוש אחר מזרונים לצורך לינת הלילה. העד הזה מעיד: "שמעתי רעש צעקות וזה. חשבתי רבו עם אנשים. ראיתי אותו שוכב על הרצפה ודם זורם לו מהראש. היה שם קראוון זמני שמתפללים שם. כולם באו. אני ראיתי איפה הוא נפל וסיפרו לי. הוא נפל בתוך הבניין 7 מ' גובה בתוך מדרגות. כשבאתי ראיתי שיוצא לו דם מהאוזניים. אוסאמה ניסה להזיז אותו ולדבר איתו הוא בכלל לא שמע".
2. בדו"ח מד"א צוין מועד הקריאה למד"א: 17:25. באנמנזה נרשם: "בן 20, ללא רשומה רפואית זמינה. בהגיענו מחוסר הכרה, לדברי העובדים במקום נפל מקומה רביעית על ראשו. אישון ימין מורחב יחסית לשמאל, דימום מאוזן ימין. נושם – מעט ברדיפנאי, לא התנגד להורדת מנתב אוויר, כניסת אויר טובה ושווה, דופק רדיאלי נמוש היטב, בהעברה לקרש גב נצפתה חבלה בגב...הונשם, והועבר לבית חולים" (ההדגשה בקו – הוספה).
3. על פי מסמכי בית החולים אושפז התובע בשעה 18:03, ולאחר יומיים הועבר למחלקה הנוירוכירורגית. בקבלתו למחלקה נרשם: "בן 18, יומיים טרם קבלתו נפל מגובה במהלך עבודתו כפועל בנין ונחבל בראשו ובחזה. הורדם והונשם שטח, בהגעתו למיון מורדם, מונשם, דמם מאוזן ימין" (ההדגשה בקו – הוספה).
4. מטעם הנתבעים לא הובאה עדות ראיה לגבי התאונה שארעה באתר שבשליטתה; הובאה 'עדות בעל דין יחידה' בלבד, עדותו של הנתבע 2, מנהל הפרויקט, שלא נכח במקום באתר באותו יום כלל. מפרשת ההגנה של הנתבעים המתבססת, כאמור, על עדות הנתבע 2 לפניי, ללא תצהיר מקדים, עולה גם כי ככל הנראה לא נערך בירור או תחקיר מסודר של האירוע שבו נגרמה פציעתו של התובע, ומכל מקום - לא בוצע דיווח על התאונה לאגף הפיקוח על העבודה שבמשרד התמ"ת (התמ"ת – כי מדובר באירוע משנת 2010; להלן: "אגף הפיקוח"). הנתבעת 1, הקבלן הראשי, בחרה שלא להביא את מנהל העבודה למתן עדות מטעמה. זאת, אף שהנתבעים אישרו בתצהיר תשובות לשאלון שעליו חתם הנתבע 2, כי "מנהל העבודה מטעם הנתבעת היה מר מישל דלויה, הוא שימש כמנהל עבודה בין התאריכים 16/2/2010 – 14/82011" [תשובה לשאלה 4], ומאשר כי מדובר במנהל עבודה שמינויו דווח לאגף הפיקוח: "כן, המינוי דווח לסניף מחוז דרום ואושר. ראה תשובה לשאלה 4" [תשובה לשאלה 5; (להלן: "מנהל העבודה הרשום"); היינו – זה ששמו נרשם באגף הפיקוח]. הדברים אושרו גם בחקירת הנתבע 2, שלא ידע לומר אם מנהל העבודה הרשום, שהוא אחד מהבעלים של הנתבעת 1, נכח ביום התאונה באתר.
5. אם כן, ממכלול העדויות שהוצגו לפניי, אני מוצא כי עולה כי גם מנהל הפרויקט (הנתבע 2; שלפי עדותו בכלל באותם ימים נאלץ לשהות בפרויקט אחר), וגם מנהל העבודה הרשום - לא היו באתר ביום קרות התאונה. לפי עדות מנהל הפרויקט לפניי, מי שקיבל את קבוצת העובדים ובהם התובע באתר באותו בוקר של יום התאונה היה אדם בשם מ.מ. הוא היה במועד הרלוונטי: "ראש קבוצה שלנו, מנהל עבודה ששימש במספר אתרים, במקרה פה הוא עבד וניהל את כל הגמרים", וכיום הוא בפנסיה (להלן: "מנהל העבודה בפועל"). אך גם מנהל העבודה בפועל - לא הובא לעדות מטעם הנתבעים, ומעדות הנתבע 2 עולה כי לא היתה כל מניעה לזמנו.
6. להלן נמפה את סדר הבירורים והדיווחים שערך הנתבע 2, מנהל הפרויקט (טלפונית), לאחר שנמסר לו טלפונית על אירוע התאונה. באותו ערב, לאחר שמנהל הפרויקט שמע על התאונה בטלפון מאת נציג היזם שהתפלל באותה שעה בה ארעה התאונה בבית הכנסת הזמני שהוקם בצמידות לאתר בו נבנה בית הכנסת (שהוא כנראה האיש שהזמין את האמבולנס) - לא התקשר מיידית ל-מ.מ. (שכאמור, לפי עדותו היה מנהל עבודה בפועל באתר, וקיבל את התובע וחבריו באותו בוקר).
7. מי שהנתבע 2 התקשר אליו מיידית הוא אשרף; וזו עדותו: "כשאני קיבלתי את הדיווח על הפינוי של האמבולנס מאותו בחור של הבית כנסת התקשרתי לאשרף, אשרף ענה לי, אמר לי שהוא אחרי האמבולנס ונהיה בקשר. למחרת דיברתי אתו ועוד יומיים, הוא זה שהוביל את כל הדברים, בגלל זה גם הנחנו שזה העובד של קבוצת אבן, רק בגלל זה". עוד מעיד הנתבע 2 בהקשר זה: "התקשרתי לאותו אחראי על הקבוצה"; ולשאלה: במי מדובר, הוא מבהיר: "הרי גם גל דוגוש העסיק אנשים, קבוצת אבן, והיה בחור שהוא היה... אני לא זוכר את שמו במדויק, אם זכרוני אינו מטעה אותי בחור בשם אשרף,... ואיתו הייתי בקשר כבן אדם, כאחריות מספר ימים אחרי אותו מקרה, לוודא מה קורה עם הפועל".
8. מעדות הנתבע 2 עולה גם כי ספק אם נערך "בירור" פנימי מטעם הנתבעת 1 – לענין נסיבות התאונה. לעדותו, לאחר שמשיחותיו עם אשרף הבין מנהל הפרויקט, הנתבע 2, "שהוא נפל בחדר המדרגות", הוא הסתפק במסירת דיווח על כך באותו ערב למנהל העבודה הרשום, שהוא מבעלי הנתבעת 1; ורק למחרת התקשר אל מ.מ., מנהל העבודה בפועל. מה שמלמד ששני מנהלי העבודה לא היו בשטח האתר במועד התאונה.
9. מטעם קבלן האבן העידו לפניי, ללא תצהיר מקדים, שני בעלי ומנהלי החברה. שניהם גרסו שאינם מכירים אדם בשם אשרף, וכי כל העובדים שהחברה שלהם, שהיא קבלן האבן, מעסיקה - שהם עובדים תושבי השטחים - מחזיקים באישורי תעסוקה מלשכת התעסוקה. קבלן האבן הציג שני מוצגים מטעמו: נ/1 - 'יומן עבודה וגליון תשלומים', שהוא גליון דיווח לשירות התעסוקה שבו מפורטים שמות העובדים, מספרי הזהות שלהם ופירוט הסכומים ששולמו להם כמקדמה והזכויות שצברו במהלך ימי העבודה שעשה כל אחד באותו חודש של הדו"ח. מעיון בגליונות שהוצגו, שהם - לחודשים אוקטובר עד דצמבר 2010, עולה כי לא מופיעים בהם שמות התובע או העדים מטעמו (לרבות, לא - השם של העובד הנוסף, שלא הגיע למתן עדות); ו-נ/2 – 'חוזה עם קבלן משנה' שנחזה שנכרת בין הקבלן הראשי לבין קבלן האבן, ככל הנראה באוגוסט 2010 [בכותרתו: "שנערך ונחתם ביום __ לחודש 08 שנת 2010"], כשלפי העדויות, מטעם הנתבעת 1 חתם עליו הנתבע 2.
10. יובהר כי לא הובאו לעדות לפניי: מנהלי העבודה באתר, מנהלי הנתבעת 1, נציג היזם שדיווח על התאונה וכנראה הזמין את האמבולנס, ואשרף - שלפי עדות הנתבע 2 הודיע "שהוא אחרי האמבולנס".

הממצאים

1. לאחר עיון במכלול הראיות והעדויות בנדון, מצאתי כי בכל הקשור לעבודות הבניה באתר בענייננו, הנתבעת 1 היא ה"קבלן הראשי" ו"מבצע הבניה" - כמשמעו בתקנות הבטיחות בעבודה (עבודות בניה), תשמ"ח – 1988 (להלן: "תקנות הבניה"). הנתבעת 1 מיעטה בהצגת ראיות והסתפקה בעדותו של הנתבע 2 כ'עדות בעל דין יחידה' מטעם הנתבעים, על כל המשתמע מכך [הוראת סעיף 54 לפקודת הראיות [נוסח חדש]].
2. גם אם נקבל את גרסת הנתבע 2, מנהל הפרויקט, כי הנתבעת 1 החלה את מעורבותה בפרויקט הקמת בית הכנסת כקבלן שלד בלבד, ורק לאחר מכן נחתם מול היזם "חוזה המשך" (שלא הוצג כראיה), לפיו הוסכם כי הנתבעת 1 תהיה אחראית "לצפות את הקירות ולעשות את עבודות הפנים, את הפיניש", להוציא - ביצוע מערכות "חשמל, מיזוג ואינסטלציה כל זה" שהיזם לקח על עצמו, עדיין - אני קובע כי הנתבעת 1 הינה "אחד הקבלנים הראשיים" שקיבל על עצמו "את האחריות הכוללת לביצוע הוראות תקנות אלה, אישר זאת בכתב ושלח הודעה על המינוי, כאמור בתקנה 2, למפקח העבודה האזורי שבאזורו מתבצעת העבודה" [הוראת תקנה 6(ד) לתקנות הבניה]; וזאת – בין היתר, משבעליה שימש "כמנהל עבודה בין התאריכים 16/2/2010 – 14/82011", לאחר ששלח הודעה על המינוי למחוז דרום של אגף הפיקוח על העבודה.
3. משכך, משמונה מטעמה מנהל עבודה שדווח עליו - חלות על הנתבעת 1 החובות המוטלות על 'מבצע הבניה' לפי הדין, ובכלל זה - החובה למלא אחר הוראות התקנות ולנקוט צעדים מתאימים כדי להבטיח שכל עובד ימלא אחר התקנות הנוגעות לעבודתו.
4. הנתבעת 1 לא היתה המעסיקה של התובע בעבודתו באתר. זאת, באשר בחינת הגדרת "מעביד" שבפקודת הנזיקין [נוסח חדש] מגלה שהמבחן לקביעה מיהו הוא ה"מעביד", הוא מבחן השליטה בפועל; "מעביד - מי שיש לו ביחסיו עם אדם אחר שליטה גמורה על הדרך שבו אדם אחר מבצע עבודה בשבילו, ואילו הוא עצמו אין עליו מרות דומה לגבי אותה עבודה". ראה 'מבחן השליטה הגמורה' בענין ע"א 502/78 מדינת ישראל נ' ירוחם ניסים פ"ד לה(4) 748 (1981).
5. עם זאת, אני מוצא כי, בנסיבות, בכל הקשור להעסקת התובע באתר באותו יום - חלות על הנתבעת 1 החובות החלות על מעסיק, שמציב עובד לעבוד באתר הבניה בהקשר של בחינת תנאי העבודה והבטיחות, הדרכה ופיקוח. לא היתה לה "שליטה גמורה" על התובע כנדרש בהגדרה, אך היא כן מוחזקת כמי שהיתה לה שליטה גמורה על שמירת אמצעי הבטיחות ומשטר הבטיחות באתר, לרבות – לוודא התקנתם ותקינותם של מעקים ושלטים בקומת עזרת הנשים שבמפלס העליון בתוך המבנה.
6. כפי שיפורט, בנסיבות, הנתבעים מוחזקים כמי שמודעים לכך או מכל מקום היתה חובה על הנתבעת 1 להיות מודעת לכך, שמועסקים באתר (לכל הפחות - באותו יום של התאונה) עובדים שאינם מטעם מעסיק "מסודר", היינו – מטעם מעסיק שהוא חברה קבלנית שיש לקבלן הראשי חוזה הסכם או חוזה מולה, לפיו – קבלנית המשנה לוקחת על עצמה את החובות של מעסיק מול העובד מטעמה, אף שפיזית הוא נמצא באתר שבהחזקת ובשליטת הקבלן הראשי, הנתבעת 1. בהיעדר עדותו של אשרף, אינני יודע לומר אלא, שלהתרשמותי – בו עצמו אולי ניתן יהיה להוכיח שהוא מעסיק, שכן, בין היתר, התחייב לשלם לעובדים שכר, אך - אין מדובר במעסיק "מסודר"; והנתבעים גם אינם טוענים אחרת.
7. אז מה תפקידו של אשרף במנגנון של הפעלת העובדים באתר? אני מוצא כי הנתבעים היו מודעים בעליל לכך, שמי שבפועל מספק את העובדים "לשטח", ולא רק בתחום עבודת האבן, הוא – אשרף, כמפורט להלן. כאמור, משהתרחשה התאונה, לאחר שנציג היזם, שבמקרה או לא, התפלל בבית הכנסת הזמני באותה עת - הראשון שהנתבע 2 התקשר אליו לברר עוד לגבי התאונה ומה אירע לתובע, היה אשרף (ושומע ממנו "שהוא אחרי האמבולנס"), ורק למחרת הוא מתקשר ל-מ.מ., מנהל העבודה בפועל מטעם הנתבעת 1, שלפי עדות הנתבע 2 קיבל את העובדים לאתר בבוקר יום התאונה.
8. כאמור, מעצם פניית הנתבע 2 אל מנהל העבודה בפועל - רק למחרת אותו ערב בו שמע על האירוע עולה כי, מן הסתם, כבר בעת שנודע לו על התאונה ידע הנתבע 2 בעליל שאין לו מקורות אחרים לשמוע מהם על התאונה מבעל תפקיד כלשהו בנתבעת 1. הוא עצמו, הנתבע 2, עסוק מאוד באותם ימים בפרויקט אחר. הוא מדווח באותו ערב למנהל העבודה הרשום, בעליה של הנתבעת 1, ומעדכן אותו יותר בפירוט למחרת, מן הסתם, לאחר ששמע מ-מ.מ. ומאשרף פרטים נוספים. בכך, לפי העולה מעדות הנתבע 2, מסתפקים הנתבעים מבחינת בירור נסיבות התאונה; זאת - לגרסת הנתבע 2, משום שהוא הבין מאשרף – שלא הובא לפניי למתן עדות, שמדובר בנפילה ב"חדר מדרגות" (שאגב, גם היא לא נחזית סיבה מספיקה לייתר בירור וחקירה של אירוע הפציעה). אפנה עוד לכך, שהנתבע 2 לא גרס בעדותו לפניי, שהתקשר אל מי מבעלי או מנהלי הצד השלישי, לא - באותו ערב, ולא - באותו שבוע. ובהתאם, בעלי הצד השלישי העידו לפניי שנודע להם על התאונה רק בעת קבלת "התביעה" (נראה שהכוונה למועד קבלת הודעה לצד השלישי).
9. אני מוצא כי יש לראות את התאונה כתאונה שארעה לתובע בעבודתו, כמפורט להלן. מעדות הנתבע 2, מתברר כי לעמדת הנתבעים, בהתחשב ברצף הזמנים, יש לראות בתאונה כתאונה "מחוץ לשעות העבודה". הנתבעים טוענים בסיכומיהם כי הואיל ויום העבודה מסתיים בשעה 16:30, והפציעה ארעה לאחר מכן (לפי עדות מטעם התובע שנתן בן הדוד - בשעה 16:48; ומדו"ח מד"א עולה – אירוע הפציעה ארע, בכל מקרה, לפני השעה 17:25), בכל מקרה, אירוע הפציעה, להבנתם, איננו יכול להיות מתויג כאירוע שארע במהלך העבודה. כאן נשאלת שאלה מקדימה עקרונית: האם, בנסיבות, די בכך שהתאונה ארעה לאחר תום שעות העבודה הפורמאליות, יש כדי להפחית מהחשיבות, אם לא – החיוניות, למעסיק וגם למנהל העבודה (הרשום והלא רשום) מטעם הקבלן הראשי - לחקור את נסיבות התאונה ולהפיק תובנות ומסקנות?
10. אבהיר כי אינני מקבל את העמדה שיכול שמשתמעת מסיכומי הנתבעים, כי ניתן לקטלג תאונה זו כמעין תאונה שארעה לצד שלישי (להבדיל מ'תאונת עבודה'), שהסיג גבול והלך לאיבוד במרחבי האתר המחשיכים ונפל, ככל הנראה, בחדר המדרגות, ועל כן - ברמה של בטיחות בעבודה אין מה ללמוד ממנה.
11. עובדתית, אני מוצא שאכן התאונה ארעה לאחר סיום שעות העבודה הפורמליות של יום העבודה הנהוג באתר (אחרי השעה 16:30, ולפני השעה 17:25), אך אני קובע כי ברמה הנורמטיבית נזיקית יש להתייחס אליה כתאונה שנגרמה בעבודה. אמנם העבודה שהתובע וחבריו הופקדו על ביצועה באתר היתה עבודת בניה של חיפוי חיצוני למבנה של בית הכנסת והתאונה ארעה בתוך המבנה; אך, אני מוצא כי, בנסיבות, מבחינת ההתנהלות המנהלתית-מקצועית, היה חיוני לאפסן את כלי העבודה במקום שניתן לשמור עליהם, גם את אותם כלים שהוצאו מתוך המבנה בבוקר העבודה, כאמור, וגם את הכלים הנוספים שהעובדים קיבלו מאשרף באותו בוקר.
12. בנסיבות, סביר בעיני היה לחפש מקום אחסון בתוך חלל מוגן יותר בתוך המבנה של בית הכנסת; "לחפש", באשר עולה מהעדויות שהמפלס התחתון של המבנה היה "פתוח" מדי. סביר בעיני שהתובע וחבריו, יחפשו מקום מוגן יותר להניח בו את כלי העבודה שבאחריותם, במיוחד כשעובדים בבנין קבוצות עובדים נוספות מטעם קבלנים אחרים. יש גם הגיון בכך, שבאותה הזדמנות גם יחפשו מקום מתאים ללינה.
13. אמנם הנתבע 2 גורס שלא היו אישורים מטעם הנתבעת 1 ללינה במקום, אך, ממכלול העדויות והנסיבות, אני מאמין לתובע וחבריו שמעידים שאשרף, שהביא אותם למקום ביום שלישי בשבוע והשאיר להם מצרכי מזון שיספיקו עד לסוף השבוע, הורה להם שיעבדו במקום ויישארו בו ברציפות, כולל לינה, עד לסוף השבוע; מהעדויות עולה כי ההסכמה בענין התמורה היתה מותנית בהישארות העובדים באופן רצוף באתר (יש להניח כי היעדר אישורים תרם למבנה הזה של ההסכמה). יתר על כן, בהיעדר עדות מ.מ. – מנהל העבודה בפועל, מי שיקבל את התובע וחבריו בבוקר, ולפי העדות מטעם הנתבעים היה אמור לסגור את השער מאחוריהם בתום יום העבודה, אני מוצא כי בפועל היתה העלמת עין מצד הנתבעת 1 לעובדה שהעובדים הללו ילונו באתר.
14. מי שהובא לעדות מטעם הנתבעים הוא 'מנהל הפרויקט', הנתבע 2, שמיעט לבקר באותם זמנים באתר ["אני בדרך כלל לא מנהל פרויקט אחד, מספר פרויקטים במקביל, מסתובב ביניהם, ישיבות,... כולל ישיבות תכנון מול לפעמים גם מול המתכננים לעשות תיאומים", ובאותם ימים לא היה באתר], ואני מתרשם מעדותו כי באופן מעשי איננו יכול לתרום לנו מידיעתו האם בפועל טרם אירוע התאונה - עובדים שעבדו באתר גם לנו באתר בלילות.
15. אזכיר כי בנסיבות, לרבות - בשל היותה 'מבצע הבניה', הנתבעת 1 היא גם המחזיקה של האתר בתקופת הבניה. מהעדויות עולה מחלוקת עובדתית האם השטח של האתר היה מגודר או לא. מכל מקום, לגרסת הנתבע 2, מי שקיבל את העובדים שהגיעו לאתר כל בוקר, לרבות – התובע וחבריו ביום התאונה, היה מ.מ., מנהל העבודה בפועל. ואם השטח של האתר אכן היה מגודר ומשולט, כגרסתו של הנתבע 2, היה על אותו מנהל עבודה בפועל או מי מטעמו - לוודא בתום יום העבודה שהוא נועל את השער אחרי אחרון העובדים, מה שבעליל לא בוצע, לפחות - עד להתרחשות התאונה בשעה העוקבת לשעת סיום העבודה.
16. אבהיר כי, לתפיסתי, תאונה של עובד במהלך דרכו החוצה מאתר בניה – גם היא תאונה שארעה בעבודה. כך גם – בכל הקשור לעובד מהשטחים שעה שלאחר תום העבודה הוא מנסה לאתר מקום ללון בו את הלילה באתר; זאת - גם אם אין בידיו אישור עבודה או אישור לינה פורמלי מהקבלן הראשי. על מנת שיקבע אחרת, על הקבלן הראשי להרים נטל ולהוכיח שפעל למנוע את הלינה, ולפחות - שהורה במפורש לעובד או למעסיקו כי אין ללון באתר. בענייננו, אמנם בחוזה מול הצד השלישי נקבע במפורש כי קבלן המשנה אחראי לדאוג בעצמו ועל חשבונו להחזיר את העובד שלו לביתו בתום יום העבודה, ובמידת הצורך – לסידורי לינה, אך כפי שאבהיר בהמשך, לא מצאתי כי הנתבעים הרימו את הנטל להוכיח שבמועד התאונה הצד השלישי היה מחויב בחוזה זה ובהקשר לאירוע מושא התביעה; ומצאתי כי, בנסיבות, הנתבעת 1 מוחזקת כמי שידעה או היה עליה לדעת שבאתר מועסקים עובדים שאין להם מעסיק "מסודר", קבלן שיש לנתבעת 1 חוזה בכתב מולו.
17. בהקשר ליישום הדין בנסיבות ענייננו, ניתן לגזור היקש - מענין דיון מא/70-0 (ארצי) סמירה מוחמד אסמעיל ואח' נ. המל"ל ואח' פד"ע, כרך יג תשמ"ב 1981-1982 (1981), בו פירש בית הדין את הדרישה שבחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], תשנ"ה-1995, שכדי שתאונה תהיה "תאונת עבודה" - התאונה צריכה להיות תאונה שאירעה "תוך כדי עבודתו ועקב עבודתו" אצל מעבידו או מי מטעמו, די בהתקיימות אחת משתי הדרישות לעיל. אמנם מדובר בחוק סוציאלי ובמעין ביטוח, אך ניתן להתרשם כי מה שמוביל את המחשבה של מותב בית הדין בפרשנות החוק היא היקף האחריות החוזית-נזיקית של המערך שמעסיק את העובד לקורות אותו בלוח הזמנים שמאפיין תעסוקת בני אדם, שכולל אחריות לשלום העובד בהגעתו לעבודה וביציאתו מהעבודה.
18. באותו מקרה היה מדובר בתאונה שארעה לעובד תושב אל עריש שבמצרים, שבאתר בניה בחולון נפל מקומה גבוהה, לאחר שעלה אליה בתום משמרת העבודה על מנת להחליף בגדים ולהתכונן ללינה באתר או בשטח לידו. התביעה התקבלה, אף שהיה מדובר בעובד שהתקבל לעבודה שלא באמצעות לשכת העבודה כמתחייב מחוק שירות התעסוקה, ואף שהיה מדובר באירוע שאירע בשעות שלאחר העבודה. בית הדין הפעיל באותו ענין את 'מבחן הקשר לעבודה' או 'מבחן האלימניציה', וקבע כי לולא עבודתו של התובע ותנאיה, למרות שבעצם הישארותו באתר פעל פעולה שלכאורה אסורה על ידי הרשויות, לא היה העובד מגיע למקום התאונה ונקלע אליה אלמלא עבודתו באתר.
19. בענין נוסף שנדון בערכאות, דומה בנסיבותיו לענייננו, עובד תושב השטחים שעבד באתר בניה ללא אישור עבודה בישראל, נזכר בשעות הערב לאחר תום שעות העבודה להחזיר משחזת לאפסנאי באתר הבניה. לאחר החזרת כלי העבודה, ביציאתו מהמחסן שמצוי באתר עצמו, טעה בדלת שבחר לפתוח ונפל לפיר המעלית. כבוד השופט א. דראל פסק כי אין ממש בטענה מטעם הקבלן הראשי, שמדובר באירוע שהוא "מחוץ לשעות העבודה", ובהתאם - אין לראות בעובד, על אף היותו שוהה בלתי חוקי - "מסיג גבול". בית המשפט קבע באותו ענין: "בהביאי בחשבון את האשמה המוסרית המוטלת על פריצקר שהותירה את פיר המעלית פתוח ללא סגירה מתאימה, אפשרה את לינת העובדים באתר, תוך שהיא מעלימה עין מכך ובמידה מסויימת נהנית מתוצאות לינה זו על ידי הארכת שעות העבודה, אך גם את חוסר הזהירות של התובע, כמתואר לעיל אני סבור כי יש להטיל על התובע אשם תורם בשיעור של 20%" [ת"א (י-ם) 2735/02 מחמד מצטפא מחמד שלאלדה נ' פריצקר יזמות בע"מ (פורסם; 19.7.06)]. באותו ענין, אף שלא היו יחסי עבודה פורמליים בין הנתבעת – החברה שבנתה את המבנה באתר לבין העובד שנפגע, וששכרו כנראה שולם על ידי שלוחים של קבלן המשנה, מצא בית המשפט את מחזיקת אתר הבניה חייבת, בין היתר - בשל סוג וטיב המחדל, שהוא היעדר סגירה בטיחותית של הפתח לכיוון פיר המעלית או אי-הצבת אזהרה מתאימה.
20. גם בענייננו, אני מוצא כי המחדל העולה מהנסיבות של התאונה כפי שיפורטו להלן, הוא בראש ובראשונה מחדלו של מנהל האתר והמחזיק שלו – הקבלן הראשי. אחת מחובות קבלן ראשי שמחזיק אתר בניה, שהוא אזור שעל פניו יש בו יותר סיכונים ממקום עבודה אחר, היא לראות שכל הוראות הבטיחות בו מקוימות, לרבות – קיומם של מעקים מעל תהומות שעלולים ליפול בהן ו/או שילוט מזהיר מתאים. חובה זו, שחלה מול כל אחד מהעובדים באתר (גם כאלה שיש להם מעסיק "מסודר") אינה מסתיימת אלא - רק לאחר צאתו של העובד לשלום מאתר עבודתו. כך שלצורף הדיון אבהיר, שבנסיבות - גם אם התובע עלה עם בן דודו למפלס העליון בבית הכנסת, שבו יצוקה עזרת הנשים - רק על מנת לאתר מקום לישון (ולא – גם על מנת למצוא מקום לאפסן בו את הכלים, כפי שטוענים הנתבעים בסיכומיהם), הרי שהתובע - טרם עזב את האתר, וכל ליקוי בטיחותי שהוביל לסיכון בלתי סביר שהתממש לאחר סיום העבודה הפורמאלית, הוא עדיין בגדר הפרת חובה והתרשלות של מחזיק המקום, 'מבצע הבניה' - הנתבעת 1.
21. אמינה בעיני עדות בן דודו של התובע לפניי לגבי נסיבות התאונה, בין היתר משום שיש בה גם לייחס אשם לתובע. הוא מעיד: "עלינו למעלה כדי להעלות את הכלים. למעלה עלינו עד הסוף למעלה זה נראה כמו זכוכית הגג. אני הופתעתי שהוא שם את הרגל שלו על הפתח. הוא חשב שזה סגור הגג למעלה, הוא שם את הרגל שלו בתוך הבור ונפל למטה. הוא נפל על האוזן שלו על המדרגה". בן הדוד גם מבהיר שניסה להזהיר את התובע: "זה נראה כמו זכוכית. הוא חשב שזה זכוכית אמרתי לו לא לדרוך על זה אבל הוא לא הקשיב".
22. אם כן, בקיצור - התובע פסע באוויר מקום בו סבר (בטעות) שימצא מנוח לכף רגלו, ונפל. בן הדוד הבהיר: "למעלה בסוף של המדרגות אין בכלל לא עצים לא מעקה ולא כלום. הכל פתוח". אמנם הנתבע 2 העיד שבמקום, בהיותו עזרת נשים הפתוחה לחלל שלמטה, היה אמור להיות מותקן מעקה "זמני עם עצים, כמו שעושים בכל אתר", וכי הוא יודע שהיה מעקה כזה טרם התאונה, אך גם הביע הסתייגות לענין החלטיות גרסתו באמירה: "אם באותו יום מישהו פירק לצורך פעולה כזו או אחרת", ולא השלים את המשפט. לחקירת ב"כ התובע: "ואתה לא יודע אם המקום היה מוגן או לא מפני נפילה?", משיב הנתבע 2 שעקרונית היתה הגנה, אך, שוב, מסתייג: "עובדתית לא הייתי שם, לא יכול להגיד לך".
23. מכל מקום, בנסיבות בהן לא הוצג בירור מלא ויסודי של נסיבות התאונה, והתרשמתי כי הנתבע 2 הסתפק בגרסה ששמע ממי ששמע שהתובע נפל "בחדר המדרגות" - אינני מוצא כי ניתן לייחס לעדותו של הנתבע 2 משקל של ממש. אין בעדות זו כדי להרים את נטל הראיה המשני, שעבר אל הנתבעים – להוכיח שהיה במקום מעקה שהיה בו כדי לבלום את התובע או לפחות להוות עבורו תמרור ברור שיש בעיה עם התקדמות לחלל הריק שמולו. מדובר בשעה שהאור כבר יורד בה, כאשר בתוך המבנה אין אמצעי תאורה. גם אם התובע טעה, תיאור הנסיבות מצביע, על פניו, על קיומו של מחדל, ככל הנראה - בהיעדר מעקה או מעצור שיעצור מי מהעובדים הטועים, גם אם אותו עובד טועה לאחר המועד הפורמאלי של תום יום העבודה.
24. אבהיר, כי גם לא מצאתי כי הנתבעים הרימו את הנטל להוכיח את סבירותה של ייתכנות הגרסה לפיה התאונה היתה נפילה "בחדר המדרגות" (להבדיל מנפילה ממפלס גבוה – על המדרגות הראשונות). גם הנתבעים אינם טוענים שמישהו מטעמם, וגם לא – אשרף, היה עד ראיה לאירוע. ועל כן, מדובר בעדות שמיעה, שאף היא נמסרת כעדות שמיעה ב'עדות בעל דין יחידה'. ממכלול העדויות שלפניי, עוצמת הפגיעה בה נפגע התובע וצורתה מלמדים על נפילה מגובה משמעותי. הגם שלא היו מאחזי יד בצדי חדר המדרגות שהיה סגור בקירות מצידיו: בקיר החיצוני ובקיר של פיר המעלית ("מפותל" – בהיותו מסתרג סביב במעלית), הרי שמדובר במדרגות יצוקות, ולא - אך בשיפוע הכנה שיש בו סיכונים נוספים. שני העובדים בענייננו עלו במדרגות, ולא – ירדו, כאשר סיכויי נפילה קשה בעת העלייה בחדר המדרגות – פחותים מאשר בירידה.
25. ועוד, בצורה של מבנה החלל המרכזי של בית הכנסת, והתפתלות המדרגות סביב המעלית, כפי שעולה מהעדויות - נפילת התובע על המדרגות הראשונות, איננה סותרת את גרסת עדות בן הדוד שהתובע נפל מהמפלס שמעל בגובה של 7-8 מטרים. מדובר במדרגות שתחילתן במפלס התחתון, שהוא מפלס שמעליו מפתח גדול עד לתקרה - למול המרפסת הפתוחה במפלס שמעליו (מרפסת של מדרגות בה ממוקמת עזרת הנשים). הנתבע 2 מאשר בעדותו שמהמפלס העליון (מהמרפסת בה ממוקמת עזרת הנשים) ניתן לראות "את החלק התחתון של המדרגות". העד מטעם התובע מתאר בעדותו היכן מצא את התובע כשחש למקום: "הוא נפל על המדרגות האחרונות בדיוק", ובן הדוד מעיד: "הוא נפל על האוזן שלו על המדרגה". מכל מקום, בנסיבות אלה, גם הנתבעים לא היו אמורים להסתפק במתן אמון בעדות שמיעה כפולה זו, ולהימנע מיתר השקעה ונחישות בבירור וחקירת נסיבות התאונה לאשורן.
26. אם כן, התובע נפל מגובה, וקיימת עדות באלו נסיבות נפל, וגם - סיוע לעדות בעדים אחרים שמאשרים שמצאו אותו במפלס התחתון על המדרגות הראשונות, כשדם פורץ מאוזניו, מעולף. המסמכים "מזמן אמת" מאשרים נפילה מגובה, כשהתובע עצמו, בגלל הנפילה, לא זוכר את הנסיבות שהובילו לנפילה.
27. בנסיבות, סיוע נוסף לגרסה שבעדות בן הדוד בהקשר של נסיבות התאונה הוא היעדר גרסה נגדית ברורה מטעם הנתבעת 1, היינו - גרסה שמתבססת על ראיות ועדויות שנגבו קרוב ל"זמן אמת". ראשית, לא סביר בעיני שהנתבעת 1 לא ערכה, ולו לעצמה, בירור וחקירה - הכיצד אירע שפועל שעבד במבנה (גם אם היא מניחה שיש לתובע מעביד "מסודר") נפצע קשה באופן שגרם לו אשפוז של שמונה ימים בבית חולים ונכות נוירולוגית ברורה ומשמעותית; בין היתר, גם משום שנמסר לנתבע 2 שהתובע חזר להכרה רק לאחר כארבעה ימי אשפוז. אי-הצגת תוצאות בירור וחקירה מעורר תמיהה. שנית, אני מוצא כי בנסיבות שבהם הנתבעת 1 היא 'מבצע הבניה' שמודיע לאגף הפיקוח על מינוי מנהל עבודה מטעמה, עליה החובה לוודא ש"כל עבודת בניה תתבצע בהנהלתו הישירה והמתמדת של מנהל עבודה שהוא מינהו", אותו מנהל עבודה שאחראי על השתתת משטר הבטיחות באתר, לרבות, למשל, בדיקת פיגום טרם הכשרתו לשימוש. בהתאם, בנסיבות שנחזו לנתבעים לאחר התאונה בענייננו, בשל החובות הקשורות לבטיחות בעבודה, כאמור, לא יעלה על הדעת להמשיך בעבודה באתר - טרם בחינת אירוע התאונה גם על ידי מנהל העבודה (הרשום או הלא רשום) והפקת לקחים ומסקנות להמשך העבודה. כאמור, מנהל העבודה הרשום (וגם – הלא רשום) - לא הובא לעדות לפניי.
28. שלישית, כאמור, מצאתי כי בנסיבות ענייננו, חלות על הנתבעת 1 חובות הזהירות החלות על המעסיק, שמציב עובד לעבוד באתר הבניה – בכל הקשור לבחינת תנאי הבטיחות באתר וסיכונים בלתי סבירים שהעובד עלול להיתקל בהם; זאת – באשר לא הוכח, שהנתבעת 1 וידאה לאחר אירוע התאונה שיש גורם "מסודר" כלשהו שמאשר שהוא מעסיקו של התובע, ושהנתבעת 1 לא הרימה את הנטל להוכיח שקבלן האבן, הצד השלישי, היה מעסיקו של התובע או שהיו לה "בזמן אמת" סיבות מספיק משכנעות להאמין שכך הדבר; כפי שיפורט בהמשך.
29. אני מוצא כי, בנסיבות, הנתבעים ידעו שהתאונה הזאת לא תדווח לאגף הפיקוח, גם לא על ידי אשרף או הצד השלישי. מהסיבות לעיל, אני מייחס משקל וחשיבות לכך שהנתבעת 1 לא מצאה לוודא בענייננו שידווח על התאונה לאגף הפיקוח במשרד התמ"ת, אף שהיה בסמיכות למקום התאונה נציג של היזם (שהתפלל בבית הכנסת), שממנו הנתבע 2 למד שהיתה תאונה; עוד אדם שהנתבעים בחרו שלא להביא לעדות מטעמם. אפנה לכך, שבסעיף 3 לפקודת תאונות ומחלות משלח יד (הודעה), 1945, מובהרת החובה המוטלת על מעסיק לשלוח הודעה למפקח האזורי על תאונת עבודה שגרמה למותו של העובד או עשתה אותו נטול יכולת במשך יותר משלושה ימים; הודעה המובנית על פי דרישות טופס שכוללות פירוט של: "סיבתם או טיבם של התאונה או המקרה המסוכן".
30. בנוסף להוראה הכללית לעיל, מסמיכה הפקודה (ב-ס' 4) את השר הממונה להתקין תקנות, לפיהן, לגבי תאונות מסוימות, גם אם לא נפגע בהן העובד באופן הנוטל ממנו את היכולת, כאמור, יש לדווח למפקח על העבודה. עיון בתקנות שהוצאו: תקנות התאונות ומחלות משלח-היד (הודעה על מקרים מסוכנים במקומות עבודה), תשי"א-1951, מעלה כי נקבע בהן כי הוראות סעיף 3 לפקודה יחולו, בכל מקרה, על המקרים המפורטים בתוספת, שביניהם: "15. התמוטטות של פיגום המיועד לביצוע פעולות בניה או בניה הנדסית כמשמעותם בפקודת בתי-החרושת, 1946, להוציא פיגום שאין סכנת נפילה ממנו או מחלק מחלקיו לעומק העולה על 2 מטר.". כל זה מלמד על החשיבות שהמתקין התקנות נותן לסיכון של נפילה מגובה, והצורך לדווח עליו, ולהפיק לקחים ממנו.
31. התובע טוען כי במצב זה של חסר ראייתי הנובע מהתנהלות הנתבעת 1, חלה דוקטרינת "הנזק הראייתי", המהווה עילה בפני עצמה המזכה בפיצוי. אינני מקבל טענה זו בנסיבות ענייננו, הן משום שלא נטענה בכתב התביעה, והן משום שהנתבעת 1 איננה המעסיקה הפורמאלית של התובע, ולא ארחיק לכת לקבוע כי "בזמן אמת" חלה עליה חובה חקוקה ברורה של מסירת דיווח לאגף הפיקוח. בהתאם, לא הייתי מרחיק לכת לקבוע העברת הנטל לכתפי הנתבעים, אך משום שאירוע התאונה לא דווח לאגף הפיקוח.
32. מאידך, כאמור, כן יש להימנעות הנתבעת 1 מלברר ולחקור את אירוע הפציעה, ולוודא שנמסר דיווח למשרד העבודה, משקל ומשמעות - ברמה של שיעור הנטל שעל הנתבעת 1 להרים למול נטל הראייה הראשוני שהתובע הרים.
33. לו הנתבעת 1 היתה המעסיק הפורמאלי היה מקום בענייננו להעביר את נטל הראייה לנתבעת 1 בהיקף התואם להיקפו של הנזק הראייתי שנגרם [ראה: ע"א 8151/98 שטרנברג נ' צ'צ'יק פ"ד נו(1) 539 (2001); ע"א 9656/03 עזבון המנוחה ברטה מרציאנו ז"ל נ' ד"ר זינגר (11.4.05); ע"א 9328/02 מאיר נ' ד"ר לאור (22.4.04)]. והיה מיוחס להפרת חובה חוקית זו נזק ראייתי לתובע [ע"א 80/89 טובול נ. אלטמן בע"מ (פורסם; 31.12.89)].
34. כאמור, בנסיבות, מצאתי את הנתבעת 1 חייבת בחובות מסוימות המוטלות על המעסיק בכל הקשור לתנאי העבודה והבטיחות באתר; ועל כן – הפרת חובה חוקית – לא, אך גרימת נזק ברמה הראייתית כן נגרמה.
35. ועוד, לענייננו, בו אני מוצא כי הנתבעים היו מודעים לאפשרות שלתובע הזה אין מעסיק "מסודר" (יום ראשון בעבודה, הובא על ידי אשרף, לאחר המועד שהצד השלישי חדל לספק שירותים לנתבעת 1), די בהיעדר הבירור והדיווח כאמור, כדי ליתן מענה לטענות הנתבעים בענין השיהוי שהתובע גרם בבירור תביעתו. בחינת ובירור נסיבות התאונה אמורה להתבצע במידי, והיא איננה תלויה בשאלה האם העובד שנפגע מוצא להגיש תביעה בגינה של התאונה; מה עוד שבהתחשב בתוצאות הפיזיות והרפואיות של התאונה, היה סביר מצד הנתבעת 1 להניח כי קיימת אפשרות שהתובע יגיש דרישה ותביעה לפיצוי בגין נזקיו בתאונה.
36. לסיכום, מצאתי כי התובע הביא את הראיה הטובה ביותר להוכחת נסיבות תביעתו, ואילו הנתבעים נמנעו מהבאת עדים רלוונטיים מטעמם, כמו - נציג היזם, שהתפלל אותה באתר בתוך בית הכנסת הזמני שהוקם ליד המבנה המדובר ודיווח טלפונית לנתבע 2 על התאונה, כמו - מ.מ., מנהל העבודה בפועל באתר, וכמו - מנהל העבודה הרשום, שהוא מבעליה של הנתבעת 1. וכן נמנעה, כאמור, מביצוע ו/או מהצגת בירור וחקירה של נסיבות התאונה.
37. עוד אדגיש כי את אי-הבאתו של אשרף למתן עדות בנדון יש לזקוף לחובת הנתבעת 1. התובע לא היה מחויב להביאו באשר בעת התאונה התובע וחבריו כבר מצויים באתר לאחר יום עבודה, והנתבעים אינם מכחישים שהובאו למקום על ידי אשרף, ונתקבלו על ידי מנהל העבודה בפועל מטעם הנתבעת 1. אשרף הוא האיש אליו התקשר הנתבע 2 מיד לאחר קבלת הדיווח על התאונה. ועל כן, הוא עד שנדרש לנתבעים, גם משום שהוא העד שבגינו גורס הנתבע 2 ש"בזמן אמת" ייחס את העסקת התובע לצד השלישי (אך לא טוען שהתקשר אל הצד השלישי בעקבות התאונה). הצד השלישי, לעומת זאת – מכחיש כל היכרות עם אשרף.
38. בענין זה של אי-הבאת עדים רלוונטיים, אין אלא להזכיר כי, קיימת חזקה שבעובדה, הנעוצה בהיגיון ובניסיון החיים, לפיה דין הימנעות צד מתדיין מלהציג ראיות שהיו בהישג ידו ללא הסבר סביר לאותה הימנעות, כדין הודאה בכך שאילו הובאו אותן ראיות הן היו פועלות לרעתו [ע"א 78/04 המגן חברה לביטוח בע"מ נ' שלום גרשון הובלות בע"מ פ"ד ס"א (3) 18, 61 (2006); ב-ע"מ 2468/11 פלוני נ' פלונית פסקה 7 (26.5.2011)].
39. הנתבעים לא הרימו את הנטל להוכיח את תביעתם כמודיעים נגד הצד השלישי בנדון. בנסיבות, עדות הנתבע 2 לביסוס הטענה שהצד השלישי היה המעסיק את התובע ביום התאונה – לא די בה. גם בהקשר של העילה הנטענת מטעם הנתבעים נגד הצד השלישי, אני מוצא, כי מעבר לאי-הבאת עדים רלוונטיים, לא ניתן בפרשת ההגנה מטעם הנתבעים/מודיעים - מענה להעברת נטל הראיה המשני חזרה אל הנתבעים/מודיעים לצד השלישי.
40. אף אחד מעדי התובע לא אישר שהוא מכיר את השם "דוגוש" (אחד מהם אף שלל בעדותו במפורש הכרות עם השם). אמנם הנתבע 2 גורס בעדותו כי הוא ידע שאשרף הוא עובדו או שלוחו של דוגוש, אך שני מנהלי הצד השלישי הכחישו כל הכרות עם אשרף. ודוק. דומני כי הנתבעים לא טענו, ומכל מקום, אני מוצא - שלא הוכיחו, שמישהו מטעמם פנה לצד השלישי בעקבות התאונה – טרם מסירת ההודעה לצד השלישי (שהוצאה רק בתחילת שנת 2018).
41. כאמור הצד השלישי הציג ברשומה מוסדית את שמות העובדים מהשטחים שהועסקו על ידם בחודשים הרלוונטיים לתאונה, ולא מופיעים בהם שמות התובע וחבריו, מה שתמך בגרסת העדים מטעמו של הצד השלישי שככלל הם מקפידים להעסיק עובדים מהשטחים שיש להם אישורי עבודה. עוד מציג הצד השלישי את החוזה לביצוע עבודת האבן באתר מאוגוסט 2010. אף שחתם על ההסכם הזה, הנתבע 2 לא ידע לומר במדויק מה לוח הזמנים של ההתקשרות מול הצד השלישי, ולא - מתי נחתם החוזה; אך אישר שהניסיון מלמד שההתקשרות בחוזה היתה ככל הנראה לאחר שהצד השלישי החל לעבוד באתר, אולי לצורך בצוע התשלום.
42. מעדות הנתבע 2 עולה כי אכן כגרסת הצד השלישי – הצד השלישי חדל בפועל לעבוד באתר, ועל כן נשכרו שירותי קבלן שלישי לסיים את עבודות האבן. במחלוקת מתי בפועל הפסיק הצד השלישי לתת שירותים באתר ומדוע, אני מקבל את גרסת הצד השלישי, באשר הנתבע 2 מאשר בעדותו שהעבודה שבפועל ביצע הצד השלישי במקום ארכה כעשרה ימים עד שבועיים (לפי עדות עדי הצד השלישי – עד שלושה שבועות), וכי שולמה לצד השלישי תמורה חלקית, בגין אותו חלק מהעבודה שבצעו טרם עריכת החשבון. הנתבעים בחרו שלא להציג את הסכם הקבלנות עם קבלן המשנה השלישי או להביאו לעדות מטעמם, מה שאולי יכול היה ללמד על לוחות הזמנים בפועל של עבודת הצד השלישי במקום. חסר זה יש להעמיד נגד הנתבעים.

אין הרחבת חזית אסורה

1. הנתבעים טוענים להרחבת חזית אסורה בכל הקשור לגרסה לנסיבות התאונה שהושמעה על ידי עדי התובע, במיוחד בן הדוד, שלה התנגדו הנתבעים במהלך הדיון "בזמן אמת". לאחר עיון, אינני מוצא כי יש לקבל טענה זו כטענה שיש בה לבטל או לאיין את התביעה או חלק ממנה, או להפוך את עדות בן הדוד באשר לנסיבות התאונה לראיה בלתי קבילה או נטולת משקל בענייננו; הכל כמפורט להלן.
2. אכן בכתב התביעה לא מפורטים נסיבות הנפילה. באשר לנפילה נטען [בסעיף 3ב]: "במהלך עבודתו ובשל היעדר אמצעי בטיחות כנדרש, התובע נפל מגובה העולה על 2 מטר. כתוצאה מכך התובע נחבל ונפצע". במסגרת פירוט האשם שיש לייחס לנתבעים, כן נטענות טענות שונות לגבי חוסר פיקוח והדרכה מספקים, וכן לגבי תנאי בטיחות לא מספקים, לרבות, בין היתר: "גרמו במעשיהם ובמחדליהם לכך שהתובע יעבוד במקום שאין בו אחיזת יד נאותה ו/או שממנו ניתן ליפול מגובה העולה על 2 מטר ו/או שאיננו מוגן מפני נפילה כאמור"[בסעיף 7ד]; "לא התקינו במקום עבודתו של התובע מעקות ו/או פיגומים..." [בסעיף 7ט]. ועוד נטען: "יזמו את ביצוע העבודות באתר וחייבו את התובע לעבוד בתנאים שבהם אין פיגומים, מעברים, מאחזים ומשטחי עבודה יציבים וחזקים דיים, בטוחים ונאותים" [בסעיף 7א] (ההדגשות בקו – הוספו).
3. הנתבעים מכחישים בסעיף ה' לרישא לכתב ההגנה מטעמם "את טענת התובע בדבר עצם קרות האירוע הנטען ונסיבותיו, ויטענו כי פגיעתו הנטענת של התובע ארעה בנסיבות אשר אין בהן כדי להקים עילת תביעה כנגד הנתבעים"; ואף מוספים וטוענים בסעיף ו' לרישא לכתב ההגנה מטעמם "כי פגיעתו הנטענת והמוכחשת של התובע, ארעה בנסיבות שונות בתכלית מהנטען בכתב התביעה, ודין התביעה להידחות...".
4. מהעדויות, שוכנעתי כי התובע אכן איננו זוכר את נסיבות התאונה עצמה, ובהשוואה למכלול פרשת התביעה עולה שהתובע ציין בכתב התביעה מה שכן זכר, היינו - לצורך מה הובא לאתר ומה העבודה שנדרשה (התקנת אבן שיש על הקיר החיצוני; עבודה שבסופו של דבר היתה מצריכה שימוש בפיגום במבנה שגובהו 7-8 מטרים; לפי העדות במקום היה מוקם פיגום כבר בעת שהתובע הגיע לאתר), ומה היו הנסיבות משנמצא מעולף בתוך האתר לאחר נפילה מגובה.
5. לפי הדין, לא כל עובדה נוספת שנמסרת במסגרת פרשת התביעה היא הרחבת חזית אסורה כאשר במהות – איננה מהווה 'שינוי חזית'. בהקשר זה, יפים דברי בית המשפט העליון בענין רע"א 2874/08 עיריית הרצליה נ' אברהם יצחק בע"מ (פורסם; 15.5.08):

"כדברי המלומד קשת ... 'כאשר הטענות והעדויות שהיו בפני בית המשפט לא חרגו מהנטען במפורש, וכל שנטען נועד אך ורק לאמת את העילה שנטענה במפורש, הרי עצם הזכרתן של עובדות נוספות כלשהן - אין בהן כדי ליצור 'שינוי חזית' (ראו גם האסמכתאות דשם). וכבר ציין הנשיא שמגר בע"א 311/83 פינקלשטיין נ' פלבסקי, פ"ד לט(1) 496, 503... אם בעלי הדין פורשים לפני בית המשפט, למעשה, את המחלוקת האמיתית שהתעוררה לפניהם, כפי שאכן אירע כאן, אין לראות את כתבי הטענות המקוריים כמעין סד, הכובל את בית המשפט והמונע פנייתו של בית המשפט אל החומר והטיעונים, אשר הובאו בפניו במסגרת ההליכים" (ההדגשות בקו – הוספו).

1. תמצית טענת התובע בכתב התביעה היא, שנפל מגובה במהלך עבודתו בשל היעדר משטר ואמצעי בטיחות מספקים באתר, לרבות - מעקים. בנסיבות אלה, בהן התובע גם איבד את הכרתו וזכרונו בגין הנפילה, כאמור, והנתבעים ידעו על אירוע הפציעה מספר דקות לאחר שאירע, אין בגרסת בן הדוד עובדות שהיו אמורות להפתיע את הנתבעים לאחר שראו בשנת 2017 את כתב התביעה. כפי שקבעתי לעיל, היה מצופה מהנתבעת 1 שתערוך בירור וחקירה של נסיבות התאונה סמוך להתרחשותה, ואף שתוודא שדיווח על התאונה יימסר לאגף הפיקוח. בירור מטעם הנתבעת 1 היה מצריך, מן הסתם, גם בדיקה מול אשרף מי האנשים שהביא אותו בוקר לאתר, ונטילת גרסה מהם באשר לשאלה - מה בעצם אירע שהוביל לכך שהתובע נפצע. באותו אופן, בירור היה מצריך נטילה מסודרת של גרסה מאת נציג היזם שדווח על התאונה ראשון, ותיעוד ממצאים בשטח בהכוונת מנהל העבודה בפועל ומנהל העבודה הרשום – לוודא בעקבות התאונה שאמצעי הבטיחות באתר מספקים, זאת באמצעות איתור הכשל הבטיחותי שגרם או תרם לאירוע הפציעה.
2. בנוסף, אזכיר, שבידי הנתבעת 1 היו הכלים של הצגת שאלון או של הצגת דרישה למתן פרטים נוספים, שיכול שהיה בהם כדי לגדור את התובע בגרסה. אינני יודע אם הנתבעים עשו בהם שימוש, מכל מקום לא הוגשו תצהירי תשובה לדרישות כאלה מטעם התובע. מכל מקום, אני מוצא כי כאשר אדם, עובד, נפגע באתר בנייה, מעט לאחר סיום יום העבודה, במה שנחזה על פניו תוצאה של נפילה מגובה, 'מבצע הבניה' איננו יכול להסתמך על כך שהתובע לא טען להתקיימות חזקת הדבר מדבר בעדו בכתב התביעה, כאשר הוא יודע, שעל פניו, יש ממש בטענת התובע שנפל בתוך האתר מגובה, לאחר שנציג מטעם היזם היה במקום ודיווח על כך מיוזמתו, ומסמכי בית החולים ומד"א מחזקים את הגרסה הזאת.
3. בנסיבות המיוחדות לענייננו, אם הנתבעת 1 ידעה שקיימים עדי ראיה נוספים כלשהם שיש בעדותם לסייע ללמד באלו נסיבות נפל התובע באתר, היה על הנתבעת להביאם מטעמה. פרשת התביעה, לרבות שמיעת עדי התובע, הסתיימה כחצי שנה טרם שהנתבעים הביאו את עדיהם (ללא תצהירים מקדימים). היתה לנתבעים שהות לשקול את צעדיהם בהקשר של היקף העדויות שהם מבקשים להציג למול פרשת התביעה.
4. מכל מקום, התרשמתי כי הנתבעים בענייננו בחרו שלא להביא עדים מטעמם – לא משום שנשענו על גרסת התובע בכתב התביעה ככזאת שאין מה לטרוח להפריכה. עדות בן הדוד הוסיפה פירוט נסיבתי, אך לא שינתה חזית; הנסיבות שהוספו אינן "שונות בתכליתן מהנטען בכתב התביעה"; וללא קשר להן, כאמור, מצאתי כי בכל הקשור לחובות הנתבעת 1 - יש לראות בתאונה, שארעה בפועל לאחר תום שעות העבודה (מה שהנתבעים ידעו בין היתר מתוך עיון בדו"ח מד"א), כתאונה שארעה במהלך העבודה.

אחריות ואשם תורם

1. מקובל לראות במעסיק את האחראי המרכזי לבטיחות וגיהות העובד. לפי הדין, הוא מחויב לספק לעובד סביבת עבודה בטוחה, לנקוט בשיטות עבודה בטוחות, לספק לו כלי עבודה מתאימים ובטוחים, להדריך אותו ולפקח על עבודתו באופן שהוא מביא בחשבון את הסכנות האורבות לו מעצם אופייה של עבודתו, ולהזהירו מפניהם.
2. בענייננו תאונה באתר בניה, ועל כן, לפי הדין, אחראי לבטיחותו של העובד, לרבות לוודא פיקוח והדרכה – גם 'מבצע הבניה' כהגדרתו בדין; מדובר באחריות שמהבחינה הנזיקית היא ביחד ולחוד עם אחריות המעסיק. על 'מבצע הבניה' החובה למלא אחר הוראות תקנות הבטיחות בעבודה ולנקוט צעדים מתאימים כדי להבטיח שכל עובד ימלא אחר התקנות הנוגעות לעבודתו.
3. בהתאם לתקנות הבטיחות בעבודה (עבודה בגובה), תשס"ז-2007, הגדרת "עבודה בגובה" היא: "כל עבודה, לרבות גישה למקום עבודה, שבשלה עלול עובד ליפול לעומק העולה על 2 מטרים..." (ההדגשה בקו הוספה).
4. למותר לציין, כי האפשרות של נפילה מגובה של עובד באתר בניה שהוא שלד, שלא הושלם, הוא סיכון הניתן לצפייה מראש ע"י המעסיק או הקבלן הראשי, ובנסיבות של תהום לצד מפלס פתוח – סיכון בלתי סביר, סיכון שיש לצפותו. נזכיר בהקשר זה, גם את ההלכה הפסוקה לפיה, אין הכרח בצפיות מצד המזיק של מלוא פרטי תהליך הגרימה הספציפי שאירע, ודי בצפיות של הקווים המרכזיים של ההתרחשות מבחינת מאפייניהם העיקריים [ע"א 576/81 בן שמעון נ' ברדה ואח' פ"ד לח(3) 1; ע"א 2061/90 מרצלי נ' משרד החינוך ואח' פ"ד מז(1) 802].
5. בענייננו הובאו התובע וחבריו לעבודה על מנת להשלים את ביצוע עבודת האבן על הקיר החיצוני, שקבעתי כי גובהו הוא לפחות 7-8 מטרים. בהתאם, אילו המשיכו בעבודתם היו נדרשים לעבודה על פיגומים. לפי עדויות העובדים הללו לא קיבלו הדרכת עבודה בגובה בעת קבלתם לעבודה, וספק אם קבלו הדרכה או הזהרות כלשהן.
6. בפועל, העובדים שהובאו בבוקר אותו יום לאתר, הושארו עם תום העבודה הפורמאליות, לחפש מקום לאפסון כלי העבודה ולאתר מקום לינה לעצמם ברחבי האתר, ללא הכוונה, פיקוח והדרכה; ללא משהו שיכווין אותם מבעוד מועד, וטרם ירידת האור בחוץ להתארגן ללינה ראויה לאחר שאפסנו את כלי העבודה. נחזה, שמנהל העבודה בפועל מטעם הנתבעת 1, ככל שבכלל נכח באתר עד שעות אחר הצהריים, עזב את המקום מבלי שווידא שגם התובע וחבריו עזבו בשלום את אתר הבניה. מצאתי כי מכלול הראיות מלמד שהנתבעת 1 הסתפקה בכך שהכניסה בהתקשרויות שלה עם קבלני המשנה התחייבויות מהן משתמע שאין להלין עובדים באתר, ולא פעלה לוודא שאחרון העובדים לא נותר ללון באתר, ללא סידורי לינה נאותים שהדין דורש (שלא לדבר - על אישורי שהייה). כאמור, מצאתי כי בנסיבות, הנתבעת 1 מוחזקת כמי שידעה או היה עליה לדעת שבאתר מועסקים עובדים שאין להם מעסיק "מסודר", שהוא קבלן שיש לנתבעת 1 חוזה בכתב מולו. ומכאן, החשיבות היתרה שיש ליתן לכך שמנהל העבודה יוודא שהאתר ריק כשהוא נועל את השער מאחוריו בתום יום העבודה; מה שברור שבענייננו – לא קוים.
7. אם כן, הנתבעת 1 בענייננו מוחזקת כמי שמודעת לכך שמול עובדים כמו התובע וחבריו אין מעסיק "מסודר". היינו היא מוחזקת כיודעת שיכול שאין בעניינו של התובע מעסיק שבפועל לוקח עליו לקיים את הוראות תקנות ארגון הפיקוח על העבודה (מסירת מידע והדרכת עובדים), התשמ"ט – 1999 המחייבות את המעסיק לקיים, לכל הפחות, פעם אחת בשנה הדרכות ביחס למניעת סיכונים בעבודה, להעביר לידי העובד תמצית בכתב של סיכוני העבודה וכן לנהל פנקס המסכם את פרטי ההדרכה אותה עבר העובד.
8. אזכיר כי לפי הדין - אחריות 'מבצע הבניה', הנתבעת 1 - כמחזיקת המקום, אינה מותנית בקיומם של יחסי עובד-מעביד בין הצדדים, ומהעדרם לא נובעת, בהכרח, המסקנה שלא קיימת חובת זהירות בין צד למשנהו [ראו: ע"א 4114/90 בן שושן נ' כריכיה קואפרטיבית פ"ד מח (1) 415, 423 (1993); ע"א 7130/01 סולל בונה בניין ותשתית בע"מ נ' תנעמי פ"ד נח (1) 1, 17 (2003) (להלן: "ענין תנעמי"); ע"א 411/73 פרחי נ' אלטמן פ"ד כח (2) 145, 149 (1974); ע"א 971/90 חרושת ברזל פתח תקווה בע"מ נ' סמרי פ"ד מו (4) 421 (1992)].
9. גם מחוקק המשנה הטיל אחריות על מחזיק במקום העבודה לצד אחריותו של המעסיק, כאמור, והדבר בא לידי ביטוי בתקנות ארגון הפיקוח על העבודה (מסירת מידע והדרכת עובדים), התשנ"ט – 1999, הקובעות בסעיף 2: "מחזיק במקום עבודה ימסור לעובד במקום העבודה מידע עדכני בדבר הסיכונים במקום, ובפרט בדבר הסיכונים הקיימים בתחנת העבודה שבה מועסק העובד, וכן ימסור לו הוראות עדכניות לשימוש, להפעלה ולתחזוקה בטוחים של ציוד, של חומר ושל תהליכי עבודה במקום". מהעדויות שלפני עולה כי התובע וחבריו לא קבלו כל הדרכה או הכוונה ופיקוח, ולא "מידע עדכני בדבר הסיכונים במקום".
10. אם כן, בהמשך למפורט בפרק הממצאים, וכעולה מדרישות הדין לעיל, הנתבעת 1 הפרה את חובת הזהירות הקונקרטית כלפי התובע, שחלה עליה מכוח היותה מחזיקת המקום, ו'מבצע הבניה'; במיוחד - מקום בו לא הוצג מעסיק "מסודר" שהתובע הובא לאתר כעובד המועסק על ידו. הוראות תקנות הבניה הופרו על ידי הנתבעת 1, לרבות - בכל הקשור לבטיחות העובדים ב"מעברים", שמהממצאים עולה כי לא כולם היו "בטוחים ונאותים", והיוו סכנה בלתי סבירה שהתממשה בנפילת עובד מגובה, לחלל שרצפתו נמוכה ב-7-8 מטרים מהמקום עליו עמד. כאמור, לא מצאתי שבאותו יום בו עבדו באתר התובע וחבריו - הוזהרו, הודרכו ופוקחו; מה שיכול שתרם לכך שהתובע ובן דודו, עלו למפלס בשעת דמדומים, ונקלעו לסיכון שרק אחד מהם היה ער לו ברגע האחרון.
11. בכל הקשור לחלקו של הנתבע 2, למרות האמור, בנסיבות, אינני מוצא לקבוע לו אשם מול התובע. אני מוצא כי, בנסיבות, אין לקבל את טענת השכנות הנזיקית בין מנהל פרויקט, הנתבע 2, לתובע. מדובר במנהל פרויקט, שהנתבעת 1 מסכימה שיהיה מועסק במקביל - במספר פרויקטים, ומעסיקה לצדו מנהל עבודה רשום ומנהל עבודה בפועל. מכל מקום, לא הוכח שיש לו חובה אישית להמצא תדיר באתר. מכל מקום, גם אם נבקש לראות בנתבע 2 אחראי בתחומו, הרי שבנסיבות, למול תפקידו וחובותיו בשוטף - מדובר בריחוק הנזק. הנתבע 2 אולי אחראי בראיה הכוללת העל הפרויקט, אך יש קושי לייחס לו אחריות אם קיים חוסר במעקה, שהוא יכול להיות תוצאה של חוסר מקומי וזמני.
12. בשל כל המפורט בפרק זה בסוגית האחריות לעיל, ראיתי לקבוע כי הוכחה אחריות הנתבעת 1 לקרות התאונה, בהתרשלות ובהפרת חובה חקוקה שגרמו לנזק. לא מצאתי כי הורם הנטל להוכיח את אחריות הנתבע 2.
13. כאמור, גם לא מצאתי כי הוכחה אחריות הצד השלישי בנדון.
14. כאמור, בצד הכחשת אחריותם, טוענים הנתבעים כי יש לייחס לתובע אשם תורם לעצם קרות אירוע הפציעה בשיעור של 80%. התובע טוען כי אין לייחס לו בנסיבות אשם תורם.
15. שני המבחנים המקובלים על פי הפסיקה לבחינת אשמו התורם של נפגע, הם: מבחן האדם הסביר, לאמור, האם האדם הסביר היה נזהר יותר מהתובע, ומבחן מידת האשמה, כלומר, בחינת האשמה המוסרית ומשקל המעשים והמחדלים של כל צד [ראו: ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש פ"ד לז(1) 113].
16. אמנם בענייננו אין מדובר במעסיק פורמאלי, אך קבעתי כי הנתבעת 1 ידעה או היה עליה לדעת שהתובע וחבריו מצויים ועובדים באתר ללא מעסיק "מסודר" שהתחייב מולם. בהתאם, אני מוצא כי ראוי לבחון את האשם התורם בענייננו באופן דומה לבחינת אשמו של עובד למול אשם מעסיקו.
17. ככלל, בידי המעסיק מצויים אמצעי השליטה והייצור, וביכולתו לנקוט צעדים מפני רשלנותו של העובד. נוכח אי-השוויון ביחסי הכוחות בין העובד והמעסיק, מקובל בתאונות עבודה לאמץ את המבחן השני, מבחן מידת האשמה [ע"א 662/89 מדינת ישראל נ' קרבון פ"ד מה(2) 593]. מטעם זה, מקובל להקל עם העובד, בנוגע לייחוס רשלנות למעשיו, והפסיקה אימצה גישה מקלה ביחס להתנהגותו של עובד אשר נפגע [ע"א 662/89 מדינת ישראל נ' קרבון פ"ד מה(2) 593, 598 (1991); ע"א 5435/07 אבו ליל נ' נ.א.ע מהנדסים בע"מ (2009), פיסקה [י]; ע"א 4446/06 וולטון נ' המרכז הבהאי העולמי-חיפה (2009) פיסקה 7)].
18. מהותו של מבחן מידת האשמה, היא הצבת מעשי הרשלנות של המזיק והניזוק זה מול זה, כדי להשוות ולהעריך את מידתם ומשקלם של מעשיו ומחדליו של כל אחד מהם [ע"א 14/08 עבד אלרחים נ' פלסטניר מפעל אריזות פלסטיות בקיבוץ ניר אליהו (2/12/09); בענין תנעמי (2003)].
19. טעם נוסף שלא להחמיר עם העובד מוסבר בכך, ש"בלהט העבודה עלול עובד להיכשל באי מתן תשומת לב מלאה לכל הסכנות מסביב. לא אחת עובדים נחפזים ומבצעים קיצורי דרך, על מנת להספיק ולהשלים את עבודתם במהירות, בין אם לפי דרישת המעביד ובין אם מיוזמתם. מטרתם היא טובת המעביד והעבודה, מבלי להידרש יתר על המידה לבטחונם האישי" [ת.א (י-ם) 1519/96 פנחס בן ישי נ' אבי לוי (19/2/01)].
20. בהקשר זה יפים הדברים שנאמרו ב-ע"א 7/65 המוסד לביטוח לאומי נ' שירותי נמל מאוחדים בע"מ, פ"ד יט (3) 205, 212-211 (1965): "עובד העושה עבודה מסוכנת למען מעבידו אינו נותן את דעתו תמיד רק על בטחונו האישי שלו. אין זו ממידת הסבירות לדרוש ממנו שינהג כן, ולבוא אליו בטענה שאילו עשה הכל כדי להישמר לנפשו היתה הסכנה חדלה להיות סכנה". ראה גם בענין ע"א 477/85 בוארון נ' עירית נתניה ואח' פ"ד מב(1) 415, 424-425).
21. עם זאת, אשם תורם ייזקף לחובת העובד במקרים בהם אשמו של העובד מהווה גורם בולט לעין לתאונה; משכך, אם בנסיבות העניין מתגלה רשלנות ברורה מצדו, יהיה נכון להטיל על העובד אשם תורם. בעניין זה, יש משמעות גם לשאלת הפרת חובות הקבועות בחוק על ידי המעסיק. אם נמצא, כי המעסיק הפר חובות המוטלות עליו בנושא בטיחות עובדיו, מידת האשם העצמי של העובד פוחתת [ע"א 453/72 ג'רבי נ' רשות הגנים הלאומיים פ"ד כח(1) 197].
22. עוד נקבע בהלכה הפסוקה כי: "ראוי להטיל אחריות בגין רשלנות תורמת על עובד, רק אם הוא נטל סיכון בלתי מחושב וממשי, כתוצאה מהחלטתו החופשית, ואותו סיכון הוא אשר גרם לנזק... מקום שנמצא כי שהעובד סטה באופן ממשי מרמת הזהירות הנדרשת, כך שחטא ברשלנות של ממש, כי אז תוטל עליו אחריות בגין רשלנות תורמת" [ע"א 7895/08 קלינה אליעזר ובניו הנדסה תכנון וביצוע עבודות חשמל בע"מ נ' יאסין ואח' (פורסם; 2011)]. בבסיס גישה זו עומדים פערי הכוחות בין הצדדים והתפיסה כי המעסיק הוא בעל האוטונומיה והאמצעים המתאימים למניעת סיכונים בעבודה לעובדיו בעוד שיכולתו של העובד לחרוג ממסגרת העבודה שהציב לו מעסיקו הינה מוגבלת. הדברים נכונים בבחינת קל וחומר במקרה של עובד מול 'קבלן ראשי'.
23. בענייננו, כאמור, התובע ובן דודו עלו במבנה למקום שאיננו מוכר להם, ללא סידורי תאורה, בזמן שהיום מתחיל להחשיך. קבעתי כי היה הגיון ברצונם למצוא מקום שמוגן יותר לצורך שמירה על הכלים ולצורך לינה. לפי העדות מטעם התובע, התובע טעה, ובעצם "דרך באוויר" מקום בו בעצם לא היה מדרך; כאשר, לפי הערכת בן הדוד, זה קרה כי התובע סבר שמדובר ברצפת זכוכית. בנסיבות כאלה, בהם אדם שלצידו של התובע, בן הדוד, ניסה להזהיר את התובע, ולא הצליח, על התובע הנטל להוכיח כי טעותו איננה גם בשל התרשלותו לנקוט זהירות בתנועתו באתר בניה שאיננו מכיר במפלס מוגבה מעל קומת הכניסה. מאידך, כפי שקבעתי, נחזה שסביר שהתאונה היתה נמנעת אילו הותקן במקום מעקה או שילוט מתאים, או אם היו ניתנות הנחיות ברורות יותר באשר לאפסון הכלים והמועד לאיתור מקום ללינה.
24. בהתחשב בדין כעולה מהפסיקה בחיתוכו על הנסיבות והשיקולים, בענייננו כאמור, ובכך שנראה כי ברמה מסוימת של זהירות יכול היה התובע להיות מודע לנסיבות הסיכון (לאחר שהאדם לידו ראה את הסיכון וניסה להזהירו), אני מוצא לייחס לתובע אשם תורם לקרות התאונה בענייננו ולגרימת הנזק שנגרם בה - בשיעור 30%.

ב. הפגיעה הרפואית והתפקודית

הפגיעה והנכות הרפואית

1. כאמור התובע נפל מגובה, ונחבל בגבו ובראשו. ממקום התאונה פונה התובע באמבולנס, ללא הכרה, עם אישון ימין מורחב, ודימום מאוזנו - לבית החולים. שם אושפז עם פגיעת ראש קשה משך שמונה ימים, ונותר עם נכות נוירולוגית.
2. בבית החולים אובחנו אצל התובע שברים בבסיס הגולגולת, פגיעה אקסונלית דיפוזית וקונטוזיה ב-midbrain על רקע חבלה מוחית, וקונטוזיה בריאה השמאלית.
3. במהלך האשפוז התובע שב להכרה ללא צורך בהתערבות נוירוכירורגית. כששוחרר לביתו הרושם היה שהוא מבולבל, והוא ביצע פקודות פשוטות ושיתף פעולה באופן חלקי. הומלץ על המשך מעקב נוירולוגי.
4. התובע המשיך טיפול במקום מגוריו בשטחים. דווח על כאבי ראש וצוואר, סחרחורות, אובדן הכרה לעתים, התנתקות ותנועות בלתי רצוניות ביד שמאל. נמסר על הפרעות התנהגות והומלץ על תמיכה נפשית וסיוע סוציאלי.
5. לאחר שהוגשו בנדון מטעם הצדדים חוות דעת רפואיות נוגדות (שבהן קביעות של נכות רפואי נוירולוגית בשיעור 44% לעומת 32%), הגיעו הצדדים להסכמה, לפיה הנכות הרפואית הצמיתה שיש לייחס לתובע בגין התאונה היא בשיעור של 35%.
6. אעיר כי המומחים מטעם הצדדים הסכימו כי יש לייחס לתובע נכות בשיעור של 20% לצמיתות בהתאם להוראת סעיף 29(1)(ב)(1) בסעיפי הליקויים שבתקנות המל"ל – בשל הפגיעה בתפקוד המוטורי על רקע החולשה הקלה בפלג הגוף השמאלי.
7. המומחים נחלקו ביניהם רק לגבי היקף הפגיעה הקוגניטיבת והרגשית; כאשר המומחה מטעם התובע ייחס בענין זה 30% לצמיתות בהתאם להוראת סעיף 29(10), ואילו המומחה מטעם הנתבעים ייחס 15% בלבד לפי הוראת סעיף 32(א)(1)(ב-ג).
8. על פי התרשמותי מהמסמכים הרפואיים, מחוות הדעת הרפואיות שהוגשו בנדון, ובהסתמך על המוסכם בין הצדדים, אני קובע כי נכותו הרפואית הצמיתה של התובע בגין התאונה עומדת על 35%, בגין פגיעה נוירולוגית.

הפגיעה התפקודית ובסיס השכר

1. מהעדויות בנדון עולה כי בעת התאונה היה התובע בחור בן 18, שאך סיים ללמוד בבית ספר תיכון עיוני. התובע נכנס לראשונה לעבוד בישראל יום קודם לתאונה, ללא ניסיון משמעותי בעבודה כלשהי. טרם התאונה, במקביל ללימודיו, בחופשות מבית הספר, עבד לעיתים בבנין, בחקלאות וגם עם אביו, שעוסק באינסטלציה.
2. מאז התאונה מתגורר התובע אצל הוריו, "אני תמיד נמצא עם אבא שלי". הוא התחתן ויש לו ילדים, כשסבא שלו הוא המפרנס שלו. לשאלה: "במה עבדת בשנים האחרונות?" הוא משיב: "לא עבדתי. אף אחד לא לוקח אותי לעבודה. אני לא נשאר בבית כדי לא לעשות בעיות. קורא לי בעיות בראש שלי אז אני לא רוצה להישאר". לפי עדותו הוא עובד אצל אביו, אינסטלטור, "אבא שלי הוציא לי אישור אני יוצא איתו אבל אני לא עובד פיזית", "אני נשאר עם אבא שלי משגיח על הפועלים. הוא בנה לי את הבית וחיתן אותי. כולנו באותה משפחה".
3. התובע טוען בסיכומיו כי בהתחשב בנכותו הרפואית כעולה מחוות הדעת הרפואית מטעמו ובמצבו בפועל לאחר התאונה, יש לייחס לו בגין התאונה - אובדן יכולת לעבוד ולהשתכר. לתפיסתו, הוא כשיר לכל היותר לעבודה מוגנת, כשבמקביל עליו להמשיך בטיפול ובמעקב רפואי.
4. הנתבעים מפנים לחוות דעת המומחה מטעמם, וטוענים כי הנכות הרפואית שנגרמה לתובע איננה שוללת באופן מוחלט את כושר עבודתו, ומזכירה כי גם נכים קשים עובדים למחייתם; כך גם התובע, הקים משפחה ועובד לפרקים עם אביו. הנתבעים מצביעים על כך שהתובע לא הציג כל ראיה ליכולת השתכרותו טרם התאונה או לאחריה.
5. אזכיר כי על פי הדין כפי שהוא מקבל ביטויו בפסיקה, ככלל, אין בהכרח זהות בין הנכות הרפואית לבין הפגיעה התפקודית, ובין אלה לבין הגריעה מההשתכרות או מכושר ההשתכרות של הנפגע, וייתכנו פערים ביניהן. המלאכה להבחין בין אלה מסורה לערכאה הדיונית השומעת את הראיות; וקביעתה נסמכת על ממכלול הנתונים שיש בהם כדי להשליך על תפקודו ועל השתכרותו וכושר השתכרותו של הנפגע בנסיבותיו הפרטניות, כגון: גילו, השכלתו, כישוריו, משלח ידו, עיסוקו לפני התאונה ולאחריה, האפשרויות שעומדות בפניו לנתב בעתיד את עיסוקו במומו, הגריעה בפועל בהשתכרות בעקבות התאונה ויכולתו לשוב ולעסוק באותו המקצוע ובאותו מקום העבודה בו עבד קודם לתאונה והימצאותו של מקום עבודה שבו מובטח כי הנפגע יוכל להמשיך ולעבוד [ר' פסיקת כב' השופט יצחק עמית, בע"א 2577/14 פלוני נ' המאגר הישראלי לביטוחי רכב בע"מ (פורסם; 11.1.15); וכן - אליעזר ריבלין, תאונת הדרכים תחולת החוק, סדרי דין וחישוב הפיצויים, 636-633 (מהדורה רביעית, 2012)].
6. התובע היה צעיר מאוד בעת פגיעתו בתאונה, ובעצם - אך הפך לבגיר; לא ניתן לומר שהתובע "כבר החל לכתוב את סיפור חייו". לפי הדין, במקרים בהם עתידו המקצועי של התובע, בנכותו, אינו ברור ואין בנמצא נתונים שיהיה בהם לסייע בקביעת הגריעה מכושר ההשתכרות עקב התאונה, יכול שיעור הנכות הרפואית אף לשמש מודד למידת הפגיעה בכושר ההשתכרות. במקרים אלה, נזקק בית המשפט לחזקה שכושר זה נפגע בשיעור אחוזי הנכות הרפואית [ע"א 3049/93 גירוגיסיאן נ' רמזי פ"ד נב(3) 729, 798 (1995)].
7. לאחר ששקלתי את טענות הצדדים ואת מכלול הראיות שהובאו, ולאור שיעור הנכות הרפואית שקבעתי לתובע, גילו, נסיבות חייו ועיסוקו לפני ואחרי התאונה, כאמור, אני קובע כי יש לייחס לתובע בגין התאונה נכות תפקודית בשיעור של 35%. שיעור זה משקף את העובדה שהתרשמתי שהתובע לא איבד את מלוא כושרו להשתכר, ובמידת מה - כן הצליח לשקם את חייו, התחתן ובנה לו חיים, ואת הנכות הרפואית המשמעותית שנקבעה לו, שיש לה השלכות פיזיות ומנטליות למול גילו הצעיר שיכול שיאפשר לו להסתגל ביתר קלות.
8. הצדדים חלוקים בדבר בסיס השכר הרלוונטי בענייננו לצורך חישוב הפסדי ההשתכרות בגין התאונה. התובע טוען כי אלמלא פציעתו היה צפוי ל-22 ימי עבודה בחודש, כאשר שכרו היומי של פועל בנין מהשטחים עומד כיום על 300 ₪ נטו [עדות מנהל הצד השלישי], שעל המעסיק להפריש בגין הבטחת זכויות סוציאליות 30% (בשונה מחובת ההפרשה למול עובדים ישראלים העומדת על 15.43%). בהתאם, על פי חשבון התובע יש להעמיד את בסיס שכרו החודשי של התובע לצורך חישוב הפסדי השתכרות לעבר ולעתיד על סך של 8,600 ₪ [300X22X130% = 8,580].
9. הנתבעים מפנים לכך שמדובר בעוד שעבד בישראל ללא אישורים וללא היסטוריה של עבודה בישראל בעבר, ועל כן לעמדתם, יש לייחס לו את השטחים - כמרכז חייו האפשרי אלמלא התאונה. עוד מפנים הנתבעים לכך שהתובע לא הביא בענייננו ראיות לענין השכר הממוצע בשטחים, ולפסיקה בה בית המשפט בעליון קיבל כי השכר הממוצע בשטחים (נכון לשלהי שנת 2016) עומד על 2,000 ₪ [ע"א 3527/15 הקרן הפלסטינית לפיצוי נפגעי תאונות דרכים נ' אחמד אבו שמסיה (פורסם; 1.11.16)].
10. ובכן, אכן לקביעה מה היה מסלול חייו של התובע ומיקום מרכז חייו – בעיקר מבחינת תעסוקתו, אלמלא ארעה התאונה –קיימת חשיבות נכבדה לענין קביעת בסיס השכר וחישוב הפיצויים בראשי הנזק של הפסד כושר ההשתכרות של התובע. מדובר בקביעה שיש בה קושי מובנה, באשר היא צופה את פני העתיד, שקיים קושי ידוע לשערו. לעניין זה יפה להפנות לאפיון הקושי כפי שמצביע כבוד השופט מ' חשין ז"ל, לגבי עצם חישוב פיצויים לעתיד [ב-ע"א 2061/90 מרצלו נ' מ"י פ"ד מז (ח) 802, 822 (פורסם; 01/03/93)]: "אכן בחישוב פיצויים בגין הפסד כושר השתכרות לימים יבואו, נדמה אנו בעיננו כמו היינו מהלכים בארץ הפלאות של עליסה, ארץ בה ניחושים והשערות הן עובדות, ותקוות ומשאלות לב הן מציאות. הנטל עלינו לגלות את צפונות העתיד- עתיד שיהיה ועתיד שלא יהיה – ואנו לא נביאים".
11. בענייננו, מדובר בתובע שאביו הוא אינסטלטור שעבד בעבר בשטחים, ועתה הוא עובד גם בישראל. אני מתרשם שגם אלמלא התאונה, קיימת אפשרות שסיפור חייו של התובע היה מתכנס, לפחות בעשורים הראשונים - לעבודה אצל אביו. קשה בנסיבות ענייננו להתנבא היכן היה נמצא מרכז חייו מבחינת התעסוקתית אלמלא התאונה. בעשור האחרון משפחתו מתגוררת יחד עם אביו, כאשר לעיתים הוא מסייע לאביו גם בעבודות בישראל, מה שיכול שהיה מתרחש גם אלמלא התאונה.
12. הנתבעת מציגה פסקי דין לפיהם לכאורה קטין תושב השטחים שנפגע בתאונה - מוחזק כמי שמרכז חייו היה ממשיך להיות בשטחים, וכך גם בסיס שכרו. ובכן, אני מוצא כי כל מקרה ומקרה – נדון לפי נסיבותיו. בשונה בענייננו, בענין ת"א (י-ם) 17768-12-12 פלוני נ' מדינת ישראל-משרד הביטחון (פורסם; 29.10.19) מדובר ברועה צאן תושב השטחים כבן 15 שהוא אנאלפבית (שלמד חודש אחד בלבד בחייו), שנפצע בשטח אש. על פי פסק הדין, הקביעה לגביו שנחזה שסיפור חייו היה ממשיך בשטחים גם אלמלא התאונה – עולה מנסיבות אישיותו וחייו הקונקרטיות.
13. בענין ת"א (ביש"א) 25053-09-15 פלוני נ' וורקן בייך (פורסם; 1.1.21) אכן דן בית המשפט ארוכות כיצד קובעים את מרכז חייו האפשרי של התובע אלמלא התאונה. באותו מקרה, אף שבית המשפט לא השתכנע שהוכח לו שלתובע היסטוריה של עבודה חוקית בישראל (יליד 1978 עם עבר בכלא שחזר לאחר התאונה לעבוד בשטחים "ורואה הכל טוב שם"), הוא מצא לייחס לו כשכר בסיס לעבר - סך 5,000 ₪ ושכר בסיס לעתיד - סך 4,000 ₪.
14. בענייננו מדובר בצעיר תושב השטחים בן 18 שאך סיים את לימודיו, ואיתרע מזלו כאשר עבר תאונה ארעה דווקא בפעם הראשונה שהגיע לעבוד בישראל (ללא אישור עבודה). בעשור שחלף מאז התאונה הוא נוהג לסייע לאביו בפיקוח על העובדים (אביו הוציא לו אישור לעבוד אצלו בעבודות האינסטלציה שהוא מבצע בישראל).
15. אני מוצא כי הפסיקה שניתן ללמוד ממנה לענייננו היא זו העוסקת באותם מקרים, בהם בשל היעדר בהירות בנתונים לגבי הנפגע תושב השטחים - קיימת נכונות מצד בית המשפט להעמיד את בסיס השכר על סכום יותר גדול מהשכר הממוצע במשק בשטחי הרשות, אך עדיין נופל משמעותית מהשכר הממוצע במשק הישראלי. כך, בענין ע"א 7420/12 ציציאן ואיל נ' כלל חברה לביטוח בע"מ (פורסם; 31.01.2013)], התובע תושב השטחים שנפגע בתאונת דרכים בעת ששהה בישראל היה מפעיל של בית בד שמכר סחורה גם לישראל. באותו ענין קבע בית משפט העליון: "בנסיבות אלה, וכאשר קיימים נעלמים רבים לגבי היקף השתכרותו "נטו" של המערער עובר לתאונה, רשאי היה בית משפט קמא להעמיד את בסיס השתכרותו של המערער על 6,500 ₪ (כשילוש השכר הממוצע בשטחים)".
16. באופן דומה, בענין ת"א 550-12-13 מ.ע. נ. מאיר סאקה (פורסם; 24.8.17), מצא בית המשפט לחשב הפסדי שכר לתושב שטחים שנפגע על בסיס שכר של 5,000 ₪, אף שנפגע מספר חודשים בלבד לאחר שהחל לעבוד בישראל, וזאת בהשתמשו בשכר המינימום לצורך האומדן.
17. בענייננו, יש להתחשב בנטיית הדין בשנים האחרונות לנטוש את הגישה האינדיווידואלית לטובת הגישה האובייקטיבית, המאחדת על פי חזקות סיפור חיים מובנה מראש, שבהן נעשה שימוש לצורך תחזית וחישוב הפיצוי בגין נזק עתידי. זאת, כאשר הנקיטה בגישה האובייקטיבית, כאמור, היא "מפני הרצון והשאיפה להאחדה ולהפשטת מלאכת עריכת הפיצויים, תוך יישום עקרונות המונעים משיקולי מדיניות משפטית, ערכים ושיקולים מתחום המשפט החוקתי - כבוד האדם, וזכותו של הנפגע לכתוב את סיפור חייו" [ר' דברי כב' השופטת יעל וילנר בענין ת"א (חיפה) 966-06 פינקלשטיין אולג נ. הפול – המאגר הישראלי לביטוח רכב בע"מ, ס' 20 (פורסם; 3.12.13)]. ובתרגום תפיסת הדין זו לענייננו, אני מוצא כי, בהתחשב במדיניות המשפטית הנכונה לאור ערכי כבוד האדם, שכוללים כמובן את חופש העיסוק, יש לתת ביטוי בהערכת הפיצוי בגין הנזק לעתיד, הנזק הכללי בכל הקשור לאובדן כושר עבודה, לעברו התעסוקתי של העובד (במקרה שלנו – היעדר עבר תעסוקתי משמעותי כי היה קטין), ולסיכוי שסיפור חייו אלמלא התאונה היה כזה, שכישוריו ושיכולתו היו מניבים פרי גם בעתיד.
18. אשר על כן, אני מוצא להסתמך בקביעת שכר הבסיס בענייננו על שכר המינימום הנהוג בישראל, ששיעורו – שיש להניח שהוא ככפליים מהשכר הממוצע בשטחים כיום.
19. נראה כי מרכז חייו האישיים הצפוי של התובע, גם אלמלא התאונה היה בשטחים. סבו ואביו שם, ובעת פציעתו התגורר שם. עם זאת, במציאות המורכבת של שוק העבודה בישראל ובשטחים, איננו יודעים לקבוע בוודאות היכן היה מרכז חייו התעסוקתיים של התובע אלמלא התאונה, היינו - בישראל או בשטחים. ועל כן, בקביעת שכר המינימום בישראל כבסיס השכר בענייננו יש משום מענה אובייקטיבי לקושי של הקביעה המשוערת הזאת.
20. אזכיר, שבית הדין הארצי קבע כי עובדי השטחים העובדים בישראל זכאים לזכויות על פי דיני העבודה כמו אזרחי ישראל [ע"ע (ארצי) 114/99 רחמים יצחק נ' סמיר מחמיד מוחמד אלסקאיה (פורסם; 31.12.01). במקרה אחר, נקבע כי שמשהוחל החוק הישראלי לגבי עבודת עובדי שטחים ביישוב פצאל שבבקעת הירדן, אזי זכאים עובדים אלה גם לשכר מינימום לפי הדין הישראלי, בנוסף לתוקף צווים להעסקת עובדים במקומות מסוימים (יהודה ושומרון), שגם בהם הוראות לתשלום שכר מינימום [ס"ע (ת"א) 4773-06-11 חוסין רבאח נ' אודי גוטפלד (פורסם; 23.4.13)]. במקרים נוספים, הורה בית הדין להשלים שכר לעובדים תושבי הרשות הפלסטינאית שהועסקו ומועסקים על ידי המנהל האזרחי בשטחי יהודה ושומרון, שעל יחסי העבודה ביניהם חל החוק הירדני, כי יש לחייב את המעסיק בהשלמת שכרם (עד 1.1.08 – שכן, מאז ניתן צו ספציפי) עד לגובה שכר המינימום בישראל - בשל "תקנת הציבור" [ע"ע 48803-10-14; ע"ע 57627-11-14; ע"ע 51934-10-14 טארק סעדאת מחסין ואח' נ. המנהל האזרחי ביהודה ושומרון (פורסם; 22.10.17)]
21. אזכיר, כי שיעור שכר המינימום בישראל היה ביום התאונה, 2.11.2010 - 3,850 ₪. מאז טיפס שכר המינימום בישראל כך: ב-1.4.2011 עלה ל-3,890 ₪, ב-1.7.11 עלה ל-4,100 ₪, ב-1.10.12 עלה ל-4,300 ₪, ב-1.4.15 – עלה ל-4,650 ₪, ב-1.7.16 עלה ל-4,825 ₪, ב-1.1.17 עלה ל-5,000 ₪, וב-1.12.2017 עלה ל-5,300 ₪, וזה השכר כיום. מיצוע של שכר המינימום בתריסר השנים האחרונות מגיע לסך של 4,700 ₪ בקירוב.
22. אם כן, אני קובע את בסיס שכרו החודשי של התובע לצורך חישב הפסד ההשתכרות לעבר על סך של 4,700 ₪ (לפי ממוצע שכר המינימום, כאמור), ואת בסיס השכר החודשי לצורך קביעת גריעת השכר בעתיד לפי שכר המינימום הנוהג כיום, היינו – סך של 5,300 ₪.
23. ראיתי את טענת הנתבעים שבשטחים לא נהוג להפריש הפרשות לטובת הפנסיה. אך, הואיל ונורמה שכיוונה את קביעת בסיס השכר היתה לוודא שהתובע יקבל את המינימום שיכול היה להשתכר לו עבד בשכר מינימום בישראל, אני מוצא להוסיף לבסיס שקבעתי את ההפרשות שהמעביד הישראלי מחויב בהם על פי חוק.
24. אזכיר, כי כידוע, עפ"י צו הרחבה לפנסיה חובה לפי חוק הסכמים קיבוציים, התשי"ז-1957 מחויב כל מעסיק החל מיום 1.1.08 בביטוח פנסיוני לעובדיו (כל עובדיו - צו ההרחבה אינו מבדיל בין עובד ישראלי לבין עובד זר), בתחילה כ-10%, והחל מיום 1.1.14 חובת ההפרשה הינה ל- 12% מן השכר המבוטח (ועד לגובה השכר הממוצע במשק) כאשר שיעור ההפרשה עד אותו מועד, הינו שיעור עולה בהדרגה ובהתאם לקבוע בטבלה שבסעיף 6 לצו ההרחבה. החל מיום 01.01.17, חובת ההפרשה הינה בגובה 12.5% מן השכר המבוטח. ראיתי טענה לשיעור הפרשות גבוה יותר בסיכומי התובע, אך היא לא הוכחה, וממילא – במתווה קביעת בסיס השכר שקבעתי, אין לה רלוונטיות. מהפסיקה עולה כי עובד מהשטחים שנפגע בתאונת עבודה בעבודתו בישראל, זכאי לקבל בגין התאונה בצד הפסדי השכר שיקבעו לו בנדון, גם פיצוי בגין הפסד הפרשות לפנסיה, כאמור בצו.
25. לצורך האחידות, אייחס לתובע, לעבר - אובדן הפרשות לפנסיה בשיעור של 11.5% משכרו, ולעתיד - בשיעור של 12.5%.
26. ואחרון, הואיל וייחסתי את מרכז חייו האישיים של התובע – לשטחים, והואיל ונסיון החיים מלמד שגיל הפרישה המקובל הוא תלוי הסביבה בה חי הפרט הפורש, אייחס לתובע תוחלת תקופת עבודה - רק עד לגיל 62 (ולא – גיל 67), כמקובל בשטחים [ר' מחקר עליו דובר בפסיקת המחוזי – ת"א (חי') 10812-12-09 אחמד נאבר אבו נאסר נ. ג'יריס עווד (פורסם; 8.3.16); והשלום – ת"א (טב')11080-04-12 עז' המנוח אבראהים טמיזה נ. הפניקס (פורסם; 23.3.17)].

ג. ראשי הנזק והפיצוי

1. משקבעתי את הנכות התפקודית ובסיס השכר, אפנה לכימות הנזק תוך דיון בראשי הנזק. למען הנוחות, אחזור על הנתונים הרלוונטיים המרכזיים הנדרשים לדיוננו:

התובע יליד: 3.9.1992.

מועד התאונה: 2.11.2010.

גיל התובע בעת התאונה: 18 וחודשיים.

גיל התובע כיום: 30 וחודש.

שיעור הנכות הרפואית: 35%.

שיעור הנכות התפקודית: 35%.

בסיס שכר לעבר: 4,700 ₪.

אובדן הפרשות פנסיה לעבר: 11.5%.

בסיס שכר לעתיד: 5,300 ₪.

אובדן הפרשות פנסיה לעתיד: 12.5%.

גיל פרישה מעבודה: 62.

הפסדי שכר לעבר

1. הנתבעים מפנים לכך כי התובע לא הביא ראיות כלל על הכנסות לפני ואחרי התאונה (להוציא עדות - לגבי התחייבות אשרף לתשלום סך של 400 ₪ ליום, למול 250 ₪ ליום שהיה אמור להשתכר בעבודה קודמת). התובע מעיד שמאז התאונה הוא מסייע לאביו בפיקוח על עובדיו, אך אינו נוקב בסכומי השתכרות ולא טורח להביא ראיות על שיעור הכנסתו בגין עבודות אלו.
2. קשה להתרשם מעדות התובע עד כמה באמת פעל בענייננו להקטנת הנזק, ומהי ההכנסה עליה הוא מקיים משפחה עם ילדים כבר כתריסר שנים. ניתנה עדות שסבו מחזיק אותו וכי הוא עובד חלקית אצל אביו, כאמור. אזכיר, כי משום שמדובר בנכות משמעותית, קיימת חשיבות לקבלת נתונים יותר מדויקים בהקשר זה.
3. אכן, על פי הפסיקה, ככל שמדובר בהפסדי עבר מדובר ב'נזק מיוחד' שיש להוכיח במסמכים ובראיות [ע"א 810/81 לוי נ. מזרחי פ"ד לט (1)477], שכן לאור טבעו ואופיו של הנזק – ניתן בדרך כלל להביא נתונים מדויקים ועל התובע חלה החובה להביא נתונים אלה. מאידך, כפי שנפסק לא פעם, המציאות מורכבת, וכאשר לא ניתן לחשב את הפסדי ההשתכרות בעבר מטעמים אובייקטיביים של העדר נתונים מדויקים וחד-משמעיים, אין מניעה לפסוק בגין ראש נזק זה פיצוי בהתאם לאומדן, המתיישב עם הנתונים שהוכחו. השווה בהתאמה ל-ת"א (ת"א) 1714/04 עזבון המנוח תומר נעים ז"ל נ' קיינר יזהר (פורסם; 18.11.2009), שם נאמרו הדברים הבאים: "גם בעניין זה קבעה הפסיקה כי ניתן לחייב בסכום גלובלי בגין הפסדי השתכרות בעבר שנקבע על דרך האומדן המתבסס על מכלול הראיות בהיעדרם של נתונים מדויקים וחד-משמעיים (ראו: קציר, כרך א, עמ' 17-18, לרבות האסמכתאות המפורטות שם)". ראה גם: ע"א (ת"א) 37453-01-13 ע.נ בית נוי בע"מ נ' אהרון אבולוף (פורסם; 5.3.84).
4. בענייננו, אי-הוודאות איננה אך תולדה של התנהלות התובע בתיק זה ובחירותיו מבחינת העדויות והראיות, אלא גם הנסיבות, בהן יש להניח שהתובע נשען על סבו ואביו למחייתו, וגם אם משולם לו שכר, יש להניח שחלק מהתמורה ניתנת בצורה של אספקת אמצעי מחייה (מגורים, אוכל). משום שהתובע הביא בקשר זה 'עדות בעל דין יחידה', קשה גם לקבוע עד כמה ההסדר הזה של מגורים אצל הוריו, וסיוע כספי מסבו כשהוא מחזיק משפחה עם ילדים ועובד אצל אביו - לא היה ממילא סיפור חייו בשנים שחלפו מאז התאונה גם אלמלא התאונה.
5. אשר על כן, בהתחשב ב: בסיס השכר שקבעתי לעבר, בסיס ההפסד של הפרשות לפנסיה שקבעתי לעבר, התקופה של 12 שנים שחלפה מאז התאונה, ובתוכם תקופה של אי-כושר מלא בתחילה, ותקופה ארוכה של קורונה, והנכות התפקודית המשמעותית, אני קובע גלובאלית כי בגין הפסד שכר לעבר (כולל הפסדי פנסיה) זכאי התובע לפיצוי בסך 145,000 ₪ (כ-65% מהסכום המכסימלי האפשרי).
6. אשר על כן, אני קובע כי בגין הפסד שכר לעבר (לרבות אובדן הפרשות לפנסיה) בגין התאונה זכאי התובע לפיצוי בסך 145,000 ₪.

גריעת שכר לעתיד

1. כאמור, הפסד השכר לעתיד יקבע על פי בסיס שכר ששיעורו כשכר המינימום הנוהג כיום – 5,300 ₪, בתוספת אובדן הפרשות לפנסיה.
2. כאמור, אני סבור שקביעה מאוזנת לענייננו המשקללת את המשפיעים השונים שיש לקחתם בחשבון באומדן הפיצוי שנדרש על מנת לאפשר 'השבת המצב לקדמותו', הוא ייחוס כבסיס שכר לתובע בעתיד את שכר המינימום, כאמור, בצד קביעה שהוא עתיד להשתכר כשכיר למחייתו - עד לגיל 62, ולא -67. יש לזכור, כי בכל הקשור לפיצוי לגבי העתיד, עקרון 'השבת המצב לקדמותו' איננו מתן פיצוי בגין הפער בין מצב התובע כיום לבין המצב שהיה בו טרם התאונה, אלא - מתן פיצוי בגין הפער בין סיפור חייו המשוער של התובע אלמלא התאונה לבין סיפור חייו המשוער בעקבות התאונה.
3. אשר על כן, אני קובע כי התובע זכאי לפיצוי עד לתום תקופת העבודה המקובלת בשטחים, קרי: עד לגיל 62, בשיעור המשקף את גריעת שכרו בשל נכותו התפקודית מבסיס השכר שקבעתי, על-פי מקדם ההיוון הרלוונטי [לפי 3% - למשך 32 שנים, שהם 384 חודשים =246.6592], כדלקמן: 5,300 ₪ X 35% X 246.6592 = 457,553 ₪. כאמור, התובע זכאי גם לפיצוי בגין אובדן הפרשות הפנסיה בשיעור של 12.5%, שהם 57,194 ₪.
4. בשל הנסיבות, בהן עולה כי סביר מאוד שבכל סוג עבודה שהתובע יידרש לה בעתיד פגיעתו התפקודית תמצא ביטוי, אינני מוצא להפחית מהחישוב האקטוארי המלא. אמנם, כיום נחזה התובע להיות סמוך על שולחנו של אביו ואולי גם של סבו, אך הפיצוי שנקבע צופה 32 שנים קדימה, ואין לדעת מה ילד יום.
5. אני קובע, אם כן, כי בגין גריעת שכר לעתיד (לרבות אובדן הפרשות לפנסיה) בגין התאונה זכאי התובע לפיצוי בסך 515,000 ₪ [514,747 ₪ בעיגול].

עזרת צד ג' בעבר ובעתיד

1. התובע גרס בתצהירו שמשך שנה נזקק לעזרה מסיבית מבני משפחתו. הוא לא תמך גרסה זו בראיות או עדות נוספת - לסיוע.
2. עם זאת, בהעדר נתונים אובייקטיבים מדויקים, ובשים לב למצבו של התובע ומגבלותיו, בתקופה הסמוכה לתאונה, יש להתחשב בהלכה הנוהגת, כי עזרה משפחתית לנפגע היא בת פיצוי, וכי שעה שהנפגע נעזר בקרוביו ובמכריו "...על בית המשפט לעשות אומדן של הסכום המגיע כפיצוי נאות בעד העזרה שניתנת על-ידי בן-הזוג או בני משפחה אחרים של הניזק ולפסוק סכום זה לטובת הניזוק" [ע"א 93/73 שושני נ' קראוז פ"ד כח(1) 277, 280 (1973); ע"א 142/89 גמליאל נ' אושיות חברה לביטוח בע"מ (פורסם; 31.12.1989); ע"א 5774/95 שכטר נ' כץ (פורסם; 19.11.1997)].
3. בהתאם, הנני קובע כי בגין עזרה לזולת לעבר ולעתיד, ככל שתידרש - על דרך האומדן ובסכום גלובלי – זכאי התובע לפיצוי בסך של 10,000 ₪, נכון למועד מתן פסק הדין.

הוצאות רפואיות לעבר ולעתיד

1. התובע טוען בסיכומיו להוצאות רפואיות, לצורך קבלת טיפולים רפואיים, בעבר ובעתיד, בשיעור של 50,000 ₪.
2. התובע לא תמך את טענותיו בראיות של ממש ולא צירף קבלות להוצאות בעין, אף שחלפו 12 שנים מאז התאונה. מאידך, התובע מפנה לכך שהוא מתגורר בשטחים וטוען כי אין לו ביטוח רפואי, וכי הוא זקוק להמשך טיפול ומעקב, שיובילו גם להוצאות בעתיד.
3. בנסיבות, בהתחשב גם במקום מושבו הנוכחי, כאמור, ובטיב פציעתו ושיעור נכותו, ובכך שלא הוצגו ראיות על הוצאות רפואיות בפועל משך השנים שחלפו מאז התאונה, הנני קובע כי בגין הוצאות רפואיות - על דרך האומדן ובסכום גלובלי - זכאי התובע לפיצוי בסך של 10,000 ₪, נכון למועד פסק דין זה.

כאב וסבל

1. פקודת הנזיקין מחייבת פסיקת פיצויים בגין כאב וסבל, על-יסוד הכאב והסבל של הניזוק [ע"א 702/87 מדינת ישראל נ' כהן פ"ד מח (2), 705, 727 (1994)]. את שיעור הפיצוי יש לקבוע בהתחשב בכל נסיבות העניין, כאשר בית-המשפט נדרש להעריך את הכאב והסבל של הנפגע, בהתחשב במהות הפגיעה וכלל הנסיבות הרלוונטיות ועל-פי אמות המידה שנקבעו לעניין זה בהלכה הפסוקה. בענייננו, לאחר ששקלתי את השיקולים הרלוונטיים ובכלל זה, את נסיבות התרחשות התאונה, שאופיינו באובדן הכרה מתמשך, ואשפוז במשך שמונה ימים בבית חולים, את חלוף הזמן (12 שנים), וכן - את טיב הפגיעה ושיעור הנכות, הנני קובע כי בגין כאב וסבל בשל התאונה ותוצאותיה זכאי התובע לפיצוי בסך של 160,000 ₪, נכון למועד מתן פסק הדין.

ריכוז הפיצויים

1. סכום הפיצוי הכולל, בגין ראשי הנזק השונים (לפני - אשם תורם וניכויים), הִנו 840,000 ש"ח, כמפורט להלן:

א. כאב וסבל - 160,000 ₪

ב. הפסד שכר לעבר - 145,000 ₪

ג. הפסד השתכרות לעתיד - 515,000 ₪

ד. עזרה וסיעוד בעבר ובעתיד - 10,000 ₪

ה. הוצאות רפואיות - 10,000 ₪

סה"כ: 840,000 ₪

1. מסכום הפיצוי הכולל, יש לנכות אשם תורם של התובע בשיעור 30%; היינו, הסכום לפיצוי הוא 588,000 ₪ [840,000X70%], לפני ניכויים.

ניכויים

1. כאמור, לא בוצעה פניה מטעם התובע בתביעה למל"ל בגין התאונה. התובע נשאל אם הגיש תביעה למל"ל, והשיב: "לא יודע העורך דין מטפל".
2. בתום דיון ההוכחות הראשון נרשם בפרוטוקול מפי בא-כוח התובע: "לשאלת בית משפט לא פנינו למל"ל כי אין מעביד מזוהה. זה גם לפי הנהלים של המל"ל בעניין עובדים מהשטחים. אין מעביד ישראלי ספציפי. הפסיקה חדה וחד משמעית כך גם החוק".
3. הנתבעים טוענים לזכותם לנכות ניכוי רעיוני, באשר לעמדתם, התובע יכול היה לשכנע את המל"ל כי היה לו מעסיק ישראלי ספציפי, ולא מן הנמנע שזה היה הצד השלישי [אף אם היתה בדרך חוליה בדמות אותו "אשרף" שקישרה ביניהם].
4. הנתבעים טוענים כי באי-פניה למל"ל, יש לראות אי-עמידה בחובתו להקטנת הנזק; ויש לכך משמעות בענייננו.
5. אקדים ואומר, כי לאחר עיון, מצאתי לבצע ניכוי בנדון רעיוני חלקי - בשיעור 150,000 ₪; כמפורט להלן.
6. ראשית, אזכיר כי הלכה היא, שעל הנפגע בתאונת עבודה לפנות אל המוסד ולפעול באמצעים סבירים על-מנת לקבל את הגימלאות המגיעות לו, אותן גימלאות שהמעביד-המזיק זכאי שינוכו מסכום הפיצויים המגיע לנפגע ממנו מכוח הוראות סעיף 82(א) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]. על הנפגע מוטלת חובה לפנות למימוש זכויותיו ולפעול בעניין זה בסבירות ובתום-לב. כשפעל כך, ותביעתו מהמוסד לביטוח לאומי נדחתה או נתקבלה בחלקה, אין דורשים ממנו שיתדיין בערכאות עם המוסד כתנאי לכך שהתנהגותו תיחשב סבירה.
7. במקרה שהנפגע, על-אף סיכוייו לזכות בגימלה מהמוסד, איננו פונה למוסד בתביעה, לא יהסס בית המשפט לאמוד את תוצאתה האפשרית של תביעה כזו לגימלה, לאור חוות הדעת של הרופאים שהעידו לפניו. בהתאם לכד יקבע את שיעור הגימלאות, שהיה הנפגע זכאי לקבל מהמוסד ושלא קיבלן משום שלא פעל בסבירות ראויה, וינכה סכום זה מהפיצויים המגיעים לנפגע; מה שמכונה "ניכוי רעיוני".
8. לפי הפסיקה, כל זה נכון במקרה של תביעה של עובד בגין נזק גוף בתאונת עבודה נגד מעביד-מזיק, אך מזיק שאיננו מעסיק, איננו זכאי לניכוי רעיוני של תגמולי מל"ל.
9. למרות האמור, אני מוצא כי בענייננו, יש ממש בטענה של הנתבעים בענין אי-עמידת התובע בחובת הקטנת הנזק, בנסיבות המיוחדות בהן התובע מגיש את תביעתו נגד המזיק כ-7 שנים לאחר מועד התאונה, יום טרם התיישנותה, ובוחר שלא לתבוע את המל"ל משך 12 שנים.
10. לצורך הבהרת מה בהתנהלות התובע הוא אי-עמידה בחובת הקטנת הנזק - למול מזיק שאיננו מעסיק, אפנה לדוגמא. ניקח מקרה בו נתבעים בגין נזקי תאונת עבודה – זה לצד זה - 'קבלן ראשי' מזיק, ולצדו קבלן משנה – שהוא מעסיק-מזיק, והתובע תבע את המל"ל טרם הגשת תביעתו הנזיקית ונקבעו לו תגמולים חודשיים בגין התאונה. הניסיון מלמד שבמקרים כאלה, גם הקבלן הראשי, המזיק, "נהנה" בפועל מהעובדה שהמעסיק הוא ברור, ושאחריות המעסיק (שנתבע עמו ביחד ולחוד, והוא הוציא לו הודעה לצד שלישי) - "מבוטחת" במל"ל, ומזכה את אותו מעסיק בניכוי מלא או משמעותי בחלק שנקבע לו בגין האחריות [ע"א  878/06 דב טרויהפט נ' דוד עטיה (פורסם; 4.1.2009)]. פעמים רבות, החסינות הזאת מאפשרת לאותו מעסיק בפועל אפשרות "לספוג" את מרבית האחריות (בשל הניכוי שהוא נהנה ממנו), ולהותיר לקבלן הראשי המזיק – את תשלום חלקו בלבד (שהוא חשוף לתביעת שיפוי של המל"ל רק בגין חלקו באחריות).
11. אמנם הנתבעים בענייננו הוציאו הודעה לצד שלישי כנגד מי שסברו שהוא המעסיק של התובע, ודחיתי את הודעתם זו. אך אני מתרשם, שהשיהוי המשמעותי בהגשת התביעה הנדונה, ובחירת התובע שלא לתבוע את המל"ל, כאמור, היו בין הגורמים לכך שנפקד מקומו של המעסיק כנתבע או צד שלישי בתביעה שבענייננו.
12. אינני מקבל שהוכחה בענייננו טענת התובע, שבנסיבות ענייננו "אין מעביד מזוהה". כפי שהתובע העיד וגם חבריו, הם יודעים להצביע על אשרף כמי שהתחייב מולם להעסיקם בעבודה באתר, ואף סגר איתם על שכר יומי ועל תנאי ומועד תשלום, ודאג לספק להם מזון ולהורות להם מה לבצע באתר.
13. נסיון החיים מלמד, שהתחייבות זו של אשרף איננה "באוויר". כשהוא מתחייב מול התובע וחבריו, חזקה שיש מאחורי ההסכמה הזאת גורם בעל אינטרס, שנכון להעסיק את העובדים הללו באופן מידי ובגין תמורה.
14. יובהר כי עקרונית, אני מוצא שהיה מעסיק לתובע ביום התאונה. בהיעדר פרטיו, קבעתי לגביו שהנתבעים ידעו או היה עליהם לדעת שהוא איננו מעביד "מסודר", ובגין ידיעה זו ייחסתי להם אחריות נרחבת יותר מאחריותו המקובלת של 'מבצע הבניה'. אין זה אומר שהוכח בנדון שמדובר במעסיק "שאיננו מזוהה".
15. בנסיבות, על מנת להתמודד עם טענת הנתבעים לאי-הקטנת הנזק בהקשר עליו הצבעתי, היה על התובע להוכיח שאכן המעסיק בענייננו "איננו מזוהה". אך התובע בחר להגיש את תביעתו "ברגע האחרון", ולא לערב את אשרף כנתבע או להביא את אשרף למתן עדות מטעמו. נכון, מצאתי כי עדות אשרף נדרשה לנתבעים בהקשר של הדיפת התביעה נגדם, אך היא נדרשה גם לתובע, בהקשר של הוכחת הטענה של "איננו מזוהה".
16. אינני יודע לומר היום מה היתה מניבה תביעה של התובע למל"ל לגבי התאונה הנדונה. אך אני מוצא כי קיימת סבירות, שאילו היתה מוגשת בענייננו בסמוך לאחר התאונה תביעה מטעם התובע - למל"ל, היה נמצא מעסיק ישראלי "מזוהה", שניתן לתלות עליו את היותו מעסיק ישראלי ספציפי. ואז, יש להניח שהתביעה בענייננו היתה מתנהלת אחרת.
17. מדובר בענייננו בתובע שנפגע ביום התקבלו לעבודה, כך שלא ניתן לטעון נגדו או נגד מעסיקו שלא שולמו דמי ביטוח לאומי בגינו. אין לדעת מה היתה מניבה עדות אשרף מול המל"ל (לו היתה מוגשת תביעה מטעם התובע למל"ל, הטוענת לכל מעסיק אפשרי בנדון); עבור מי בעצם תיווך את העובדים הללו לאתר - קבלן משנה אחר? הקבלן הראשי? במקרה כזה, יכול שהנתבעים בניהול התביעה בענייננו לא היו עומדים על כך שדווקא הצד השלישי הוא המעסיק.
18. ודוק. כשגרה, גם כשהמעסיק הישראלי איננו מזוהה לכאורה, מוגשות תביעות של עובדי שטחים למל"ל, ולעיתים אף מתקבלות. כך, בענין עב"ל (ארצי) 9390-04-19 טנינה מוחמד - המוסד לביטוח לאומי (פורסם; 27.5.21), במקרה בו עובד שטחים נפל מגובה באתר בניה, החזיר בית הדין הארצי את התביעה לבית הדין האזורי, למרות שהיתה קביעה פוזיטיבית של בית הדין האזורי (שלא שונתה בהחלטה בערעור) שהאדם שהתובע מילא את פרטיו כ"מעסיק" בטופס התביעה שהגיש למל"ל להכרה בנכות מעבודה - לא העסיק את התובע. אף ש"בית הדין האזורי הוסיף כי גרסת המערער הייתה מעורפלת במספר היבטים באופן שאינו מקים תשתית עובדתית לקיומו של מעסיק ישראלי או מעסיק בכלל", מצא בית הדין הארצי להבהיר בהחלטתו לעיל, כי "ברי כי הוכחת זהות המעסיק יכולה להקל על התובע להוכיח את טענתו כי הוא עובד. אולם גם אם נדחית טענתו כי פלוני היה מעסיקו, אין משמעות הדבר בהכרח כי אינו עובד. שכן, זהות המעסיק אינה תנאי בקביעת המעמד או בזכאות, אם כי היא יכולה לשקול עת בוחנים האם הוכחה הטענה למעמד כעובד, במובחן מעבודה במעמד אחר. כאשר עסקינן באתר בניה ניתן להיעזר בתקנות הקבלנים לצורך קביעת המעסיק, ככל שהדבר דרוש" (ההדגשה בקו - הוספה).
19. מציאת "מעביד" לצרכי תביעה נגד המל"ל, נחזית גמישה יותר מאשר הקביעה מי המעסיק בתיק הנזיקי. בענין דנג"ץ 4601/95 סרוסי נ' בית-הדין הארצי לעבודה ואח' פ"ד נב(4) 817, 829, קובע הנשיא כב' השופט ברק: "המטען הנורמטיבי שאותו נושאות דמויות המפתח בתחום זה – וביניהן ה"עובד" וה"מעביד" – אינו אוניברסלי. למונחים "עובד" ו"מעביד" אין מובן אחד ויחיד, החל בכל חלקי משפט העבודה. מובנם של מונחים אלה משתנה עם ההקשר החקיקתי שבו הם מופיעים (ראו בג"ץ 55/62 אזולאי נ' ראש עירית צפת (א. הכהן) [7], בעמ' 1469)".
20. אמנם פסק דין זה דן בהגדרות "עובד" ו"מעביד" בהקשר של ביטוח דמי האבטלה, אך הוא מלמד, שבדיון בבית הדין מול המל"ל, יכול שהיו משמשים קריטריונים נוספים בקביעת מעסיק ישראלי בענייננו. מאידך, משהיה נקבע בענייננו המעסיק בתביעה שהיתה מוגשת למל"ל, היתה קביעה זו יכולה לשמש את בית המשפט בתיק הנזיקי.
21. כיצד מכמתים את הנזק שלא הוקטן מול הנתבעים, כאמור, במיוחד - למול טענת התובע כי מה שחשוב לענייננו הוא שממילא הנתבעת 1 חשופה לתביעה של המל"ל ואיננה זכאית ל"ניכוי רעיוני"?
22. ובכן, הנתבעת 1 איננה חשופה, בכל מקרה, לתביעת שיפוי של המל"ל בגין גמלאות שהתובע נחזה שויתר עליהם עד היום; גמלה חודשית בשיעור 75% מהפגיעה של 35% בשכר של 4,700 ₪. ועל כן, בנסיבות, אני מוצא כי נכון יהיה לייחס לתובע אי-הקטנת נזק בשיעור התגמולים שהיה מקבל עד היום לו פנה לביטוח הלאומי בסמוך לתאונה בתביעה שהיתה מתקבלת. השתהותו בפניה, כאמור, מנעה הקטנת הנזק שבגינו מפצה הנתבעת 1 בתיק זה. ועל כן, כאמור, אני מוצא שיש לנכות מסך הפיצויים בהם חייבתי את הנתבעת 1 בנדון סך של 150,000 ₪ [4,700 ₪ X 120 חודשים X 35% X 75% = 148,050 ₪].
23. אשר על כן, כעולה מכל האמור לעיל, דין התביעה נגד הנתבעת 1 בענייננו להתקבל, כך שתשלם לתובע סך של 438,000 ₪ [588,000 בניכוי 150,000].
24. אוסיף, כי מצאתי לחייב את התובע בהוצאות הנתבע 2, באשר מצאתי כי דין התביעה נגדו להידחות, ובסופו של יום - לא שוכנעתי שהיה מקום מראש להכלילו כנתבע; זאת - במיוחד כאשר היה ברור לתובע כי ממילא לפי הדין הנתבעת 1 כמעסיקתו של הנתבע 2 ממילא חייבת בגין כל עוולה שלו כלפי התובע, ככל שתוכח [סעיף 13 לפקודת הנזיקין].

סוף דבר

לאור כל האמור לעיל אני פוסק כי –

1. התביעה נגד הנתבעת 1 מתקבלת כך שהיא תשלם לתובע סך 438,000 ₪.

2. כמו כן, תשלם הנתבעת 1 לתובע החזר שכר טרחת עו"ד בשיעור 102,492 ₪.

3. עוד תשלם הנתבעת 1 לתובע - החזר הוצאותיו בגין האגרה ששילם בתיק זה, שכר עדים, והחזר הוצאותיו בגין שכר המומחה הרפואי מטעם התובע; הכל, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין ממועד תשלומן (כנגד קבלות).

4. התביעה נגד הנתבע 2 - נדחית בזאת.

5. התובע ישלם לנתבע 2 החזר שכר טרחת עו"ד בשיעור 30,000 ₪. סכום זה כולל בתוכו - הוצאות משפט.

6. ההודעה נגד הצד השלישי - נדחית בזאת.

7. הנתבעת 1, היא המודיעה לצד השלישי, תשלם לצד השלישי החזר שכר טרחת עו"ד בסך 30,000 ₪. סכום זה כולל בתוכו - הוצאות משפט.

8. הסכומים לעיל ישולמו באמצעות באי-כוח הצדדים בתוך 30 יום, שאם לא כן, יישאו ריבית והצמדה כדין, מיום מתן פסק הדין ועד למועד התשלום בפועל.

זכות ערעור – כדין.

המזכירות תמסור את פסק הדין לצדדים - בהקדם.

ניתן היום, י"ד תשרי תשפ"ג, 09 אוקטובר 2022, בהעדר הצדדים.