1. חברת סטארטגיים בע"מ הפעילה וניהלה במרכז המסחרי בגן שמואל עסק של משחקים ומתקני שעשועים לילדים. בין היתר הייתה החברה בעלים של קרוסלת סוסים, אשר הייתה מוצבת ברחבה שליד בית העסק. ביום 2/5/2019 ניתן צו לפירוקה של החברה.

2. בבקשה המונחת להכרעתי כעת חלוקים בנק הפועלים בע"מ וגן שמואל פארק מסחרי בע"מ בדבר תוקפם של שעבודים על נכסי החברה ובשאלה זכותו של מי מהם גוברת על חברו.

רקע

3. סטארטגיים בע"מ (להלן: החברה) היא חברה רשומה בישראל אשר עסקה בניהול והפעלת בית עסק למשחקי מחשב ומתקני שעשועים לילדים. לצורך פעילותה התקשרה החברה עם גן שמואל פארק מסחרי בע"מ (להלן: גן שמואל). בית העסק פעל במבנה וכן ברחבה שבחזיתו בשטח נוסף של כ-22 מ', שבו הציבה החברה מתקני שעשועים. בין מתקני השעשועים שהיו בבעלות החברה נכללה גם קרוסלת סוסים (להלן: הקרוסלה).

4. בין החברה לגן שמואל נכרת ביום 6/4/2016 הסכם שכירות ולפיו שכרה החברה את הנכס ביחד עם הרחבה הסמוכה לו לתקופה שמיום 1/4/2016 ועד 31/3/2021 (להלן: הסכם השכירות - צורף כנספח ב' לבקשת הפירוק). לאחר חתימת הסכם השכירות, ובטרם החלה החברה להפעיל את העסק, פנתה החברה לגן שמואל וביקשה הלוואה למימון המתקנים שרכשה. ביום 18/12/2016 נערכה ונחתמה בין הצדדים תוספת להסכם השכירות (נספח ג' לבקשת הפירוק). במסגרת תוספת זו הסכימה גן שמואל להעמיד לחברה מימון לרכישת ציוד בסך של 1,650,000 ₪ (לא כולל מע"מ). כדי להבטיח את החזר ההלוואה הוסכם בין הצדדים כי הציוד שיירכש ישועבד לטובת גן שמואל בשעבוד ספציפי (להלן: התוספת להסכם השכירות). ברשימת הציוד המשועבד נרשמה, בין היתר, "קרוסלת סוסים". מחיר הקרוסלה שנרשם היה 500,000 ₪. ביום 17/1/2017 נרשם השעבוד על הציוד ברשם החברות (נספח ד' לבקשת הפירוק - להלן: שעבוד גן שמואל). חשוב לציין כי במועד חתימת התוספת להסכם, ואפילו במועד רישום שעבוד גן שמואל, טרם נרכשה כל קרוסלה על ידי החברה, ועל-כן לא צוין בתוספת או במסמכי השעבוד כל מספר זיהוי של הקרוסלה או כל זיהוי אחר שלה.

5. בחודש מרץ 2018 ביקשה החברה לרכוש מתקן שעשועים מסוג קרוסלה מחברת -SBF מאיטליה (נספח ב' להודעת הבנק מיום 17/1/2019). לצורך רכישת הקרוסלה פנתה החברה לבנק הפועלים בע"מ, בו נוהל חשבונה, וביקשה הלוואה למימון הרכישה (נספח ג' להודעת הבנק מיום 17/1/2019). הבנק הסכים להעמיד לחברה את המימון אך התנה זאת ברישום שעבוד צף על כלל נכסי החברה. ביום 27/3/2017 חתמה החברה על "אגרת חוב" בגדרה שעבדה בשעבוד צף את כל נכסיה, לרבות נכסים שיהיה לה בעתיד (נספח ה' לבקשת הפירוק). השעבוד נרשם ברשם החברות ביום 2/4/2017 (להלן: שעבוד הבנק).

6. אין חולק כי הבנק אישר לחברה את בקשת ההלוואה והעביר, לפי דרישתה, את התשלומים לרכישת הקרוסלה. בהתאם לחשבון הספק, חברת SBF, נדרשה החברה לשלם עבור הקרוסלה 113,000 יורו. 10,000 יורו שולמו כמקדמה ו- 103,000 יורו שולמו לפני האספקה בהעברה מהבנק לספק בחודש מאי 2017 (נספח ד' להודעת הבנק). במסמכי הרכישה כונתה הקרוסלה Merry Go Round 7mt, מס' סידורי T. 01.19.010 . עם הגעת הקרוסלה לישראל היא הותקנה ברחבה בפארק המסחרי בגן שמואל.

7. תקוותיה של החברה לעשות חיל בעסקיה נכזבו, והיא נקלעה למשבר כלכלי. החברה לא שילמה לגן שמואל את חובותיה כסדרם, ועל כן פנתה גן שמואל ללשכת ההוצאה לפועל לשם מימוש השעבוד על ציוד החברה (תיק הוצל"פ 501754-08-18). עו"ד מלאך, בא כוחה של גן שמואל מונה במסגרת הליכים אלו ככונס נכסים על כל רכושה של החברה.

8. על מנת למנוע את תפיסת הקרוסלה הגישה החברה ביום 29/8/2018 בקשה בדרך של המרצת פתיחה לבית משפט השלום בתל - אביב (המ"פ 59096-08-18), בגדרה ביקשה להצהיר כי הקרוסלה אינה משועבדת לגן שמואל אלא לבנק.

9. בין לבין, ביום 29/10/2018 הגישה גן שמואל בקשה לפירוק החברה בתיק זה. במסגרת ההליכים מונה מפרק זמני לחברה שתפס את כל הרכוש. לאחר מספר דיונים ניתן למפרק אישור והקרוסלה נמכרה לצד שלישי. כספי התמורה מוחזקים על ידי המפרק עד הכרעה בטענות בעניין התחרות בין השעבודים. נציין כי בשים לב לקיומם של הליכי הפירוק נמחקה הבקשה שהגישה החברה בהמרצת הפתיחה.

תמצית המחלוקות

10. כעולה מטיעוני הצדדים, אין חולק כי החברה התקשרה בהסכמי שעבוד הן עם גן שמואל והן עם הבנק. אין גם חולק כי החברה שעבדה נכסים בשעבוד ספציפי לגן שמואל, ואילו השעבוד לבנק הוא שעבוד צף בלבד. אין גם כל חולק כי השעבוד לטובת גן שמואל קדם בזמן לשעבוד הצף לטובת הבנק, ועל כן ככל ששעבוד גן שמואל כולל את הקרוסלה בין הנכסים המשועבדים במסגרתו, הרי שזכותו של גן שמואל למימוש השעבוד גוברת על זכותו של הבנק.

11. לאור האמור, המחלוקת היחידה העומדת להכרעה היא האם החברה שעבדה לטובת גן שמואל את הקרוסלה שהייתה מוצבת ברחבת בית העסק. לצורך הכרעה בשאלה זו יש לברר האם בעת חתימת מסמכי שעבוד גן שמואל ביקשו החברה וגן שמואל לשעבד את הקרוסלה שנרכשה על ידי החברה לאחר החתימה, וככל שהמסקנה תהא חיובית, יש לברר האם יש תוקף להסכם בדבר שעבוד קבוע של נכס שטרם נרכש וטרם הגיע לבעלותו של המשעבד.

הכרעה

12. כפי שראינו, במסגרת התוספת להסכם השכירות בגדרה התחייבה גן שמואל להעמיד לחברה הלוואה, הוסכם כי החברה תשעבד בשעבוד ספציפי ציוד של החברה כמפורט ברשימה שצורפה לתוספת. רשימה זו צורפה גם לבקשה לרישום שעבוד גן שמואל אצל רשם החברות. ברשימה מופיע המתקן "קרוסלת סוסים". המחיר שצוין היה 500,000 ₪, אולם אין פרטים מזהים נוספים.

13. לעדותו של מנהל החברה, גבי אסף, מיום 3/1/2019, הוא ביקש לקבל הלוואה מגן שמואל עבור "השתתפות ברכישת ציוד מסין" (עמ' 14 שורה 25). אותה עת היה בקשר עם חברת מאי סטארטגיים בע"מ, שביקשה להיכנס עמו לשותפות בעסק. חברת מאי סטארטגיים בע"מ הציגה הצעה לרכישת קרוסלה, השונה מזו שנרכשה בסופו של יום. מדובר בקרוסלה בקוטר של 4 מ' (ולא 7 מ' כמו הקרוסלה שנרכשה בפועל). חברת מאי סטארטגיים בע"מ, שנשלטה על ידי סמיר מאי, היא שביקשה את ההצעה לרכישת הקרוסלה והיא שהציגה אותה לגן שמואל (עמ' 15 שורה 1). חשבון הפרופורמה שהוצג (נספח ד' לתשובת גן שמואל להמרצת הפתיחה שצורפה לתגובתה בבקשה מס' 9) מופנה למאי סטארטגיים בע"מ ולא לחברה. ההצעה הייתה של חברה בשם Visa International S.R.I והתייחסה לקרוסלה בשם Merry Go Round 4mt בעלות כוללת של 73,000 $ (הצעה מיום 8/6/2016).

14. ראוי לשים לב גם לרשימת הנכסים המשועבדים במסגרת שעבוד גן שמואל. בתוספת להסכם השכירות מוגדרים הנכסים המשועבדים ובסעיף 2 לתוספת נרשם:

ידוע לחברה (גן שמואל - ר'.ס') כי חלק מהציוד נרכש זה מכבד והשוכר מתחייב כי יתרת הציוד תירכש על ידו לטובת פתיחת המושכר לקהל הרחב עד לא יאוחר מתום שלושה (3) ימי עסקים ממועד תשלום סכום השתתפות החברה.

משמע, הצדדים הסכימו כי הנכסים המשועבדים יהיו הנכסים שכבר נרכשו על ידי החברה וכן נכסים שירכשו על ידי החברה בתוך שלושה ימי עסקים לאחר התשלום.

15. כפי שראינו הקרוסלה נרכשה בסופו של יום רק בחודש מאי 2017, כלומר כ-6 חודשים לאחר חתימת התוספת. בסעיף 2 לתצהיר מר שצקי, שצורף לבקשת הפירוק, צוין כי סכום המימון שהעמידה גן שמואל לחברה הועבר מבלי שצוין המועד מדויק בו שולם, אולם אין טענה כי שולם בסמוך לרכישת הקרוסלה. משמע, מסעיף 5 להסכם עולה כי כוונת הצדדים הייתה לשעבד ציוד שכבר נרכש, או ציוד חדש שיירכש בסמוך לאחר תשלום המימון ובכל מקרה, רק ציוד שיירכש בטרם פתיחת בית העסק לקהל הרחב. גן שמואל לא הביאה כל ראיה מצדה אודות נסיבות חתימת התוספת וההסכמה על שעבוד הנכסים.

16. כידוע, הסכם למשכון נכס, כמו כל הסכם בין צדדים, צריך לקיים את דרישת גמירות הדעת והמסוימות והוא יפורש על פי אומד דעת הצדדים במועד הכריתה (ע"א 1339/12 בנק מזרחי טפחות בע"מ נ' אי.סי.אם יצרני מיזוג אוויר בע"מ (27.4.2014); ע"א 664/89 בריח נ' בנק אוצר החייל בע"מ, פ"ד מה (4) 783 (1991); ע"א 1691/11 בנק לאומי למשכנתאות בע"מ נ' צוברי (15/12/2015)). כך גם יש לבחון את שעבוד גן שמואל, ולקבוע האם הקרוסלה - זו שנרכשה בפועל, כלולה ברשימת הנכסים ששועבדו בשעבוד ספציפי.

17. מכלול ראיות שפורטו לעיל מחייב את המסקנה כי בעת חתימת התוספת לא התכוונו גן שמואל והחברה לשעבד בשעבוד קבוע את הקרוסלה. יתכן והחברה הטעתה את גן שמואל לחשוב שהיא מתכוונת לרכוש את הקרוסלה שצוינה בהצעה למאי סטארטגיים בע"מ, ולכך כיוונו הצדדים ברשימה, אבל ברי שזו לא הקרוסלה שנרכשה. יתירה מזו, הרכישה של קרוסה נעשתה חודשים רבים לאחר מכן בניגוד להסכמה כי ישועבדו רק הנכסים שיירכשו לפני פתיחת בית העסק ולא יותר משלושה ימים לאחר התשלום.

18. לאור האמור, יש לקבוע כי הקרוסלה לא שועבדה בשעבוד ספציפי לטובת גן שמואל. בכך, מתייתר לכאורה הדיון בשאלה הנוספת שהצגתי לגבי תוקף של שעבוד על רכוש שטרם נרכש וטרם הפך לקניינו של המשעבד. למרות זאת, אוסיף מספר הערות משלימות.

19. סעיף 1 לחוק המשכון, התשכ"ז - 1967 מורה כי "מישכון הוא שעבוד נכס כערובה לחיוב". החוק אינו דן בשאלה האם רשאי אדם למשכן נכס שטרם בא לעולם או שטרם נרכש על ידו (ראו דיון בסוגיה י' ויסמן, חוק המשכון, התשכ"ז -1967; פירוש לחוקי החוזים בעריכת ג' טדסקי, 24 (1974)). השיקולים בעד האפשרות לשעבד בשעבוד ספציפי נכס עתידי, הם רבים ומגוונים וניתן למצוא בספרות המשפטית ובפסיקת בתי המשפט דעות שונות (ראו למשל ע"א 1339/12 הנ"ל, פסקה 14; ע"א 1057/18 עו"ד עברון נ' ורדי, פסקה 16 (23/1/2019); רע"א 65/06 עזבון המנוח דוד בר לבב נ' עו"ד עצמון (27/3/2008); מ' דויטש, קנין כרך ב', 50-54 (1994); י' ויסמן הנ"ל עמ' 25; ש' לרנר שעבוד נכסי חברה 183 (196)).

20. הדיון בעניין האפשרות לשעבוד נכס עתידי מתעורר בדרך כלל כאשר מבוקש לשעבד נכס של יחיד, שכן חברה יכולה לשעבד נכס עתידי בשעבוד צף כאמור בסעיף 1 לפקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג-1983 (ראו גם ע"א 603/71 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' בנק ארץ ישראל-בריטניה בע"מ, פ"ד כו (2) 473 (1972); ע"א 10907/03 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד הבריאות (22/6/2005)).

21. בהצעת חוק המשכון, התשע"ה -2015 (הצ"ח 943, 21/7/2015), הוצע לתקן את החוק כך שתתווסף הוראה המכירה בשעבוד נכס עתידי. תוקפו של משכון על נכס עתידי כלפי צד שלישי, על פי המוצע, תהא רק מרגע רישומו. ההוראה תחול גם על תאגיד וגם על יחיד.

22. אחד הקשיים בהכרה בשעבוד נכס עתידי כלפי צד שלישי הוא בצורך להביא את דבר קיומו של המשכון לידיעת הצד השלישי. משכון נכס עתידי, שטרם בא לעולם או שפרטיו אינם ידועים, אינו מאפשר לצד שלישי לדעת אילו נכסים מושכנו ולכלכל צעדיו בהתאם. המקרה הנוכחי יוכיח זאת.

הבנק, בטרם ביקש לשעבד את נכסי החברה בשעבוד צף, בירר אילו נכסים משועבדים בשעבוד קבוע לגן שמואל. הואיל וברשימה שצורפה לשעבוד גן שמואל צוין "קרוסלת סוסים", מבלי שלחברה הייתה קרוסלה שכזאת, ואפילו לא הייתה בידה זכות חוזית לרכישת קרוסלה שכזאת, לא ניתן היה להסיק ולהבין כי קרוסלה עתידית שתירכש כבר משועבדת. הכרה בתוקף שעבוד על נכס עתידי, במיוחד כאשר הוא לא ידוע ולא מפורט, פוגעת בהסתמכותו של הבנק. ודוקו, הבנק ביקש מהחברה להבהיר לו האם הקרוסלה שתירכש משועבדת וקיבל תשובה מפורשת ממר אסף כי הקרוסלה אינה משועבדת. הכרה בשעבוד נכס עתידי מחייבת הגדרה מפורשת של הנכס ורישום פרטיו שאחרת תיפגע אמינות הרישום והדבר יגרום לפגיעה ביכולת החייבים ליטול אשראי ולהבטיחו בשעבוד הנכסים.

23. במקרה הנוכחי יכולה הייתה גן שמואל לבקש לשעבד בשעבוד צף את כל הנכסים שטרם נרכשו, שהרי על פי פקודת החברות אין כל קושי ברישום שכזה. אילו הייתה עושה כן ורושמת את השעבוד הצף, היה בכך להזהיר את הבנק מפני רישום שעבוד צף מאוחר.

סוף דבר

24. לאור כל האמור עד כה, הגעתי למסקנה כי החברה וגן שמואל לא ביקשו לשעבד את הקרוסלה, ולכן התוספת להסכם השכירות והשעבוד שנרשמו אינם חלים על הקרוסלה. אילו ביקשו לשעבד את הקרוסלה היה עליהם לשעבדה בשעבוד צף ולרשמו ככזה.

לאור כל האמור, אני קובע שזכותו של הבנק כנושה מובטח גוברת על זכותה של גן שמואל, ועל כן התמורה שהתקבלה ממכירת הקרוסלה משועבדת להבטחת החוב לבנק. המפרק יגיש בקשה מתאימה לחוקת הכספים שבקופה

בנסיבות העניין, אין צו להוצאות.

ניתנה היום, ב' סיוון תש"פ, 25 מאי 2020, בהעדר הצדדים.