גזר דין

1. הנאשמים דנן הורשעו , במסגרת הכרעת הדין שניתנה בתאריך 10/11/2019 לאחר ניהול הליך של שמיעת הראיות בעבירה של שימוש במקרקעין בסטיה מהיתר ,עבירה על הוראות סעיפים 145(א)(2), 203(א) , 204(ב) , 208(א) ו- 253 לחוק התכנון והבניה , תשכ''ה-1965 ( להלן: חוק התכנון והבניה) ( מספור הסעיפים הוא לפני תיקון 116 לחוק התכנון והבניה-ג.ב.).
2. עסקינן במקרקעין שייעודם , על פי היתר הבניה שניתן ע''י רשויות התכנון , למשרדים , בעוד שהשימוש שנעשה בפועל היה לסטודיו ספורט.
3. הנאשמת מס' 1 היא הבעלים של המקרקעין , הנאשם מס' 2 הוא מנהלה.
4. כתב האישום, במקור, כלל נאשמת נוספת, גב' ענבר כץ כהן ,היא הנאשמת מס' 3 אשר הייתה המחזיקה במקרקעין והמשתמשת בפועל במועדים הרלוונטיים לכתב האישום.
5. עניינה של הנאשמת נדון, היא הודתה, הורשעה, ודינה נגזר, בדיון אשר התקיים בתאריך 20/6/2016, והושת עליה עונש של קנס סמלי בשיעור של 500 ש''ח והתחייבות כספית להימנע מביצוע עבירה בשיעור של 5,000 ש''ח, כאשר העתירה להטלת קנס סמלי, כאמור, הייתה של המאשימה עצמה.
6. אותו הסדר מקל עם אותה נאשמת הושג בשל העובדה שהיא עשתה את השימוש בנכס תקופה קצרה ועזבה את העסק, וכן בשל הנסיבות שפורטו על ידה במסגרת הטיעונים לעונש, ביחס לנסיבות ביצוע העבירה, והבירורים שהיא ערכה, עובר לשכירת הנכס לצרכי העסק, וכן המצב שהוצג בפניה, עובר לשכירת הנכס, כאמור.
7. אין זה כתב האישום היחיד של הנאשמים מס' 1 ו- 2 באותו נכס , ובעניינם התנהלו ומתנהלים מספר הליכים.
8. בתיקים האחרים, המחלוקת בין הצדדים הייתה ביחס למשמעות המונח "חנות שכונתית", מחלוקת הרלוונטית לקומה הראשונה בבניין בו מצוי הנכס דנן, והיא איננה רלוונטית לתיק דנן.
9. בנכס דנן, העסק התנהל בקומה השנייה של הבניין, כאשר לא היה חולק בין הצדדים, כי ייעודו הוא למשרדים.
10. הדיונים בתיקים השונים, לרבות תיק זה, התנהלו במקביל ובין הצדדים התנהלו דין ודברים משך פרק זמן ממושך, ולבקשתם, הדיונים נדחו, מספר פעמים, אם בעניין בירור התיק ואם בעניין מתן הכרעות הדין בתיקים השונים, כשביניהם התנהלו דין ודברים, כאמור, להשגת הסכמה כוללת בכלל התיקים, ולאור הדמיון הרב בסוגיה נשוא הדיון כמעט בכלל התיקים המתנהלים בעניינם של נאשמים 1 ו- 2 , כאמור.
11. הסכמות לא הושגו, הכרעת הדין בתיק זה ניתנה, ולאחריה, שוב, התנהלו דין ודברים בין הצדדים להשגת הסכמות , אך הדבר לא הבשיל לידי הסכמה ועל כן, הצדדים טענו לעונש וכעת באה העת למתן גזר הדין.
12. בפתח הדיון בטיעונים לעונש, ביקשה ב''כ המאשימה להגיש צילומים ומסמכים לביסוס טענתה בדבר המשך השימוש בסטייה מהיתר הבניה, גם לאחר הגשת כתב האישום.
13. אין מניעה להבאת ראיות להוכחת משך השימוש, ואף חובה על המאשימה להוכיח עניין זה, באם בכוונתה לעתור לענישה מתאימה, פרופורציונלית למשך השימוש.
14. מפקח הבניה אשר ביצע את הביקור במקום ואת הצילומים, כלל לא זומן לדיון, ולא ברור אם ניתנה הודעה מתאימה לב''כ הנאשמים, בדבר כוונת המאשימה להגיש ראיות ומסמכים חדשים בסוגיה זו, אך משלא התייצב אותו מפקח, וב''כ הנאשמים, ובצדק, התנגד להגשת הדוח והצילומים, הגשתם לא הותרה.
15. במהלך הדיון לטיעונים לעונש , עתרה המאשימה , בין היתר , למתן צו להפסקת השימוש בסטייה מהיתר , אך ב''כ הנאשמים טען כי מדובר במצב בו השימוש הופסק ואין מקום להוצאת הצו לו עותרת המאשימה.
16. בקביעת מתחם הענישה, טענה המאשימה כי , בנסיבות דנן, יש לקבוע מתחם הנע בין 70,000 ש''ח ל- 100,000 ש''ח לכל אחד מהנאשמים, חיוב בחתימה על התחייבות בסכום משמעותי,להימנע מביצוע עבירה, וכן עתרה, כאמור, למתן צו להפסקת השימוש.
17. אציין כי בפרוטוקול הדיון נפלו שיבושים, בהיסח הדעת ,לאחר שתוכן הטיעונים הועתק מתיק נוסף אשר נשמעו בו הטיעונים לעונש בעניינם של הנאשמים כאן, והדברים הלא רלוונטיים לעניין כאן, לא נמחקו במלואם.
18. המאשימה טענה, בין היתר, כי יש להביא במסגרת השיקולים בעת גזירת עונשם של הנאשמים כאן, את העובדה כי מדובר ב"שחקנים חוזרים", המתמצאים ברזי דיני התכנון והבנייה, ואין זה ההליך הראשון המתנהל בעניינם, כך גם את היקף השימוש ומהותו, והרווח הכלכלי המופק מהעבירה.
19. במסגרת הטיעונים לעונש , ביקשה המאשימה לראות בתיקון מס' 116 לחוק התכנון והבניה ,התשע''ז-2017 ( להלן: תיקון 116 לחוק) , אשר נכנס לתוקף בתאריך 25/10/2017 , כנימוק להחמרה בענישה בתיק דנן, לאחר שהמחוקק הביע את רצונו , במסגרת התיקון הנ''ל כי יש להחמיר עם עברייני הבניה, ולסכל את נוהגם של עברייני בניה רבים לפיו " קודם נבנה ואחר כך נכשיר", שעיטה פסולה , לכל הדעות , שיש להילחם בה מלחמת חורמה , וכן לצורך איון התועלת הכלכלית שבביצוע עבירות על הוראות חוק התכנון והבניה.
20. עתירתה של המאשימה הינה להחיל , רטרואקטיבית , את רצון המחוקק , ולהחמיר בענישת הנאשמים , ברוח תיקון 116 לחוק.
21. יש לציין כבר עתה , כי אין בסיס חוקי להחלה רטרואקטיבית של הוראת חוק המחמירה עם נאשם , ויש לבחון את מידת הענישה שיש להטיל על הנאשמים , בהתאם למצב החוקי שהיה קיים בעת ביצוע העבירה .
22. תיקון 116 לחוק בא להדגיש את הצורך בהחמרה עם עברייני בניה לאור העובדה שעבירות הבניה הפכו ל "מכת מדינה" ויש צורך אכן להילחם מלחמת חומרה בעברייני הבניה.
23. אין באמור לעיל כדי לקבוע שהוראות חוק התכנון והבניה , לפני התיקון , והפסיקה שהיתה נוהגת , לא החמירה עם עברייני בניה וקיימות דוגמאות להכביר של גזרי דין מחמירים שביטאו את הצורך בהחמרה עם עברייני הבניה , וכפי הוראות חוק התכנון והבניה לפני אותו תיקון.
24. יש לציין גם , כי בעבר גישתה של המאשימה דנן לא הייתה מחמירה , והעונשים להם היא עתרה בעבר , היו במדרג הנמוך , למעט חריגים בודדים ,וכך אכן היה נהוג משך שנים, ויעיד על כך גזר הדין המקל עם הנאשמת מס' 3 בתיק זה.
25. מדיניות מקלה זו של המאשימה השתנתה , והיא אף תואמת את הוראות חוק התכנון והבניה עוד לפני תיקון 116 לחוק.
26. תיקון 116 לחוק היה אחד הגורמים לשינוי המגמה של מדיניות הענישה אצל המאשימה , ואין לראות בכך כל פסול , אלא ההיפך.
27. דברים אלה אני מציינת גם לאור טענת הנאשמים כי יש להסתפק בהטלת קנסות בסכומים נמוכים , כפי שהמאשימה הסכימה בעבר , אם במסגרת הסדרי טיעון , ואם במסגרת גזרי דין מקלים עליהם המאשימה לא עירערה.
28. ב''כ הנאשמים, בטיעוניו לעונש, ביקש לקחת במסגרת השיקולים בעת גזירת העונש, את העונש שהוטל על הנאשמת מס' 3, עונש סמלי אליו עתרה המאשימה בשל העובדה שהנאשמת החזיקה בנכס משך תקופה קצרה של חודשם בודדים.
29. לפי ב''כ הנאשמים , הרי שהשימוש בסטייה מההיתר הופסק, ולכל היותר, התקופה הרלוונטית לעניין גזירת העונש, היא התקופה בה החזיקה הנאשמת מס' 3 בנכס, כי השימוש בסטייה מההיתר הופסק, הקומה בה התנהל העסק, היא הקומה השנייה בבניין המיועדת למשרדים, והשימוש בפועל בכל הקומה, תואם להיתר.
30. מכאן, כך לשיטת ב''כ הנאשמים, אין כל נחיצות במתן צו להפסקת השימוש.
31. ב''כ הנאשמים התייחס בטיעוניו גם לעניין הליכי השימוש החורג, אשר נמשכו שנים רבות ונדונו בפני כל ערכאה אפשרית, כשלטענתו, צדקתם של הנאשמים הוכחה, עת הוחלט, בסופו של יום כי אין להטיל עליו תשלום של היטל השבחה, כאשר מדובר היה בדרישה של כ700 אלף ש''ח , אך עניין זה, כאמור, איננו רלוונטי לענייננו כאן, עת מדובר בנכס המשמש למשרדים וממשיך לשמש למשרדים, כך שכל הסוגיה של השימוש המותר, ופרשנות הביטויים, וכפי שכבר ציינתי לעיל, איננה רלוונטית לנושא כאן.
32. ב'כ הנאשמים הפנה בטיעוניו לפסקי דין שניתנו ע''י בית המשפט המחוזי בחיפה, במסגרת ערעורים על גזרי דין שניתנו בתיקים אחרים בעניינם של הנאשמים כאן, ובמיוחד את פסק דינה של כב' השופטת ורבנר בתיק עפ''א 19455-09-19, שם נקבעו המבחנים ע''י בית המשפט המחוזי, וסכום הקנס הועמד על סך של 10,000 ש''ח על הבעלים,ולשיטת הנאשמים, יש לאמץ את אותם מבחנים גם כאן .לעניין זה אתייחס בהמשך.
33. ב''כ הנאשמים אף טען, כי במסגרת קביעת העונש, יש להביא במסגרת השיקולים, את העונש המקל שהוטל על הנאשמת מס' 3 ולהשליך ממנו גם על הנאשמים כאן.
34. כמו כן הפנה ב''כ הנאשמים לתיק עפ''א 34594-08-19 , מחוזי חיפה,כב' השופט מנדלבוים (תיק מלמוד) ערעור על בית משפט זה בהליך אחר , הן של המאשימה והן של הנאשמים, בגין שימוש חורג מתעשיה למזנון בשטח של כ- 200 מ''ר שם אישר בית המשפט המחוזי את קביעת בית המשפט כאן, לפיה הוטל עונש של 12,000 ש''ח קנס על כלל הנאשמים שם, והדוגמאות שהובאו שםבפסק דין מלמוד לגבי רמת הענישה במקרים דומים.
35. ב''כ המאשימה למספר פסקי דין במקרים דומים לענייננו, כאשר בתיק 55017-05-12 של בית משפט השלום בנתניה, הוטל על כל אחד משני הנאשמים שם , קנס כספי בשיעור של 15,000 ש''ח, בגין שימוש בנכס בשטח של כ- 30 מ''ר, אך שם גם דובר על נאשמים שאינם נטולי הרשעות בתיקי תכנון ובניה.
36. בית המשפט המחוזי בחיפה, כב' השופטת ורבנר בתיק עפ''א 19455-09-19 אחן נכסים נ' עיריית חיפה מיום 5/11/2019.(להלן: תיק אחן נכסים) התייחסה לעניין מידת הענישה בעבירות שימוש, והפרמטרים שיש להביא בחשבון ,לצורך קביעת העונש , לרבות משך ביצוע העבירה , מעבר למועד הגשת כתב האישום, והצורך בהוכחת הטענות לעניין משך השימוש.
37. אצטט להלן חלקים מקביעות בית המשפט המחוזי בתיק אחן נכסים שם מציין בית המשפט את הדברים הבאים(עמ' 20-21 לפסק הדין) :

"אין די לטעון כי במקום המשיך להתנהל עסק של בית אוכל , מבלי להביא ראיות , ולאפשר לנאשם להתמודד עם ראיות אלה , ולהביא ראיות מטעמו ....

בעבירה נמשכת יש להבחין בין מועד ביצוע העבירה לבין היקפה ופרק הזמן שהיא נמשכה , כאשר ברור כי פרק הזמן בו נמשכת העבירה מהווה אמת מידה לשיעור הקנס שיוטל בגינה. על המשיבה היה להוכיח מעבר לכל ספק סביר כי עבירת השימוש באותם מקרקעין ...נמשכה לאחר הגשת כתב האישום, ובמשך כל השנים , עד להכרעת הדין, והמשיבה לא עשתה כן..

...גם בהתאם להנחיות מנהל המחלקה לאכיפת דיני מקרקעין בפרקליטות המדינה , ככל שטוענים לעבירה נמשכת , יש לנסח את כתב האישום בלשון שממנה יעלה בבירור שהעבירה עודנה נמשכת, ושאם יורשע הנאשם תבקש התביעה לגזור את עונשו בהתאם לתקופת ההפרה, כפי שתוכח בעת הכרעת הדין או בעת הטיעון לעונש".

1. בית המשפט המחוזי בתיק אחן נכסים הנ''ל , הפנה לפסק דין נוסף שניתן ע''י אותו מותב בתיק עפ''א 36931-01-19 עבדאללה סח ואח' נ' מדינת ישראל מיום 10/4/2019 ואף ציטט שם פסיקה הרלוונטית לענייננו.
2. בתיק אחן נכסים הנ''ל , לא הייתה מחלוקת בין הצדדים כי השימוש האסור הופסק , ודברי בית המשפט כוחם יפה גם לענייננו כאשר התקופה שניתן להתייחס אליה לעניין השימוש היא עד למועד הגשת כתב האישום. תקופת השימוש בתיק אחן נכסים שם הייתה של 9 חודשים.
3. בענייננו, אין חולק כי השימוש הופסק, אך אין לפניי כל אינדיקציה באשר לתקופות המדוייקות בהן נעשה אותו שימוש בסטיה מהיתר הבניה, מעבר למועד הגשת כתב האישום, ואין די באמירה כללית כי השימוש לא הופסק, כדי להוות אינדיקציה לפרק הזמן שצריך להביא בחשבון לקביעת תקופת השימוש המדוייקת.
4. כך גם אין לפניי אינדיקציה באשר לגובה טובת ההנאה שהופקה ע''י הנאשמים מהשכרת הנכס.
5. בבחינת מתחם הענישה ההולם בעבירות על דיני התכנון והבניה , יש לבחון את היקף ומהות העבירה , ומשך ביצועה , נסיבות ביצוע העבירה , הרווח הכלכלי המופק מביצוע העבירה , החשיבות של הרתעת עברייני הבניה , לרבות עברייני בניה פוטנציאליים , איון התועלת הכלכלית שבביצוע העבירה , וכן הערך החברתי המוגן של עקרון שלטון החוק , והסדר הציבורי , שמירה על דיני התכנון והבניה האמונים על התוויית אופי והיקף הבניה תוך שמירה על בניה או שימוש התואמים את העקרונות המנחים של רשויות התכנון, נראותו של המרחב התכנוני וכן הצורך במניעה וסיכול כפי אותם עקרונות מנחים .
6. נתון נוסף שיש להביאו בחשבון הוא השאלה אם השימוש נשוא האישום הופסק/הוכשר אם לאו.
7. עוד יש להביא במסגרת השיקולים כאן את העובדה כי , לגבי הנאשמים מס' 1 ו- 2 עסקנין ב"שחקן חוזר" שאין זה ההליך היחיד או הראשון המתנהל בעניינם .
8. בקביעת מידת הענישה , הרי שעקרון ההלימה , הוא העקרון המנחה , כאשר העונש אמור לשקף את היחס שבין חומרת המעשה, נסיבות ביצועו , מידת אשמו של הנאשם ,ומידת העונש שיש להטיל עליו.
9. בקביעת מתחם הענישה , כאמור , יש להתחשב בערך החברתי המוגן אשר נפגע בשל ביצוע אותה עבירה , מידת הפגיעה באותו ערך חברתי , מדיניות הענישה המקובלת והנהוגה , בנסיבות ביצוע העבירה וכן נסיבותיו של הנאשם עצמו.

לעניין זה ראו ע"פ 152/15 מסלמאני נ' מדינת ישראל ( פורסם בנבו)

1. השאלה העולה לדיון כעת היא מה היא מידת העונש הראוי בתיק דנן , כאשר הקנסות המוטלים בגין עבירות על הוראות חוק התכנון והבניה ,תשכ''ה-1965 , נועדו , בין היתר , להוות גורם הרתעתי לעבריין , בשל חיסרון הכיס הנגרם לו בשל הטלת הקנס , כאמור , לאיין את התועלת הכלכלית מביצוע אותן עבירות ,ועל מנת להרתיע עבריינים פוטנציאליים .
2. בעניין זה ראו ע''פ 6665/05 מריסאת נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו) , שם קבע בית המשפט את הדברים הבאים:

"על העונש שנגזר על מי שמורשע בעבירות נגד חוקי התכנון ובניה לשקף את חומרת המעשים והפגיעה בשלטון החוק ולשמש גורם הרתעה נגדו ונגד עבריינים פוטנציאלים, במטרה להפוך את ביצוע העבירות לבלתי כדאיות מבחינה כלכלית. כבר נפסק בעבר, כי בתי-המשפט מצווים לתת יד למאבק בעבירות החמורות בתחום התכנון והבנייה, שהפכו לחזון נפרץ בימינו".

ראו גם רע''פ 189/14 מדלג' נ' מדינת ישראל ( פורסם בנבו)

1. בהמשך לאמור לעיל , ובקביעת מידת הענישה , הרי שיש לנקוט בגישה מחמירה בגין עבירות על הוראות חוק התכנון והבניה , הפוגעות , כאמור בשלטון החוק וכן ביכולת רשויות התכנון לבצע את תפקידן כראוי , לרבות השלטת הסדר בתחום התכנון והבניה לטובת הכלל.
2. בשל פגיעה זו , זו כאמור, המגמה והנטייה הן להחמיר בענישת עברייני הבניה .

בעניין זה ראו: רע''פ 5587/17 עיסא נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה מבוא עמקים ( פורסם בנבו).

1. בעניין זה ראו רע''פ 4233/12 אבו מערוף נ' מדינת ישראל שם הוטל קנס בשיעור 33,000 ש''ח בגין הקמת מבנה מבלוקים בשטח של 90 מ''ר וסככה כשהשימוש שנעשה בבניה זו היה שימוש מסחרי , רע''פ 8532/15 ארביב נ' הוולת''ב נתניה , שם הוטל קנס בשיעור 45,000 ש''ח בגין בניה ללא היתר בשטח העולה על 100 מ''ר ושימוש בסטיה מהיתר עת השימוש המותר היה לתעשיה קלה בעוד השימוש בפועל היה למלאכה ואחסנה , שימוש למגורים או לאירוח , עפ''א 1602-03-15 אבו מוך נ' ולת''ב עירון שם הושת קנס בשיעור 18,000 ש''ח בגין עבירות בניה ושימוש ללא היתר על שטח של 460 מ''ר שכוסה באספלט לשם ניהול פעילות מסחרית של מגרש לסחר בכלי רכב.
2. הנאשמים טענו כי יש להסתפק בענישה מינימלית סמלית , כי בעבר התנהלו דין ודברים להשגת הסדר לפיו יוטל על הנאשמים מס' 1 ו- 2 קנס בשיעור של מאות בודדות של שקלים ובחינת אפשרות חזרה מאישום נגד המחזיקים, אך המאשימה הפכה את עורה ולא הסכימה למתווה ההסדר שעמד על הפרק.
3. גם לעניין פרק הזמן בו בוצעה העבירה , טוענים הנאשמים כי הנאשמת מס' 3 שהתה בעסק מספר חודשים בלבד , כי את התקופה יש לבחון בהתאם לעובדות המצויינות בכתב האישום , וכך גם לגביהם.
4. כפי שכבר ציינתי לעיל , הנאשמים מס' 1 ו- 2 הם בגדר ''שחקנים חוזרים'' עת מדובר בחברה המחזיקה בנכסים לא מעטים , עוסקת , בין היתר , בהשכרת נכסים , והליכי התכנון וסוגי השימושים המותרים אינם זרים להם כלל .
5. כפי שכבר ציינתי לעיל , אינני רואה כל פגם או פסול בכך שהמאשימה שינתה את מדיניותה לעניין רמת הענישה לה היא עותרת , מדיניות שאף תואמת את הוראות חוק התכנון והבניה בין אם לפני תיקון מס' 116 ובין אם לאחריו.
6. בשקלול הנתונים שציינתי לעיל, בהתחשב במדיניות הענישה הנהוגה בעבירות כגון דא כאשר מדובר בעבירה של שימוש בסטיה מהיתר בהיקף לא מבוטל והפקת רווח כלכלי, בהתחשב בערכים המוגנים שנפגעו מביצוע העבירה, משך ביצוע העבירה , עד להגשת כתב האישום ,ובהתחשב בעונש שהוטל על הנאשמת מס' 3, סבורני כי מתחם הענישה ההולם לגבי הנאשמים נע בין קנס בסך 10,000ש''ח לבין 100,000 ש''ח.
7. בהתחשב במהות העבירה בה הורשעו הנאשמים , משך ביצוע העבירה , היקפה , הרווח הכלכלי הטמון בשימוש בסטיה מהיתר , כאשר עסקינן בשימושים מסחריים שונים במקרה דנן ולא בשימוש ממגורים לשימוש מסחרי , העובדה שהשימוש הופסק, כפי שהדבר נלמד ממהסדר שהושג עם הנאשמת מס' 3 ובהעדר הוכחה להמשך השימוש בסטייה מההיתר ,מעבר לתקופה בה שהתה הנאשמת מס' 3 בעסק , וכן העובדה שעסקינן בשחקנים חוזרים אני מטילה על הנאשמים את העונשים הבאים:
8. הנאשמים ישלמו קנס בסך 12,000 ש''ח ₪ כל אחד או 120 ימי מאסר תמורתו לנאשם מס' 2.

הקנס ישולם ב-5 תשלומים חודשיים שווים ורצופים, החל מיום 30/9/2020 ובכל 30 לחודש שאחריו. אם לא יבוצע תשלום במועדו, תעמוד כל יתרת הקנס לפירעון מיידי.

1. אני מחייבת כל אחד מהנאשמים דנן לחתום על התחייבות עצמית על סך 100,000 ש''ח לתקופה של שנתיים ממועד חתימתה , להימנע מביצוע עבירה על הוראות חוק התכנון והבניה , תשכ''ה ,1965 , בהן הורשעו בתיק זה ויורשע בה בתקופת ההתחייבות או לאחריה.
2. בהעדר חתימה על כתב ההתחייבות תוך 30 יום , ייאסר הנאשם מס' 2 למשך 30 ימים.

לא מצאתי, בנסיבות העניין, מקום למתן צו להפסקת העיסוק, לאור הנימוקים שפורטו לעיל בנימוקי גזר הדין.

זכות ערעור לבית המשפט המחוזי ב תוך 45 יום ממועד קבלת גזר הדין ע''י הנאשמים.

ניתן היום, כ"ו אייר תש"פ, 20 מאי 2020, במעמד הצדדים