א. בפניי בקשה לאישור תובענה ייצוגית (להלן: "בקשת האישור"), במסגרתה נטען, כי חטיף המיובא ומשווק על ידי המשיבה, מכיל חומר משמר מסוג דו-תחמוצת הגופרית (Sulphur dioxide), למרות שעל אריזת החטיף נכתב "ללא תוספת חומרים משמרים" והימצאות דו-תחמוצת הגופרית במוצר אף לא צוינה ברשימת הרכיבים.

ב. נטען בבקשת האישור, כי המבקשת מקפידה על תזונה בריאה, ונמנעת ממזון המכיל חומרים משמרים. המבקשת נהגה לרכוש את המוצר "Nature Valley Chewy פירות, שקדים ובוטנים" (להלן: "המוצר"), המשווק על ידי המשיבה, כאשר על אריזת המוצר נכתב: "ללא חומרים משמרים".

נכתב בבקשת האישור, שהמבקשת רצתה לברר האם אכן המוצר אינו מכיל חומר משמר, ולכן שלחה את המוצר לבדיקה למעבדת ILS שבאנגליה, ותוצאות הבדיקה (מיום 6.12.2017) הצביעו על כך, שהמוצר מכיל 0.26 מ"ג/ק"ג דו-תחמוצת הגופרית, המהווה חומר משמר, כאשר, כאמור, על אריזת המוצר נכתב "ללא תוספת חומרים משמרים" ודבר הימצאות דו-תחמוצת הגופרית לא צוין ברשימת רכיבי המוצר.

ג. לטענת המבקשת, נוכח הימצאות דו-תחמוצת הגופרית במוצר, בשיעור כפי שהצביעו תוצאות בדיקת המעבדה, עומדות לה ולקבוצת התובעים עילות התביעה הבאות:

1. הפרת חובה חקוקה לפי סעיף 63 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], בכך שהמשיבה לא סימנה את הימצאות החומר המשמר במוצר בניגוד לסעיף 2(א) של צו הגנת הצרכן (סימון ואריזה של מוצרי מזון), התשנ"ט-1998, וכן הפרה המשיבה את תקנה 6 של תקנות בריאות הציבור (מזון) (תוספי מזון), התשס"א-2001, הקובעת שלא יסומן מוצר במילים "בלא" תוסף מזון, אלא אם כן המוצר אכן אינו מכיל את תוסף המזון.

2. הטעיה לפי סעיף 2 של חוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981, בכך שלטענת המבקשת, הטעתה המשיבה אותה ואת חברי הקבוצה באשר לטיב, המהות והמרכיבים של המוצר, כאשר צוין על אריזת המוצר שאינו מכיל חומרים משמרים.

3. תרמית לפי סעיף 56 של פקודת הנזיקין, בכך שהמשיבה הציגה מצג כוזב בנוגע לרכיבי המוצר.

4. רשלנות לפי סעיפים 36-35 של פקודת הנזיקין.

5. הפרת סעיף 2(א) של חוק עוולות מסחריות, התשנ"ט-1999, הואיל והמשיבה פרסמה מידע שאינו נכון לגבי המוצר.

6. עשיית עושר ולא במשפט.

7. הפרת חוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, באשר לחובת תום לב במשא ומתן לקראת כריתת חוזה ולגבי קיום חוזה.

ד. הקבוצה שאותה מעוניינת המבקשת לייצג כוללת (סעיף 2 של בקשת האישור): "כלל לקוחות המשיבה אשר רכשו את המוצרים מתוצרת המשיבה המפורטים בטבלה הקבועה בס' 15 לבקשה בהמשך, המכילים חומר משמר מסוג דו תחמוצת הגופרית (So2) (להלן: "המוצרים" או "מוצרי המשיבה") בסברם כי הם רוכשים מזון בריאות אשר אינו מכיל חומר משמר כפי שמעיד הכיתוב שעליו, כאשר בפועל, בעקבות בדיקות מעבדה, התברר כי במוצרים קיים חומר משמר".

בניגוד לכתוב בהגדרת הקבוצה, בסעיף 15 של בקשת האישור, לא הובאה טבלה בה מפורטים המוצרים. אולם, המוצר נשוא ההליך הוצג בסעיף 14 של בקשת האישור: "Nature Valley Chewy פירות, שקדים ובוטנים".

ה. המבקשת העריכה את נזקה האישי ב-840 ₪ לתקופה של 7 השנים שקדמו להגשת בקשת האישור, ואת נזקה של הקבוצה (נזק ממוני ושאינו ממוני) העריכה בסכום של 2.65 מיליון ₪.

ו. ביום 6.9.2018 הגישה המשיבה את תגובתה לבקשת האישור, במסגרתה טענה, כי אין למבקשת עילת תביעה אישית, וכי אין בסיס לעילות התביעה שנטענו על ידי המבקשת. כמו כן טענה המשיבה, כי לא נגרם למבקשת או לקבוצה הנטענת נזק כלשהו, מה עוד שלא מתקיים קשר סיבתי בין הנזק הנטען לבין המעשים המיוחסים למשיבה, והערכת הנזק של המבקשת נסמכת על נתונים שאינם רלוונטיים כיום ואינם עדכניים.

לטענת המשיבה, בהתאם לרשימת תוספי המזון בישראל, כמות של 10 מ"ג/ק"ד היא כמות המינימום הנדרשת לצורך סימון דו-תחמוצת הגופרית במוצר, כאשר כמות נמוכה מזו – אינה נחשבת כנוכחות של החומר במוצר.

יתרה מכך, כך טוענת המשיבה, בתוצאות בדיקת המעבדה מאנגליה שצירפה המבקשת לבקשת האישור, צוין, כי לבדיקה יש אַקְרֵדִיטַצְיָה רק כאשר רמת הגילוי של דו-תחמוצת הגופרית גדולה מ-10 מ"ג/ק"ג, ולפיכך הבדיקה שצירפה המשיבה אינה מאושרת על ידי המוסד (United Kingdom Accreditation Service) שהסמיך את המעבדה באנגליה.

מוסיפה וטוענת המשיבה, כי כעולה מאישור יצרן המוצר (נספח 1 של תגובת המשיבה), לא הוספו למוצר חומרים משמרים, ובכלל זה דו-תחמוצת הגופרית. דברים אלה אושרו בבדיקות מעבדה שנערכו למוצר לבקשת המשיבה על ידי מעבדה מוסמכת בישראל (מעבדת מילודע את מיגל), מהן עולה שכמות דו-תחמוצת הגופרית במוצר נמוכה מ-10 מ"ג/ק"ג.

עוד נטען בתגובת המשיבה, כי המבקשת לא תמכה את טענותיה, שהן טענות שבמומחיות, בחוות דעת מומחה מטעמה, בעוד המשיבה, צירפה לתגובתה חוות דעת מומחה מטעמה, הערוכה על ידי פרופ' נסים גרתי (נספח 7 לתגובת המשיבה), לפיה אין שיטת בדיקה לדו-תחמוצת הגופרית המוכרת והמאושרת על ידי שלטונות הבריאות בעולם, המסוגלת לקבוע בוודאות רמות דו-תחמוצת הגופרית מתחת ל-10 מ"ג/ק"ג. טוענת המשיבה, כי בהתאם לכך, החברות והמעבדות שעושות בדיקות להימצאות דו-תחמוצת הגופרית מסתמכות על שיטת בדיקה שסף הגילוי בה הוא 10 מ"ג/ק"ג, וכך גם קובע מכון התקנים הישראלי.

טוענת המשיבה, כי פרופ' גרתי הבהיר בחוות דעתוֹ, שמדידת רמה מדויקת של דו-תחמוצת הגופרית מתחת ל-10 מ"ג/ק"ג אינה אפשרית בשיטת האנליזה המקובלת בה משתמשים בישראל ובעולם, ולכן היא אינה קבילה.

עוד טוענת המשיבה, כי לבקשת האישור צורפה תוצאת בדיקת מעבדה אחת של המעבדה באנגליה, לפיה נמדדו במוצר 0.26 מ"ג/ק"ג של דו-תחמוצת הגופרית, ואילו בבדיקה שניה, שלא צורפה לבקשת האישור, ואשר הומצאה לב"כ המשיבה (נספח 4 לתגובת המשיבה), צוין ערך אחר של 0.98 מ"ג/ק"ג, דבר המטיל כשלעצמו דופי במהימנות הבדיקה.

מוסיפה וטוענת המשיבה, שבהתאם לחוות דעת פרופ' גרתי, לצורך קבלת תוצאה מדויקת ואמינה, היה על המעבדה באנגליה לבצע את הבדיקה בשיטת "שלוש כפול שלוש", כלומר, לבצע שלוש דגימות שונות משלושה מוצרים זהים, ולבצע כל דגימה שלוש פעמים באותו מכשיר, אולם המעבדה באנגליה לא ביצעה את הבדיקה בצורה זו, והיא אף לא ציינה את סטיית התקן ותחומי המדידה של הבדיקות שביצעה, ולא דיווחה על קיומה של עקומת כיול, ולפיכך אין כל תוקף לבדיקות ולא ניתן להסתמך על התוצאות שהוצגו בהן.

עוד טוענת המשיבה, כי בענייננו לא התקיימו התנאים לאישורה של תובעה ייצוגית הקבועים בסעיף 4 ובסעיף 8(א) של חוק תובענות ייצוגיות.

לפיכך, עתרה המשיבה לדחיית בקשת האישור.

לתגובת המשיבה צורפו, תצהירו של מר דני נגל, מנכ"ל המשיבה, וחוות דעתוֹ של המומחה מטעמה פרופ' נסים גרתי.

ז. ביום 3.10.2018 הגישה המבקשת תשובה לתגובת המשיבה.

לטענת המבקשת, עולה מתגובת המשיבה כי היא אינה חולקת על כך שהמוצר מכיל חומר משמר ברמה הנמוכה מ-10 מ"ג/ק"ג. לכן, כך לטענת המבקשת, מתייתר הצורך בהתייחסות מפורטת לטיעוני המשיבה בנוגע למהימנות הבדיקה מטעם המבקשת, ובכלל זה לחוות דעתו של פרופ' גרתי.

נוכח החובה לגלות פרטים המפחיתים מערכו של המוצר, בהתאם לסעיף 4(א) של חוק הגנת הצרכן, קיימת חובה לציין הימצאות דו-תחמוצת הגופרית בפירוט תכולת המוצר.

המבקשת מביאה כדוגמה מוצר אחר המשווק על ידי משווק אחר, שציין ברשימת הרכיבים קיומו של חומר משמר סולפיט (E220) למרות שבבדיקת מעבדה התגלה ערך של דו-תחמוצת הגופרית הנמוך מ-10 מ"ג/ק"ג (נספח ט' לתשובת המבקשת).

בעקבות טעות, צירפה המבקשת רק בדיקת מעבדה אחת שנערכה למוצר, כאשר בכוונתה היה להגיש את שתי בדיקות המעבדה, ולטענת המבקשת יש להתייחס לשתי הבדיקות.

בדיקת המעבדה שהגישה המבקשת, בוצעה על ידי מעבדה בעלת הסמכה מתאימה, ויש בה כדי לבסס את רמת ההוכחה הדרושה בשלב בו נמצא ההליך דנן, שכן בשלב בקשת האישור נדרשת רמת הוכחה פחותה מזו הנדרשת בשלב הדיון בתובענה גופה.

החומר המשמר במוצר הוא בגדר "תסחיב", וניתן ללמוד על כך מלשון תקנה 6 של תקנות בריאות הציבור(מזון)(תוספי מזון), לפיה אין לסמן מוצר במילים "בלא" תוסף מזון, אלא אם כן הוא אינו מכיל את תוסף המזון, לרבות בתסחיב.

טוענת המבקשת, כי היא בעלת עילת תביעה אישית כנגד המשיבה, שכן היא הצהירה שהיא רכשה את מוצר המשיבה נשוא בקשת האישור.

עוד טוענת המבקשת, שלא יעלה על הדעת, שלא נגרם נזק ממוני לצרכן בשעה שהוא רוכש מוצר בהתאם למצג שהציגה המשיבה, כשבפועל המדובר במצג שווא.

ח. ביום 7.10.2018 התקיימה ישיבת קדם משפט, שבסיומה נקבע התיק לשמיעת החקירות הנגדיות של מצהירי הצדדים, לרבות נציגי המעבדות של שני הצדדים וחקירתו של פרופ' גרתי.

בדיון שהתקיים ביום 20.1.2019 נשמעה עדותה של המבקשת, גב' מירב מרגלית, שבסיומה הודיע ב"כ המבקשת: "אלה עדיי" (עמ' 10 סיפא לפרוט'). כמו כן, נשמעה עדותה של גב' יעל אונגר, נציגת המעבדה מטעם המשיבה, ומנכ"ל המשיבה, מר דני נגל.

ביום 3.2.2019 הייתה אמורה להישמע עדותו של מומחה המשיבה, פרופ' גרתי, אולם, ביום 30.1.2019 הגישה המבקשת הודעה, לפיה אין ברצונה לחקור את המומחה מטעם המשיבה. לפיכך, הוריתי על הגשת הסיכומים בבקשת האישור, ואלה אכן הוגשו.

ט. עיקרי טענות המבקשת בסיכומיה הם אלה:

1. מכלל בדיקות המעבדה שבוצעו הן מטעם המבקשת והן מטעם המשיבה, עולה שהמוצר מכיל דו-תחמוצת הגופרית ברמה של עד 10 מ"ג/ק"ג. לפיכך, המשיבה אינה רשאית לציין על גבי המוצר נשוא בקשת האישור את הכיתוב "ללא תוספת חומרים משמרים".

2. הנחיית משרד הבריאות מיום 23.10.2002 אינה רלוונטית, שכן היא קובעת שאין חובה לציין את הסולפיט בתכולת המוצר, אולם כאשר מצוין על האריזה שהמוצר אינו מכיל חומר זה, בשעה שאין הדבר כך, הרי שקיימת חובת סימון הסולפיט, ומשלא בוצע הסימון יש לראות בכך הפרת חובתה של המשיבה.

יתרה מכך, לטענת המבקשת, כב' השופט מ. רניאל קבע בעניין ת"צ 50737-10-15 מרגלית נ' שקוף שזה טבעי בע"מ (25.7.2017) [להלן: "עניין שקוף שזה טבעי"], כי הנחיית משרד הבריאות אינה גורעת מהוראת תקנה 6(ג) של תקנות בריאות הציבור (מזון) (תוספי מזון), לפיה חל איסור לסמן על מוצר את המילה "בלא" חומר מסוים, שעה שהמוצר מכיל את החומר, גם אם מקור החומר בתסחיב, וגם אם הוא בשיעור של פחות מ-10 מ"ג/ק"ג.

3. שעה שמתקבלת תוצאת בדיקה, לפיה המוצר מכיל דו-תחמוצת הגופרית, הרי שאין חולק, כך לטענת המבקשת, שהמוצר מכיל חומר זה במידה כלשהי.

4. נציגת המעבדה מטעם המשיבה, גב' אונגר, לא יכלה להצהיר שבמוצר אין דו-תחמוצת הגופרית.

5. לטענת המבקשת, מנכ"ל המשיבה אינו מעורב כלל בהליך סימון המוצר, ולפיכך היה מקום להביא לעדות איש מקצוע מטעם המשיבה ולא את המנכ"ל. לטענת המבקשת, מנכ"ל המשיבה לא היה בקיא בפרטים אודות בקשת האישור, למרות שהוא הצהיר עליהם בתצהירו.

6. לטענת המבקשת, התנהלותה של המשיבה עולה לכדי הפרת חובת תום הלב במסגרת יחסים חוזיים, הטעיה והפרת חובת גילוי לפי חוק הגנת הצרכן, והפרת חוזה לפי חוק החוזים (חלק כללי). בנוסף טוענת המבקשת, מתקיימים בענייננו גם 5 יסודות עילת התרמית, וכן מתקיימים יסודות עוולת הרשלנות.

7. טוענת המבקשת, כי המשיבה פגעה באוטונומיה של כלל לקוחותיה כאשר הטעתה אותם ביחס לאיכות המוצרים המשווקים על ידה, בשל העובדה שהוסתרה הימצאות חומרים משמרים במוצר.

8. לטענת המבקשת, התקיימו שלושת היסודות הדרושים לגבי עילת עשיית עושר ולא במשפט, שכן המשיבה התעשרה עקב הפרת הדין הרלוונטית על חשבון לקוחותיה, שלא על פי זכות שבדין.

לפיכך, עותרת המבקשת לאישורה של התובענה כייצוגית.

י. מנגד, עיקרי טענות המשיבה בסיכומיה הם אלה:

1. לטענת המשיבה, בבסיס בקשת האישור עומדת שאלת הימצאותו של חומר משמר במוצר, שהיא עניין מובהק שבמומחיות, ולמרות זאת לא תמכה המבקשת את טענותיה בגורם מקצועי כלשהו, אלא רק על בדיקת מעבדה מאנגליה, בה מצוין, כי היא חסרת אקרדיטציה, ולפיכך לא ניתן להסתמך עליה, מה עוד שנציג המעבדה לא זומן לעדות על ידי המבקשת חרף דרישת ב"כ המשיבה. לפיכך, טוענת המשיבה, שאין לקבל את הבדיקה כראיה לתוכנה ויש להורות על הוצאתה מתיק בית המשפט.

מוסיפה המשיבה, כי המסקנה מכך היא, שהמבקשת לא הציגה כל ראיה בתמיכה לטענה העומדת בבסיס בקשת האישור, שהיא טענה שבמומחיות.

.

2. לעומת זאת, כך טוענת המשיבה, היא תמכה את טענותיה בחוות דעתו של פרופ' גרתי, והיא הציגה לא פחות מ-9 בדיקות מעבדה שונות שנערכו על ידי מעבדת "מילודע את מיגל". חוות הדעת והבדיקות הפריכו את טענת המבקשת, והוכיחו, שהמוצר אינו מכיל דו-תחמוצת הגופרית, ודי בכך כדי לדחות את בקשת האישור.

המבקשת ויתרה על חקירת פרופ' גרתי, ולכן יש לראותה כמי שאינה חולקת על האמור בחוות דעתו, לפיה כמות דו-תחמוצת הגופרית הנמוכה מ-10 מ"ג/ק"ג אינה ניתנת למדידה אמינה, ואינה נחשבת כנוכחות של החומר במוצר, וכמוה כמוצר ללא תוספת חומר משמר. גם גב' אונגר, מנהלת המעבדה, הבהירה שסף הגילוי לזיהוי דו-תחמוצת גופרית במזון עומד על 10 מ"ג/ק"ג.

3. ממשיכה וטוענת המשיבה, שכך גם נקבע ברשימת תוספי המזון לפי תקנות בריאות הציבור (מזון) (תוספי מזון) שערך מנהל שירות המזון הארצי במשרד הבריאות, דהיינו, שאין חובה לסמן דו-תחמוצת הגופרית ככל שהכמות אינה גדולה מ-10 מ"ג/ק"ג.

אכן ב"כ המבקשת הפנה להחלטה, לפי רשימה זו הותקנה בחוסר סמכות, אך הדבר נטען כהרחבת חזית אסורה, מה עוד שההחלטה אליה מפנה ב"כ המבקשת היא בגדר "תקיפה עקיפה", ומשכך מחייבת רק לצורך העניין בו ניתנה. יתרה מכך, הרשימה הנוכחית פורסמה ב-2017, בעוד ההחלטה אליה מפנה המבקשת היא משנת 2012. לחלופין טוענת המשיבה, כי היא הסתמכה בתום לב על תקינות פעולת שירות המזון כרשות שלטונית.

4. המבקשת טענה לקיומו של "תסחיב" באופן סתמי, ללא כל ביסוס, הגם שמדובר בטענה שבמומחיות, שהמבקשת ובא כוחה אינם מוסמכים להעלות ללא תמיכה בחוות דעת מומחה מטעמם.

5. בעניין שקוף שזה טבעי, לא נדונה מהימנות בדיקת מעבדה ביחס לכמות חומר משמר הנמוכה מ-10 מ"ג/ק"ג, שכן כמות החומר במקרה שם, הייתה גבוהה משמעותית ומחייבת לכל הדיעות סימון.

6. בנוסף טוענת המשיבה, שלצורך קבלת תוצאה מדויקת ואמינה, היה על המעבדה האנגלית לבצע את הבדיקה בשיטת 3 דגימות שונות מ-3 מוצרים זהים, כל דגימה 3 פעמים באותו מכשיר, אך לא צוין שהמעבדה האנגלית ביצעה כך את הבדיקה, והיא אף לא ציינה סטיית תקן, ולא את תחומי המדידה, ואף לא דיווחה את עקומת הכיול. גם בשל כך אין להסתמך על תוצאות הבדיקה.

7. עוד טוענת המשיבה, כי המבקשת נעדרת עילת תביעה אישית כנגד המשיבה, והדברים עליהם הצהירה לא הוכחו. מדובר בבקשת אישור אחת מבין 8 שהגישה המבקשת במסגרת "פס יצור של תובענות ייצוגיות". המבקשת לא ידעה בגין איזה מוצר הוגשה בקשת האישור, ולא ידעה איך נראית אריזתו, דבר המצביע על כך שהיא לא רכשה את המוצר ולא צרכה אותו. המבקשת גם לא הציגה חשבונית, או כל הוכחה אחרת על רכישת המוצר. משכך, המבקשת גם לא יכלה לחוש "תחושות קשות" משלא הוכיחה כלל שצרכה את המוצר.

8. לטענת המשיבה, לא נגרם כל נזק, לא למבקשת ולא לקבוצה, מה עוד שהנזק הנטען על ידי המבקשת הוא דבר שבמומחיות, שלטענתה קראה בעניין מאמרים ומחקרים באינטרנט, אשר לא צורפו לבקשת האישור, והיא כלל לא בדקה מהו הסף המזיק של החומר המשמר. כדי לבסס נזק בריאותי בצריכת דו-תחמוצת הגופרית היה על המבקשת לתמוך טענותיה בחוות דעת מומחה.

לפיכך, עותרת המשיבה לדחיית בקשת האישור.

יא. המבקשת הגישה סיכומי תשובה, במסגרתם טענה, שטענת המשיבה, לפיה הימצאות חומר משמר במוצר היא עניין שבמומחיות, היא טענה שגויה, שכן בהתאם לבדיקת המעבדה שצורפה לבקשת האישור, וכן הבדיקות שצירפה המשיבה עצמה, ניתן לראות שהמוצר מכיל חומר משמר, ולשם כך אין צורך בחוות דעת מומחה.

טוענת המבקשת, שגם היצרן מודה באישור היצרן, שיש פחות מ-10 מ"ג/ק"ג חומר משמר, ומכאן שהוא מודה בקיומו של החומר המשמר.

לעניין הטענה בדבר אי-הזמנת נציג המעבדה מאנגליה לעדות, טוענת המבקשת, שהיא לא הצליחה לגרום לכך שהמעבדה תשלח נציגים מטעמה על מנת להעיד אודות הבדיקות שביצעו. אולם, לטענתה, הדבר אינו משנה, שכן מתוצאות המעבדה שצירפה המשיבה עצמה, עולה שקיימים במוצר חומרים משמרים

המבקשת לא הסתירה את קיומן של בקשות האישור הנוספות שהוגשו על ידה ועל ידי בן זוגה.

טוענת המבקשת, שהמשיבה פגעה ופוגעת בלקוחותיה באופן שיטתי, ומסרבת לתקן את דרכה המנוגדת לדין, ובשל כך יש להורות על אישור התובענה כייצוגית.

יב. לאחר שעיינתי בטיעוניהם של שני הצדדים, על נספחיהם, בפרוטוקול ישיבות קדם המשפט מיום 7.10.2018, בפרוטוקול ישיבת שמיעת הראיות מיום 20.1.2019, ובסיכומים מטעם שני הצדדים, לרבות סיכומי התשובה מטעם המבקש, הגעתי למסקנה כי דין בקשת האישור להידחות.

יג. מקובלת עליי טענת המשיבה, כי הטענה בדבר הימצאות חומר משמר במוצר היא טענה שבמומחיות.

המבקשת צירפה לבקשת האישור (נספח ה'), תוצאות בדיקת מעבדת ILS מאנגליה (הנושאת תאריך 6.12.2017), לפיה במוצר שנשלח לבדיקה התקבלה לגבי החומר Sulphur Dioxide התוצאה של "<10mg/kg", דהיינו שהתוצאה היא פחות מ-10 מ"ג/לק"ג לגבי הימצאות החומר דו-תחמוצת הגופרית.

בהערה שמופיעה בתחתית העמוד נכתב:

"Actual Sulphur dioxide result is 0.26 mg/kg, this result it not covered by our UKAS accreditation scope."

מכאן, שהמעבדה שביצעה את הבדיקה עבור המבקשת, כותבת שתוצאת הבדיקה היא פחות מ-10 מ"ג/ק"ג. בהערה צוין, שהתוצאה שהתקבלה היא 0.26 מ"ג/ק"ג, אולם תוצאה זו אינה במסגרת האקרדיטציה שהמעבדה קיבלה מ-UKAS (ראשי תיבות של United Kingdom Accreditation Service , שהוא גוף ההסמכה המוכר על ידי ממשלת בריטניה, למתן הסמכות לגבי שירותי מתן אישורים, בדיקות, פיקוח וכיול).

מכאן, שהמעבדה שביצעה את הבדיקה עבור המבקשת באנגליה, מציינת בעצמה, שהתוצאה של 0.26 מ"ג/ק"ג אינה במסגרת ההסמכה שלה. לפיכך, תוצאת הבדיקה שבמסגרת הסמכת המעבדה מציגה רק את התוצאה שכמות דו-תחמוצת הגופרית היא פחות מ-10 מ"ג/ק"ג.

יד. המשיבה עמדה על חקירת נציג המעבדה מאנגליה, שה נערכה הבדיקה שהגישה המבקשת. בישיבת קדם המשפט מיום 7.10.2018 אמר ב"כ המשיבה (עמ' 4 לפרוט', ש' 18): "אני עומד על חקירת נציג המעבדה שמטעמה הוגשו תוצאות הבדיקה על ידי חברי".

למרות זאת, המבקשת לא הביאה לעדות את נציג המעבדה.

כידוע, על מנת שמסמך ישמש כראיה לאמיתות תוכנו, יש להגישו כראיה באמצעות עורכו.

עמד על כך כב' השופט י' קדמי ז"ל בספרו (י' קדמי, על הראיות, חלק שני (2009), בעמ' 908:

"הגשתו של מסמך כראיה, מצריכה "מעבר" בשלושה מישורים הסוגרים כמעגלים אחד על משנהו: המישור הראשון – הוא מישור זיהויו של המסמך והגשתו פורמלית – כ"חפץ" – על-ידי מגיש (ובדרך זו – הוכחת קיומו), המישור השני – הוא מישור הוכחת "אמיתותו" של המסמך לאמור היותו "אותנטי" ולא מזויף, והמישור השלישי – הוא מישור הוכחת אמיתות תוכנו, במקום שהמסמך מוגש לתכלית זו."

ובהמשך כתב כב' השופט י' קדמי ז"ל (שם, בעמ' 909):

"כאמור: מסמכים יש להגיש על-ידי עדים, בכל אחד משלושת המישורים הנ"ל".

אי-הזמנת נציג המעבדה שערכה את המסמך, במיוחד שעה שב"כ המשיבה עמד על חקירתו, אינה מאפשרת את קבלת המסמך כראיה מטעם המבקשת.

זאת ועוד, המשיבה העלתה טענות לגבי שיטת הבדיקה שבוצעה במעבדה באנגליה, טענה שנתמכת בחוות דעתוֹ של פרופ' גרתי (בעמ' 16), לפיה לא צוינו בתוצאות בדיקות המעבדה מאנגליה מספר החזרות שבוצעו בכל אחת מהבדיקות, לא צוינו סטיית התקן ותחומי המדידה של כל בדיקה, ולא דווחה עקומת כיול. לצורך כך, הייתה חיונית עדותו של נציג המעבדה מאנגליה, ומשעה שהוא לא הובא לעדות מטעם המבקשת, לא ניתן היה לברר עניינים אלה. משכך, אף לא ניתן לקבל תוצאות בדיקות אלה כאמינות, כפי שכתב פרופ' גרתי בסעיף 11 למסקנותיו (בעמ' 16 של חוות הדעת).

טו. אציין, שמטעם המבקשת הוגשה תוצאת בדיקה נוספת, שצורפה לתשובתה לתגובת המשיבה לבקשת האישור (כנספח י'), ושאליה התייחסה גם המשיבה בתגובתה (ובדיקה זו אף צורפה כנספח 4 לתגובת המשיבה).

בבדיקה זו צוין, בדומה לבדיקה האחרת, כי במוצר שנשלח לבדיקה התקבלה לגבי החומר Sulphur Dioxide התוצאה של "<10mg/kg", דהיינו, שהתוצאה היא פחות מ-10 מ"ג/לק"ג לגבי הימצאות החומר דו-תחמוצת הגופרית.

גם שם מופיעה הערה דומה, לפיה:

"Actual Sulphur dioxide result is 0.98 mg/kg, this result it not covered by our UKAS accreditation scope."

גם בדיקה זו לא ניתן לקבל כראיה מטעם המבקשת, שכן נציג המעבדה שביצעה את הבדיקה לא הובא לעדות מטעם המבקשת.

טז. המבקשת גם לא הגישה חוות דעת מומחה מטעמה, על אף ששאלת הימצאותו של חומר משמר מסוג דו-תחמוצת הגופרית במוצר היא שאלה שבמומחיות, ובהתאם להוראת תקנה 129 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, לצורך ביסוס טענה בעניין שבמומחיות, יש להגיש חוות דעת מומחה באותו עניין.

מנגד, המשיבה הגישה את חוות דעתוֹ של פרופ' נסים גרתי, לפיה (עמ' 8 של חוות הדעת): "למיטב ידיעתי, אין שיטת בדיקה ל-SO₂ המוכרת ומאושרת על ידי שלטונות הבריאות בעולם המסוגלת לקבוע בוודאות רמות דו תחמוצת הגופרית מתחת ל-10 מ"ג/ק"ג, שכן בכמויות זניחות אלה של החומר, עדיין לא פותחה בדיקה אמינה. לפיכך, לא יכולה להתקבל תוצאה אחת מדויקת וחד משמעית. העדר שיטה מתקדמת יותר מעידה על כך שאין בה צורך, שכן כמויות כה זעירות אינן נחשבות למזיקות, ונתפסות למעשה כלא קיימות" (ההדגשה שלי – י.ג.).

המבקשת לא הביאה חוות דעת נגדית של מומחה, ואף וויתרה על חקירתו של פרופ' גרתי בהודעתה מיום 30.1.2019.

מכאן, שיש לקבל את דבריו של פרופ' גרתי בחוות דעתו.

יז. בנוסף, בתוצאות שלוש בדיקות המעבדה שבוצעו מטעם המשיבה וצורפו כנספח 4 לחוות דעתוֹ של פרופ' גרתי, נכתב כי כמות דו-תחמוצת הגופרית היא פחות מ-10 מ"ג/ק"ג. בעניין זה כתב פרופ' גרתי בחוות דעתוֹ (בעמ' 8), כי 3 הבדיקות שכל אחת מהן בוצעה שלוש פעמים, מצאו ריכוז של דו-תחמוצת הגופרית הנמוך מ-10 מ"ג/ק"ג. לדברי פרופ' גרתי המדובר ב"כמות (אם בכלל קיימת) שלא ניתנת למדידה אמינה, מדויקת ומחייבת".

משכך, יש לדחות את טענת המבקשת, לפיה הבדיקות מטעם המשיבה מצביעות על קיום דו-תחמוצת הגופרית במוצר.

יח. בהצהרת היצרן (נספח 3 לחוות דעתו של פרופ' גרתי) צוין, כי המוצר מכיל פחות
מ-10 ppm גופרית (ppm = parts per million = מ"ג/ק"ג), כשלפי חוות דעת פרופ' גרתי, בהתאם להצהרת היצרן, לא הוספו חומרים משמרים או דו-תחמוצת הגופרית למוצר או לרכיביו (עמ' 7 של חוות הדעת).

יט. ער אני לטענת המבקשת, לפיה בהחלטה בבקשת האישור בעניין שקוף שזה טבעי נכתב (שם, בפִסקה 79): "במקרה דנן, אף אם החומר המשמר E220 מקורו בפירות היבשים שנמצאים במוצר, במידה שהוא נמצא במוצר, גם בשיעור של פחות מ-10 מ"ג/ק"ג, אין להשתמש במילה "בלא חומר משמר" על גבי המוצר".

אולם, קיימים שני הבדלים מהותיים עיקריים בין עניין שקוף שזה טבעי לענייננו:

ההבדל הראשון – בעניין שקוף שזה טבעי, בנוסף לבדיקות של מעבדת ILS באנגליה, שהצביעו על תוצאות של הימצאות דו-תחמוצת הגופרית בכמות 36 מ"ג/ק"ג ובכמות 33 מ"ג/ק"ג, שהיא גדולה מ-10 מ"ג/ק"ג, הוגשו גם תוצאות בדיקה שערך מכון התקנים, לפיהן נמצאה דו-תחמוצת הגופרית בכמות 27 מ"ג/ק"ג ו-114 מ"ג/ק"ג, שאף היא גדולה מ-10 מ"ג/ק"ג. משכך, הדברים שנכתבו שם לגבי הימצאות דו-תחמוצת הגופרית בשיעור קטן מ-10 מ"ג/ק"ג היו במסגרת אמרת אגב.

(אציין, שאמנם הוגשו על ידי המשיבות בעניין שקוף שזה טבעי, בדיקות שנערכו על ידי מכון התקנים, לפיהן הכילו המוצרים פחות מ-10 מ"ג/ק"ג, אך בית המשפט קבע, שם, שמדובר במוצרים שנלקחו מפס הייצור, אשר נארזו שלא באריזה בה משווקים המוצרים בחנויות, ולא הוגש תצהיר לפיו לא בוצע שינוי בחומרי הגלם. לפיכך, לא קיבל בית המשפט, שם, את תוצאותיהן של בדיקות אלה (שם, בפִסקאות 87-86)).

ההבדל השני – בעניין שקוף שזה טבעי לא הוגשה כלל חוות דעת מומחה, הן מטעם המבקשת והן מטעם המשיבות (שם), ואילו בענייננו הוגשה חוות דעת מומחה מטעם המשיבה, לפיה כמויות דו-תחמוצת הגופרית של פחות מ-10 מ"ג/ק"ג – אינן ניתנות למדידה אמינה, והן "[ו]נתפסות למעשה כלא קיימות" (עמ' 8 לחוות דעתוֹ).

לפיכך, לא ניתן ללמוד מעניין שקוף שזה טבעי לענייננו.

כ. לא נעלמה מעיניי טענת המבקשת, שנטל הראיה הרובץ על מבקש/ת בהליך בקשה לאישור תובענה כייצוגית נמוך מאשר בדיון בתובענה עצמה, אולם, עדיין על המבקשת להניח בסיס לבקשתה, ובהתאם לסעיף 8(א)(1) של חוק תובענות ייצוגיות, עליה להצביע ש"יש אפשרות סבירה" שהשאלות שהתובענה מעוררת תוכרענה לטובת הקבוצה.

בענייננו, סבורני, שהמבקשת לא עמדה בנטל זה.

בעניין זה אני מפנה לדבריה של כב' השופטת ד' ברק-ארז (בדעת הרוב) ב-רע"א 3489/09 הפניקס חברה לביטוח בע"מ נ' חברת צפוי מתכות עמק זבולון בע"מ, פ''ד סו(1) 633, 654 (2013):

"המבחנים לאישורה של תובענה ייצוגית הם מחמירים מאלה שעל-פיהם נבחנת בקשה לסילוק על הסף של תביעה רגילה. על התובע הייצוגי להניח בפני בית המשפט תשתית משפטית וראייתית התומכת לכאורה בתביעתו. בשונה מן התובע בתביעה רגילה, המבקש לאשר תובענה כייצוגית אינו יכול להסתפק בעובדות הנטענות בכתב התביעה, אלא מוטלת עליו החובה להוכיחן באופן לכאורי. במקרה הצורך, המבקש צריך לתמוך את טענותיו בתצהירים ובמסמכים הרלוונטיים. בית המשפט שדן בבקשה נדרש להיכנס לעובי הקורה, ולבחון היטב – משפטית ועובדתית – האם מתקיימים התנאים לאישור התובענה כייצוגית (עניין מגן וקשת, בעמ' 328; עניין רייכרט, בעמ' 292-291). מבחנים אלה לא נקבעו בעלמא, אלא נועדו להביא לשימוש מושכל בכלי התובענה הייצוגית, לנוכח השפעתו המכרעת על הנתבעים ועל התנהלותם העסקית, כמוסבר לעיל." (ההדגשה שלי – י.ג.)

כא. נוכח כל הכתוב לעיל סבורני, כאמור, שאין מתקיים בענייננו התנאי הנדרש הקבוע בסעיף 8(א)(1) של חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006, דהיינו, לא ניתן לקבוע, שיש אפשרות סבירה שהשאלות המהותיות של עובדה או משפט תוכרענה בתובענה לטובת הקבוצה, ולכן אני מורה על דחיית בקשת האישור.

כב. אני מחייב את המבקשת לשלם למשיבה שכ"ט עו"ד בסכום כולל של 10,000 ₪ (כולל מע"מ).

התשלום יבוצע על-ידי המבקשת במשרד ב"כ המשיבה בתוך 45 יום ממועד המצאת החלטה זו, שאם לא כן יישא כל סכום שבפיגור הפרשי הצמדה למדד וריבית כחוק מהיום ועד התשלום בפועל.

באשר לשכרו של המומחה מטעם המשיבה, פרופ' נסים גרתי, בגין חוות דעתוֹ, תמציא המשיבה לבית המשפט (עם העתק לב"כ המבקשת) לא יאוחר מיום 30.5.2019 קבלה/חשבונית בדבר תשלום שכרו, ואזי אתן החלטה משלימה בעניין זה.

כג. לא יאוחר מיום 30.5.2019 יודיע ב"כ המבקשת בכתב לבית המשפט (עם העתק ישירות לב"כ המשיבה), האם בדעת המבקשת להמשיך בתביעה אישית כנגד המשיבה, וזאת בשים לב, בין היתר, להוראת תקנה 9 של תקנות תובענות ייצוגיות, התש"ע-2010, בדבר "בירור תביעה אישית".

בהיעדר הודעה מטעם המבקשת עד לתאריך הנ"ל, יינתן פסק-דין המוחק את ההליך שהוגש בת"צ 15383-05-18.

המזכירות מתבקשת להמציא את העתקי ההחלטה אל:

1. ב"כ המבקשת, עו"ד ניזאר טנוס, חיפה.

2. ב"כ המשיבה, עו"ד ירון רוסמן, משרד עוה"ד נשיץ, ברנדס אמיר ושות', תל אביב.

התיק יובא לעיוני ביום 30.5.2019.

ניתנה היום, י' אייר תשע"ט, 15 מאי 2019, בהעדר הצדדים.