1. תביעת נזקי גוף מכוח החוק לפיצוי נפגעי תאונות דרכים, התשל"ה-1975 (להלן החוק). מדובר בשתי תאונות דרכים בהן נפגע התובע, יליד אוגוסט 1997.

הראשונה מיום 7.12.16, ולגביה חבה בפיצוי מבטחת החובה נתבעת 1 (להלן: "מגדל"). מדובר בהתנגשות בין רכב בו נהג התובע לבין אוטובוס.

השנייה התרחשה שנה אח"כ, ביום 6.12.17, עת ישב התובע כנוסע ברכב בו נהג נתבע 2, ושוב אירעה התנגשות, עם רכב אחר. הנתבעת 3 (להלן : "כלל") היא שביטחה בביטוח חובה השימוש באותו רכב. היא שחבה אפוא בפיצוי בגין התאונה השנייה.

אין מחלוקות על הכיסוי והחבות, ביחס לשתי התאונות. המחלוקת העיקרית (המקרינה על גובה הנזק) נוגעת לשאלת הקשר שבין נכות בכתף שמאל לבין התאונות. בשאלה זו אפתח.

2. מטעם ביהמ"ש מונה מומחה אורטופד, ד"ר ניר הוס, שקבע 5% נכות צמיתה בכתף שמאל, בגין התאונה הראשונה. אקדים ואציין כי לטעמי, שורה תחתונה זו אינה יכולה לעמוד בפן הקשר הסבתי, על פי קביעות המומחה עצמו בחווה"ד ובתשובות ההבהרה.

לאחר שהתקבלה חוות דעתו ואף תשובות הבהרה לשאלות ששלח לו ב"כ "מגדל" , ביקש ב"כ התובע להעמידו לחקירה. קבעתי אפוא התיק לחקירת שני העדים – התובע והמומחה. יום עובר למועד השמיעה – הודיע ב"כ התובע כי הוא מוותר על חקירת המומחה שביקש, וכי הודעה מתאימה הועברה למומחה (שלא התייצב אפוא לישיבה). אז ביקש ב"כ הנתבעת 1 , במעמד הישיבה, לקבוע מועד נדחה לחקירת המומחה על ידו. בקשה אחרונה זו נדחתה, מטעמים שפורטו בהחלטה שניתנה.

בתמצית, הזכות לחקירה נגדית של מומחה מטעם ביהמ"ש קנויה כמובן לכל בעל דין. אלא שיש להבדיל בין הזכות העקרונית לבין הדרך בה יש לפעול כדי לממשה, כאשר עד ליום השמיעה לא ניתנה הודעה של מי מן הנתבעות, שברצונן לחקור המומחה (וראה גם בתקנה 91(ד) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018, ותקנה 130א לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 ).

3. אלא מה?: לטעמי , לאור נימוקי חווה"ד ותשובות ההבהרה, התובע, יותר מאשר הנתבעות, הוא שהיה אמור לחקור המומחה , כדי לחזק הקשר הסבתי שבין הנכות והתאונה.

על פי רוב צד אחד שבע רצון יותר ושני פחות, מתוצאות חוו"ד. פעמים אחרות יש סימני שאלה העולים מהנמקת חוו"ד, אשר יכולים לפעול בשני הכיוונים, אם ייוותרו על כנם בלא שינוי. בין לאחר חקירה של המומחה, ובין באין חקירה שלו. ענייננו במצבים מן הסוג האחרון, ושאלה היא סיכוניו של מי התממשו. במקרה דנן - מדובר בסיכוניו של הנושא בנטל השכנוע, הוא התובע.

נכון שבשורה האחרונה כתב המומחה שנותרה נכות בת 5% כתוצאה מן התאונה הראשונה. כאשר כל הדברים שווים, החפץ לקעקע קביעה זו – הוא שעליו לחקור את המומחה. אך זו נקודת מוצא תלוית נתונים, הנכונה לרוב, אך לא תמיד. יש לה חריגים. שהרי לא רק השורה התחתונה חשובה, אלא גם הנמקת חווה"ד שהיתה אמורה להוליך אליה בתורת מסקנה (למצער בתורת המסקנה הסבירה יותר). לעתים, שורתה התחתונה של חוו"ד, אינה יכולה להתיישב עם קביעות המומחה עצמו והנמקותיו, או שלמצער אותה שורה תחתונה אולי אפשרית, אך סביר יותר לאור אותן הנמקות, שהנה שגויה. באפשרות אין די, ובמשפט האזרחי על התובע להמחיש הקשר הסבתי בתורת המסקנה הסבירה יותר, היינו מידת שכנוע של מאזן ההסתברויות.

הן בחוות דעתו של המומחה, ולא פחות מכך בתשובות ההבהרה, הוצבו סימני שאלה ממשיים הנוגעים לסיבתיות בין הנכות בכתף שמאל, לבין התאונה. הרטוריקה של המומחה בניסוח המסקנה - חשובה. אך חשוב לא פחות מה נובע הגיונית מן הנתונים הרפואיים וקביעותיו של המומחה בחוות הדעת, והאם מאפשרים הם את אותה מסקנה ורטוריקה. במצב דברים זה, לצדדים משני העברים היו סיכונים. הן בבחירה טקטית לחקור את המומחה , והן בבחירה ההפוכה להותיר חווה"ד ותשובות ההבהרה על כנן , בלא לחקור. חקירת המומחה עשויה הייתה לחזק השורה התחתונה המסקנית או להחלישה. בנתונים, התובע הוא אם כבר שהיה אמור לנסות ולחזק הסיבתיות שבין הנכות והתאונה, למצער בתורת התזה הסבירה יותר. כך, לאור אותן ספקות שהוצבו באופן ברור בחווה"ד ובתשובות לשאלות ההבהרה.

משנותרו חווה"ד ותשובות ההבהרה על כנן בלא שינוי, מה שנובע מהן בסופו של יום הנו זה: תזת הסיבתיות שבין התאונות (המועמדת הנה אך התאונה הראשונה) לבין הנכות בכתף שמאל, הנה לכל היותר אפשרית . אך סבירה היא פחות מן התזה המתחרה – שאין קשר. השורה התחתונה המסקנית שבחווה"ד שקשרה בין התאונה הראשונה לבין נכות בשעור 5% הנה בעיני מעין קביעת חסד של המומחה, המתחשבת באותה אפשרות. קשה להלום (חרף התנסחות המומחה במענה לשאלת הבהרה ספציפית ) שזו האפשרות הסבירה יותר.

3. בטרם אדרש לקביעות המומחה – להלן עיקרי הכרונולוגיה הרפואית הרלבנטית, כעולה מן התיעוד שהוגש, וכפי שסוכם בחוו"ד המומחה עצמו:

א. התובע היה כבן 19 לעת התאונה הראשונה שמיום 7.12.16. אין עבר רפואי לפני אותה תאונה, הנוגע לכתף שמאל.

ב. ביום התאונה הראשונה , 7.12.16, פנה התובע למיון בית החולים נצרת, והתלונן על כאבים בצוואר וגב תחתון. לא צוינה תלונה או בעיה הנוגעת לכתף, ולו כאב.

נקודה ראויה לציון בענין אחר אך כזה הנוגע לביקור במיון: בתעודת סיכום המיון צוין כי לדבריו, טרם קבלתו, היה מעורב בתאונת דרכים בחזרה מהעבודה. התובע התכחש בחקירתו לכך שמדובר בתאונה שהייתה גם תאונת עבודה.

ג. גם בביקורת אצל האורטופד ד"ר עתאמלה מ 4.2.17 – אין דיווח על בעיית כתף. צוינה צליפת שוט (צואר) וכאבי צואר וגב, וצוין כי הומלצה פיסיותרפיה – שלא בוצעה. צוין שאין ממצא חריג בבדיקה גופנית (נ/3).

באותו ביקור הפנה ד"ר עתאמלה את התובע לביצוע טיפולי פיזיותרפיה באבחנה של וויפלש (כלומר צליפת שוט צווארית).

ד. ב 16.2.17 ביקר התובע במרפאה אורטופדית של בית החולים נצרת . ד"ר חאלד עבדו מציין שלאחר תאונת הדרכים הראשונה (שננקבה בתאריך) "עדיין סובל מכאבים בצוואר וגב תחתון". שוב – שום תלונה על כאבי כתף.

ה. ב 17.2.17 – סיכום ביקור של מרפאה אורטופדית (שוב ד"ר עתאמלה) : צוינו שוב כאבי צואר וגב תחתון- שוב לא צוינה כל תלונה או ממצא הנוגעים לכתף (נ/3) .

ו. ב 21.3.17, שלושה וחצי חודשים לאחר התאונה, פנה והתלונן לראשונה על כאב בכתף שמאל , לטענתו מאז התאונה הראשונה. הוא הופנה לבירור אורטופדי. ד"ר עתאמלה ציין שיבצע צלום כתף. צילום כתף (רגיל) אכן בוצע ב 23.3.17.

בשאלת הבהרה נשאל מומחה ביהמ"ש האם נכון שצילום זה לא הדגים נזק שנחשף בבדיקת הדמיה מאוחרת יותר – MRA (ראה בהמשך). מתשובתו יש להבין שאכן כך , אולם הוא הוסיף גם שנזק מן הסוג שנחשף בבדיקת ההדמיה הנ"ל, לא יודגם ברגיל בצילום כתף רגיל.

ו. עם זאת, גם בדו"ח סיכום טיפולי פיסיותרפיה מיום 5.6.17 אין אזכור לבעיית כתף או טיפול בכתף. הטיפול היה צווארי בלבד. צוין שיש עדיין כאב ממושך בצוואר , בעיקר בישיבה ממושכת עם הגבלת תנועות צווארית וספאזם של שרירי צוואר אחוריים. צוין כאב המקרין לאורך צד אחורי של גפה עליונה מימין (נ/4). להזכיר – הבעיה שהתגלתה בכתף – היא בכתף שמאל.

בתעודות מחלה שצורפו למוצגי התובע, לתקופות שונות , לא ברצף, שמן התאונה הראשונה ועד 17.8.18 (אחרי התאונה השניה) לא צוינה האבחנה הרפואית. למעט בתעודה אחת בה צוינה צליפת שוט (כלומר צוואר – י.פ).

ז. ב 27.7.17 נבדק על ידי ד"ר שחאדה במרפאה אורטופדית של בי"ח נצרת. גם בפניו התלונן על כאב בכתף שמאל מאז התאונה הראשונה. הומלצה בדיקת הדמיה MRI לכתף שמאל (MRA). האבחנה הקלינית המשוערת שציין ד"ר שחאדה (שבדיקת ההדמיה נועדה לאשש או לשלול ), היתה SLAP (קרע בלברום העליון) או פגיעה לגמנטארית.

מומחה ביהמ"ש מציין שהדבר מעיד שלא היו אז תלונות על פריקות או תת פריקות של כתף (שכן אלו לא נזכרו אף כאבחנה משוערת – י.פ).

ח. מומחה ביהמ"ש מתייחס כמובן אף לפענוח של בדיקת ה MRA לכתף שמאל מיום 3.8.17 : לדבריו הפענוח חשף נזק בנקרט קדמי - קרע של הלברום (הלברום הנו רקמת סחוס של הכתף). כמו כן היה חשד לבנקרט גרמי – נזק לגלנואיד (עצם הגלנואיד הנה זו שלמכתש שלה מתחבר ה"תפוח" של עצם הזרוע).

בפענוח עצמו (צורף למוצגי התובע) נרשם בין היתר: דפורמציה של הלברום קדמי , והעתקה מדיאלית קלה של חלקו הקדמי התחתון. אי סדירות של שולי גלנוראיד קדמי תחתון וחשד לשבר שלו, ושינויים בצקתיים ברקמה רכב בהיקף צוואר הגלנואיד. אי סדירות של הרצועה הסופריורית וחשד לקרע חלקי.

ט. הערה: מומחה ביהמ"ש אישר בתשובה לשאלת הבהרה של ב"כ נתבעת 1, כי האבחנה הראשונה לקרע עלתה רק באוגוסט 2017, היינו 9 חודש לאחר התאונה הראשונה. אולם ציין ביחס לזמן האבחנה כי היא נובעת מן המציאות בארץ של זמני המתנה ארוכים למומחי כתף ול MRI.

י. ב 10.8.17 נבדק שוב במרפאה אורטופדית של בי"ח נצרת וד"ר פאדי חנא מציין שוב מפי התובע כי מאז התאונה הראשונה כאבים בכתף שמאל. במה שקשור לממצאים ציין רגישות בכתף, וכאבים בסוף תנועות, מבחן אפרהנשן חיובי. בהתייחס לבדיקת ה MRA ציין אף הוא קרע בלברום וחשד לשבר בגלנואיד קדמי תחתון.

מעקב אורטופדי נוסף היה ב 25.8.17, עם הפניה של ד"ר עתאמלה לפסיותרפיה – הפעם ברור שמתוך אבחנה של כאבי כתף שמאל.

ב 6.10.17 מבקר שוב עם תלונות כתף במרפאה אורטופדית של בי"ח נצרת. מצוין טיפול פיסיותרפי ועדיין כאבי כתף שמאל . צוין שמתקשה בעבודה ותפקוד יומי. צוין שהחולה עדיין לא מסוגל לחזור לעבודה וימשיך בחופש מחלה עד בדיקת מומחה כתף והחלטה טיפולית.

י"א. בהמשך נבדק התובע על ידי ד"ר פרי, מומחה כתף מיחידה כירורגית של הכתף בבי"ח שיבא. במכתב הסיכום מ 5.11.17 ציין אותו מומחה תתי פריקות (סאבלוקציות), וגמישות יתר. אך עיקר התלונות במכתב נוגעות לכאבים, שלדברי התובע החלו מאז התאונה הראשונה. לא נמצא דלדול בשרירי הכתף. התנועה היתה מלאה והכוח תקין. ד"ר פרי התייחס לבדיקת ה MRA וציין לגביה שנראה בה alpsa עם מרכיב גרמי קטן , הילסק שטוח וכנראה גם SLAP. צוין שהוסבר הצורך בטיפול כירורגי.

י"ב. ב 6.12.17 אירעה תאונת הדרכים השנייה. כפי שציין המומחה בצדק, התובע התלונן במיון בי"ח נצרת על כאבי צוואר, אמה, כתף שמאל וגב תחתון . תלונות אלה נזכרות בתעודת המשך יומיים אח"כ , ונרשמו גם בסיכום המחלקה לרפואה דחופה של ד"ר לובאני – שני המסמכים מיום 8.12.17. אלא שלטעמו של המומחה, תאונה זו לא תרמה ולו חלקית , לנכות שבכתף שמאל.

י"ג. בביקור מיום 12.12.17 אצל ד"ר עתאמלה, בהתייחס לתאונה השניה, צוין בסוג התאונה "תאונת עבודה" (כפי שצוין כזכור במיון אף ביחס לתאונה הראשונה) .התובע בחקירה טען גם ביחס לתאונה השניה, שלא מדובר בתאונת עבודה.

י"ד. ב 24.3.18 צוין במסמך רפואי שבתאונה הראשונה נפגע בכתף שמאל , וקיימות מאז פריקות שלא דורשות טיפול.

ט"ו. יש תלונות על פריקות של הכתף, במתחילות כמעט שנה לאחר התאונה הראשונה, ולפני השניה, בנובמבר 2017. כך למשל גם בהמשך, ב 3.4.18, צוינו תלונות על פריקות חוזרות. נרשם שכעת ללא פריקה. ב 10.8.18 צוינה תלונה נוספת על פריקה שחזרה ספונטאנית. אלא שבאף תעודה אין אזכור שרופא נדרש לשחזור הפריקה או שחזה בפריקה בעיניו, להבדיל מתלונות. התובע טען בחקירה כי הוא אכן סובל מפריקות, אולם יודע להחזיר הכתף עצמונית. תיעוד רפואי נוסף אינו בעל חשיבות לצורך הכרעה.

5. קביעות מומחה ביהמ"ש בחוות דעתו:

א. בבדיקת התובע אצל המומחה : תנועות צוואר מלאות, ללא הגבלה וכאבים, ללא הקרנה לגפיים. ביחס לכתף – אין דלדול שרירי השרוול המסובב. היקף זרוע שווה משני הצדדים. המומחה מציין בדיקות טווחי תנועה שונות שהיו ברובן תקינות , אם כי לא כולן . במה שלא היה תקין או לאו בר ביצוע: צוין סיבוב חיצוני לא מלא, אך כמעט מלא. כמו כן צוין שלא ניתן לבדוק מבחן חרדה לכתף עקב הגבלת תנועה שמציג הנבדק.

ב. על פי הנזק שהודגם בהדמיית ה MRA , הקליניקה דווקא אמורה להיות של תתי פריקות. אך לאורך הדרך התלונן התובע על כאבים והגבלת תנועות. לא על תתי פריקות. רק כשנה מהתאונה הראשונה, ב 5.11.17 נזכרות תתי פריקות. גם אצל מומחה ביהמ"ש לא היו תלונות על פריקות או חוסר יציבות כתף שמפריעות לתובע. גם אצלו, התלונות היו על הגבלת תנועות וכאבים בכתף.

זאת ועוד, על מנת שתהיינה בפועל תתי פריקה נדרש טווח תנועה מלא , ולא כזה שהודגם במרפאה: שכן תת הפריקה מתרחשת בסוף טווח התנועה ולא בכתף מוגבלת. מכאן שיש ספק האם בפועל יש תתי פריקות.

ג. הספק לגבי הקשר הסבתי: סוג הנזק לכתף שהודגם בבדיקת ה MRA , אם נגרם באירוע חבלתי, לא סביר שלא יתן ביטויו בתלונות מיידיות על כאב. והתובע פנה והתלונן בפני רופאיו על כאב בכתף שמאל רק בחלוף שלושה וחצי חודשים לאחר התאונה. התובע לא התלונן כלל על פגיעה בכתף: לא במיון ובסמיכות לתאונה הראשונה , ולא מהלך שלושה וחצי חודשים כאמור.

ד. המומחה ציין כי הוא מכיר בנכות בשעור 5% המשקפת ממצאים אובייקטיביים בבדיקת ה MRA. הוא ציין עוד כי סוגית הקשר הסבתי כבר גולמה בגובה הנכות בה ראה להכיר. צוינו הספקות כאמור, אולם עובר לתאונה הראשונה לא היה כל תיעוד המלמד על בעיית כתף. כך שהמומחה ראה לייחס לתאונה הראשונה נכות בשיעור 5%.

ה. ביחס לתאונה השניה – זו לא גרמה לכל נכות, ולו על דרך החמרה.

6. המומחה השיב לשאלות הבהרה של שני הצדדים.

א. על ידי ב"כ התובע, התבקש הוא להתייחס לנכות בהתעלם מן הקשר הסבתי. הוא השיב כי במידה והיה קשר סבתי מובהק, כולל כאבים מיום התאונה (הראשונה – י.פ) , וכן היו תלונות על תתי פריקות חוזרות בהמשך לאירוע המדובר (להבדיל מכמעט שנה אחריו – י.פ) , היתה הנכות נקבעת על פי סע' של חוסר יציבות יחסי. היות וגם במצב זה של "אין בעיות" מבחינת הסיבתיות , מדובר על תת פריקות חוזרות , בלי הכרח להיזהר בתנועות מעל גובה שכם – היתה מגיעה נכות מותאמת בשיעור 7% לדעת המומחה [לערך שליש הנכות הקבוע בסע' 41(1)(א) של התוספת לתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה)].

כלומר: אם יש אכן תתי פריקות (מה שהמומחה לא קיבל – י.פ ), ואין שום בעיה של קשר סבתי בין הנכות לבין התאונה הראשונה, הנכות המגעת היא בת 7%.

ב. בתשובות לשאלות ב"כ הנתבעת 1, שב המומחה ואישר שסוג כזה של חבלה (כלומר נזק שנחשף ב -MRAאם הוא תולדת חבלה - י.פ) – לא סביר שלא יביא לתלונה מיידית והתייחסות רפואית בסמוך לאחר התאונה. בהתאמה, אישר המומחה, כי העובדה שהתלונה הראשונה (בפני רופא) בענין הכתף באה כשלושה חודש ומחצה לאחר התאונה הראשונה, מטילה ספק של ממש בקשר הסבתי שבין אותה תאונה לבין המצב הסופי בכתף.

המומחה אישר כי בצילום הרנטגן הרגיל שנערך לכתף לאחר התלונה הראשונה , במרץ, 2013, לא נחשפו ממצאים. אולם הממצאים שנחשפו מאוחר יותר ב MRA לדבריו, לא יודגמו בדר"כ בצילום רגיל. גם נושא זמן האבחנה של הקרע בכתף שהיה ארוך יחסית (תהא סבתו אשר תהא) , אינו תורם כאמור לספק. שכן הוא תולדה של תורים ארוכים למומחי כתף ולבדיקות MRI, ורק בבדיקת ה MRA מאוגוסט 2017 נחשף הקרע.

בשאלת הבהרה אחרונה התבקש המומחה לאשר שסביר יותר לקבוע שהנכות בכתף אינה קשורה דווקא בתאונה, אלא בגורמים אחרים, אף אם אינם ידועים. הוא השיב "אינני יכול לקבוע ש'יותר סביר'. במבחן הסבירות: סביר להניח באותה מידה שכל אירוע טראומטי אחר הגורם לנזק הנ"ל היה מלווה בתלונות ותיעוד. לכן לשאלה זו נתתי את תשובתי בקביעתי הסופית בחוות דעתי".

כלומר שוב – המומחה מאשר שהפחית מן הנכות המגעת בשל סוגיית הסיבתיות. שאלה היא האם, ההפחתה שהפחית הנה ראויה (לו ניתן היה בכלל ללכת בדרך זו, וכפי שיבואר – לא ניתן). הרי לשיטתו לו קיבל שיש תתי פריקות , והכאבים והמגבלות שכן הכיר בהן מיוחסים גם הן לתאונה – אותה נכות כולה עומדת על 7%. אבל הוא גרס הרי שלכל היותר ניתן לקבל כאבים ומגבלות, ולא תתי פריקות שאינן אופייניות לכתף מוגבלת. ולגבי אותם כאבים ומגבלות שסביר שאכן ישנם בכתף - יש בעיה של קשר סבתי. ניחא הפחית המומחה מ 7% ל 5% בגלל דעתו שאין תתי פריקות. היכן ההפחתה בשל בעיית הסבתיות על הנכות שבה כן הכיר, בשל מגבלה קלה וכאב?

7. כאמור, לטעמי יש לקבוע שנכות אמנם יש, אך לא כתוצאה מן התאונות. ביחס לתאונה השניה פשיטא, שכן מומחה ביהמ"ש, שלא נחקר, לא ייחס לה תרומה ולו על דרך החמרה, ולמעשה קבע את הנכות על פי מגבלות שסבר שמתאימות לקרע שנחשף ב MRA (בדיקה שבוצעה אחרי התאונה הראשונה, ולפני השנייה). אולם גם ביחס לתאונה הראשונה: ברור שאותו קרע , על מגבלת התנועה והכאב שהוא מייצר, יכול להיות תולדה של עומסים ושינויים ניווניים שיתנו ביטויים הקליני בחלוף תקופה, ויכול גם להיות תולדה של חבלה. שאחרת לא היה המומחה מתלבט בשאלת הקשר הסבתי, ולו ביחס לתאונה הראשונה, שהרי הניח שלא היתה תאונה נוספת (עליה אין רישום או תלונת כאב).

8. בחקירתו טען התובע שדווקא כן התלונן במיון ובבדיקות האורטופדיות בהמשך, לא רק על כאבי צוואר וגב, אלא גם על הכתף. לדבריו חש כאב מפוזר בצוואר ובכתף. ורק בחלוף חודשים שככו כאבי הצוואר והגב ונשארו כאבי הכתף. אולם קשה לקבל תשובות אלה שלו. בחוות דעתו ותשובותיו אישר המומחה כי אם הקרע שנחשף ב MRA הוא קרע חבלתי, אמורות להיות תלונות מידיות, היינו מדובר על כאב ממשי שלא ניתן להתעלם ממנו, והצפי אפוא הוא להתייחסות רפואית מיידית שתמצא ביטויה ברישום, כבר בחדר המיון.

העובדה שהתובע לא התלונן בעקבות התאונה הראשונה במיון על חבלת כתף , וכן התלונן שם על כאבי גב וצואר מלמדת שפשוט לא חש שום כאב או מגבלה בכתף . אין סיבה שבמיון ירשמו דבריו על כאב צואר וגב, ויתעלמו רק מן הכתף. מקל וחומר כאשר לו בקרע חבלתי טרי עסקינן – אמור הוא לייצר כאב משמעותי בכתף, שלא "ימוסך" על ידי כאב צוואר או גב.

ונניח שמשום מה, למרות שאין הסבר הגיוני, לא נרשמה תלונת הכאב בכתף במיון, למרות שהתובע כן התלונן. מה על הביקורים אצל אורטופדים ב 4.2.17 , 16.2.17 ו 17.2.17? אצל כולם התלונן התובע גם על כתף, אבל גם הם טרחו לרשום רק תלונות צוואר וגב? התובע אכן טען כי סיפר לאורטופד על הכתף (אם כי נראה לא בטוח בתשובתו) אך האורטופד למיטב זכרונו התרכז בתלונות שנרשמו בבית החולים, ולכן לא התייחס לכתף. עם כל הכבוד, אין שום סבירות ואין שום סיבה שגם במיון, וגם בשלושה ביקורים בחלוף חודשיים אצל שני אורטופדים נוספים, לא תירשם שום תלונת כאב על כתף, אם היתה כזו. ואכן אין סיבה שהתובע , שידע להתלונן על כאבי צוואר וגב מהם סבל, לא יתלונן גם על הכתף אם סבל ממנה. כולם לא שומעים, כולם לא רושמים או מתעלמים מתלונה, בארבעה ביקורים שונים. אחד במיון בדצמבר ועוד שלושה בפברואר, חודשיים אח"כ. גרסה עובדתית זו – אדחה.

9. ניחא היה המומחה טוען כי יש פעמים שנזק כזה שנחשף ב MRI לכתף, גם לו נגרם בחבלה, ייתן אותות הכאב שלו רק חודשים אחרי החבלה. זו אינה דרכו של המומחה עצמו, והוא לא רשם כך. הוא גם לא התיימר לטעון כי יש מיני חבלות בהם יש שוני בין ניזוקים מבחינת רף הכאב , יש כאלה שיחושו כאב קליל, ויש שכאב ממשי בסוג חבלה שכזה, וכי הנזק שנחשף ב MRI הוא ממן הנזקים האלה. נהפוך הוא, לשיטתו נזק מן הסוג שנחשף ב MRI ייצר כאב ממשי שאמור להוליך לפניה לרופא בסמיכות לחבלה. לפיכך ואך לשם ההמחשה, כפי שהיינו מתקשים לקבל שמי ששבר צלע , יתלונן על כאב בצלע רק שלושה וחצי חודשים אחר כך, והיות ואיני מקבל הסברו של התובע שהתלונן ותלונותיו לא נרשמו , כך אתקשה לקבל הכיצד כבש תלונת הכאב בכתף שלושה וחצי חודשים, ולא הלין עליה, כשעל כאבים אחרים דווקא ידע להתלונן. קביעה זו זוכה לאישוש נוסף מכך שגם בסדרת הטיפולים הפסיותרפיים שהסתיימה במאי 2017 לא טופלה הכתף, ואין תלונת כתף.

10. לא בבחינת נימוק עיקרי אך כן כמשלים, בחקירתו הנגדית לא הותיר התובע רושם מהימן כאשר טען למגבלות נמשכות שמצריכות עזרה משפחתית עד היום, כולל בנעילת נעליים. טענות כאלה אינן הולמות מגבלת כתף המתבטאת בנכות קלה , בין אם מדובר ב 7% ובין אם ב 5%. נחזה שמדובר במי שאינו מהסס להפריז. מותר אפוא להתייחס בקב של חומטין לגרסתו כאילו התלונן ותלונותיו לא נרשמו לא במיון, ולא בשלושה ביקורים נוספים אצל אורטופדים חודשיים אח"כ.

11. אם כן, הכף נוטה לכך כי התובע החל לחודש כאב בכתף שמאל, כאשר פנה והתלונן על כך לראשונה. ותלונתו הראשונה בנידון הייתה ב 21.3.17. אכן באותה תלונה ייחס הוא הכאב בכתף לאחור, מעת התאונה הראשונה לפני שלושה וחצי חודשים. אולם זה כאמור ייחוס לא סביר, שנחזה שלא היה מנותק משיקולי רווח משני.

12. התובע הודה בחקירה כי עבד בחברה של דודו בזמן התאונה , וכי עבודתו היתה כרוכה גם בהרמת משקלים כבדים כמו תבניות בלוקים ודיקטים, במשקלים שונים , שיכלו להגיע גם ל 30 עד 40 ק"ג. יכולים להיות אפוא שני הסברים אפשריים לקרע בכתף, שאינם התאונות נשוא התביעה. אחד: מדובר על עומסים מצטברים להבדיל מחבלה נקודתית , שגרמו לנזק מצטבר שהוחמר אט אט , עד שהחל לתן אותותיו בכאב והגבלה כאשר פנה התובע לראשונה בתלונה ב 21.3.17. כלומר קרע לא חבלתי. המומחה ציין כאמור בחווה"ד שלא סביר שאירוע חבלתי שגרם לתוצאה כזו ב MRA לא יתן ביטויו בתלונת כאב מידית . סביר אפוא שתמונת המצב יכולה להיות שונה במה שקשור לקרע שנגרם באופן הדרגתי, פרי מאמצים נמשכים לאורך תקופה. אפשרות חלופית שניה הנה שכן מדובר על תאונה או חבלה נקודתית, כגון הרמת משקל כבד או חבלה אחרת בכתף שגרמה לכאב, ואירעה ממעט עובר לפנייה הראשונית מיום 21.3.17 בה התלונן התובע על כאב בכתפו השמאלית . אך נוח היה יותר באותה פניה לייחס הכאב לאחור, לאותה תאונת דרכים, ככל הנראה מסיבות הקשורות באירוע לא עוולתי או שלפחות קשה יהא להיפרע בעטיו פיצויים.

13. איני טוען שהוכחה פוזיטיבית תאונה מתאריך ספציפי בסמיכות למועד הפניה מ 21.3.17 אשר הוסתרה. אני כן טוען שבמצרף הנתונים והנמקת המומחה עצמו, שתי האפשרויות שציינתי הנן אפשרויות קיימות וראליות, שכל אחת מהן סבירה יותר מאשר התזה שהתאונה מיום 7.12.16 היא שגרמה לממצאים בכתף, והתובע כבש תלונתו בגין הכתף שלושה וחצי חודשים. והרי בכל אחת משתי חלופות אלה, לא ניתן להלין על הנתבעות שאותה חלופה לא הוכחה פוזיטיבית. מדובר על אפשרויות שהמחשתן יכולה להיות רק על דרך היסק , שכן אם למשל בחר התובע לייחס הכאב מתאונה טרייה "לאחור", ולא הלין על אותה תאונה או חבלה טריה, לא יהא לה ביטוי בכתובים. גם לו הייתי מקיים קביעת המומחה בתשובה האחרונה לשאלת ההבהרה כי לא ניתן לקבוע שיותר סביר שהתאונה לא גרמה לנכות מאשר ההיפך, הרי שלצורך הכרעה, דיינו בכך שהתובע לא הוכיח כמאזן ההסתברויות שיש קשר בין התאונות לנכות בכתף. כלומר גם אם תאמר שנותרו כפות המאזניים מעויינות – יפסיד הצד הנושא בנטל השכנוע. אלא שלטעמי כפות המאזניים לא מעויינות, ואיני מקבל תשובת המומחה האחרונה, בין אם התכוון שהאפשרויות שקולות ובין אם התכוון שהקשר הסבתי סביר יותר. מה שנובע מן הנתונים והנמקת חווה"ד הנו כי התזה השוללת סיבתיות – היא הסבירה יותר.

14. בית המשפט הוא הפוסק אחרון גם בעניינים שברפואה. כידוע, לא על נקלה יתערב הוא בקביעת מומחה מטעמו, בפרט כאשר זה לא נחקר. הסמכות נתונה, אך לשם הפעלתה נדרשות סיבות כבדות משקל. יש אכן סיבות כאלה בענייננו בפרט כאשר מדובר לא בקביעות המומחה, אלא בשורה תחתונה שקבע, שאינה מתיישבת עם קביעותיו שלו לעניין הקשר הסבתי. עיין למשל בפסקה 6 לפסה"ד בע"א 3212/03 נהרי נ' דולב , על האסמכתאות שם. לא זו בלבד שהקביעה שהנכות לא קשורה לתאונות אינה מתערבת בקביעות המומחה, אדרבא היא מקיימת אותן, בבחינת המסקנה הנגזרת מהן. דווקא לו קוימה "השורה התחתונה" היה בכך משום התערבות שבפועל בקביעות המומחה, שניתן לקבוע שאינן מתיישבות עם אותה שורה תחתונה. ההתערבות אינה בכל ענין שברפואה, בו קנוי למומחה יתרון המומחיות. לא בהנמקה הרפואית, לא בממצאי הבדיקה, ולא בקביעה כי נותרה נכות בכתף שמאל או בשעורה. נהפוך הוא – כולן מקובלות. שלילת הקשר הסבתי בין הנכות שקבע המומחה בכתף שמאל, לבין איזו מן התאונות, אינה אלא תרגום מחויב, הנובע מהנמקות המומחה עצמו , למסקנה משפטית.

15. א. אף לא מדובר במקרה של עמימות שאינו מאפשר לגזור מסקנה מחווה"ד, או במקרה בה לא נותנת חווה"ד כלים להכרעה. עסקינן במעין קביעה של חסד מטעם המומחה, שאינה הולמת הנמקת חווה"ד ותשובות ההבהרה.

ב. אם כן: קביעות המומחה לא נסתרו, ולא נפלה בהן פרכה שבהגיון. אך מה שנובע מאותן קביעות , בשורה התחתונה המשפטית, ודאי לאחר שהתקבלו תשובות המומחה לשאלות הבהרה, אינו אלא כי לא הוכח שאותה נכות נובעת מן התאונות. נהפוך הוא: התזה שאין היא תולדת התאונות היא הסבירה יותר. משכך ספק אם יש צורך בהידרשות לשאלת הנטלים. אך ככל שיש צורך – התובע לא הרים נטל השכנוע הרובץ עליו, להוכיח קשר סבתי בין הנכות לאיזו מן התאונות, שעה שויתר על חקירת המומחה. משעה שהתקבלו התשובות לשאלות ההבהרה נעשה ברור שספק אם יש קשר בין התאונות לבין הנכות – גם אם יש אפשרות כלשהי ,מחמת הספק , שיש קשר כזה, באין עבר רפואי. היעדר עבר רפואי אין משמעו שמדובר על נזק שיסודו בחבלה דווקא, או דווקא כזו שאירעה בתאונות. משכך, אין תמה שב"כ התובע הוא שביקש לחקור המומחה, ואכן כך היה צריך לעשות אם ביקש לנסות ולבסס הקשר הסבתי. אכן הויתור על החקירה בנתונים אלה (בלי קשר למועד עיתויו) – חזקה שטעמיו הטקטיים עמו, אך אז נותרנו עם חווה"ד והבהרות המומחה בתשובותיו הכתובות לשאלות שנשלחו לו. אכן לא נסתרה חווה"ד אף לא הבהרות המומחה בתשובותיו. אך בהתאמה גם לא שלילת הקשר המתחייבת מהן בתורת מסקנה. קביעתי אינה מתערבת במימצאיו של המומחה ואף לא בניתוח שערך. נהפוך הוא היא נסמכת עליהן.

ג. הנכות שקבע המומחה נקבעה באופן מותאם בין סע' ליקוי 35(1)(א) ל 35(1)(ב) של התוספת לתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה). יש רגליים לסברה (על פי הנמקתו) כי הנכות גבוהה מעט יותר, שכן המומחה העמיד אותה על 5% , בשל ספקותיו בנושא הסיבתיות הרפואית.

16. אפשר היה לקבל שיש נכות בשיעור 5% הקשורה סיבתית, לו למשל קבע המומחה, כי יש מצב התואם (נניח) 10%, אך המחיש שרק מחצית ממנו קשורה סבתית לתאונה, עקב החמרת מצב קודם וקיים או תרומה עצמאית לתאונה, ותרומה עצמאית לגורם אחר. לא כך נעשה , ולא זו היתה דרכו של המומחה שלא "פיצל" הנכות שקבע בכתף לכזו שקשורה לתאונה וכזו שאינה קשורה. לממצאים בכתף יש גורם אחד – השאלה מהו. לשיטת המומחה יש נכות - אולי בשיעור 7% (אף שציינתי ספקותי האם גם לשיטת המומחה ניתן להביא בחשבון 7% משעה שלא קיבל שיש פריקות, ונראה אפוא כי הנכות לא אמורה לעלות על 5% , במקרה של קשר סבתי ). אולם לטעמו ספק אם אותה נכות קשורה לתאונה. אלא שבמקום לקבוע נכות , נניח בשיעור 7%, ולציין כי אין סבירות שהיא קשורה לתאונה, בחר לייחס לתאונה הראשונה 5%, כדי לגלם בכל זאת לטובת התובע ספק כלשהו שקיים (ונובע מהיעדר עבר רפואי בכתף שמאל). זאת למרות שאותו ספק שלטובת התובע, אינו מקיים מאזן ההסתברויות, וכי עדיין סביר יותר שהנכות אינה נובעת מן התאונה. בתרגום מסקנות המומחה לשורה תחתונה משפטית – אין יתרון למומחה.

כאשר הנכות כולה נובעת מאותו גורם, אך שאלה היא האם התאונה נשוא התיק היא אותו גורם, לא ניתן להפחית בגין הספק חלק יחסי מן הנכות. מדובר על מקרה ממן "הכל או לא כלום" אשר יוכרע כמאזן ההסתברויות. לא מדובר בענייננו על מקרה ממן המקרים של סיבתיות עמומה שנידון בפרשת עדן מלול (דנ"א 4693-05 ). ספק בסבתיות אינו מקרה של סיבתיות עמומה. למעלה מן הצורך – לו דובר במקרה ממן הסיבתיות העמומה שנידון שם , ודאי שלא היה מדובר במקרה ממן המקרים של "הטייה נשנית" (מעבר לשאלה כלום היה רוב באותה פרשה לדעות השופטים שתמכו באפשרות להכיר ב "הטייה נשנית" במקרים המתאימים). המקרה בו ניתן עוד להכיר באחריות יחסית (להבדיל מנכות יחסית לאור ספק) נוגע לאובדן סיכויי החלמה (ע"א 231/84 קופת חולים של ההסתדרות נ' פאתח, פ"ד מב(3) 312) – שאז נפסק חלק יחסי מן הנזק כולו. פיצוי יחסי ולא נכות יחסית. ראה למשל גם עא 3900/14 ל.ד. נ' המרכז הרפואי הלל יפה.

17. אני קובע אפוא כי לתובע נכות בשעור 5% בכתף שמאל , אך זו אינה קשורה לאיזו משתי התאונות נשוא התביעה. מכאן אגיש לחישוב נזקי התאונות .

הפסד השתכרות בגין שתי התאונות

18. בסיס השכר עובר לתאונה הראשונה: לפי תלוש השכר לנובמבר 2016 , השתכר התובע ל 11 חודש ראשונים של אותה שנה 78065 ש"ח, ולאחר מס הכנסה (בשעור מצטבר הנמוך משמעותית מ 25%) 74,779 ₪. ממוצע חודשי בערכי החוק : 6,798 ₪.

התובע נעדר לאחר התאונה הראשונה בחודש דצמבר 2016 וחלק מן החודש העוקב – בו הודה שעבד 19 יום במקום חודש שלם. אני נכון לייחס היעדרותו לתאונה, כאי כושר שנבע ממנה בשל כאבי הצוואר והגב שלא הותירו נכות צמיתה בסופו של יום .

לאותם חודשיים (שלאחריהם לא הכיר גם המומחה בתקופת אי כושר) השתכר התובע (ברוטו בניכוי מס הכנסה זעום) 7893 ₪, במקום 13596 ₪ (כפל בסיס שכרו עובר לתאונה ) . הפער עומד על 5703 ₪, ופער זה אייחס לתאונה. בתוספת תנאים סוציאליים עומד ההפסד לעבר בגין התאונה הראשונה על 6387 ₪.

19. עם שובו של התובע לעבודה , הוסיף הוא לעבוד עד יולי 2017 . זה היה חודש עבודתו האחרון , שאז הפסיק לעבוד ושב לעבוד בחברה אחרת באפריל 2018. צורפו תעודות אי כושר שלא ברצף, בהן כאמור לא נרשמה סיבת ההיעדרות , למעט באחת בה נרשמה סיבה של צליפת שוט. התובע ציין כי אותה חברה בה עבד בזמן התאונה הראשונה הייתה של דודו , וכאשר חזר עבר לעבודה פיסית פחות . גם שכרו ירד – כעולה מן התלושים שעד חודש יולי 2017. אלא שלא ברור כי לירידה בשכר יש קשר לתאונה ולנכות הקלה שנותרה (מעבר לכך שקבעתי שאינה קשורה לתאונה, כך שגם אם יש קשר – לא היה מקום להכיר בירידה זו בשכר כקשורה לתאונה) . איש לא הובא לעדות מטעם אותה חברה בבעלות דודו של התובע, כדי להמחיש שהירידה בשכר קשורה כביכול למגבלה גופנית בעקבות התאונה הראשונה. ברורה אף פחות ההצדקה לאי כושר, לפחות עד כמה שמבוקש לקשור אותו לתאונה, כאשר אם עבד התובע בתנאים קלים יותר מינואר עד יולי 2017, מדוע אז הייתה הצדקה לאי כושר או אי תעסוקה, עד מרץ 2018? הרופא המטפל ד"ר עתאמלה רשם ב 12.12.17 , לאחר התאונה השניה, כי התובע מצוי בחופשת מחלה בעקבות תאונה קודמת (הראשונה). גם לו הכרתי בנכות בת 5% או אף 7% כקשורה לתאונה הראשונה, נכות כזו לא מצדיקה אי תעסוקה מעיקרא , ולא ברור על שום מה ניתנו תקופות מחלה מאז אוגוסט 2017 לאחר ששב התובע לעבוד בינואר 2017, והספיק לעבוד עוד ששה וחצי חודשים מאז. מקל וחומר כאשר לא קבלתי שבעיות הכתף קשורות לתאונה. מומחה ביהמ"ש מכל מקום, לא הכיר בתקופת אי כושר נוספת בעקבות התאונה הראשונה, מעבר לחודשיים.

20. הפסד העבר בגין התאונה הראשונה עומד אפוא על 6387 כולל תנאים סוציאליים. לעתיד – משעה שהנכות שנקבעה בשעור 5% לא יוחסה לתאונה, אין מקום לפסוק בגין פחיתה בכושר ההשתכרות (לו יוחסה אותה נכות לתאונה הראשונה הייתי פוסק סכום גלובאלי באומדן, בשים לב לגובה הנכות מאידך, וגיל התובע מאידך, בסך של 60,000 ₪ לפני תנאים סוציאליים. התובע העיד כי כיום לומד הוא שנה שלישית מנהל עסקים, כך שיש רגליים לסברה כי תעסוקת העתיד שלו לא תהא בהכרח פיסית, והשפעת הנכות הנמוכה ממילא – תהא מזערית).

21. בגין התאונה השניה אין מקום להכיר בהפסד הנובע ממנה, לא לעבר ולא לעתיד. היא אירעה בתאריך 6.12.17 , והתובע לא עבד כאשר נפגע בה, כאמור מאז אוגוסט 2017 . רק באפריל 2018 שב לעבוד, אצל חברה אחרת בבעלות אביו, שם עבד עד ספטמבר 2020 ויצא לחל"ת לעדותו, לאור עידן הקורונה. וגם הרופא המטפל ציין כאמור לאחר התאונה השניה כי התובע עודנו באי כושר בשל התאונה הראשונה. אמנם לא קיבלתי תקופת אי כושר כתוצאה מן התאונה הראשונה מעבר לחודשיים, כאשר בחלק מתקופה זו כבר עבד התובע. אולם רישום זה מעיד שגם הרופא המטפל לא גרס שהתאונה השניה גרמה בפני עצמה לתקופת אי כושר עודפת. לטענת התובע, אביו מתחשב במגבלותיו. אולם תהיינה המגבלות אשר תהיינה , קבעתי שאין הן נובעות מן התאונות, וממילא מאפריל 2018 , השכר המשולם לתובע בחברה של אביו , הנו מה שנכונה או יכולה אותה חברה לשלם. ושוב – איש לא הובא לעדות מאותה חברה כדי ללמד הכיצד נקבע שכרו של התובע, והאם מרוויח הוא פחות בשל מגבלה זו או אחרת. ממילא אף לו נטען כך – קשה היה לקשור זאת לתאונה, בין הראשונה ובין השניה, משאלו לא הותירו נכות.

22. עזרת צד שלישי

לטעמי אין מקום להכיר בה בגין אף אחת מן התאונות. מקובל עלי שבתקופת חודש וחצי לאחר התאונה הראשונה נזקק התובע לעזרה מסוימת , אולם לא בהיקף חריג המזכה המיטיב בפיצוי בגין העזרה לבדה, כאשר מדובר בקרוב מדרגה ראשונה , ואותו קרוב אף לא סבל מהפסד ממון בשל הטבתו. בינואר 2017 כבר שב התובע לעבוד , ואף לו ייחסתי נכות בשיעור 5% או 7% לתאונה, לא הייתה רואה להכיר בעטיה בצורך בעזרת צד שלישי. זו נכות נמוכה שמשקפת מגבלה קלה.

21. הוצאות רפואיות ונסיעות

מדובר על מעקבים במסגרת סל הבריאות והקופה. בגין התאונה הראשונה אפסוק סך של 1000 ₪ באומדן, מעבר לזכאויות הסל ובגין נסיעות, כאשר בעית הכתף לא יוחסה לתאונה. בגין התאונה השניה- 500 ₪.

22. כאב וסבל:

בגין התאונה הראשונה אפסוק 15,000 ₪

בגין התאונה השניה – 8,000 ₪.

23. סיכום נזקי תאונה ראשונה:

א. הפסדי שכר לעבר כולל תנאים סוציאליים 6387 ₪ (השערוך זניח).

ב. הוצאות רפואיות ונסיעות עבר – 1000 ₪.

ג. כאב וסבל: 15,000 ₪.

24. אני מחייב את הנתבעת הראשונה, מגדל, לשלם תובע בתוך 30 יום את הסכומים הבאים במצטבר:

א. 22,387 ₪

ב. 3405 ₪ (שכ"ט עו"ד בסכום כולל)

ג. 353 ₪ החזר אגרה ראשונה

25. סיכום נזקי תאונה שניה:

א. הוצאות רפואיות ונסיעות עבר: 500 ₪.

ב. כאב וסבל: 8,000 ₪

26. אני מחייב את הנתבעים 2-3 לשלם לתובע בתוך 30 יום את הסכומים הבאים במצטבר:

א. 8500 ₪.

ב. 1293 ₪ שכ"ט עו"ד בסכום כולל.

ג. 353 ₪ בגין החזר אגרה ראשונה.

27. מזכירות:

א. מגדל וכלל תישאנה ביתרת אגרה מלאה, בחלקים שווים.

ב. יש להשיב לתובע, באמצעות בא כוחו את הפיקדון אשר הפקיד בתיק להבטחת שכרו של המומחה (כזכור, בא ויתור על החקירה והמומחה לא התייצב).

ניתנה היום, א' ניסן תשפ"א, 14 מרץ 2021, בהעדר הצדדים.