האם בדין השית המל"ל קנסות על התובעת לאחר ביקורת ניכויים שנעשתה בתובעת - זוהי הסוגיה העומדת להכרעתנו.

1. הצדדים הגיעו להסכמה באשר לתשתית העובדתית:

1. ביום 26.5.2015 נשלחה לתובעת הודעת קביעת דמי ביטוח לשנים 2008-2010.

2. ביום 9.6.2015 התקבלה אצל הנתבע בקשת התובעת להפחתת קנסות.

הבקשה נדחתה באותו יום עפ"י הכללים הנהוגים אצל הנתבע.

3. ביום 9.7.2015 התקבלה אצל הנתבע פניית התובעת כי לא מוצו הליכי ברור השגה בפני הגורם המוסמך לכך עפ"י סעיפים 359 ו- 372 לחוק.

4. ביום 23.7.15 נענתה התובעת כי כלל לא השיגה על ממצאי הביקורת אלא רק פנתה בבקשה לביטול קנסות וכי אין לראות בבקשה לביטול קנסות השגה על ממצאי הביקורת.

5. ביום 30.7.2015 הוגשה מטעם התובעת בקשה להשגה בפניי ועדת שומה.

6. ביום 12.10.2015 זומנה התובעת לדיון בפני ועדת שומה שעתידה הייתה להתכנס ביום 18.11.2015 בו נדרשה להמציא ערר מנומק תוך 30 יום.

7. ביום 15.11.2015 נתקבלה אצל הנתבע הודעת התובעת כי נעשתה פנייה מטעמה לשר הרווחה לצורך קיום ועדות שומה בהתאם לסעיף 372 לחוק ונוכח העובדה כי טרם התקבל מענה השר מתבקשת דחייה.

8. ביום 16.11.2015 הנתבע שלח לתובעת מכתב כי פנייתה התקבלה והדיון יידחה בהתאם.

9. ביום 21.12.2015 נשלח לתובעת מכתב בה הינה נדרשת להעביר כתב ערר מנומק לוועדת שומה. וכן ביום 20.1.2016 נשלח לתובעת זימון לדיון בפניי הועדה ליום 24.2.2016.

10 . ביום 22.12.15 נשלח לתובעת מכתב כי אין השגה על קנס מהווה השגה על ממצאי הביקורת, ערר בפני ועדת שומה יכול ויוגש על קביעת דמי ביטוח, אולם לפנים משורת הדין ועד להכרעת ועדת שומה בסמכותה לדון בקנסות, מתאפשר לתובעת לרשום השגה אך ורק לעניין הקנסות וכי ככל שוועדת השומה תקבע כי אין לה סמכות לדון בסוגיית הקנסות הרי שהשגה זאת תבוטל לאלתר.

11. ביום 25.1.2016 הגישה התובעת בקשה נוספת לדחיית מועד הוועדה.

12. ביום 2.2.2016 נשלחה לתובעת הודעה נוספת בדבר ארכה להגשת כתב ערר.

13. ביום 18.2.2016 זומנה התובעת לדיון בפני ועדת שומה שעתידה הייתה להתכנס ביום 4.5.2016.

14. ביום 10.3.2016 ועדת שומה נתנה פסק דין בעניינה של התובעת בו קבעה כי שעה שהתובעת לא הגישה כתב ערר מנומק על אף כלל ההתראות שנשלחו אליה, לתובעת לא תעמוד זכות לערור בפני ועדת שומה וכי החיוב בדמי ביטוח הינו עפ"י הודעות הקביעה.

15. ביום 13.3.2016 הגישה התובעת בקשה לביטול החלטת ועדת שומה וכן בקשה להארכת המועד להגשת כתב ערר.

16. ביום 14.3.2016 דחתה ועדת השומה את בקשת התובעת לביטול פסק דין.

17. ביום 20.3.2016 הגישה התובעת הודעה על כוונתה להגיש תביעה משפטית תוך 45 יום ובקשה להקפיא הליכי גביה.

18. ביום 16.5.2016 הגישה התובעת בקשה נוספת להקפאת הליכי גביה עד לתום 45 יום מיום שתקבל את נימוקי הוועדה להחלטתה כי אין בסמכותה לדון בענייני קנסות.

19. ביום 31.5.2016 השיב הנתבע בשלילה לבקשת התובעת מיום 16.5.2016 מאחר וכבר הוקפאו הליכי גביה לאור בקשתה מיום 20.3.2016 ולאור העובדה כי לא הגישה כתב תביעה תוך 45 יום כאמור.

20. ביום 1.6.2016 נשלחה הודעת חיוב בדמי ביטוח בעקבות השגה בשל אי הגשת כתב תביעה והקפאת הליכי גביה בוטלו.

21. ביום 3.8.2016 הגישה התובעת את כתב התביעה והליכי הגביה הוקפאו בהתאם.

1. המחלוקת מתייחסת לקנסות שבהן חויבה התובעת ע"י הנתבע בביקורת ניכויים לשנים 2008 – 2013 (התביעות אוחדו).
2. טענות הצדדים

טענות התובעת

1. ספק אם בסמכות הנתבע לחייב בקנסות פיגורים כבר במועד הקביעה לתשלום במסגרת ביקורת הניכויים מכוח סעיף 358 לתיק הביטוח הלאומי.

2. אין כל סיבה להחיל את סעיף 364 לחוק הביטוח הלאומי לגבי מעסיקים בטרם ידעו על קיומם של הפרשי דמי הביטוח.

3. עד מועד הנפקת הקביעה אין למעסיק דרך לדעת מה גובה הפרשי דמי הביטוח.

4. הצדדים חלוקים מהו סכום ההטבה בפועל שניתנה לעובדים. המעסיק פעל בתום לב.

5. אין הוראת חיוב בקנסות בסעיף 358 (קביעת דמי ביטוח בניגוד לדו"ח) בשונה מסעיף 356 (א) (קנס על אי הגשת דו"ח) ששם נקבע כי מי שלא הגיש דו"חות במועד יחויב בקנס.

6. המחוקק לא מצא מקום להטיל סנקציה עונשית בסעיף 358 לתיק.

7. בחוקים השונים קיימת אבחנה בין קנס פיגור לבין קנס גרעון. קנס גרעון יוטל אם הוכחה כוונת זדון להתחמק מתשלום המס או רשלנות ברורה בעריכת הדו"ח. גם בחוק הביטוח הלאומי (ס' 356 לחוק) נקבעו תנאים מוקדמים להטלת קנס והוא מופחת ביחס לקנס פיגורים הקבוע בסעיף 364.

המחוקק לא החיל את סעיף 364 על גביה מכוח סעיף 358.

8. קיים ספק אם לנתבע סמכות להטיל קנסות בגביית ביטוח לאומי בביקורות ניכויים מכוח סעיף 358 לחוק.

9. החוב נולד במועד הקביעה.

10. התובעת מבקשת לבטל את הקנסות שהוטלו.

טענות הנתבע

1. המחוקק קבע את שיעורי ההצמדות והקנסות למי שלא שילם דמי ביטוח במועד התשלום (סעיף 364 לחוק).

2. הקביעה לאחר הביקורת נשלחה ביום 16.1.2018 ומועד תשלומה היה ביום 7.9.2018. הפיגור בתשלום היה למשך 5.69 שנים.

3. שיעור הקנס שהוטל על התובעת פחות מ- % 4 ריבית לשנה.

4. היה על התובעת לשלם את דמי הביטוח ביום ה- 15 בחודש. מעסיק שלא משלם את דמי הביטוח, מאותו מועד מתחיל הפיגור. אין אחיזה בחוק כי החוב נולד לאחר עריכת הביקורת.

5. ניתן לערר על החלטת פקיד הגביה בפני ועדת השומה. ועדת השומה מוגבלת לערר אך אינה משנה את מועדי התשלום. לוועדה אין סמכות לדון בקנסות והסמכות היא לעובדי המוסד לביטוח לאומי.

6. סעיף 364 לחוק שמכוחו מוטלים הקנסות כותרתו תשלומי פיגורים.

7. המעסיק חייב בקנסות בגין כל פיגור בתשלום דמי ביטוח מהמועד בו היה צריך לשלם ועד התשלום בפועל.

8. ישנו קשר בין תשלום דמי הביטוח לבין תשלום הגמלאות לעובדים. לכן, המל"ל מחוייב להטיל קנסות על מנת לשמר את שכרם המבוטח של העובדים.

8. מטרת הטלת הקנסות לשמר את ערכו הריאלי של הכסף ולתמרץ מעסיקים לשלם ולדווח כדין למל"ל.

1. שאר טענות הצדדים יובאו במסגרת הכרעה זו.
2. הכרעה

לאחר שעיינו במסמכים שהוגשו ובחנו את טענות הצדדים, באנו לכלל מסקנה כי דין התביעה להתקבל.

יוער כי כבר הכרענו בסוגיה זו בב"ל 59912-03-16 ממ"ן – המל"ל (ניתן 2.4.19). חלק מפסק הדין שם יובא כאן ויש בדברים משום חזרה על הדברים.

1. האם יש מקום להטיל קנסות על התובעת?
2. סעיף 364 לחוק הביטוח הלאומי קובע כי אם לא שולמו דמי הביטוח במועד, יוטל קנס פיגורים:

"364. (א) לא שולמו דמי ביטוח במועד התשלום, ישלם החייב בתשלום דמי ביטוח, בנוסף על דמי הביטוח –

(1) קנס בשיעור של 1.5% מסכום דמי הביטוח שבפיגור לכל שבוע של פיגור או חלק ממנו; עלה הפיגור על 90 ימים – יהיה הקנס, החל ביום ה-91, 3% מסכום דמי הביטוח שבפיגור לכל שבוע של פיגור או חלק ממנו; השר, באישור ועדת העבודה והרווחה, רשאי לשנות בצו את התקופות ואת שיעורי הקנס האמורים;

(2) החל ב-1 בחודש שלאחר מועד התשלום – תוספת לפי שיעור עליית המדד שפורסם לאחרונה לפני יום תשלום הסכום בפועל לעומת המדד שפורסם לאחרונה לפני מועד התשלום.

(ב) לענין סעיף קטן (א), "דמי ביטוח" – לרבות תשלומים שהמוסד גובה לפי חיקוק אחר.

(ג) דין קנס ותוספת לפי סעיף קטן (א) כדין דמי ביטוח לענין סעיפים 28(א), 312, 362, 363, 367 עד 367ג ו-397(א)."

1. בפקודת מס הכנסה קיימת הבחנה בין קנסות גירעון לקנסות, אולם בחוק הביטוח הלאומי אין הבחנה כזו.
2. בג"צ 9909/2001 יגאל שגיא נ' מנהל אגף המכס קבע כי הטלת קנס על חוב מס שלא שולם במועד היא לגיטימית. רציונל זה חל על אכיפת חוק הביטוח הלאומי בהקשר של גביית דמי ביטוח.
3. התובעת דיווחה במסגרת דיווחיה השוטפים למס הכנסה ולביטוח לאומי על ההוצאות שהוציאה בגין הטבות "בעין" שנתנה לעובדיה (ארוחות, מתנות, פעולות רווחה וכוצ"ב) בשנים 2008 – 2010 ושנים 2011 - 2013. אין עסקינן במחדל דיווחי מצדה של התובעת.
4. התובעת טענה בפני מס הכנסה כי ההוצאות דלעיל הן "הוצאות עודפות". לאחר משא ומתן בין מס הכנסה לתובעת, נחתם הסכם פשרה לפיו חלק מההוצאות הוכרו כהוצאות עודפות וחלקן כשכר תוך גילום חלק זה לצורכי מס על פי ההסכם בין הצדדים (נספח 2 לכתב התביעה). הנתבע אימץ את הקביעה של מס הכנסה כפי שעלה בהסכם הפשרה בין התובעת למס הכנסה מכוח סעיף 358 לחוק הביטוח הלאומי.
5. לטעמנו, אין להטיל קנס בטרם יידע הנתבע את המבוטח בהפרשי דמי הביטוח בהם חויב. אין מדובר בפיגור. אי לכך, אין להחיל את סעיף 364 (תשלומי פיגורים) על סעיף 358 לחוק (קביעת דמי ביטוח בניגוד לדו"ח). מה גם שסעיפים אלו מצויים בסימנים שונים בחוק (סימן ג' העוסק בתשלומים ובדו"חות וסימן ד' העוסק בפיגורים). אין כל קשר ביניהם. לו חפץ המחוקק להשית תשלומי פיגורים על קביעות המל"ל במסגרת ביקורת ניכויים, חזקה שהיה קובע זאת.

ויפים הם לענייננו דברי חברתי, כב' השופטת יפית זלמנוביץ בב"ל 32018-09-16 מגן דוד אדום בישראל - המל"ל (ניתן ביום 23.1.19 – פורסם במאגרים האלקטרוניים):

"אף כאשר המחוקק או מחוקק המשנה הקנו לרשות סמכות להטיל קנסות, ברי, כי עליה לעשות שימוש בכח זה שניתן לה בצורה מידתית וסבירה ולטעמים שעמדו בבסיס האיחור בביצוע התשלום, דהיינו: מחלוקת אובייקטיבית או פעולה שיטתית ומכוונת כנגד הרשות, משקל חשוב בהחלטה האם להטיל קנס על המעסיק ומה שיעורו. היות והנתבע, בעניננו, לא שת ליבו לכל הפרמטרים שצריכים היו להנחות אותו טרם הטלת הקנס, והיות הטלת הקנס בעניננו נעשתה תוך שימוש, אם בכלל, בקריטריונים שרירותיים, נפל פגם בשיקול הדעת של הנתבע שיש בו כדי להביא לביטולו של הקנס."

(ס' 96 לפסק הדין)

"ואולם, אף שניתן לומר שלפרשנותו של הנתבע, לפיה מועד היווצרות החוב מיוחס, רטרואקטיבית, למועד בו קמה חובת תשלום דמי הביטוח אחיזה בלשון החוק, מדובר בפרשנות מוקשית שספק אם עומדת בתנאי המשפט המינהלי. סבורים אנו, כפי שיפורט בהמשך, כי מקום בו נודע למעסיק על קיומו של חוב חודשים ושנים לאחר שדמי הביטוח דווחו ואין חולק שהדיווח נעשה בתום לב, יש לבחון את הטלת הקנס - עצם החיוב בקנס ושיעורו – במשקפי המשפט המינהלי ועל פי עקרון המידתיות והשקיפות."

(ס' 47 לפסק הדין)

1. התובעת דיווחה במועד על דמי הביטוח הלאומי ורק בדיעבד נודע לתובעת על הפרשי דמי ביטוח לאומי. אין מחלוקת כי התובעת לא נהגה שלא בתום לב ועל כן אין מקום להטיל קנס על התובעת. שכן קנס הוא סנקציה עונשית ומטרתה לא לשמור על ערך הכסף, לשם כך יועד מנגנון ההצמדה והריבית ולא הקנס. הדעת נותנת כי אין "להעניש" את משלם המיסים אם נהג בתום לב ולא בזדון, שכן הקושי היה להתאים את גובה ההטבה שיוחסה לעובדים והמחלוקת בין פקיד השומה לתובעת הייתה בתום לב.
2. זאת ועוד, אף בסעיף 367א (ז) המתייחס תשלומי פיגורים מוגדר "חוב דמי ביטוח סופי" כ" חוב דמי ביטוח שחלפו לגביו 30 ימים מהמועד האחרון להגשת השגה כאמור בסעיף 359 וההשגה לא הוגשה במועד, או חוב דמי ביטוח שהוגשה לגביו השגה כאמור שנדחתה. לכן, כל עוד נישום אינו יודע מה הוא חובו הסופי, אין לחייבו בקנס פיגורים.

1. לא זו אף זו, על פי סעיף 370 לחוק הביטוח הלאומי, המל"ל יכול לוותר על הפרשי שכר או קנס מטעמים מיוחדים והמצדיקים זאת:

"עובד המוסד שהמינהלה הסמיכה לכך רשאי, על פי בקשה מנומקת ומטעמים מיוחדים המצדיקים זאת בנסיבות המקרה שיירשמו, לוותר על הפרש דמי ביטוח לפי סעיף 345, על קנס לפי סעיף 356, על קנס ותוספת לפי סעיף 364 ועל ריבית לפי סעיף 368(ב), כולם או חלקם."

1. לא הובאו בפנינו ראיות כי נשקלו שיקולים לוויתור על הקנסות. אולם איננו נדרשים לטעמים מיוחדים אלו שכן כאמור לדעתנו, במקרים בו דמי ביטוח נקבעים בדיעבד, אין מקום להטיל בגינם קנס על המעסיק אשר דיווח כדין.

בפסק דינה של חברתי, כב' השופטת זלמנוביץ, הובא חוזר גביה ממעבידים 250/92 שכותרתו "טיפול בדוחות ביקורת ניכויים" שם מצטטת כב' השופטת (מתוך נספח 13 לכתב התביעה שם) כי ניתן לאשר הפחתה של עד 100% מהקנס שחויב ע"פ דו"ח הביקורת בלבד, כאשר ברור כי אי תשלום דמי הביטוח נבע מתום לב ולא מתוך רצון להתחמק מתשלום דמי ביטוח. כב' השופטת זלמנוביץ מצטטת ומפנה לנהלים ולחוזרים שונים העוסקים בהפחתת קנסות (שם סעיפים 78-73 לפסק הדין).

1. משכך, הננו קובעים כי הקנסות מבוטלים.

סוף דבר:

1. התביעה מתקבלת.
2. הקנסות שהוטלו מבוטלים.
3. הנתבע ישלם לתובעת שכ"ט עו"ד בסך 15,000 ₪ והוצאות משפט 1,000 ₪.

ערעור בזכות לבית הדין הארצי לעבודה בתוך 30 יום מיום קבלת פסק דין זה.

ניתן היום, ‏כ"ה תשרי תש"פ (‏24 אוקטובר 2019), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.