בפני כבוד השופטת ברכה לכמן

התובעים 1. צבי ממליה ת"ז 072986839

2. רבקה ממליה ת"ז 026887455

באמצעות ב"כ עו"ד ברק מלכית

-נגד-

הנתבעים 1. מגדל חברה לביטוח בע"מ

באמצעות ב"כ עו"ד שוסהיים ו/או צוקר חן

2. ישראל סרור

3. אסתר סרור

באמצעות ב"כ עו"ד אפרים דמרי

1. עיקרה של התביעה, לחייב את הנתבעים בנשיאת עלות בניית קיר תמך בין מגרשם של התובעים לבין מגרשם של נתבעים 2 ו- 3.

2. התובעים, בעלים במגרש מגורים ברחוב רקפת 28/2 בעיר טבריה (להלן: "מגרש התובעים") ועליו בנוי בית המגורים של התובעים וקיר תמך בצד המזרחי של המגרש. הנתבעים 2 ו- 3 (להלן: "הנתבעים"), בעלים של מגרש מגורים הסמוך למגרש התובעים בשדרות ספיר 25/2 (להלן: "מגרש הנתבעים"), עליו בנוי בית המגורים של הנתבעים. המגרשים מצויים במדרון ולאחר שנוצרו טרסות לשם בניית בתי המגורים. מגרש התובעים גבוה ממגרש הנתבעים.

3. נתבעת 1 (להלן: "הנתבעת") הנפיקה לתובעים פוליסת ביטוח דירה לתקופה הרלוונטית לתביעה.

4. על פי כתב התביעה, מדובר בקיר תמך שנבנה לפני כארבעים שנה על ידי התובעים, אשר נבנה בשיטת קיר כובד "דבש", בנייה של אבן לקט מקומית טבעית בחזית הקיר ויציקה של בטון לא מזויין בין שכבות של אבן בדופן הפנימית של הקיר. גובהו של קיר התמך בממוצע 4 מטר ואורכו 25 מטר והוא שותף לשני מגרשים, מגרש התובעים ומגרש שכן. בקיר מוקמו נקזי מים לפי מה שהיה מקובל בזמנו. קיר התמך נבנה על גבי שכבת הסלע של המדרון הקיים ללא חדירה או יישור תחתית היסוד. (ראו חוות דעת המהנדס מר איאס חליחל שצורפה לכתב התביעה).

5. מגרש המגורים של התובעים הוא חלק ממגרש דו משפחתי. המשפחה הנוספת המתגוררת במגרש, היא משפחת אמור (להלן: "אמור"). הבתים בנויים על המגרש באופן שלבתים חזית לצד מזרחי וקיר התמך תומך לאורך כל הצד המזרחי של המגרש, לרבות בית המגורים של אמור. קיר התמך בחלק של מגרש אמור חוזק לאחרונה, כפי שיפורט בהמשך. קיר התמך בחלק של מגרש התובעים ייקרא מעתה "קיר התמך".

טענות התובעים:

6. בעקבות בליטות ועקמומיות שנמצאו בקיר התמך פנו התובעים למהנדס מר אלי כהן (להלן: "כהן") ולמהנדס מר איאס חליחל (להלן: "חליחל"), לקבלת חוות דעת למצב קיר התמך. כהן קבע שיש צורך בביצוע מידי בחיזוק קיר התמך בעלות כוללת של 169,560 ₪ וחליחל העריך את עלות הבנייה בסכום כולל של 142,500 ₪, תוך קביעה שיש לפעול באופן בהול ליצור מערכת קונסטרוקטיבית מתוכננת לפעולות תמיכה ומילוי ליצירת קיר תומך אמין עמיד ותקין. (יצוין, חוות דעת כהן אינה מהווה חלק מראיות התביעה בהסכמה ראו עמוד 23 בפרוטוקול הדיון).

7. עם קבלת חוות דעתו של כהן, פנו התובעים לנתבעת בתביעה, בהתאם להוראות הפוליסה, לתיקון קיר התמך. התביעה נדחתה, בטענה שהנזקים נוצרו בשל הצטברות מי גשמים בגב הקיר, כתוצאה מסתימת נקזי מים שהותקנו בקיר התמך, שגרמו להפעלת לחץ הידרוסטטי גבוה, שגרם לפגיעה ביציבות הקיר ולהופעת בליטות וסדקים.

8. הואיל וקיר התמך מהווה "מחוברים במיצר" וגבול בין מגרש התובעים לבין מגרש הנתבעים, קמה אחריות משותפת למצבו ולאחזקתו של קיר התמך ועל הנתבעים להשתתף בעלות בניית קיר תמך. לחילופין, במידה ויקבע שאין מדובר במחוברים במיצר, עתרו התובעים לצו עשה כלפי הנתבעים, לאפשר להם ביצוע פעולות בקיר התמך ממגרש הנתבעים.

טענת הנתבעת:

9. הנתבעת מאשרת קיומה של פוליסת הביטוח על תנאיה וסייגיה, אך כאמור במכתב הדחייה, אין כיסוי בפוליסה למקרה התביעה. הנתבעת מאשרת כי קיימים בליטות ועקמומיות בקיר התמך, אשר נוצרו בשל תופעה מתמשכת עקב בנייתו הלקויה, ובין היתר סתימת הנקזים. לטענת הנתבעת האחריות לתיקון קיר התמך חלה על התובעים והנתבעים במשותף.

טענות הנתבעים:

10. ככלל, הנתבעים מכחישים שקיר התמך מהווה גבול בין המגרשים ומכחישים שקיימת אחריות משותפת לקיר התמך. בניית קיר התמך לפני כארבעים שנה נעשה על פי שיקול דעתם המוחלט של התובעים. נכון להגשת כתב ההגנה, הנתבעים טוענים שאין להם ידיעה ממשית האם קיר התמך הוא בגבולות מגרש התובעים או מחוצה לו, והשאלה האם קיר התמך הוא מחוברים במיצר, היא שאלה במחלוקת. לאחר מספר שנים, בנו הנתבעים קיר תומך בתוך מגרשם. הקירות מרוחקים הן בגובה והן במישור.

11. הנתבעים מפנים לחוות דעת כהן, שם נאמר כי הבליטות והעקמומיות בקיר הן כתוצאה מלחץ הקרקע וזרימת המים מאחורי הקיר, אמירה המהווה לטענתם הודאת בעל דין לסיבה להיווצרות הנזקים, סיבה שאין להם כל קשר. וכן מפנים לחוות דעתו של חליחל, המצביע, לטענתם, על בנייה רשלנית של קיר התמך.

12. הנתבעים הודיעו בכתב ההגנה על הסכמתם לאפשר לתובעים לבצע ממגרשם כל בנייה בהיתר. בתנאי שזו לא תפריע ולא תהווה מטרד כלפי הנתבעים.

חוות דעת המומחה מטעם בית המשפט

13. בד בבד עם הגשת כתב התביעה, הגישו התובעים "בקשה בהולה לקביעת סעדים זמניים למניעת פגיעה בחיי אדם ו/או ברכוש". במסגרת הבקשה ביקשו התובעים למנות מומחה מטעם בית המשפט, לקביעת צעדים נדרשים לחיזוק קיר התמך ומי יישא במימון הפעולות.

14. בדיון שהתקיים במעמד הצדדים, נתנו הצדדים הסכמתם למינוי מומחה מטעם בית המשפט. ביום 26/8/18 ניתנה החלטת בית המשפט בדבר מינויו של מהנדס הבניין והקונסטרוקציה, מר מנחם המר (להלן: "המומחה"),על מנת שיבדוק את הקיר נשוא התביעה ויביע דעתו, בשלב זה, בהתייחס לשאלה האם צריך וניתן לבצע כרגע סעד מידי ודחוף למניעת סכנה עד סיום ההתדיינות בתיק זה ומהו סעד זה. ביום 4/10/18 הורחבה סמכות המומחה ונקבע שהמומחה יכריע במחלוקות העולות מכתבי הטענות של הצדדים וחוות הדעת שהוגשו מטעמם, זאת בנוסף לשאלה המפורטת בהחלטה מיום 26/8/18.

15. ביום 29/10/18 הוגשה חוות דעת המומחה. חוות הדעת הוגשה לאחר סיור במקום ביום 22/10/18 ולאחר שהונחו בפניו כתבי הטענות וחוות דעת מטעם התובעים והנתבעת. בעקבות חוות דעת המומחה, משכו התובעים את חוות הדעת של חליחל מטעמם, עמוד 21 לפרוטוקול הדיון.

16. כך תיאר המומחה את קיר התמך: "קיר תומך בגובה של כ- 4.0 מטר ובאורך של כ- 12 מטר (להלן הקיר במפלס העליון) הבנוי ע"ג סלע בזלתי חשוף בגובה של כ- 3.0 מטר (להלן מפלס הביניים שמתחתיו קיר תומך מבטון מזויין בגובה של 4.0 מטר (להלן הקיר במפלס התחתון). באופן זה ההפרש בין חצר משפחת התובעים משפחת ממליה וחצר הנתבעים משפחת סרור הוא כ- 11 מטר". "הקיר העליון הוא קיר דבש. קיר עשוי בטון עם תערובת של אבן ללא ברזל זיון".

17. בחוות דעת המומחה הוא מציין "יש הסכמה כללית בין כל המומחים שהקיר רעוע מבחינה קונסטרוקטיבית, סדוק עם "נפיחויות" מקומיות.

18. המומחה העריך בחוות דעתו כי יש לבצע תיקון של קיר התמך כדוגמת התיקון שבוצע אצל משפחת אמור. לצקת כנגד הקיר הקיים קיר בטון מזויין וכן המליץ על דיפון הסלע הבזלתי, הואיל ויציקת קיר תומך נוסף במפלס העליון תקרב את העומסים לקצה הסלע הבזלתי, דבר שעלול לגרום להתמוטטות. ביצוע העבודה אפשרי רק מהמפלס התחתון. המומחה העריך את עלות ביצוע העבודה בסכום כולל של 166,725 ₪ כולל מע"מ.

19. באשר הסיבות למצב קיר התמך, טען המומחה בחוות דעתו שלא ניתן לקבוע בוודאות את הסיבות למצבו של קיר התמך, אך ניתן להניח בסבירות גבוהה שמצבו נובע משילוב של שתי סיבות עיקריות:

א. בליה – במשך 40 שנה נוצרה בליה של בטון הקיר וכתוצאה מזה נחלש הבטון.

ב. אירוע חד פעמי – אירוע חריג של גשם.

20. מסקנתו של המומחה, שכתוצאה מבליה של הבטון, קיר התמך הלך ונחלש במשך השנים, עד למצב שאירוע חריג של גשם גרם לסדיקה והתפוררות הקיר. לדעת המומחה, הוא אינו סבור שסתימת הנקזים היא סיבה למצבו של הקיר במפלס העליון והיא לא סיבה עיקרית למצבו של קיר התמך. לדעת המומחה, סביר יותר להניח שהקיר לא עמד בלחצי הקרקע כתוצאה מכמות מים גדולה שהצטברה בחלק העליון וגרמה לתפיחת הקרקע החרסיתית, קרקע המילוי בחלק העליון. החרסית התופחת הפעילה כוחות אופקיים על הקיר וגרמה לסדיקתו.

21. המומחה נחקר על חוות דעתו על ידי ב"כ הצדדים.

חוות דעת המודד מטעם בית המשפט

22. לאחר שמיעת הראיות, ונוכח מחלוקת של ממש בנוגע למיקום קיר התמך, בין התובעים לנתבעים, הסכימו התובעים והנתבעים למינוי מודד, לשם הגשת מפה מצבית של המגרשים שבחזקתם.

23. ביום 14/5/19, ניתנה החלטה המורה על מינוי המודד מר נביל חוראני, כמודד מטעם בית המשפט (להלן: "המודד"). על פי ההחלטה, על המודד להגיש מפה מצבית, של הקירות בין המגרשים בבעלות התובעים והנתבעים, המצויים בחלקות 112 ו- 119 בגוש 15282 בעיר טבריה.

24. ביום 2/7/19 הוגשה חוות דעת המודד. המודד צירף למפה המצבית המתארת את הקירות בין המגרשים בבעלות התובעים והנתבעים, מפה של חתך טיפוסי לפני הקירות והמדרון שבין שני המגרשים, להבהרת המצב הקיים בצורה נאותה, הואיל ולא ניתן לטפס על המדרון התלול כ- 11.5 מטר, המלא בצמחייה ושיחים, ולא ניתן היה למדידה בצורה ישירה.

25. קו הגבול מתואר במפה המצבית בצבע כחול. קיר התמך מתואר במפה המצבית בצבע צהוב תחום בשני קווים אדומים, כולל רישום גובהו האבסולוטי, וגבהי הקרקע משני צדיו. קיר התמך מתואר במפה המצבית כקיר אבן ושורטט ברוחב של 50 ס"מ, שהינם כ- 30 ס"מ רוחב ראש קיר ועוד כעשרים ס"מ שיפוע צדדי. קיר התמך הוא קיר תומך מאבן לקט, קיר כובד, שאחד המאפיינים המרכזיים שלו, שבסיסו רחב יותר מרוחב ראשו. ראו תשובות לשאלות הבהרה של ב"כ התובעים.

26. על פי המפה המצבית קיר התמך כולו מצוי בתחום מגרש הנתבעים. לשאלת הבהרה של ב"כ התובעים השיב המודד, שהיחס בין קו הגבול בין המגרשים לקיר התמך הוא, קיר התמך בצדו הצפוני עובר כמעט בצמידות לקו הגבול ובצד הצפוני מרוחק 69 ס"מ מקו הגבול.

חבות הנתבעת

27. על פי סיכומי התובעים, הקיר התומך מבוטח ברצף על ידי הנתבעת בפוליסה הכוללת בתוכה כיסוי בשל נזקי גשם. בהתאם להוראות הפוליסה, פנו לנתבעת בדרישה לבצע תיקון בהול בקיר התומך, לאור מצבו הפיזי והסכנה הנשקפת מקריסתו, דרישה שנדחתה, בטענה, שאין מדובר באירוע תאונתי.

28. לטענת הנתבעת, אין מדובר באירוע ביטוחי שהתרחש באופן פתאומי ולא הוכח מקרה ביטוח המכוסה בפוליסה. הנתבעת מודה כי ביטחה את קיר התמך במועד האירוע.

29. התובעים רכשו מהנתבעת פוליסת ביטוח דירה "מגדל לבית" המכסה אובדן או נזק שייגרמו לדירה וגדר בטון כתוצאה מהסיכונים המפורטים בפוליסה. אין מדובר בפוליסה המכסה את כל הסיכונים.

30. הצדדים חלוקים בשאלה האם מדובר ב"מקרה ביטוח". כבר עתה אומר, כי אין כל בסיס משפטי ועובדתי לטענת הנתבעת בסיכומים, כי משאין כתב התביעה נוקב ב: "מקרה ביטוח" שארע על פי הפוליסה ו/או במועד בו אירע מקרה זה, הרי מדובר בהרחבת חזית, והטענה להרחבת חזית - נדחית.

31. סעיף 1 לחוק חוזה ביטוח מגדיר את מהותו של חוזה הביטוח: "חוזה ביטוח הוא חוזה בין מבטח לבין מבוטח המחייב את המבטח, תמורת דמי ביטוח, לשלם, בקרות מקרה הביטוח, תגמולי ביטוח למוטב." (ההדגשה של הח"מ). הנטל להוכיח את קרות מקרה הביטוח מוטל על המבוטח, והסיכון שהתממש הוא מן הסיכונים המכוסים על ידי הפוליסה, והנזק נגרם כתוצאה מהתממשות הסיכון המכוסה בפוליסה (ירון אליאס, דיני ביטוח, מהדורה ראשונה, עמוד 666). מידת ההוכחה היא של מאזן ההסתברויות, באמצעי הוכחה הקיימים של המשפט האזרחי (שם, עמוד 663).

32. התובעים והנתבעת הפנו בסיכומים להוראה בפוליסה המגדירה מהו מקרה ביטוח (סעיף 19 בסיכומי התובעים וסעיף 3 בסיכומי הנתבעת):

"מקרה ביטוח הוא אובדן או נזק שנגרמו לדירה בתקופת הביטוח כתוצאה מאחד או יותר מהסיכונים המפורטים להלן:

א. אש, ברק, רעם וכן עשן שהוא תופעה יוצאת דופן ולא תופעה קבועה.

ב. התפוצצות או התלקחות.

ג. רוח שמהירותה עולה על 30 קשר, לרבות גשם שירד באותה עת, שלג או ברד, ולמעט דליפת מי גשם מבעד לקירות או לתקרה או ספיגתם בהם."

33. הצדדים חלוקים על מסקנות המומחה, שהן שהקיר רעוע מבחינה קונסטרוקטיבית, סדוק עם "נפיחויות" מקומיות, משתי סיבות עיקריות, תוצאה מבליה של הבטון, קיר התמך הלך ונחלש במשך השנים, עד למצב שאירוע חריג של גשם גרם לסדיקה והתפוררות הקיר. התובעים טענו בסיכומים לנזק בעקבות גשמים יוצאי דופן בחודש ינואר 2018 וכי לא מדובר בנזק מתמשך. הנתבעת טענה בסיכומים, להזדקנות הקיר התומך, התנפחותו וסדיקתו לאורך השנים הרבות.

34. לאחר שקילה ובחינה של הראיות, ובהתחשב בחקירתו הנגדית של המומחה, שלא הופרכה ולא נסתרה, אני רואה לנכון לאמץ את מסקנות המומחה וקובעת כי מצבו של הקיר הוא תוצאה של שתי הסיבות שנקבעו בחוות דעתו. האחת, במשך 40 שנה נוצרה בליה של בטון הקיר וכתוצאה מזה נחלש הבטון. השנייה, אירוע חריג של גשם.

35. מחוות דעתו של המומחה ועדותו בחקירה הנגדית, לא ניתן לקבוע חד משמעית, מה הסיבה הדומיננטית למצבו של הקיר, הבליה או אירוע חריג של גשם. ראו עדותו להלן:

ש: האם נכון שאתה מעריך לפי הידע המקצועי ההנדסי שלך, שזה תוצאה של תהליך שאירע לאורך זמן ממושך ולא בין לילה כל מה שראית נוצר.

ת: כתבתי בחוות הדעת שלדעתי זה שילוב של שני גורמים, אחד זה הזדקנות הקיר לאורך השנים והשני כתוצאה מזה שהקיר הזדקן אותו אירוע היה הקש ששבר את גב הגמל.

ש: האם אתה יודע בכלל מה האירוע שאתה כינית עכשיו.

ת: נמסר לי שבתאריך מסוים היתה כמות משקעים מאוד מאוד גדולה ובמהלך הביקור נמסר לי רישום של המטרולוגיה.

ש: ולפי זה החלטת שהיה אירוע.

ת: לא. אני אמרתי שייתכן מאוד שקודם כל יש תהליך של הזדקנות הקיר ואני מניח שהיו אירועי גשם כאלה או חזקים יותר במהלך חייו של אותו קיר ושהקיר פשוט הולך ומזדקן במהלך השנים שלו אז מגיע אירוע חריג של גשם והוא יכול לתרום לנזקים שראיתי.

36. משהתקבלה חוות דעת המומחה לעניין סיבת קרות הנזק, אני מוצאת לנכון לייחס לכל אחת מהסיבות שקבע המומחה, משקל שווה בקרות הנזק.

37. אין חולק, כי נזק שבא בשל בלייה טבעית, בלאי רגיל של קיר התמך, "הזדקנות קיר התמך" אינו נכלל בהגדרה של נזק תאונתי לפי הפוליסה ואין בגינו כיסוי ביטוחי. על כן, יש לבחון האם התרחש הסיכון של "רוח שמהירותה עולה על 30 קשר, לרבות גשם שירד באותה עת".

38. כך תיאר התובע את גילוי הנזק בחקירה הראשית:

ש: איך גילית שיש בעיה.

ת: ב- 2018 היה גשם ב- 25,26 לינואר בלילה, מאז שהקיר היה במצב לא זה, כל טריקה, כל גשם ברגים משהו אז אני ישר מסתכל לראות מה קרה, לא ישן טוב, כמובן זה היה בלילה מאוחר, לא יודע בדיוק באיזה שעה, למחרת הלכתי ובדקתי את הקיר לראות מה קרה עם הגשמים החזקים האלה, מה שראיתי בחיבור זה זה הקיר של שנינו, סמוך לזה, ראיתי למטה למטה הקיר התנפח קצת, זאת פעם ראשונה שראיתי את הדבר הזה וכל הזמן, לא כל יום אני הולך לבדוק את הקיר, אחרי מה שקרה אצל השכן והיו רעמים וברקים וגשם חזק שזה היה יוצא דופן הלכתי וראיתי מה קרה ואמרתי מה קרה.

39. למרות חקירה נגדית ארוכה של ב"כ הנתבעת, אשר התמקדה בבירור המועד בו גילה התובע את הנזק בקיר התמך, לא מצאתי שיש כרסום מהותי בעדותו בחקירה הראשית ולא הובאו ראיות מטעם הנתבעת הסותרות ומפריכות את המועד בו גילה התובע את הנזק. לטענת הנתבעת בסיכומים, מצבו של קיר השכן אמור, הביא את התובע לבדוק את קיר התמך, מדי אירוע סער חזק, טענה שהתובע אישר בחקירתו, ראו עמוד 26 שורות 26-36 ועמוד 27 שורות 1-14. אך בתשובותיו חזר התובע והעיד כי עד ליום הגילוי בחודש ינואר 2018, לא ראה נזק בקיר ולא נפלו אבנים מהקיר, כפי שקרה אצל השכן אמור.

40. כך סיכמה הנתבעת את טענתה בסיכומים: "ולסיכומו של פרק זה: קיר אחד, בן עשרות שנים...בשל גילו ומצבו ההנדסי עובר הקיר תהליך של הזדקנות התנפחות וסדיקה משך שנים רבות...עד שהחל לגלות אותות נזק". לניסיונה של הנתבעת להשוות בין קיר התמך של השכן אמור, ממנו נפלו אבנים, כפי שהעיד התובע, לקיר התמך נושא התביעה, אין בסיס עובדתי. לא הובאו ראיות של ממש ללמד כי יש זהות מוחלטת בין שני הקירות, הגם שנבנו במשותף לפני 40 שנים. הראיה לאי הזהות, שבקיר השכן אמור נפלו אבנים ובקיר התובעים לא נפלו אבנים עד עתה (ראו עדות התובע ועדות נתבע 2 אשר העיד שלא נפלו אבנים מקיר התמך עמוד 37 שורות 17-18) , שוני המלמד על חוזק שונה של הקירות ומצב שונה של קיר התובעים מקיר השכן.

41. על זה אוסיף, שהן המומחה והן הנתבעים לא יכלו להשיב לשאלה מתי התגלה הנזק. כך העיד המומחה לשאלה מתי נוצרו ההתנפחויות והסדקים בחוות הדעת: "לא ראיתי את הקיר לפני ואני לא יודע לענות על התשובה" (צריך להיות על השאלה – ב"ל). מעדות נתבע 2 לא ניתן לקבוע מסקנות ברורות לגבי סדקים שבקיר התמך לפני ינואר 2018, ואין לו ידע כלל לגבי התנפחויות בקיר התמך, וכפי שהעיד נתבע 2, הוא אינו מהנדס ולא טכנאי.

42. על פי התשתית הראייתית שבפני, אני קובעת שאותות הנזק שנמצאו בחוות דעת המומחה, התגלו בקיר התמך בחודש ינואר 2018 ביום 26/1/18.

43. כאמור, ברשימת הסיכונים בפוליסה, כלול הסעיף, "רוח שמהירותה עולה על 30 קשר, לרבות גשם שירד באותה עת...". המשמעות היא, התרחשות של רוח מלווה בגשם. להוכחת קרות הסיכון, הגישו התובעים דו"ח השירות המטאורולוגי של תחנת "לב כינרת" לתאריכים 25/1/18, 26/1/18, שלטענתם מלמדים על ימים גשומים עם מהירות רוח מעל 30 קשר.

44. מנגד, טענה הנתבעת בסיכומים, כי לא ארע מקרה הביטוח, כי ביום המקרה, לא נשבה רוח שמהירותה עולה על 30 קשר ולא ירד גשם באותה העת. הנתבעת מבקשת להסתמך על תשובת עורך התעודה הציבורית של השירות המטאורולוגי, ד"ר עמוס פורת (להלן: "ד"ר פורת"), אשר השיב לשאלה, אין מצב שהיה גשם ורוח במהירות של 30 קשר? בתשובה: "נכון".

45. כאמור, נפסק כי הנזק התגלה ביום 26/1/18. עיון בתעודה הציבורית מעלה כי בשעות הערב של יום 25/1/18 ובשעות לפנות הבוקר של יום 26/1/18 (הלילה בין 25/1/18 לבין 26/1/18), עולים הנתונים הבאים: בין השעות 17:00 ביום 25/1/18 (ואף לפני) לבין השעה 21:20 ביום 25/1/18, יורדים גשמים המלווים ברוחות. באף נקודת זמן, מהירות הרוח לא עולה על 30 קשר. המהירות הכי גבוהה אשר נרשמה היא 28.5 קשר בשעה 6:20 ביום 26/1/18.

46. וזו חקירתו של ב"כ התובעים את ד"ר פורת באשר למהירות הרוח:

ש: האם תוכל לאשר לנו שהימים 25,26 לינואר 2018 האם מדובר בימים גשמים במיוחד.

ת: ימים גשומים. לא אנקוט בלשון במיוחד או יוצא דופן אבל גשומים.

ש: כמות המשקעים רבה.

ת: כן.

ש: נשאלת לגבי מהירויות רוח, מפנה אותך לעמוד 6 לשעה 06.20 המשב המקסימלי הוא14.7 כפול 1.94 התוצאה היא 28.5, מה טעות המדידה של המכשירים ולאור העובדה שזה בהפרש של 10 דקות האם יש סבירות שזה עבר את המהירות של 30 קשר.

ת: לא זוכר.

ש: בהתחשב בזה שזה מודד בהפרש של 10 דקות, יש סבירות שזה עבר את ה- 30 קשר.

ת: העניין הוא שתוך טווח 10 הדקות, סורקים את כל הנתונים ושולפים במחשב את הערך המירבי כך שלא סביר שהיה משהו שלא רואים, זה נסרק כל כמה שניות, אולי יש שניה שלא נסרקה.

ש: כמוש אמרת בשעות מסוימות גם לא היתה מדידה.

ת: נכון.

ש: זה הגיע בסמוך ל- 30 קשר ויש שעות שלא נמדדו.

ת: נכון.

ש: אם אני מודד בים האם יכול להיות שהמהירות עולות במצוקים או אזורים מסוימים.

ת: באופן כללי באזור ימין יש פחות חיכוך והרוח נוטה להיות חזקה יותר, באיזור עירוני בגלל הטופוגרפיה אפקט של מנהרת רוח, יכול לחזק את הרוח.

47. התובעים טענו בסיכומים שהרימו את נטל ההוכחה שהתרחשה סופה, ואין להטיל עליהם נטל הוכחה מעבר לראיות שהובאו על ידם, משלא הוטלה חובה על התובעים להעמיד מד רוח על גג הבית, והם מבקשים שייקבע שהתקיימו התנאים בהתרחשות הסיכון, מהירות רוח מעל 30 קשר וגשם. עוד טענו בסיכומים, שהפרש של 1.5 קשר, הוא הפרש מזערי.

48. כתב הפוליסה אינו מפרט כיצד תקבע מהירות הרוח ובאלו אמצעים, ויש בכך כדי לפעול לחובת הנתבעת, בהתאם לכלל הפרשנות כנגד המנסח. כאמור בסעיף 30 לעיל, מידת ההוכחה בהליך המשפטי לקרות מקרה הביטוח, היא של מאזן ההסתברויות, באמצעי הוכחה הקיימים של המשפט האזרחי. אין חולק שביום 26/1/18 בשעה 6:20 נמדדה רוח במהירות קשר של 28.5, בתחנת לב כנרת המצויה במרכז אגם הכנרת. ד"ר פורת לא שלל בחקירתו את הסבירות שמהירות הרוח תעלה מעל 30 קשר בפועל, חרף המדידה שמדדה 28.5 קשר. הוא עוד הוסיף, שמהירות רוח תלויה טופוגרפיה, שטח עירוני, צדדים, ימין ושמאל המשפיעים על מהירות הרוח, מה שמלמד שמעבר למדידת הרוח בנקודה גאוגרפית אחת, יש להביא בחשבון נתונים נוספים לקביעת מהירות הרוח. בענייננו, ובהסתמך על עדות ד"ר פורת בנוגע לרוח באזור עירוני, אני סבורה שמתקיימות נסיבות שיש בהן כדי לקבוע שבבית התובעים נשבה רוח במהירות העולה על 30 קשר. בנוסף, העיד ד"ר פורת, וכי שגם עולה מהתעודה הציבורית, בימים 25/1/18, 26/1/18, ירדו גשמים.

49. המסקנה המתקבלת, שביום 26/1/18, התרחש מקרה הביטוח המוגדר בפוליסה והתממש הסיכון של מהירות רוח מעל 30 קשר מלווה בגשמים.

50. על זה אוסיף, המומחה שלל את האמור במכתב הדחייה של הנתבעת לתובעים, עליו התבססה הנתבעת בכתב ההגנה, וקבע בחוות דעתו, שהוא אינו סבור שסתימת הנקזים בקיר התמך היא הסיבה למצבו של קיר התמך, והיא אינה סיבה עיקרית למצבו של קיר התמך.

51. לסיום חלק זה, אני קובעת כי יש להטיל על הנתבעת חבות מכוח הפוליסה, בשיעור של מחצית מהנזק שנגרם לקיר התומך.

אחריות הנתבעים

52. בסיכומי התובעים נטען כי, קיר התמך נמצא בשטח שבין המגרשים, משמש את שני הצדדים ועל כן עליהם להשתתף בעלויות התיקון וטיפול קיר התמך.

53. מנגד, בסיכומי הנתבעים נטען, כי לכל אחד מהצדדים קיר משלו, הממוקם במקום שונה ונבנה במועד שונה. קיר התמך נבנה ברובו בתוך מגרש הנתבעים ולא על הגבול המשותף. לטענת הנתבעים, הקיר אינו מחובר במיצר.

54. כך תיאר המומחה את הקירות בין המגרשים: "קיר תומך בגובה של כ- 4.0 מטר ובאורך של כ- 12 מטר (להלן הקיר במפלס העליון) הבנוי ע"ג סלע בזלתי חשוף בגובה של כ- 3.0 מטר (להלן מפלס הביניים) שמתחתיו קיר תומך מבטון מזויין בגובה של 4.0 מטר (להלן הקיר במפלס התחתון)."

55. על פי מפת המודד, הקיר במפלס העליון והסלע במפלס הביניים, הוא קיר התמך, שנבנה על ידי התובעים, מצויים בתחום מגרש הנתבעים. כפי שציין המודד לשאלת הבהרה של ב"כ התובעים, שהיחס בין קו הגבול בין המגרשים לקיר התמך הוא, קיר התמך בצדו הצפוני עובר כמעט בצמידות לקו הגבול ובצד הצפוני מרוחק 69 ס"מ מקו הגבול.

56. במרחק שלא ניתן לאמוד אותו על פי מפת המודד, בשל העובדה שלא ניתן היה לטפס על המדרון התלול, ולא ניתן היה לבצע מדידה ישירה, כך על פי חוות דעת המודד, אך ניתן לומר שקיים מרחק משמעותי המבדיל בן שני הקירות של התובעים ושל הנתבעים, בין קיר התמך לבין קיר תומך נוסף מבטון מזוין, שנבנה על ידי הנתבעים, הוא הקיר במפלס התחתון בתיאור המומחה (להלן: "קיר הנתבעים").

57. הממצא העובדתי העולה מחוות דעת המומחה והמודד, שאין עליו חולק של ממש, שקיימים שני קירות בין המגרשים, קיר התמך וקיר הנתבעים, ושניהם בתחום מגרש הנתבעים.

58. האם מדובר במחוברים שבמיצר, כהגדרתם בסעיף 49 לחוק המקרקעין, וזו לשונו:

"(א) קירות, גדרות, עצים, ומחוברים כיוצא באלה הנמצאים במיצר של מקרקעין שכנים (להלן- מחוברים שבמיצר), יראום כנכסים בבעלות משותפת של בעלי המקרקעין השכנים כל עוד לא הוכח היפוכו של דבר.

(ב) מחוברים שבמיצר רשאי כל אחד מבעלי המקרקעין להשתמש בהם למטרה שלשמה הוקמו, וחייב הוא להשתתף בהוצאות הדרושות כדי להחזיקם במצב תקין לפי שיעור שהוסכם ביניהם, ובאין הסכם כזה – בחלקים שווים, זולת אם מידת השימוש בהם היתה שונה".

59. נקבע כממצא עובדתי, שקיר התמך אינו מצוי במיצר, בגבול בין המגרשים, אלא מצוי בתחום מגרש הנתבעים, לפיכך, אין עסקינן במחובר במיצר, וקיר התמך אינו נכס בבעלות משותפת. בענייננו, אף הוכח היפוכו של דבר, מהתנהלות הצדדים וכוונות הצדדים. מהראיות שהוצגו בתיק, ברי כי לא הייתה כוונה להקים קיר משותף בין המגרשים, וכל צד הקים קיר תמך משלו, במרחק אחד מהשני, ללמד שלא הייתה בכוונת הצדדים להקים קיר תמך שהוא "מחובר במיצר". כל צד סבר, לפחות עד להגשת חוות דעת המודד, כי כל אחד מחזיק בקיר תמך בבעלות מלאה ונפרדת ולא בבעלות משותפת. בנסיבות אלו, אין אלא לקבוע שאין מדובר במחובר במיצר והחזקה שבחוק המקרקעין לבעלות משותפת של מחובר במיצר, אינה מתקיימת. עוד ניתן לקבוע, כי הקיר אינו בשימוש של שני הצדדים, וכל צד הקים קיר תומך לשימוש שלו בלבד.

60. משאין חולק שקיר התמך מצוי במגרש הנתבעים. מתקיים בענייננו, ההסדר הקובע בסעיפים 21 ו- 22 לחוק המקרקעין, המאפשר לבעל המקרקעין לדרוש סילוק המחוברים או בהשארתם. מהנסיבות העובדתיות העולות מטענות הצדדים, ניתן להניח, ברמה גבוהה של סבירות, ובהתחשב בעובדה שהנתבעים לא העלו טענה, ולו קלושה, שהם מבקשים לסלק את קיר התמך ממגרשם, לא בכתב הטענות, לא במהלך הדיון ולא בסיכומים, שהנתבעים אינם מעוניינים בסילוק קיר התמך, שיש בו להוות הגנה כלפי מגרש הנתבעים, והם מבקשים לקיים את קיר התמך המצוי במגרשם. הדבר אף עולה מסיכומי הנתבעים, המבקשים לקבוע שיעור השתתפות בין אפס לבין 5%, בהתחשב במידת השימוש בקיר התמך, מה שמלמד על רצון הנתבעים לקיים את הקיר במגרשם.

61. הנתבעים אינם מעוניינים בסילוק קיר התמך, המצוי במגרשם. הואיל וחזקה בחוק שמחובר במיצר מהווה בעלות משותפת, שכל אחד מהבעלים חייב להשתתף בהוצאות הדרושות להחזיק את המחובר במצב תקין, ראו סעיף 49 לחוק המקרקעין לעיל, הרי הדברים הם מבחינת קל וחומר, כאשר המחובר מצוי בבעלות מלאה של הנתבעים, קמה חובה על הנתבעים להחזיק את קיר התמך במצב תקין.

62. במקרה דנן, נקבע בחוות דעת המומחה, וכעולה מחוות דעת שהוגשו על ידי הצדדים, "יש הסכמה כללית בין כל המומחים שהקיר רעוע מבחינה קונסטרוקטיבית, סדוק עם "נפיחויות" מקומיות.

63. משכך, ומכוח בעלות הנתבעים בקיר התמך המצוי במגרשם, מוטלת עליהם החובה להחזיק את קיר התמך במצב תקין.

64. נוכח הנסיבות המתקיימות בענייננו, המתוארות לעיל, לרבות בנוגע להתנהלות הצדדים בקשר לקיר התמך, אי הידיעה שהקיר מצוי במגרשם, בניית הקיר על ידי התובעים, השימוש במגרש הנתבעים על ידי התובעים, אני סבורה שיש להטיל על הנתבעים, במקרה דנן, ובמקרה זה בלבד, אחריות בשיעור של 25%.

סכום הנזק

65. המומחה העריך את עלות ביצוע הקיר בסכום כולל של 166,725 ₪, סכום הכולל תכנון ומע"מ (סעיף 9 לחוות דעת המומחה).

66. הצדדים לא כפרו בסכום שנקבע בחוות דעת המומחה.

לסיום

67. הואיל ונקבעה חבות הנתבעת מכוח הפוליסה, בשיעור של מחצית מהנזק שנגרם לקיר התומך, אני מחייבת את הנתבעת לשלם לתובעים מחצית מסכום הנזק, סך של 83,362.5 ש"ח.

68. הואיל ונקבעה אחריות הנתבעים בשיעור של 25% אני מחייבת את הנתבעים לשלם לתובעים סך של 41,680 ש"ח.

69. התשלומים לעיל יבוצעו בתוך 30 ימים לאחר שתומצא לנתבעת ולנתבעים הזמנת עבודה לביצוע העבודות לתיקון קיר התמך.

70. הואיל ולא ניתן לבצע את תיקון קיר התמך ממגרש התובעים אלא ממגרש הנתבעים בלבד, והואיל והנתבעים הודיעו עוד בכתב ההגנה מטעמם, ולאורך הדיון, שלא יציבו מכשול לתיקון קיר התמך ממגרשם, ניתן בזה תוקף של פסק דין להסכמה, ואני קובעת שתיקון קיר התמך ייעשה ממגרשם של הנתבעים, תוך תיאום מלא עם הנתבעים ותוך מינימום הפרעה ומטרד לנתבעים.

71. לאחר שקילה ובחינה, אני מחייבת את הנתבעת לשלם לתובעים הוצאות משפט ושכר טרחת עו"ד בסכום כולל של 10,000 ₪ ואת הנתבעים לשלם לתובעים הוצאות משפט ושכר טרחת עו"ד בסכום כולל של 3,000 ₪.

72. פסק הדין יומצא לב"כ הצדדים.

ניתן היום, י"ט שבט תש"פ, 14 פברואר 2020, בהעדר הצדדים.