לפני כב' השופטת יעל אנגלברג שהם

נציג ציבור (עובדים) – מר שרון מיכל

פסק דין

תביעה זו עניינה תשלום זכויות התובע בגין עבודתו וסיומה.

רקע עובדתי

1. הנתבעת היא חברה העוסקת בתחום ההובלה והיא חברה בהתאחדות מפעל תובלה בישראל (להלן: הנתבעת). בין יתר עיסוקיה הפעילה הנתבעת את מחצבת הר שחר (להלן: המחצבה).

2. התובע תושב הנגב, עבד בשירות הנתבעת כשומר במחצבה מיום 15.12.03 ועד ליום 30.6.16. עם סיום עבודתו בשירות הנתבעת המשיך התובע לעבוד באותו המקום בשירות חברת שמירה אשר נותנת שירותי שמירה באתר.

3. התובע הגיש תביעה לתשלום פיצויי פיטורין, פיצוי בגין פיטורים שלא כדין, גמול עבודה בשעות נוספות, דמי הבראה, החזר הוצאות נסיעה, פיצוי בגין אי הפרשות לקרן השתלמות והשלמת הפרשות לקרן פנסיה. בפתח סיכומיו הודיע התובע כי פיצויי הפיטורים ודמי ההבראה שולמו לידיו ועל כן אין הוא עומד על תביעותיו ברכיבים אלה. עוד ציין התובע כי הוא מוותר על תביעותיו לתשלום קרן השתלמות והפרשות לקרן פנסיה.

על יסוד האמור, המחלוקת בין הצדדים נגעה לזכות התובע לתשלום בגין עבודה בשעות נוספות, החזר הוצאות נסיעה ופיצוי בגין פיטורים שלא כדין.

4. מטעם התובע העיד הוא עצמו ואילו מטעם הנתבעת העידו מר יהודה סבן (להלן: מר סבן) מנהל מחלקה בנתבעת, ומר ציון חבשוש (להלן: מר חבשוש) חשב שכר בנתבעת.

הכרעה

א. נסיבות סיום העבודה

5. לטענת התובע, פוטר מעבודתו מבלי שניתנה לו זכות שימוע בפני הנתבעת. לדבריו, ממכתב הזימון לשימוע עולה כי הוא נערך ביום 25.5.16 אלא שהנתבעת לא הוכיחה מי מסר את המכתב לידיו. עוד טען התובע, כי גרסת הנתבעת לעניין עצם עריכת השימוע וחתימת התובע על פרוטוקול השימוע מעוררת תמיהה ומחזקת את המסקנה כי לא נערך כל שימוע. לכך מצטרפת העובדה כי לא הוגש כל פרוטוקול של שימוע. התובע מוסיף וטוען כי משלא נמסר לידיו מכתב זימון לשימוע לא ניתנה לו אפשרות מעשית להיערך לקראת שימוע וכי בהתנהלות הנתבעת נפל פגם. התובע העמיד את תביעתו ברכיב זה על פיצוי בסך של 15,000 ₪.

6. לטענת הנתבעת, לא נפל כל פגם בהליך השימוע; לתובע הודע על ידי מר סבן כי הוא עתיד להיות מוזמן לשיחת שימוע; מכתב זימון נושא תאריך 25.5.16 נמסר לתובע על ידי מנהל המחצבה; שיחת שימוע נערכה לתובע ביום 29.5.16 על ידי מר חבשוש יחד עם עובדת ממשרדו. הנתבעת טענה, כי במסגרת שיחת השימוע הוסבר לתובע כי חברת הביטוח דרשה מהחברה לקבל שירות מחברת שמירה מקצועית וכי התובע קיבל את הדברים ורק ביקש שהחברה תסגור מול חברת השמירה את תנאי העסקתו. הנתבעת מוסיפה וטוענת, כי התובע "זגזג" בעדותו, שינה גרסאותיו ואין לקבל את טענתו. לדבריה, שיחת השימוע התקיימה על פי הדין לאחר שהוסבר לתובע מראש הצורך בשימוע ואין התובע זכאי לכל פיצוי ברכיב זה.

7. בתצהיר עדותו הראשית ציין התובע כי הנתבעת פיטרה אותו "ללא הודעה מוקדמת וללא התראה מראש וחמור מכל ללא כל שימוע" (סעיף 19 לתצהיר) ועוד סיפר:

"אני פוטרתי מעבודתי מבלי שתינתן לי זכות שימוע שבה אעלה את דברי בפני הנתבעת. הנתבעת לא זימנה אותו לשימוע ומעולם לא התקיימה ישיבת שימוע. המכתבים שנשלחו לעורך הדין שלי מעולם לא נמסרו לי" (סעיף 26 לתצהיר התובע).

8. בחקירתו הנגדית נשאל התובע בענין הזימון לשימוע וכך השיב:

"ש. מפנה לנספח ג' לתצהיר הנתבעת אתה מכיר את המסמך הזה?

ת. אני לא קורא עברית.

ש. לא שאלתי אם אתה קורא אלא אם ראית את המסמך ומכיר אותו?

ת. לא.

ש. זה מכתב שמזמין אותך לשימוע כדי לדבר על סוף העבודה, קיבלת הודעה כזאת?

ת. אני חושב שכן. לא יודע.

ש. קראת את המכתב.

ת. לא. שמעתי את המילה שימוע.

ש .אתה יודע שהוא חתום על מכתב זימון לשימוע.

ת. אולי.

ש. את מכתב זימון לשימוע קיבלת?

ת. לא. לא יודע לקרוא. לא מבין.

ש. אמרת שאתה מכיר את המילה שימוע ואמרו לך שצריך לעשות לך שימוע, נכון, מה אתה יודע על שימוע?

ת. אני לא יודע מה זה בכלל שימוע.

ש. מי אמר לך שיש לך שימוע?

ת. לא יודע מה זה המילה שימוע. אני שומע את זה עכשיו מעורך הדין" (עמ' 16 ש' 5-21 לפרוטוקול).

ראשית, הטענה כי התובע אינו יודע מהו שימוע אינה יכולה לדור בכפיפה אחת עם דברי התובע בתצהירו על פיהם לא זומן כלל לשימוע. שנית, מר סבן העיד כי הוא עצמו הודיע לתובע על הזמנתו לשימוע (עמ' 27 ש' 27-28 לפרוטוקול). מר חבשוש העיד כי מסר למנהל המחצבה מכתב זימון לשימוע על מנת שימסור אותו לתובע ואף בדק עמו כי מסר את המכתב לתובע (עמ' 35 ש' 15-19 לפרוטוקול). התובע אמנם הכחיש בתחילה כי קיבל אך בהמשך הודה (אם כי בלשון רפה) כי קיבל את המכתב המזמין אותו "לדבר על סוף העבודה". מכאן, כי בכל הנוגע לטענה שהתובע לא זומן לשימוע, הרי שלא מצאנו לקבלה.

9. בהמשך חקירתו שינה התובע את טעמו וטען כי הוא אינו זוכר כל שיחה עם מר חבשוש במחצבה שבה נדון סיום עבודתו (עמ' 16 ש' 26 – עמ' 17 ש' 8 לפרוטוקול) אלא שלאחר מכן נשאל התובע:

"ש. אמרו לך למה רוצים שתסיים לעבוד?

ת. אמרו לי שהעבודה עוברת לחברת שמירה ואני אעבוד שם.

ש. מי אמר לך זאת.

ת. גולן חייט.

ש. מפנה לעמ' שלישי נספח ג', אתה מכיר את המסמך הזה מדובר במכתב פיטורים?

ת. לא קיבלתי מכתב.

ש. אתה יודע שפיטרו אותך?

ת. כן. אמר לי שאני עובר לחברת שמירה"

(עמ' 17 ש' 9 – 16 לפרוטוקול; הדגשה שלי –י.א.ש.).

מר סבן אמר כי שוחח עם התובע והסביר לו שהנתבעת מעבירה את עבודת השמירה לחברת שמירה (עמ' 25 ש' 24 – עמ' 31 לפרוטוקול) ואילו מר חבשוש העיד כי הגיע למחצבה לשימוע עם התובע וכי:

"ש. מה היה בשימוע?

ת. מה שכתוב כאן. הסברנו לו שחברת הביטוח מבקשת לעבור לחברת שמירה מקצועית. הוא קיבל את זה רק ביקש שנסגור מול חברת השמירה את התנאים שלו. מעבר לכך כלום.

ש. אתם מעבירים אותו לחברת שמירה, אתם תפרתם הכל?

ת. הוא אמר לי שהוא הולך לעבוד בחברת השמירה. לא תפרנו.

ש. מי נכח איתך בשימוע.

ת. עובדת שלי מהמשרד.

ש. למה לא רשום בפרוטוקול.

ת. הצטרפה אלי כמלווה.

ש. אז היית לבד בשימוע.

ת. איתה.

ש. אני אומר לך שהתובע לא זוכר שקיבל מכתב בשימוע, לא היה בשימוע.

ת. אני אומר לך שהוא היה בשימוע, אני בעצמי הייתי שם.

ש. יש לך חתימה מטעם התובע.

ת. כן. הוא חתם. הוא קיבל צילום של השימוע באותו רגע לא למחרת.

ש. רשום שהוא סירב לחתום?

ת. נכון. אני כתבתי. אני מתקן הוא לא חתם כי סירב לחתום. אני הייתי בשימוע והוא נכח"

(עמ' 35 ש' 32 – עמ' 36 ש' 16 לפרוטוקול; הדגשה שלי –י.א.ש.).

10. גרסתם של מר סבן ומר חבשוש שלפיה לתובע נמסר מכתב זימון לשימוע וכי נערכה עמו ישיבת שימוע, מהימנה עלינו. התובע אישר כי הובהר לו שעבודת השמירה על ידי הנתבעת מופסקת והגרסה כי ביקש שידאגו להעבירו לחברת השמירה, עולה גם מעדותו של התובע. עובדה היא כי התובע המשיך לעבוד ברציפות בחברת השמירה וחזקה כי לא היה מגיע לחברה זו לולא פעלה הנתבעת לכך בעבורו על פי בקשתו.

על יסוד האמור, לא מצאנו כי זכויות התובע נפגעו ולא מצאנו כי נפל פגם באופן סיום יחסי העבודה בין הצדדים וטענות התובע לפיצוי בגין פיטורים שלא כדין, דינן להידחות.

ב. גמול שעות נוספות

11. לטענת התובע, בוצעה עבודת השמירה בימי חול מהשעה 16:30 ועד לשעה 06:00 ובימי שישי מהשעה 13:00 ועד ליום ראשון בשעה 06:00. לדברי התובע בכל יום חול עבד 13.5 שעות לפחות ובכל סוף שבוע עבד 41 שעות רצופות. לדבריו, נדרש לשמור על המחצבה וכל שעות הנוכחות במקום הן שעות עבודה שבגינן הוא זכאי לגמול. התובע טוען, כי לא קיבל שכר עבור שעות עבודתו שמעבר ל-186 שעות חודשיות ועל כן לא קיבל כל תמורה בגין עבודתו בשעות נוספות ובמנוחה השבועית.

התובע מוסיף וטוען, כי נדרש לשמור על המחצבה בשעות שלא התבצעו בה עבודות כאשר במהלך שעות עבודתו אסור היה לו לישון והוא לא ישן כלל (סעיפים 10-14 לתצהיר התובע; עמ' 11 ש' 3-6 לפרוטוקול). עוד ציין, כי לא נטל הפסקות בזמן העבודה ובמשך כל תקופת העסקתו, לא יצא לחופשה.

התובע העמיד את תביעתו לגמול שעות נוספות על בסיס שכר שעתי של 26.88 ₪ בגין התקופה שלא התיישנה (2.10.11 – 30.6.16) כדלקמן:

בעבור שעות נוספות סך של 310,303 ₪ על פי חישוב:

1,248 ימי עבודה * 2 שעות נוספות * 26.88 ₪ לשעה * 125% = 86,866 ₪.

1,248 ימי עבודה * 4.5 שעות נוספות * 26.88 ₪ לשעה * 150% = 226,437 ₪.

בעבור גמול מנוחה שבועית סך של 449,971 ₪ על פי חישוב:

248 ימי עבודה * 2 שעות נוספות * 26.88 ₪ לשעה * 175% = 23,332 ₪.

248 ימי עבודה * 32 שעות נוספות * 26.88 ₪ לשעה * 200% = 426,639 ₪.

עוד טען התובע כי הוא זכאי לפיצוי בגין הלנת שכר של התנהלות הנתבעת.

12. לטענת הנתבעת, התובע מעולם לא הלין על תנאי עבודתו ולא בכדי, שכן שולמו לו במלואם כל התנאים בהתאם לסיכום שנעשה עמו בעל פה. לטענתה, לא זו בלבד שהתובע לא השמיט מחישוביו את שעות השינה וההפסקה אלא שאין בחישוב שערך כדי להרים את נטל הראיה והוכחה לביצוע עבודה בשעות נוספות כנדרש. לעמדתה, בחלק גדול מהשעות ישן התובע ובגין כך הוא תובע תמורה וגמול שעות נוספות. לגרסתה, אין לקבל את טענת התובע כי לא ישן כלל במהלך שהייתו במחצבה וחוסר אמינות עדותו עולה מגרסאותיו השונות. הנתבעת מציינת כי לא יעלה על הדעת שהתובע לא ישן מידי לילה וכן מיום שישי בצהריים ועד ליום ראשון בבוקר. הנתבעת מציינת, כי עדי הנתבעת נכחו במקום וראו את התובע ישן ואף התובע אישר שתפקידו היה להיות נוכח במקום ולא מעבר לכך.

הנתבעת מוסיפה וטוענת כי התובע יושב במחצבה, חי שם ומנהל את שגרת חייו ואין מדובר בעבודת שמירה המחייבת ביצוע פטרול. עוד טוענת הנתבעת, כי התובע הועסק "כשומר" במחצבה רק בשל היותו למשפחת אבו גלידאן אשר המחצבה מצויה בתחום ה"טריטוריה" שלה. הנתבעת טוענת, כי מעדות התובע עולה כי שהה בהפסקות במהלך עבודתו וכי בהפחתת שעות ההפסקה והשעות שבהן ישן התובע כמו גם הפחתת תקופות החופשה ובהתחשב בעדותו הפתלתלה והמזגזגת של התובע לעומת טענותיה המגובות ודוחות הנוכחות, יש להפחית מהתביעה ימי חופשה שקיבל התובע והעומדים על 168 ימים.

13. עוד טוענת הנתבעת, כי המחצבה עבדה גם בשעות הלילה ובזמנים אלה לא נדרשה נוכחותו של התובע. לדבריה, בהתאם לדוחות הנוכחות החל מחודש דצמבר 2012 עבד התובע בימים א' עד ו' מהשעה 21:00 ועד לשעה 06:00 ומעולם לא הלין על אמיתות הנתונים המפורטים בתלושי השכר או דוחות הנוכחות.

לחילופין, טוענת הנתבעת, כי היה ובית הדין ימצא שהתובע זכאי לתוספת בגין עבודה בשעות נוספות, יש לדחות את תחשיבי התובע ולמקד את החישוב לתקופה שלא התיישנה בלבד, היינו מחודש 2011 ועד לחודש יוני 2016. בעניין זה, מפנה הנתבעת לשתי אפשרויות:

• האחת, בהינתן שכל תפקידו של התובע הוא להיות נוכח במחצבה וכי הוא חי ומנהל שם את שגרת חייו, להחיל את הוראות סעיף 30 לחוק שעות עבודה ומנוחה ולהחיל את הלכת טודוראנג'אן ולפסוק עבורו פיצוי כולל מעבר לשכר היסוד בגובה של 30% מהשכר ובסך של 75,390 ₪.
• השנייה, בתקופה שמחודש נובמבר 2011 ועד לחודש נובמבר 2012 (13 חודשים) שבהם הייתה מסגרת השעות 13.5 מתוכן ניצל התובע לכל הפחות 3 שעות הפסקה ביום (אוכל, מנוחה וכיוצ"ב), היינו עבד התובע 10.5 שעות ביום מתוכן 7 שעות רגילות:

בעבור שעות נוספות בתקופה הראשונה סך של 31,665 ₪

248 ימי עבודה * 2 שעות נוספות * 26.88 ₪ לשעה * 125% = 16,666 ₪.

248 ימי עבודה * 1.5 שעות נוספות * 26.88 ₪ לשעה * 150% = 14,999 ₪.

בעבור שעות נוספות בתקופה השנייה שמחודש דצמבר 2012 ועד לחודש יוני 2016 (43 חודשים) שבהם מסגרת השעות הייתה 9 שעות מתוכן לפחות שעה אחת בגין הפסקה, היינו, סך של 8 שעות עבודה כאשר מתוכן 7 מחושבות לפי 100% ושעה אחת לפי 125%:

662 ימי עבודה * 1 שעה נוספת * 26.88 ₪ לשעה * 125% = 22,243 ₪.

סך הכל על פי תחשיב זה (בשתי התקופות לאחר ניכוי ימי חופשה) תגמול בגין שעות נוספות בימי חול בסך של 53,908 ₪.

14. אשר לשעות הנוספות בסופי שבוע, טוענת הנתבעת כי מסגרת שעות הנוכחות עמדה על 37.5 שעות (משעה 16:30 ביום ו' ועד לשעה 06:00 ביום א') מתוכן ניצל התובע בכל יום לפחות 3 שעות הפסקה ו-7 שעות בלילה על כן מדובר ב-17.5 שעות שבגינן זכאי התובע ל-176,265 ₪ כדלקמן:

215 סופי שבוע * 8 שעות שבת * 26.88 ₪ לשעה *150% = 69,350 ₪.

215 סופי שבוע * 2 שעות נוספות בשבת * 26.88 ₪ לשעה *175% = 20,227 ₪.

215 סופי שבוע * 7.5 שעות נוספות שבת * 26.88 ₪ לשעה *200% = 86,688 ₪.

עוד טוענת הנתבעת, כי ככל שייקבע שהתובע זכאי לסכום כל שהוא בגין שעות נוספות, יש לקזז מסכום זה סך של 41,979.42 ₪ ששולמו לו בגין שעות נוספות לאורך תקופת עבודתו (סעיף 23.4 לתצהיר מר חבשוש).

15. מהראיות שהובאו בפנינו עולה כי התובע נדרש לשהות במחצבה בכל השעות שבהן לא היתה עבודה פעילה במחצבה. התובע טען כי לכל אורך תקופת עבודתו נדרש להיות מהשעה 16:30 ועד לשעה 06:00 למחרת. עוד טען כי שהותו נדרשה לאחר סיום העבודה במחצבה. עדי הנתבעת טענו מנגד כי מחודש דצמבר 2012 עבדה המחצבה עד לשעה 21:00. על כן התובע נדרש לשמור רק 9 שעות בלילה.

התובע נשאל בענין זה וטען "לא זוכר שעבדו בלילה בכלל" (עמ' 17 ש' 32 לפרוטוקול). מר חבשוש נשאל גם הוא בענין זה והשיב:

"ש. אתה אומר שהמחצבה באיזה שהיא תקופה החלה לעבוד גם בלילה.

ת. כן. הייתה תקופה.

ש. אתה קובע לפי דוחות הנוכחות?

ת. לא.

ש. מה היה בתקופה ההיא למה המחצבה דווקא בשנת 2012 היה צורך לעבוד?
ת. כי הייתה דרישה של הרבה חומרים לכן עבדו בלילה"

(עמ' 34 ש' 22-27 לפרוטוקול).

גם מר סבן העיד כי "במשך תקופות ארוכות המחצבה עבדה גם בשעות הלילה ולמעשה לא נדרשה לנו עבודת שמירה בכלל" (סעיף 7 לתצהירו) וכאשר נשאל על כך בחקירתו הנגדית השיב:

"ש. מתי התחלתם לעבוד לילה?

ת. אתה חושב שאני זוכר? עבדנו חודשים, שנים בלילה.

ש. משנת 2009?

ת. לא יודע. לא זוכר

ש. אתה לא תאמר דברים שאתה לא יודע.

ת. אני יודע. אני חוזר ואומר לך שעבדנו שנים בלילה.

ש. מתי זה היה?

ת. לא יודע לומר" (עמ' 23 ש' 3-10 לפרוטוקול).

16. גרסת התובע כי מעולם לא היתה עבודה במחצבה בלילה לא היתה מהימנה עלינו. יתרה מזו, התובע הוא שצירף לתצהיר עדותו הראשית דוחות נוכחות שבהם נרשם (בכתב יד) כי עבד מחודש דצמבר 2012 ואילך מהשעה 21:00 ועד לשעה 06:00 למחרת. אמנם לא נעלם מעיננו כי בתצהירו טוען התובע כי בסוף תקופת עבודתו נדרש לחתום על שני דוחות מודפסים כאלה וסירב (סעיף 24 לתצהירו), אך טענתו זו אינה מסבירה את הרישומים שבדוחות הנוכחות האחרים שכאמור צורפו על ידי התובע.

לאמיתו של דבר, הראיות שהובאו בפנינו עולות בקנה אחד עם טענת הנתבעת שלפיה, "עבודת השמירה" שנדרשה על ידה מהתובע מבוססת יותר על מתן "חסות" וכטענת הנתבעת:

"אסביר איך הולך מדיניות השמירה תבין, יש טריטוריות לכל משפחה, אתה יכול לקחת שומר רק מהמשפחה שגרה באזור, לא יכול לקחת שומר של משפחה שלא גרה באזור" (עמ' 19 ש' 30-31 לפרוטוקול).

ובהמשך:

"אני מסביר לך, לכל מקום שאתה עובד בדרום, צפון או מרכז יש טריטוריות לכל משפחה, אתה לא יכול לקחת מישהו ממקום אחר כי לא יישאר לך לא מחצבה ולא כלים.

ש. זה אתה אומר.

ת. אני לא אומר אני חי עם זה. יש לי תל אביב ובכל מקום אתה לוקח שומר רק מקומי. אתה לא מצפה שמישהו גר שם אביא ממקום אחר" (עמ' 23 ש' 28-31 לפרוטוקול).

בחקירתו הנגדית, העיד התובע כי התקבל לעבודה בעת שהחליף את בן אחיו (עמ' 6 ש' 18 – עמ' 7 ש' 4 לפרוטוקול) וכי גם בני משפחה אחרים היו שומרים במחצבה (עמ' 7 ש' 27-28 לפרוטוקול). התובע לא סתר את טענות הנתבעת שלפיהן לא היתה יכולה להכניס למחצבה שומר אחר כרצונה, וכך השיב:

"ש. החברה יכולה לשים שומר אחר בחברה?

ת. אני שם כל הזמן. אני עובד שם, זה המקום שלי כל הזמן עובד שם. לא הייתה שם שום בעיה. יהודה אמר לי שאפשר להמשיך שם כל החיים.

...

ש. אם חברת השמירה הייתה רוצה לקחת מישהו אחר לא הייתה בעיה.

ת. כל עוד שאין בעיה לא יכולים לקחת שומר אחר.

...

ש. חברת השמירה יכולה להביא שומר משלה.

ת. כן.

ש. כמה זמן המשפחה שלך נותנת שירות לנתבעת?

ת. עוד מ-89 או 90.

ש. לפחות 30 שנה המשפחה נותנת לחברה שירותים באזור?

ת. כן.

ש. אני אומר לך ששומר במחצבת הר שחר יכול להיות אך ורק מהמשפחה שלך ואף אחד לא יכול לשמור שם?

ת. יכול להיות.

ש. אני אומר לך שבמחצבה בהר שחר רק המשפחה שלך?

ת. ברגע שאין בעיה שם"

(עמ' 18 ש' 3-25 לפרוטוקול; הדגשה שלי – י.א.ש.).

אמנם בהמשך ציין התובע כי חברת השמירה היתה רשאית להכניס אדם אחר. אך מעדותו עולה כי למעשה אין דריסת רגל לשומר מחוץ למשפחתו.

העולה מהאמור הוא כי העבודה שלה נדרש התובע אינה בבחינת "עבודה שמירה קלאסית".

17. תמיכה למסקנה זו אנו מוצאים בעובדה שבמקום לא היתה עמדת שמירה (עמ' 11 ש' 16-17 לפרוטוקול) אלא שלרשות התובע עמדה מכולה שכללה שירותים ומקלחת. עוד התרשמנו, כי אשתו של התובע נכחה במקום לעיתים קרובות (עדותו של מר סבן עמ' 24 ש' 23-25 לפרוטוקול) הגם שהתובע טען כי היא הגיעה רק אחת לחודש לערך (עמ' 8 ש' 16-26 לפרוטוקול) וכי התובע ראה במקום גם כמקום מגורים. יתרה מזו, משנשאל התובע למקום מגורי משפחתו השיב: "יש כאלה שגרים בביר הדאג' ויש כאלה שגרים ליד שדה בוקר אנחנו גרים בשטח" עמ' 7 ש' 26 לפרוטוקול). עם זאת, הנתבעת לא טענה כי התובע לא נכח בפועל במקום.

18. אשר לעבודה בפועל - התובע טען כי בכל השעות שבהן נכח במחצבה לא ישן (עמ' 9 ש' 25-26 לפרוטוקול) אלא שבהמשך חקירתו משנשאל האם הוא אינו ישן מיום שישי בצהרים ועד ליום ראשון בבוקר הודה כי:

"אני בא בשעה 13:00 ער עד הבוקר. בשבת בבוקר, צהריים אני ישן קצת אין שם גנבים ביום. הגנבים בדרך כלל באים בלילה ולא ביום. אני ישן בשבת ואם אני שומע רעש אני קם. לא ישן הרבה ישן שעה, חצי שעה" (עמ' 10 ש' 6-8 לפרוטוקול).

מעדות התובע עולה כי מדובר בשטח פתוח ללא גידור (עמ' 7 ש' 19-22 לפרוטוקול) וכי לא נדרש לביצוע שמירה פעילה כגון סיורים או בדיקות או פתיחת וסגירת שערים. התובע טען כי הוא בודק רק כאשר הוא שומע רעש (עמ' 10 ש' 27-28 לפרוטוקול) וכדבריו: "אני מגיע בשעה 16:30 אני רואה הכל עובד. אחר כך אני לא בודק כי הכלים לא זזים לבד" (עמ' 11 ש' 2 לפרוטוקול).

19. לא ניתן להבחין בין שעות השהייה באתר לבין שעות שבהן לן התובע או עשה לעצמו לבין שעות שניתן להגדירן כשעות עבודה. עבודת התובע היתה למעשה עצם נוכחותו במקום. האם ניתן לראות בכך את כל השעות כשעות עבודה? לטעמנו, יש להשיב לשאלה זו בשלילה.

לא נעלמה מעיננו פסיקת בית הדין הארצי שלפיה עבודת שומר שכל כולה היא דרישת נוכחות באתר, יחשבו כל שעות הנוכחות כעבודת שמירה (ראו ע"ע 1302/04 תמנון שירותי מיגון בע"מ – מיכאל דנילוב (31.5.05) אשר אישר את פסיקת בית הדין האזורי בעב 5624/01 מיכאל דנילוב – תמנון שירותי מיגון בע"מ (18.5.04); ע"ע (ארצי) 211/10 ארקדי נדצקי – שמירה ובטחון הצפון בע"מ (11.5.12)). גם בפרשת דלאיכה נאדל קבע בית הדין הארצי כי :

"התשובה לשאלה אם מדובר ב"שעות נוכחות/שהייה" שאינן מזכות בשכר או ב"שעות עבודה" נגזרת ממכלול הנסיבות: הגדרת תפקידו של העובד ומטלותיו במקום העבודה; האם שהותו של העובד במקום העבודה נלווית לביצוע עבודתו ותפקידו או היא מהות עבודתו ותפקידו; האם העובד נדרש על ידי המעביד להישאר במקום העבודה. בהקשר זה נפנה לפסיקת בית דין זה בעניין דנילוב, בו נפסק כי שומר שהיה רשאי לישון בחלק מהשעות בהן נכח באתר, זכאי לשכר ולגמול שעות נוספות בעד כל שעות נוכחותו באתר, וכי יש לראות את כל השעות בהן נכח באתר, לרבות השעות בהן היה רשאי לישון, כשעות עבודה (ע"ע 328/06 ש.ניר הצפון (1991) בע"מ – בלאיכה נאדל (4.5.08)

אלא שבפרשת חנדז'י, סטה בית הדין הארצי מקביעתו הגורפת כי די בנוכחות על מנת להחשב כשעות עבודה, וקבע כי:

"לא די בעצם דרישת המעסיק מהעובד לנכוח במקום העבודה כדי להגדיר את כל שעות שהייתו כשעות עבודה (אם כי זהו שיקול שיילקח בחשבון בין שאר השיקולים), ואף לא די בהפקת תועלת כלשהי על ידי המעסיק מעצם שהותו של העובד במקום העבודה, אלא יש לבחון אם אכן בוצעה "עבודה" על ידי העובד במהלך השעות שבמחלוקת, בהתאם למאפייניו של מקום העבודה ומהות המשרה בה הוא מועסק.

בחינה זו אינה טכנית אלא מהותית ונעשית על פי מכלול נסיבות המקרה, הן מהיבט מקום העבודה והן מנקודת המבט של העובד עצמו. מהיבט מקום העבודה עלינו לבחון בין היתר מה עיקר פעילותו של ה"מפעל"; האם הצורך לשמו נדרשת שהות העובד במקום הוא להגשמת תכליתו של מקום העבודה ככזה; ומהי התועלת המופקת למעסיק מאותן שעות שהייה. מנקודת המבט של העובד עלינו לבחון בין היתר עד כמה מוגבל היה לעשות כרצונו במהלך השעות שבמחלוקת, עד כמה נדרש לשינוי מאורח חיים רגיל, האם במהלך שעות ה"שהייה" נדרש להפעלת אותם כישורים לשמם נשכר כוח עבודתו מלכתחילה ובהם הוא עושה שימוש בשעות עבודתו ה"רגילות", והאם נדרש במהלך שעות ה"שהייה" להשקעת משאבים פיזיים, קוגניטיביים או נפשיים בהתאם למאפייני משרתו ..." (ע"ע (ארצי) 29712-08-13 חנדז'י – אחוזת רעים (21.8.2016); להלן: פרשת חנדז'י; הדגשה שלי –י.א.ש.).

בהמשך לגישה זו, בעת שבית הדין הארצי דן בפרשת גרר שי שבו נדון עניינו של אדם שהועסק כשומר כאשר מרבית שעות עבודתו נדרש העובד להיות נוכח במקום תוך שהיה פנוי לענייניו ומבלי שנדרש לביצוע פעולה כלשהיא, הפנה בית הדין לפרשת איל"ן וקבע כי:

"בעניין איל"ן, ..., לא התערב בית דין זה בקביעה לפיה בהיעדר אפשרות להבחין בין שעות השינה לבין שעות הפעילות שבמסגרת שעות כוננות בהן נדרש העובד להישאר במקום העבודה ולעמוד לרשות העבודה, ניתן להקיש מהוראות סעיף 26ב לחוק הגנת השכר – בנסיבות של עמימות עובדתית - ופסק כי מכסת השעות המזכה בגמול שעות נוספות מתוך סך כל שעות הכוננות היא של 60 שעות חודשיות. נבהיר, בהקשר זה, כי על יסוד הקביעות העובדתיות בפסק הדין, על הקשת שבין שעות עבודה לבין שעות שהייה, אנו סבורים כי מקרה זה נוטה באופן ברור לכך כי נוכח קביעות בית הדין האזורי עיקר השעות שבמחלוקת הן שעות שהייה וכי במרבית שעות הנוכחות של המשיב במגרש לא נדרש המשיב לעבודה, והיה רשאי לעשות, אם גם בתחומי המגרש, ככל העולה על רוחו. אבחנה זו גם משליכה על ריבוי הפנים של עבודת המשיב, שאף אם היתה מוגדרת כשמירה אזי עיקרה היא נוכחות שאין בה סממנים של שמירה, שהרי אין חולק כי המשיב לא ערך ביקורות, לא דיווח באופן שעתי למוקד כל שהוא וכיוצא באלו (ע"ע 38154-03-20 גרר כהן שי בע"מ – סעדי דוויק (31.8.20); להלן: פרשת גרר שי; הדגשה שלי – י.א.ש.).

20. אף בענייננו אנו, טענת הנתבעת שלפיה, נדרשה "נוכחות" התובע באתר וכי למעט זאת, לא נדרש הוא לביצוע כל פעולה שהיא, וכי היה פנוי לענייניו, לא נסתרה. כך גם, משצירף התובע עצמו את דוחות הנוכחות, לא נסתרה טענתה כי החל מחודש דצמבר 2012, נכח התובע מהשעה 21:00 ועד לשעה 06:00, היינו, 9 שעות בלבד וכאשר מדובר בעבודת לילה, הרי ששעתיים מתוכן מהוות שעות נוספות. כך גם מצאנו לקבל את טענת הנתבעת כי יש להפחית את ההפסקה שכן אין חולק כי במהלך שעות אלה היה התובע פנוי גם לענייניו (כגון שינה, מקלחת וכיוצ"ב). את ההפסקה מצאנו להעמיד על לפחות היקף של שעה למשמרת.

21. על בסיס כל האמור, ובהיקש מהוראות סעיף 26ב(ב) לחוק הגנת השכר התשי"ח-1958, תחול החזקה שלפיה יש לשלם עד 60 שעות חודשיות כדלקמן:

משאין חולק כי שבוע העבודה של המשיב היה של ששה ימי עבודה, על הנתבעת לשלם לתובע בגין התקופה הראשונה שמחודש נובמבר 2011 ועד לחודש נובמבר 2012 (13 חודשים) - 50 שעות בתעריף של 125% מתעריף השעה הרגיל ו – 10 מהשעות תשולמנה בתעריף של 150% מהתעריף כאמור (ראו: פרשת גרר שי, פסקה 25).

בעבור התקופה השנייה שמחודש דצמבר 2012 ועד לחודש יוני 2016 (43 חודשים) שבהם מסגרת השעות עמדה על 9 שעות, ומהן יש לנכות שעת הפסקה אחת, היינו היקף השעות הנוספות לא עלה על שעה ליום, ו-22 שעות בחודש (שכן ימי שישי נלקחו בחישוב הגמול במנוחה השבועית), תשלם הנתבעת כפי שיפורט להלן.

מתחשיב זה יש לנכות סך של 42 ימים בתקופה הראשונה (ראו דוחות הנוכחות לחודשים מרץ, יולי ואוגוסט 2012 שהם שווי ערך לכחודש וחצי) ו-126 ימים בתקופה השנייה (שהם שווי ערך לכ-5 חודשים) שבהם שהה התובע בחופשה (ראו דוחות הנוכחות לחודשים אפריל, מאי יולי ודצמבר 2013 וחודש דצמבר 2014 שצירף התובע לתצהירו. התובע טען כי הרישום בדוח אינו נכון וכי מעולם לא יצא לחופשה לרבות בחגים או בימי אירועים משפחתיים (עמ' 12 ש' 17 – עמ' 15 ש' 3 לפרוטוקול). עדות זו לא היתה מהימנה עלינו.

מכאן, זכאי התובע בגין התקופה הראשונה על בסיס 11.5 חודשים לסך כדלקמן:

11.5 חודשים * 50 שעות נוספות * 26.88 ₪ לשעה * 125% = 19,320 ₪.

11.5 חודשים * 10 שעות נוספות * 26.88 ₪ לשעה * 150% = 4,636.8 ₪.

ובעבור התקופה השנייה:

38 חודשים * 22 שעות נוספות * 26.88 ₪ לשעה * 125% = 28,098.6 ₪.

סך הכל בגין שעות נוספות בימי חול בסך של 52,046.4 ₪.

22. אשר לגמול המנוחה השבועית:

אין מחלוקת כי בסופי שבוע שהה התובע במחצבה ברציפות. אולם בעוד שהנתבעת טוענת כי התובע שהה מיום שישי בשעה 16:30 ועד לשעה 06:00 ביום א', שהם 37.5 שעות, טען התובע כי משמרתו החלה בשעה 13:00 ביום שישי ועד לשעה 06:00 בבוקר ביום א' היינו 41 שעות. הנתבעת טענה עוד כי מתוכן ניצל התובע בכל יום לפחות 3 שעות לענייניו הפרטיים ו-7 שעות שינה בלילה, היינו לעמדתה, יש להפחית 20 שעות בכל סוף שבוע. התובע מנגד טען תחילה כי לא ישן כלל ובהמשך טען כי ישן רק בשבת בצהרים כחצי שעה – שעה.

נציין כי טענת התובע כי לא ישן במשך כ-40 שעות ברציפות וכאשר ישן, היה זה לשעה קלה בלבד, אינה מהימנה עלינו.

אולם, מצאנו לנכון לקבל את טענת התובע, שלא נסתרה, כי נדרש להתייצב במחצבה ביום שישי החל מהשעה 13:00 (כך עולה מעדותו עמ' 10 ש' 6-7; עדות מר סבן עמ' 27 ש' 4-6). יחד עם זאת, עדות התובע באשר לשהותו הרציפה וללא שינה למשך 41 שעות היא עמומה ואינה מתיישבת עם ההיגיון הבריא. משהנתבעת לא הייתה יכולה להוכיח את מעשיו של התובע בשעות שהותו בסוף השבוע, העמימות שנותרה מחייבת פרשנות הגיונית להתנהלות התובע במסגרת אותן 41 שעות. משכך, מצאנו לנכון לקבוע כי התובע שהה חלק מזמנו בשינה, כ-6 שעות ביממה, וחלק מהזמן פנוי לענייניו במנוחה/הפסקה, כ-4 שעות ביום. משכך, אנו קובעים כי מתוך 41 שעות, התובע שהה כ-20 שעות בשינה/מנוחה/הפסקה לאורך כל סוף השבוע, ולכן זכאי לתשלום בגין 21 שעות עבודה בתמורה לגמול מנוחה שבועית.

ייתכן כי היה מקום לעשות היקש ברוח פרשת ריעני (ע"ע 47715-09-14 ריעני - אליאסי שיווק (29.3.17); להלן: פרשת ריעני), שלפיו בהעדר הוכחה מטעם מי מהצדדים לשעות עבודת התובע בפועל ומשכפות המאזניים מאויינות, ראוי לקבוע על פי המצב השני המוצג בפרשת ריעני, קרי החלת החזקה לקיומן של שעות עבודה (על פי החזקה הקיימת בקיומן של שעות עבודה נוספות) ותוצאתה חבות המעסיק בגין מספר שעות שאינו עולה על 60 שעות בחודש. אולם, משהנתבעת עצמה אף לא טענה להיקף שעות עבודה נמוך זה (אלא טענותיה התבססו על הנחת 7 שעות שינה ביום ושלוש שעות של הפסקה) הרי שאין זה המקום להידרש לאפשרות של ההיקש כאמור.

23. מכאן זכאי התובע בגין התקופה הראשונה על בסיס 11.5 חודשים לסך כדלקמן:

50 שבתות * 8 שעות * 26.88 ₪ לשעה * 150% = 16,128 ₪.

50 שבתות * 2 שעות נוספות * 26.88 ₪ לשעה * 175% = 4,704 ₪.

50 שבתות * 11 שעות נוספות * 26.88 ₪ לשעה * 200% = 29,568 ₪.

ובעבור התקופה השנייה (בגין 38 חודשים):

165 שבתות * 8 שעות * 26.88 ₪ לשעה * 150% = 53,222.4 ₪.

165 שבתות * 2 שעות נוספות * 26.88 ₪ לשעה * 175% = 15,524.2 ₪.

165 שבתות * 11 שעות נוספות * 26.88 ₪ לשעה * 200% = 97,574.4 ₪.

סך הכל זכאי התובע בגין גמול מנוחה שבועית לתשלום של 216,721 ₪.

24. סך הכל זכאי התובע לתשלום גמול בגין עבודה בשעות נוספות ובמנוחה השבועית בסך של 268,767.2 ₪ שמהם יש להפחית סך של 41,979.42 ₪ ששולמו לתובע לאורך תקופת עבודתו. מכאן שהיתרה שלה זכאי התובע עומדת על 226,787.78 ₪.

ג. דמי נסיעות

25. לטענת התובע, שמר על המחצבה בכל ימות השבוע כאשר נהג להגיע לעבודה ברכבו הפרטי. לדבריו, אין תחבורה ציבורית סדירה בין מקום מגוריו למקום עבודתו ועל כן הוא לא יכול היה להגיע באמצעות תחבורה ציבורית. התובע טען, כי הנתבעת לא שילמה לו תשלום מלא עבור נסיעות כמתחייב בדין אשר עומדים על סך של 33,778 ₪ (22.70 ₪ ליום * 1,488 ימי עבודה) כאשר מסכום זה יש לנכות סך של 3,000 ₪ ששולמו לו מחודש אפריל 2015 ועד לסיום עבודתו. תביעת התובע ברכיב זה עמדה על סך של 30,788.

26. לטענת הנתבעת, שילמה לתובע את שכרו וכל זכויותיו על פי דין והמוסכם עמו, לרבות בגין החזר הוצאות נסיעה. לטענתה, התובע התגורר הלכה למעשה במחצבה הר שחר של החברה ועל כן הוא אינו זכאי לתשלום בגין נסיעות. הנתבעת ציינה, כי התובע הודיע במסגרת טופס הודעה לעובד כי הוא מתגורר ביישוב ביר הדאג' ומעולם לא הודיע על שינוי כתובת זו. לטענתה, משפחת התובע התגוררה ביישוב הבדואי ביר הדאג' במרחק של כ-4 ק"מ מהמחצבה ולפנים משורת הדין החליטה לסייע לתובע ולשלם לו החל משכר חודש אפריל 2015 הוצאות נסיעה בסך של 200 ₪ לחודש עבור נסיעתו למשפחתו המורחבת. לחילופין, טענה הנתבעת שככל שייקבע שהתובע זכאי להפרשים ברכיב זה, הרי שיש לבססם על תעריף חודשי חופשי בסך של 200 ₪ לחודש לפי 41 חודשי עבודה (במגבלות תקופת ההתיישנות) ובסך של 8,200 ₪ בלבד.

27. הוראות ההסכם הקיבוצי כללי להחזר הוצאות נסיעה לעבודה וממנה במשק הפרטי קובעות כי:

"3. כל עובד, הזקוק לתחבורה כדי להגיע למקום עבודתו, זכאי לקבל ממעבידו השתתפות, עד המכסימום האמור בסעיף 2, בהוצאות נסיעה לעבודה וממנה בעד כל יום עבודה בפועל בו השתמש בתחבורה כדי להגיע למקום עבודתו.

4. הוצאות הנסיעה ייקבעו לפי מחיר נסיעה מוזל באוטובוס ציבורי או כרטיס מינוי חודשי מוזל ממקום מגורי העובד למקום עבודתו, על יסוד כרטיס הנחה של מספר הנסיעות, אם קיים כרטיס הנחה כזה"

הלכה פסוקה היא כי עובד זכאי להחזר הוצאות נסיעה, כשהן מחושבות על פי עלות נסיעה ברכב ציבורי, גם שעה שהעובד משתמש ברכבו הפרטי (דב"ע נו/3-46 רונית עילם – אטלס שירותי כ"א בע"מ (10.9.96). דא עקא, הלכה היא כי על התובע החזר הוצאות נסיעה, הנטל להוכיח מה היו הוצאותיו בפועל ומתי הוציאן. ככל שלא הוכיח הוצאותיו, לא קמה לו הזכות לקבל השבתן (דב"ע נז/3-39 אליק בביוב – נפתלי גפן 2.6.97()). אמנם התובע טען כי הוא גר בפזורה ואולם הוא לא הרים את הנטל להוכיח את שיעור הוצאות הנסיעה שהיה עליו להוציא לו היה נוסע בתחבורה ציבורית. העובדה שהגיע ברכבו הפרטי אינה מונעת ממנו את הזכות לקבל את דמי הנסיעה (על פי ערך ההוצאה בתחבורה ציבורית) ואולם היא אינה גורעת מחובתו להוכיח את שיעורם. בנסיבות אלה, משהודתה הנתבעת בתשלום בשיעור של 200 ₪ לחודש ובכפוף לתקופת ההתיישנות, זכאי התובע להחזר בעבור חודש אוקטובר 2011 ועד לחודש מרץ 2015 (כולל), היינו ל-42 חודשים, בסך כולל של 8,400 ₪.

אחרית דבר

28. על יסוד כל האמור תשלם הנתבעת לתובע כדלקמן:

א. גמול בגין עבודה בשעות נוספות ובמנוחה השבועית בסך של 226,787.78 ₪.

ב. דמי נסיעות סך של 8,400 ₪.

תביעת התובע לתשלום פיצוי בגין פיטורים שלא כדין – נדחית.

בהתחשב בהיקף תביעת התובע, בקביעות שקבענו ביחס למהימנותו של התובע ובתוצאה שאליה הגענו, מצאנו כי מן הראוי הוא שכל צד יישא בהוצאותיו.

זכות ערעור לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים תוך 30 יום.

ניתן היום, כ"ב ניסן תשפ"א, (04 אפריל 2021), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.