1. לפני תביעה ותביעה שכנגד שהגישו זה כנגד זה הצדדים, שהם שכנים ושותפים במקרקעין.

התובעים והנתבעים שכנגד (שייקראו להלן, לשם הנוחות, התובעים) הם יורשי המנוחה ג'ולייט טחאן ז"ל, שנפטרה בחודש מאי 2017, אשר ירשו עפ"י צוואה ובתנאיה את דירת אימם, ברח' אהרונוביץ' 33 חולון, בה מתגורר התובע 2. הנתבעים והתובעים שכנגד (שיכונו להלן, לשם הנוחות, הנתבעים) הם שכניהם של התובעים.

כעולה מן החומר שהוגש לתיק, בין הצדדים (ולמעשה עוד קודם לכן, בין מי שמהם רכשו את הזכויות) מחלוקת ארוכת שנים, בין היתר, אודות חלוקת השימוש ברכוש המשותף.

המדובר בבית משותף, בן שתי קומות, הכולל סה"כ 4 יחידות דיור (שתיים בכל קומה). הצדדים בתיק שלפניי הם בעלי הזכויות בשתי הדירות שבחטיבה הצפונית בבית, כאשר התובעים הם בעלי הדירה בקומה העליונה, והנתבעים הם בעלי הדירה בקומת הקרקע.

במסגרת התביעה העיקרית, טענו התובעים, כי עובר להגשתה, פעלו הנתבעים באורח חד צדדי לשינוי הסכמות שהתקיימו בין בעלי היחידות בבית המשותף במשך עשרות שנים, בכך שהקימו גדר שמנעה מהתובעים שימוש בשביל גישה ששימש אותם (ואף את קודמיהם) במשך שנים לצורך גישה לביתם וכן בכך שנעלו שער אשר מנע מהתובעים גישה לשביל המעבר לביתם וכן לשעוני המים ובלוני הגז שלהם.

לפיכך, עתרו התובעים למתן צו עשה שיורה לנתבעים להרוס את הגדר וכן להסיר את מנעול השער.

1. במסגרת התביעה שכנגד, טענו הנתבעים, כי התובעים הם אלה שפעלו שלא כדין, בכך ש"ניכסו" לעצמם לשימושם הבלעדי שטח המהווה חלק מן הרכוש המשותף, בחצר האחורית (בצד מזרח), תוך הנחת ריצוף, הצבת גדרות ונעילת השער, ובאופן אשר מונע הלכה למעשה מן הנתבעים מלעשות שימוש בשטח זה, המהווה חלק מן הרכוש המשותף. הנתבעים הטעימו כי מדובר, הלכה למעשה, בהסגת גבול.

לפיכך, עתרו הנתבעים למתן צו עשה אשר יורה לתובעים להסיר את הגדרות שבנו ללא אישור וללא הסכמה בחצר האחורית.

לחלופין, עתרו הנתבעים לאכיפתו של הסכם שנחתם בין בעלי היחידות (קודמיהם של הצדדים) בשנת 1983 והסדיר את השימוש ברכוש המשותף, ובין היתר את חובתם של התובעים להתקין לעצמם שביל גישה נפרד בשטח המוחזק על ידם.

תקציר העובדות והשתלשלות העניינים

1. כפי שכבר הזכרתי לעיל, המחלוקות בין בעלי הזכויות בבית המשותף החלו עוד לפני שרכשו הצדדים את הזכויות כל אחד בדירתו.

כאמור, שני הצדדים מחזיקים יחד בחטיבה הצפונית של הבית המשותף, כאשר הנתבעים גרים בקומת הקרקע והתובעים בקומה העליונה. הכניסה לדירת התובעים היא מחדר המדרגות הממוקם בצד מזרח, כאשר קיימים שני שבילים המובילים לחדר המדרגות – האחד מצד דרום של הבניין ("השביל הדרומי") והשני מצד צפון של הבניין ("השביל הצפוני"). השביל הצפוני עובר דרך החצר הצמודה לדירת הנתבעים, והשימוש בו הוא שהיה במוקד המחלוקת בתיק זה.

כעולה מן העובדות שהתבררו בהליך וברובן אינן שנויות במחלוקת, התובעים מחזיקים ועושים שימוש ייחודי בחצר האחורית של הבית (מצד מזרח) ואילו הנתבעים עושים שימוש ייחודי בחצר הקדמית של הבית (מצד מערב, לכיוון רחוב אהרונוביץ'). החצר הקדמית של הבית קטנה משמעותית מהחצר האחורית, אולם קיים גם קטע החצר הצפוני, המשתרע בין הבית לבין השביל הציבורי הגובל בחלקה מכיוון צפון, והוא ממוקם למעשה בין החצר הקדמית מצד מערב והחצר האחורית מצד מזרח. כאמור, בתוך קטע חצר זה, הצמוד לדירת הנתבעים, עובר השביל הצפוני.

התובעים טענו, כי עפ"י ההסכמות בין בעלי הזכויות לאורך השנים, החזיקו באופן ייחודי התובעים (ולפניהם קודמיהם) בחצר האחורית, ואילו הנתבעים (ולפניהם קודמיהם) החזיקו בקטע החצר הקדמית ובקטע החצר הצפונית, כפוף לזכות מעבר של התובעים בשביל הצפוני. התובעים טענו כי חלוקה זהה קיימת בין בעלי הזכויות בחטיבה הדרומית (דהיינו כי בעלי הדירה בקומה העליונה מחזיקים בחלק החצר האחורית/מזרחית מצד דרום, ובעלי הדירה בקומת הקרקע מחזיקים בחצר הקדמית ובחצר הדרומית).

בין בעלי הזכויות נחתמו במהלך השנים מספר הסכמים המתייחסים גם לחלוקת השימוש ברכוש המשותף.

הסכם 1983

1. ביום 21.9.1983 נחתם הסכם בין ה"ה ורסנו (אשר את זכויותיהם רכשו בסופו של דבר הנתבעים והם באו בנעליהם) לבין ה"ה איבגי (אשר מהם רכשה אימם המנוחה של התובעים את הזכויות שהורישה להם). הסכם זה, אשר צורף כנספח 7 לתצהיר התובע, יכונה להלן "הסכם 1983".

במסגרת הסכם 1983, הסדירו הצדדים ביניהם ביצוען של עבודות בנייה שונות ע"י כל אחד מן הצדדים. הסכם 1983 אינו מסדיר באופן מפורש את חלוקת השימוש ברכוש המשותף, אולם עולה ממנו, כי כל אחד מן הצדדים מחזיק באופן ייחודי בחלק מן החצר המשותפת. כך, בסעיף 8 להסכם התחייבו אבגי להתקין לדירתם מעבר נפרד "בשטח המוחזק על ידם ולהמנע ממעבר דרך קטע החצר המוחזק ע"י ורסנו"; ואילו בסעיף 9 להסכם התחייבו אבגי להתקין את פח האשפה לדירתם "בחצר המוחזקת על ידם מאחורי הבית".

בסעיף 10 להסכם 1983 נקבע, כי אבגי מתחייבים להשאיר בחלק האחורי של הבית מרווח של מטר אחד לפחות מקו הבנייה לזכות ורסנו, "ולהתחיל את הגדר של קטע החצר המוחזק על ידם לאחר המטר הנ"ל".

הנה כי כן, אף כי הסכם 1983 אינו מוכתר כהסכם שיתוף, הוא מלמד על הסכמות שהיו ויושמו בין הצדדים בפועל עוד קודם לכן, ומעגן אותן במסגרתו, ועל פיהן, החזיקו ורסנו (אשר הנתבעים באו בנעליהם) בקטע החצר הקדמי והצפוני (ואשר בו, עד לאותו שלב, עברו אבגי, אולם הם התחייבו במסגרת הסכם 1983 להתקין לעצמם מעבר נפרד בשטח המוחזק על ידם ולהפסיק לעבור בו), ואילו אבגי עשו שימוש בחלק הרכוש המשותף המהווה את החצר האחורית, והם התחייבו במסגרת ההסכם להתקין בו פח אשפה לדירתם, ולגדרו באופן שיותיר לפחות מרווח של מטר אחד מקו הבנייה.

במאמר מוסגר יוער, כי עדות לכך שכבר בשלב זה היו בין בעלי הזכויות הסכמות לעשיית שימוש ייחודי בחלק מן הרכוש המשותף לכל אחד מבעלי הזכויות ניתן למצוא בתצהירה של גב' ורסנו שנחתם בשנת 1979 (נספח 8 לתצהיר התובע, ראו בעיקר סעיפים 6-7).

למעשה, בחקירתו לפניי, הודה הנתבע, כי משמעות הסכם 1983 היא חלוקת השימוש ברכוש המשותף באופן המייחד את החצר האחורית לשימוש התובעים ואת החצר הקדמית לשימוש הנתבעים. אלא, שהנתבע הוסיף והדגיש כי במסגרת אותו הסכם התחייבו אבגי (אשר התובעים באו בנעליהם) להסדיר לעצמם שביל מעבר בחלק המוחזק על ידיהם על מנת לא לעבור בשטח המוחזק ע"י ורסנו (אשר הנתבעים באו בנעליהם).

ראו לעניין זה דברי הנתבע בעמ' 13 לפרוטוקול ש' 13-20:

"ש. הסכם 1983לשיטתך מחייב את הצדדים?

ת. כן.

ש. להבנתך.. מה הבנת מהסכם 1983? מה הוא עושה בעצם?

ת. אסביר לך. הסכם 1983 אומר שהשטח הצפוני, מה שצמוד לדירה שלי, זה שייך לדירה שלי, והחלק האחורי, מה שהם דיברו והשתלטו עליו, צמוד אליהם, אבל יש להם שם עוד מחויבות – הם צריכים לפתוח לי שער לשביל הציבורי, צריכים להתקין להם פח בנפרד, ואז כל הבעיה הייתה נפתרת, לא היו משפטים. הם לא קיבלו את זה ולא מקבלים את זה עד היום".

1. הנה כי כן, הסכם 1983 מתעד ומעגן את הסכמת קודמיהם של הצדדים לכך שכל אחד מן הצדדים מחזיק למעשה בחלק מן הרכוש המשותף ועושה בו שימוש ייחודי – התובעים בחצר האחורית/מזרחית, והנתבעים בחצר הקדמית/מערבית, וכן בחצר הצפונית. עוד הוסכם בהסכם 1983, כי ה"ה איבגי (אשר התובעים באו בנעליהם), התחייבו בתוך שנה מיום חתימת ההסכם להתקין לעצמם מעבר נפרד בשטח המוחזק על ידם ולהימנע ממעבר דרך קטע החצר המוחזק על ידי ורסנו (אשר הנתבעים באו בנעליהם). מהתחייבות זו אני מסיקה כי עד אותו שלב עשו איבגי שימוש לצורך מעבר בקטע החצר המוחזק על ידי ורסנו (הוא חלקה הצפוני של החצר – בין קו הבניין של הבית לשביל הציבורי).

פסק הדין משנת 1998

1. בשנת 1997 רכשו הנתבעים את זכויותיהם במקרקעין ובאו בנעלי ה"ה ורסנו (יוער, כי הנתבעים לא רכשו את הזכויות במישרין מורסנו, אולם לפרט זה אין חשיבות לענייננו).

זמן מה לאחר מכן, התגלעו מחלוקות בין הנתבעים לבין ה"ה אבגי, בין היתר בקשר לעבודות בנייה שביצעו הנתבעים עם רכישת הדירה ולשימוש ברכוש המשותף. עקב כך, פתחו ה"ה אבגי בהליך משפטי נגד הנתבעים, בסיומו הגיעו הצדדים להסכם פשרה שקיבל תוקף של פסק דין. הסכם הפשרה שקיבל תוקף של פסק דין צורף כנספח 5 לתצהיר התובע, והוא יכונה להלן: "פסק דין 1998".

במסגרת פסק דין 1998 הסכימו הצדדים כי השביל הצפוני ("שביל הכניסה לחדר המדרגות מן הצד הצפוני של הבניין") יועתק וייבנה מחדש במרחק של כמטר אחד מקו הבנייה (העמודים) באופן המפורט בסעיף 1 להסכם הפשרה, ועיקרו כי השביל יהיה ברוחב של לא פחות מ – 1.4 מ' ויימשך לאורך הצד הצפוני של הבית, במרחק של 1 מ' מקו הבניין, בין הבניין לבין השביל הציבורי התוחם את השטח מצפון, ולאחר מכן בצד המזרחי יימשך ויתחבר לכניסה לחדר המדרגות וירוצף מחדש במרחק של 1 מ' מקו הבניין.

עוד הוסכם, כי הנתבעים (שהם הנתבעים גם בתיק שלפניי) יהיו רשאים לגדר את שטח החצר המוחזקת על ידם באופן שנקבע בסעיף 3 להסכם הפשרה שקיבל תוקף של פסק דין.

הצדדים הסכימו במפורש כי "אף אחד מן הצדדים לא ימנע את המעבר החופשי בשביל לחברו" (סעיף 7 להסכם) וכן הושגו הסכמות שונות נוספות אשר אינן נחוצות לענייננו.

1. הנה כי כן, במסגרת פסק דין 1998, הוסכם בין הצדדים – והסכמה זו קיבלה תוקף של פסק דין – כי השביל הצפוני ייסלל מחדש, בתוך שטח החצר הסמוך לדירת הנתבעים ושהוחזק על ידם, ותתאפשר לה"ה איבגי זכות מעבר בו.

פסק דין 2017

1. בשנת 2016 הגישה אמם של התובעים תביעה נגד הנתבעים במסגרתה עתרה למתן הוראות וצווים בעניין השביל הצפוני ומיקומו של השער ובעניינים נוספים הקשורים לשימוש ברכוש המשותף. הנתבעים מצידם הגישו תביעה שכנגד, במסגרתה עתרו להסרת מצלמות שהתקינה אמם של תובעים ולהריסת עמודים שבנתה וכן למתן צו עשה המחייבה להסיר את הגדר שבנתה לגידור החצר המזרחית המשותפת (היא החצר האחורית).

ביום 4.9.2017 ניתן פסק דינו של בית משפט השלום בתל אביב (כב' השופט עמית יריב), במסגרתו נדחתה תביעת אמם של התובעים במלואה, תוך מתיחת ביקורת קשה על התנהלותה, ואילו התביעה שכנגד שהגישו הנתבעים התקבלה בחלקה.

כאמור, כבר במסגרת התביעה שכנגד שהוגשה מטעמם בהליך הקודם, עתרו הנתבעים למתן "צו עשה קבוע המחייב את התובעת (אימם של התובעים שלפניי) להסיר את הגדר שהציבה בחצר המזרחית המשותפת" (עמ' 5 לפסק הדין סעיף 15ז'). ואולם, מעיון בפסק הדין עולה, כי אף שכב' השופט יריב קבע כי אכן אמם של התובעים עשתה שימוש ייחודי בחצר האחורית, המוגדרת כרכוש משותף (סעיף 21 לפסק הדין), הרי שבפרק הסעדים, ביהמ"ש לא התייחס לסעד שהתבקש ע"י הנתבעים בעניין החצר האחורית כלל (ראו סעיפים 30-34 לפסק הדין). איש מן הצדדים לא ערער על פסק הדין.

דיון והכרעה

1. לא יכולה להיות מחלוקת של ממש, כי פסק דין 1998 מהווה שינוי להסכמות הצדדים במסגרת הסכם 1983, אשר במסגרתן, כזכור, הוסכם, כי ה"ה אבגי יתקינו לעצמם שביל מעבר בשטח החצר המוחזקת על ידם ויימנעו ממעבר בשביל הצפוני.

אף לא יכולה להיות מחלוקת של ממש, כי הסכם 1998, אשר קיבל תוקף של פסק דין, מחייב את הצדדים, שעה שמעולם לא הוגשה תביעה לביטולו, ובמסגרת כתבי הטענות שהוגשו בתיק זה אף לא הועלתה כל טענה נגד תוקפו (וזאת להבדיל מהדברים שנשמעו במסגרת עדותו של הנתבע לפניי, אז טען כי ההסכם הושג בכפייה, טענה שאין כל מקום להידרש לה כיוון שאין לה זכר בכתבי הטענות והיא מהווה הרחבת חזית מובהקת, מה גם שממילא קשה להתייחס אליה ברצינות שעשה שהסכם הפשרה הושג בהמלצת בית המשפט, לאחר ביקור של בית המשפט במקום, בהסכמת הצדדים, כאשר שניהם היו מיוצגים, וכאשר חתומים עליו הן ב"כ הצדדים והן כל אחד מן הצדדים לרבות שני הנתבעים שלפניי באופן אישי).

1. כעולה מן המובא לעיל בפרק העובדתי, אף אין מחלוקת של ממש, ומכל מקום הדבר עולה בבירור מהסכם 1983 (בצירוף תצהירה של גב' ורסנו הנ"ל) – כי עוד קודם לרכישת הזכויות ע"י הצדדים בתיק זה, הייתה הסכמה ארוכת שנים לפיה, הלכה למעשה, כל אחד מבעלי הזכויות החזיק בחלק מן הרכוש המשותף אשר בו עשה שימוש ייחודי: החצר האחורית – לה"ה אבגי (אשר התובעים באו בנעליהם), והחצר הקדמית לה"ה ורסנו (אשר הנתבעים באו בנעליהם). בנוסף לכך, החזיקו ורסנו, ולאחר מכן הנתבעים, בחלק הצפוני של החצר, כאשר בחלק מתקופה זו הייתה החזקתם כפופה לזכות מעבר שניתנה לה"ה איבגי (אשר התובעים באו בנעליהם) בשביל הצפוני.
2. כפי שאפרט מייד, המסקנה המתחייבת מן הדברים הללו, על רקע העובדות שהתבררו לפניי, היא כי דין התביעה העיקרית להתקבל ודין התביעה שכנגד להידחות, הכל כפי שאפרט להלן.

התביעה העיקרית

1. במסגרת התביעה העיקרית, עתרו התובעים, כזכור, להורות על הסרת הגדר שהקימו הנתבעים עובר להגשת התביעה, ואשר מנעה מהתובעים את המעבר דרך שביל הגישה הצפוני אל ביתם, וממילא אין היא ממוקמת במרחק של מטר מקו הבניין, כמתחייב מפסק דין 1998.

כפי שציינתי לעיל, אין ולא יכולה להיות כל מחלוקת, כי פסק דין 1998 מחייב את הצדדים, וממילא אין בית משפט זה מהווה ערכאת ערעור עליו.

במסגרת פסק הדין, כאמור, נקבעו הוראות לגבי העתקת השביל ושער הכניסה, ונקבע באופן ברור: "אף אחד מן הצדדים לא ימנע את המעבר החופשי בשביל לחברו" , ועוד נקבע בדיוק האופן שבו היו הנתבעים רשאים לגדר את החצר המוחזקת על ידם (ראו סעיפים 3-4 לפסק דין 1998), באופן שמבטיח כי החלק הרלוונטי לגישה לשביל הצפוני לא יגודר, וניתנו הוראות מפורטות (ראו סעיף 1 לפסק דין 1998) על מנת לאפשר גישה של התובעים משער הכניסה ברחוב אהרונוביץ עד לחדר המדרגות בחלק האחורי המזרחי של הבית, תוך מזעור הפגיעה בפרטיות הנתבעים.

כפי שציינתי לעיל, אף שלראשונה בעדותו לפניי העלה הנתבע טענות ביחס לאופן בו נחתם הסכם הפשרה שקיבל תוקף של פסק דין ב – 1998, אין בדעתי להידרש לטענות אלו, ומשלא פעלו הנתבעים משך למעלה מ – 20 שנה לביטולו של פסק הדין (לרבות לא במסגרת התביעות ההדדיות שהתבררו בפסק דין 2017) – הרי שאין כל ספק כי על הנתבעים לקיים את פסק דין 1998 ולאפשר לתובעים גישה לשביל המעבר ודרכו אל הכניסה לביתם.

1. הנתבעים לא הציגו הגנה של ממש לדרישה זו, אולם טענו, כי המצב שנוצר בעקבות פסק דין 1998 מעוות, שכן תוצאתו היא שהחלק המוחזק באופן ייחודי ע"י התובעים (דהיינו החצר האחורית) גדול משמעותית מזה המוחזק ע"י הנתבעים (דהיינו החצר הקדמית בלבד, שאין ספק שהיא קטנה בהרחבה), וזאת באופן שאינו עולה בקנה אחד עם חלקיהם היחסיים ברכוש המשותף.

אין בידי לקבל טענה זו.

ראשית, משכך הוסכם בין הצדדים בהסכם שקיבל תוקף של פסק דין חלוט, הרי שברור שאין כל מקום להידרש לטענה זו, בשל קיומו של מעשה בית דין.

שנית, הנתבעים עדיין מחזיקים בקטע החצר הצפוני, אלא שהחזקה זו כפופה לזכות המעבר של התובעים. שטחם המצטבר של החצר הקדמית והצפונית, להערכתי, אינו נופל משטח החצר האחורית. כך או כך, במסגרת ההסכמות שקיבלו תוקף של פסק דין, צמחו לנתבעים תועלות שונות (בין היתר, התאפשר להם לפתוח פתח בצד הצפוני של הבית, והתביעה נגדם בעניין זה נמחקה), ומכל מקום, כאמור, יהיו אשר יהיו הסיבות אשר הניעו את הצדדים לחתום על הסכם פשרה שקיבל תוקף של פסק דין, משעה שעשו כן אין מקום להרהר אחריו, אלא אם ננקט הליך מתאים לביטולו, מה שכאמור לא נעשה.

1. הנתבעים טענו – אם כי לא באופן מפורש - כי פסק דין 1998 מבטל את הסכמות הצדדים לעניין החזקה הייחודית של התובעים בחצר האחורית ושל הנתבעים בחצר הקדמית.

אין בידי לקבל טענה זו, אשר אינה מתיישבת לא עם לשונו של פסק דין 1998, לא עם ההיגיון ואף לא עם התנהלות הצדדים בעשרים השנים שחלפו מאז.

פסק דין 1998 אינו מתייחס באופן מפורש להסכם 1983 או לחלוקה שנעשתה בין הצדדים ביחס לשימוש ברכוש המשותף. במצב דברים זה לא ברור על סמך מה נטען כי פסק הדין התיימר לשנות משהו מהוראות ההסכם, מעבר למה שנזכר בו. ודוק. פסק דין 1998 אינו מתיימר להסדיר את מכלול ההיבטים של השימוש ברכוש המשותף, והוא מתייחס אך ורק לנושא המעבר בשביל הצפוני, תוך קביעת הוראות מפורטות וקפדניות שיבטיחו אותו, תוך מזעור הפגיעה בנתבעים. כך, בין הוראותיו עולה באופן ברור הסכמת הצדדים בעניין חלוקת השימוש ברכוש המשותף, תוך שנהיר כי לא הייתה כוונה לשנותה מעבר למה שהוסכם במפורש, ואדרבא, היא מהווה את הבסיס להסכמות. כך, למשל, סעיפים 3-4 לפסק הדין קובעים כי הנתבעים יהיו רשאים לגדר "את שטח החצר המוחזקת על ידם", תוך קביעת הוראות מפורטות לאופן שבו יהיו הנתבעים רשאים לעשות כן כך שלא תיפגע זכות המעבר של אבגי, כאשר ברור שבמילים "שטח החצר המוחזקת על ידם" הכוונה לחצר הקדמית והצפונית. כך גם נקבע כי המשכו של שביל המעבר לצד מזרח (באזור המוביל לחדר המדרגות וגובל בחצר האחורית בה מחזיקים התובעים) ייעשה במרחק של 1 מ' לפחות מקווי הבניין, באופן המתכתב עם סעיף 10 להסכם 1983, בו נקבע כי יושאר רווח של מטר אחד בין קו הבניין בחלקו האחורי של הבית ובין הגדר אותה הורשו אבגי להקים לגידור החצר האחורית שהוחזקה על ידם.

אין, אפוא, כל זכר בפסק דין 1998 לכוונת הצדדים לשנות מן החלוקה שנהגה ביניהם ועוד קודם לכן, במשך עשרות בשנים, למעט הסדרת השימוש בשביל הצפוני, אלא ההיפך הוא הנכון. חלוקה זו היא ששימשה הבסיס להסדרה כאמור.

1. מעבר לכך, כפי שכבר ציינתי לעיל, פסק דין 1998 ניתן לפני למעלה מעשרים שנה. בשנת 2000 קנתה אמם של התובעים את הזכויות מה"ה אבגי ובאה בנעליהם, ובכך נכנסה למצב נתון של חלוקת השימוש ברכוש המשותף כמפורט לעיל. זמן קצר לאחר מכן, כבר הקימה אמם של התובעים את הגדר התוחמת את החצר האחורית, שהוקצתה לשימושה הייחודי (לדברי התובע, אמו רק הקימה מחדש את הגדר שכבר נבנתה ע"י אבגי, אך גם אם היה מקום להעדיף את גרסת הנתבע, הרי שלפי גרסה זו הגדר הוקמה בסמוך לאחר כניסת אמם של התובעים לבית דהיינו בסביבות שנת 2000-2001- ראו עמ' 14 לפרוטוקול ש' 11-12 שם העיד הנתבע כי התובעים בנו את הגדר, כחצי שנה או שנה לאחר שנכנסו לגור בבית).

במהלך כל התקופה, וכאמור במשך למעלה מ – 15 שנים – לא נשמעה כל טענה מפי הנתבעים, לא כל שכן לא הוגשה מטעמם כל תביעה, בעניין החצר האחורית. הפעם הראשונה שהטענה הועלתה הייתה במסגרת תביעה שכנגד שהגישו הנתבעים בהליך שהתנהל בשנת 2016-2017.

במקביל, עשו ועושים הנתבעים שימוש ייחודי בחצר הקדמית, וכאמור גם בחצר הצפונית, כפוף לזכות המעבר של התובעים.

במצב דברים זה, ברי כי אין לקבל את טענת הנתבעים כאילו סברו או הבינו כי פסק דין 1998 משנה את הסכמות הצדדים ביחס לחלוקת השימוש ברכוש המשותף, כפי שהתקיימו בפועל עשרות שנים, הן לפני פסק הדין והן לאחריו.

1. במאמר מוסגר יוער, כי הנתבע טען כי לא היה מודע לקיומו של הסכם 1983 ולא הכיר אותו. אני דוחה טענה זו, באשר הדברים עומדים בניגוד למכתב שנכתב ע"י האגודה לתרבות הדיור למר אבגי, בשמו של הנתבע, בשנת 1997, ואשר מתבסס על הסכם 1983, תוך נקיבת התאריך המדוייק בו נחתם ותוך שברור ממנו שההסכם עצמו הוצג ע"י הנתבע לאגודה לתרבות הדיור והועבר ליועצת המשפטית שלה (ראו נספח 12 לתצהיר התובע). אף כי הנתבע טען בעדותו כי אינו זוכר את המכתב, הוא לא שלל את קיומו או את הקשר אליו (ראו עמ' 12 לפרוטוקול ש' 34 עד עמ' 13 ש' 9), וממילא מהמכתב עצמו עולה בבירור כי נכתב לבקשת הנתבע.

מעבר לכך, גם אלמלא היה הנתבע מודע להסכם 1983 עצמו על פרטיו, אין בכך כדי לגרוע ממודעותו – למן הרגע שנכנס לדירה – על הסכמות בעלי הזכויות ביחס לחלוקת השימוש ברכוש המשותף.

1. כפי שכבר ציינתי לעיל, התוצאה המתחייבת מפסק דין 1998 היא כי דין התביעה העיקרית להתקבל שכן הנתבעים לא היו רשאים לפעול בניגוד לדברים שנקבעו בו ולמנוע גישה של התובעים לביתם דרך השביל הצפוני.

לפיכך, משדחיתי את טענות הנתבעים ביחס לפסק דין 1998 (שממילא ספק אם היה בהן להצדיק את אי קיומו) – הרי שדין התביעה העיקרית להתקבל במלואה.

לאור האמור אני נעתרת לתביעה העיקרית ומורה כי הנתבעים יהרסו את הגדר שהקימו ואשר הגבילה את זכות המעבר של התובעים לביתם דרך השביל הצפוני, ואף יותירו את השער לא נעול (לסעד זה ממילא לא התנגדו הנתבעים וטענו כי אינם נועלים את השער).

התביעה שכנגד

1. כפי שכבר הערתי לעיל, התוצאה המתחייבת מן הדברים האמורים היא, כי דין התביעה שכנגד להידחות.

כפי שקבעתי לעיל, פסק דין 1998 לא ביטל את הסכם 1983 אלא רק שינה אותו באופן שהתיר לה"ה אבגי זכות מעבר לביתם דרך השביל הצפוני. ממילא, הסכמות הצדדים כפי שנהגו בפועל במשך עשרות שנים, לפיהן יוחד השימוש בחצר האחורית לה"ה אבגי והשימוש בחצר הקדמית (וכן בצפונית, כפוף לזכות המעבר האמורה) ייוחד לנתבעים – לא איבדו מתוקפן.

1. במסגרת התביעה שכנגד עתרו הנתבעים למתן סעד שיורה על הסרת הגדרות אשר תוחמים הלכה למעשה את החצר האחורית לשימוש ייחודי של התובעים, ולחלופין לצו האוכף את הסכם 1983. דין שני הסעדים להידחות.
2. בכל הנוגע להסרת הגדרות – ראשית יצויין, כי סעד זה נתבע במסגרת התביעה שכנגד שהגישו הנתבעים במסגרת ההליך שהוכרע בפסק דין 2017, ובמסגרת פסק הדין הסעד לא ניתן להם. אף כי אין למצוא בפסק הדין קביעה פוזיטיבית הדוחה את התביעה שכנגד בעניין זה או קובעת כי אין הנתבעים זכאים לקבל אותו, הלכה למעשה עילת תביעתם להסרת הגדרות מוצתה במסגרת ההליך הקודם, ומשלא ערערו על פסק הדין, הרי שהתוצאה מחייבת אותם, וספק אם הם רשאים לתבוע בשנית על יסוד אותה עילה.

גם לגופו של עניין, אני סבורה כי הנתבעים לא היו זכאים לסעד זה. כפי שפירטתי לעיל, הצדדים (ועוד לפניהם קודמיהם שהצדדים באו בנעליהם) הסכימו, במסגרת הסכם 1983, ולאחר מכן במסגרת התיקון שנערך לו בפסק דין 1998 – על חלוקת השימוש ברכוש המשותף באופן מסויים. כאמור במסגרת הסכם 1983 ובפסק דין 1998 נקבעו הוראות שנועדו להבטיח בניית הגדר לתחימת החצר האחורית באופן שיישמר מרחק מינימלי מבית הנתבעים, כך שהנתבעים לא יישמעו כיום בטענה כי יש להורות על הסרת הגדר אשר הוקמה במרחק האמור ובהתאם להוראות ההסכמים הקיימים והמחייבים את הצדדים. הצדדים (ועוד לפניהם קודמיהם שהצדדים באו בנעליהם) – נהגו בהתאם להסכמות אלו הלכה למעשה במשך עשרות שנים, בלי שבאה כל טרונייה בעניין החזקת החצר האחורית ע"י התובעים (עד לתביעה שכנגד שהוגשה ע"י הנתבעים במסגרת הליך 2017 אך לא התקבלה). במצב דברים זה, אין יסוד לטענה כי יש לבטל את ההסכמים שהתקיימו בין הצדדים במשך עשרות שנים ולא מצאתי על בסיס מה יש להורות כן.

יצויין, כי לא נעלם מעיניי, כי במסגרת פסק הדין 2017 מצא בית המשפט למתוח ביקורת נוקבת על אמם של התובעים, ואף התייחס לעובדה ש"השתלטה" על החצר המזרחית המהווה חלק מהרכוש המשותף (סעיף 21 לפסק הדין). ואולם, כאמור, סעד כפי שהתבקש ע"י הנתבעים בעניין זה לא ניתן במסגרת פסק הדין, ואף לא נדונה לגופה שאלת זכאותם לקבלו. פסק הדין אף אינו דן במשמעויות ההסכמים שנחתמו בין הצדדים כמפורט לעיל. בנסיבות אלו, ומשקבעתי כאמור, כי משמעות ההסכמים היא שלתובעים זכות לשימוש ייחודי בחצר האחורית ואילו לנתבעים זכות לשימוש ייחודי בחצר הקדמית, וכן בחצר הצפונית, כפוף לזכות המעבר האמורה – הרי שאין מקום לסטות מהסכמים אלו ולפיכך דין התביעה שכנגד להידחות.

1. גם הסעד החלופי שנתבע במסגרת התביעה שכנגד דינו להידחות. אין כל אפשרות להורות על אכיפת הסכם 1983 ככתבו וכלשונו תוך התעלמות מהתיקון שנעשה לו במסגרת פסק דין 1998 – שהוא פסק דין חלוט שממילא אין בית משפט זה מוסמך לבטלו.
2. לאור האמור, הרי שדין התביעה שכנגד להידחות, וכך אני מורה.

סוף דבר

1. לאור האמור, אני מקבלת את התביעה העיקרית, ומורה כי הנתבעים יהרסו את הגדר שהקימו ואשר הגבילה את זכות המעבר של התובעים לביתם דרך השביל הצפוני, וכן יותירו את השער לא נעול.

התביעה שכנגד נדחית.

הנתבעים יישאו בהוצאות התובעים ובשכר טרחת עו"ד בסכום כולל של 10,000 ₪.

ניתן היום, י"ט טבת תש"פ, 16 ינואר 2020, בהעדר הצדדים.