לפני בקשה להוספת תצהיר לבקשה לאישור תובענה ייצוגית אשר הוגשה על ידי המבקשים כנגד המשיבים.

בהחלטתו מיום 9/7/20, פירט כב' השופט חאלד כבוב את העובדות הרלוונטיות העומדות בבסיס הבקשה לאישור התובענה הייצוגית דנן ומשכך, לשם פירוט אין לי אלא להפנות להחלטה זו. לשם שלמות היריעה והבנת החלטתי זו, בתמצית יאמר כי לטענת המבקשים, מקום בו מבקש לקוח אחד מהבנקים המשיבים, לממש זכאותו לקבלת הלוואת זכאות לפי חוק הלוואות לדיור, התשנ"ב- 1992 והוא נדרש בנוסף לכך לקבל הלוואות נוספות לשם רכישת נכס המקרקעין, הרי שבתמהיל ההלוואות אשר מוצע לו, הריבית המוצעת לו בגין ההלוואות האחרות, בנוסף להלוואת הזכאות, גבוהה מזו אשר הייתה מוצעת לו לולא ביקש גם את הלוואת הזכאות. אשר לכך, למבקשים שתי טענות מרכזיות במסגרת בקשתם לאישור התובענה כייצוגית: ראשית, כי המשיבים מונעים מלווים פוטנציאלים לממש את זכאותם להלוואת זכאות; ושנית, כי בהלוואות בהן בחר הלווה לממש את זכאותו העלו המשיבים את הריבית בהלוואה המשלימה, באופן שונה מהאופן בו היו נוהגים אילו היה מדובר בתמהיל שאינו כולל הלוואת זכאות.

כפי שהוגדר על ידי כב' השופט כבוב בהחלטתו דלעיל, הרי שסלע המחלוקת המרכזי בין הצדדים נסב על השאלה האם הדבר נעשה כחלק ממדיניות הבנק במקרה בו לקוחות משתמשים בזכאותם להלוואת זכאות, או שמא מדובר בתוצאה נקודתית אשר הושפעה מנסיבותיו הייחודיות של כל מקרה.

עוד אציין, כבר בשלב זה, כי בהחלטתו דלעיל, אשר ניתנה בבקשה לגילוי מסמכים, חיווה כב' השופט כבוב דעתו בשני נושאים הרלוונטיים לענייננו- ראשית לדעתו (לה שותפה גם אני) – ספק אם היה מקום להגיש את התובענה באופן המרכז את ארבעת הבנקים המשיבים כמקשה אחת וזאת, הואיל ובאשר לכל אחד מהבנקים יש להוכיח תשתית עובדתית-משפטית ספציפית ומשכך, יכול שאמנם הבקשה תעלה סוגיות דומות ואולם, על פניו לא מדובר בדמיון אשר יש בו בכדי להוביל לדיון משותף בכל אחת מהתובענות. שנית- לדעתו של השופט כבוב ספק באם הבקשה נתמכה בתשתית ראייתית מספקת ולו לשלב זה של הדיון.

מכאן לבקשה לפני;

במסגרת הבקשה, עתרו כאמור המבקשים להוספת תצהיר נוסף לבקשה לאישור תובענה ייצוגית. כבסיס לכך נטען כי עוד קודם להגשת הבקשה לאישור וביתר שאת לאחר שניתנה ההחלטה בבקשה לגילוי מסמכים, פעל מר ליאור איילון (שהוא בעלים של חברה המייעצת למבקשים ומלווה אותם בבקשה לאישור), לשם איתור אדם אשר עבד בתחום המשכנתאות ואשר יחזק את המסד הראייתי העומד בבסיס הבקשה לאישור. נטען כי מאמצים אלו נשאו פרי עת אותרה עובדת לשעבר של הבנק המשיב 4- בנק המזרחי, בשם מורן ברנשטיין, אשר הסכימה להעיד בנושא הבקשה. נטען כי הגב' ברנשטיין עבדה במחלקת המשכנתאות בסניף קוגל במשיב 4 בתפקיד בנקאית משכנתאות במשך תשע שנים עד לדצמבר 2016 ומחזיקה במידע ממקור ראשון לגבי אופן העמדת הלוואות המשכנתא לזכאים בכלל. נטען כי בתצהירה- אשר מבוקש לצרף לבקשה – מאשרת הגב' ברנשטיין את טענות המבקשים בדבר קיומה של פרקטיקה פסולה כנטען בבקשה ובכלל כך מציינת כי בישיבות צוות שנערכו בבנק הובהר לה ולשאר העובדים במחלקת המשכנתאות כי בכל מקרה בו לקוח מבקש לנצל את רכיב הזכאות, על הבנקאי לדאוג לשמר את רווחיות הבנק על ידי העלאת הריבית בשאר מסלולי ההלוואה. לטענת המבקשים, אמנם בהתאם לפסיקה אין להיעתר לבקשה לצירוף ראיות לבקשה לאישור תובענה ייצוגית אלא במשורה ובמקרים חריגים ואולם, נטען כי מקרה זה נופל בגדרם של אותם מקרים חריגים. זאת בהינתן שמדובר בראייה משמעותית הנוגעת ללב המחלוקת בין הצדדים באשר לקיומה של מדיניות פסולה, אשר הושגה רק לאחרונה, לאחר ניסיונות רבים להשיג עדות ממי שעבד בתחום המשכנתאות. עוד נטען כי לא מדובר בראייה אשר ייעודה ביסוס עובדות חדשות, אלא בתצהיר התומך בעובדות שכבר נזכרו בבקשה לאישור. נוסף על כך נטען כי לא יהיה בהתרת צירוף התצהיר בכדי לסרבל או להשהות את בירור התיק, בהינתן שנקבעו על ידי בית המשפט שני מועדים להוכחות ועוד נקבע כי במועד השני יחקרו העדים מטעם המשיבים.

הבקשה הועברה לתשובת המשיבים, אשר כולם מתנגדים לצירוף התצהיר הנוסף. זאת לאור מועד הגשת הבקשה – בחלוף 3 שנים מהמועד בו הוגשה הבקשה לאישור, בשים לב לפסיקה ובהתאם לה אין מקום לאפשר הגשת ראיות נוספות לאחר הגשת הבקשה לאישור תובענה ייצוגית במיוחד, על מנת למנוע הגשת תובענות ייצוגיות אשר אינן מבוססות בחופזה. נוסף על כך מפנים המשיבים לכך שהלכה למעשה בקשה זו מהווה ניסיון שלישי במספר למקצה שיפורים מטעם המבקשים לאחר ששני ניסיונותיהם הקודמים – האחד להגשת כתב תשובה אליה צורף תצהיר מפורט נוסף והשני לגילוי מסמכים – נדחו על ידי בית המשפט. זאת ועוד, המשיבים מוסיפים וטוענים כי הבקשה לא נתמכה בתצהיר אחד המבקשים אלא בתצהיר מר איילון ואף מצביעים על כך שבמסגרת הבקשה לא פורט מה טיב הקשר עם אותה מצהירה, מדוע לא אותרה קודם לכן, איזה מאמצים נעשו על מנת לאתרה ומתי בדיוק אותרה. נוסף על כך נטען כי, בניגוד לנטען על ידי המבקשים, בשים לב לסד הזמנים הדחוק עד למועד ההוכחות הראשון הקבוע ליום 16/3/21, לא יהיה מנוס מדחיית מועד דיון ההוכחות, על מנת לאפשר למשיבים הגשת תשובות ותצהירים מתוקנים. משכך, נטען כי אין מקום לקבל את הבקשה.

דיון והכרעה;

כנקודת מוצא נורמטיבית להכרעתי אפתח ואציין כי ההלכה הפסוקה מורה שעל המבקש בבקשת האישור להגיש את ראיותיו במקשה אחת, מאחר שבקשת האישור צריכה להיתמך בתשתית ראייתית ראויה ומספקת. מהלכה זו נובע הכלל ולפיו אין מקום לצרף ראיות שלא הוגשו במסגרת בקשת האישור ואשר היה ניתן לצרפן בשקידה סבירה לבקשת האישור (רע"א 8562/06 פופיק נ' פזגז 1993 בע"מ (15.4.2007) (להלן: "עניין פופיק"). יחד עם זאת, במסגרת הפסיקה נקבע כי ניתן להיעתר לבקשה להוספת ראיות נוספות ואולם זאת, תוך שימת לב לכך שמדובר בסטייה מסדרי הדין הרגילים ומכך, הנטל להצדיק סטייה זו מוטל על המבקש להגיש ראיות נוספות (ראו - רע"א 5403/17 ר'בקה טכנולוגיות בע"מ נ' חברת כימיקלים לישראל בע"מ (05.12.2017) (להלן: "עניין ר'בקה טכנולוגיות"). בעניין ר'בקה טכנולוגיות, הודגש על ידי בית המשפט העליון כי במקרים בהם הראיה הנוספת דרושה לשם בירור האמת ועשיית הצדק, עשויים לגבור אינטרסים אלו על פני אינטרסים חשובים אחרים, לרבות במקרים בהם אי הבאת הראיה בשלב מוקדם יותר נבעה ממחדלו של בעל הדין. אשר לכך, סקר בית המשפט העליון את המבחנים אותם יש להביא בחשבון בבחינת השאלה אם להתיר הגשת ראיה מסוימת באיחור, אם לאו ובכלל כך – "אופייה של הראיה הנוספת (האם מדובר בראיה "טכנית" באופייה, כגון תעודה רשמית שנועדה להוכיח עניין פורמאלי); מהו השלב שאליו הגיע המשפט – כאשר ככל שמדובר בשלב מאוחר יותר, כך נטייתו של בית המשפט תהיה נגד פריצת הגבולות של סדרי הדין; מידת מחדלו של בעל הדין בעיכוב בהבאת הראיה, כלומר, האם ידע או היה עליו לדעת על קיומה של הראיה מוקדם יותר; וכן, כאמור לעיל, תרומתה של הראיה שהוספתה מתבקשת לגילוי האמת"

לאלו יש להוסיף כי מקום בו מדובר בתובענה ייצוגית יש לשקול גם את השאלה האם לא מדובר בראייה אשר נועדה להשלים חסר ראייתי שקיים בבקשת האישור שהוגשה בחופזה וללא תשתית ראייתית כדבעי. יפות לעניין זה קביעות בית המשפט העליון בעניין פופיק הנ"ל:

"מקובלת עליי טענת המשיבות, לפיה לאור חשיבותה של התובענה הייצוגית והשפעתה על הציבור המיוצג ועל הגופים הנתבעים, יש לשרש את התופעה של בקשות לאישור תובענה ייצוגית שמוגשות ללא תשתית ראייתית ראויה, כגון בקשות המוגשות על בסיס כתבה בעיתון ותו לא (ראו והשוו, בג"ץ 2148/94 גלברט נ' נשיא בית המשפט העליון, פ"ד מח(3) 573, 600). אין להתיר ניסיונות ליצוק תוכן לבקשות נבובות לאישור תובענה ייצוגית תוך כדי הליך האישור. על כן, ככלל, אין להתיר הגשתן של ראיות שהיה ניתן, בשקידה ראויה, להגישן יחד עם הבקשה לאישור תובענה ייצוגית.".

ודוק, גם באותו העניין ציין בית המשפט העליון כי :

"עשויים להיות מקרים בהם מגיש בקשה לאישור תובענה ייצוגית יעמוד על הצורך בראיה מסוימת רק לאחר שהוגשה תשובת המשיב לבקשה. בשל מורכבות ההליך לאישור תובענה ייצוגית והיקף השאלות העובדתיות והמשפטיות העשויות להתעורר בו, ייתכן כי גם במקרה כזה תהא הצדקה להתיר הגשתן של ראיות נוספות לאחר שהוגשה תשובת המשיב. זאת, אף אם לכאורה ניתן היה להשיג ראיות אלה עובר להגשת הבקשה לאישור תובענה ייצוגית."

מן הכלל אל הפרט, הנני סבורה כי במקרה לפני יש להתיר הוספת התצהיר המבוקש.

אשר לכך, וכנקודת מוצא אפתח ואציין כי, הגם שהבקשה הועברה לתשובת כלל המשיבים בבקשה – קרי ארבעת הבנקים המשיבים - הרי שהכרעה בה רלוונטית רק לעניין בנק המזרחי, הוא המשיב 4 בבקשה. זאת הואיל וכפי שהקדמתי וציינתי, רואה אני עין בעין עם קביעתו של כב' השופט כבוב ולפיה, הגם שהבקשה לאישור תובענה ייצוגית מעלה שאלות דומות בנוגע לכל הבנקים (ודוק – לא שאלות זהות), יש להוכיח באשר לכל אחד מהבנקים באופן פרטני וספציפי קיומה של תשתית ראייתית – עובדתית ומשפטית, התומכת בכל אחד מיסודות עילת התביעה. כיוון שכך ובשים לב לתוכן התצהיר אשר מבוקש להביאו, התומך לכל היותר- בקיומה של מדיניות בבנק המזרחי, בהבדל מקיומה של מדיניות כללית בכל הבנקים- אין בו ולו לכאורה בכדי להשליך על התובענה כלפי המשיבים האחרים ובהתאמה לכך, אין בהחלטתי זו בכדי להשליך עליהם.

משהאמור הובהר, מבלי לקבוע מסמרות בנוגע למשקל אשר יש ליתן לתצהיר האמור ומשנתתי דעתי לכלל מחדליהם החמורים של המבקשים – לרבות המועד המאוחר בו הוגשה הבקשה, הספק באשר לשקידה המספקת אשר עשו על מנת לקבל תצהיר זה בשלב מוקדם יותר והעובדה שהבקשה הוגשה רק לאחר שניתנה החלטה הדוחה בקשתם של המבקשים לגילוי מסמכים במסגרתה חיווה בית המשפט דעתו באשר לתשתית הראייתית אשר על פניו נמצאה חסרה- הנני סבורה כי באיזון הנכון יש מקום להתיר תוספת הראייה. זאת הואיל ואל מול כשלי ומחדלי המבקשים – עומדים שיקולים ואינטרסים נוספים אשר מטים הכף לכיוון קבלת הבקשה – בכלל כך ראש וראשונה - העובדה שמדובר בתצהיר הנוגע ללב לבה של המחלוקת בתיק - קרי השאלה האם מדובר במדיניות פסולה המופעלת על ידי המשיב 4; ונוסף לכך - העובדה שאמנם הבקשה הוגשה בשלב מאוחר ואולם זאת טרם החלה שמיעת הראיות בתיק; וכן האפשרות אשר נותרה לטעמי (ובשים לב לכך שמדובר בראייה הנוגעת רק למשיב 4), כמפורט להלן, להותיר את מועדי הדיון על כנם. הנה כי כן, בשים לב לכך שיכול שבתצהיר הנוסף תהיה תרומה ממשית לבירור ההליך וגילוי האמת, הנני סבורה כי האינטרסים התומכים בקבלתו גוברים על האינטרסים החשובים האחרים ובכלל כך על השמירה על מסגרת דיונית ראויה.

לאור כל האמור הנני מורה כי :

1. התצהיר הנוסף יוגש עד ליום 14/3/21 בשעה 12:00.
2. המשיב 4 רשאי להגיש תשובה מתוקנת בצירוף ראיות נוספות עד ליום 21/3/21.
3. המצהירה הנוספת תחקר ביום 25/3/21 ובאותו מועד יחקרו גם עדי המשיבים כולם והצדדים יהיו ערוכים להשמעת סיכומים בעל פה.

ניתנה היום, כ"ו אדר תשפ"א, 10 מרץ 2021, בהעדר הצדדים.