תביעה לפסק דין הצהרתי על זכויות התובעת במקרקעין שרכשה מהנתבע מס' 1.

רקע עובדתי

1. הנתבע מס' 1 (להלן: תשבי) ועובדיה לאלו (להלן: לאלו) היו רשומים בלשכת רישום המקרקעין כבעלים של חלקה 13 בגוש 11303, ששטחה 924 מ"ר, הנמצאת ברחוב היין בזיכרון יעקב (להלן: החלקה או המקרקעין), באופן שכל אחד מהם היה הבעלים של מחצית הזכויות בה. ביום 9.3.2007 נכרת ביניהם הסכם שיתוף במקרקעין, על-פיו ללאלו יוחד שטח של 395 מ"ר בצידה העורפי (המרוחק מן הכביש) של החלקה, לתשבי יוחד שטח של 395 מ"ר, ורצועה ששטחה 134 מ"ר בחלק הדרום-מזרחי של החלקה נקבעה כדרך להולכי רגל ולמכוניות, נקבעה בחזקה משותפת. בסעיף 3 להסכם נקבע כי "לכל אחד מן הצדדים ייוחד חלק מסוים בחלקה, בהתאם להסכם זה ולתשריט". התשריט צורף כנספח א' להסכם.

2. ביום 20.5.2008 נכרת הסכם בין תשבי לבין התובעת (להלן: כספי), על-פיו מכר תשבי לכספי זכויות בחלקה (להלן: הסכם המכר). במבוא להסכם נכתב, בין השאר:

"הואיל ועל חלקו של המוכר במקרקעין ניתן לבנות בקומת הקרקע שתי חנויות בשטח של כ-110 מ"ר, חניה תת קרקעית וממ"ד בשטח של כ-142 מ"ר, דירת מגורים הכולל יחידת אירוח בקומה הראשונה בשטח כולל של כ-187 מ"ר, והכל לפי הזכויות והשימושים המוקנים למקרקעין על פי תכנית ש/12/ג'. בקשה להיתר המתארת את אפשרות הבניה על המקרקעין שהוכנה על פי הזמנת המוכר נמסרה לקונה במעמד חתימת הסכם זה.

והואיל והמוכר מעונין למכור לקונה מתוך זכויותיו במקרקעין את החלק היחסי במקרקעין ובזכויות הבניה המתייחס לבניית דירת המגורים ויחידת האירוח, חלק המהווה 49.88% מתוך המקרקעין (להלן: "המימכר") כפי שהם ("AS IS"), שהם כ-230 מ"ר מתוך כלל החלקה, הכל בכפוף לתנאי הסכם זה;

והואיל והקונה מעוניין לרכוש מהמוכר את המימכר כפי שהוא ("AS IS"), בכפוף לתנאי הסכם זה ..".

3. באותו היום חתמו תשבי וכספי על הסכם שירותי בנייה (להלן: הסכם שירותי בנייה) עם אלי נידם (להלן: הקבלן), על-פיו התחייב הקבלן לבנות בחלקה את "הפרויקט", אשר הוגדר כ"יחידת דיור הכוללת יחידת אירוח צמודה (צימר), שתי חנויות ומרתף חניה, ושטחים ציבוריים כמפורט בתכנית". ביום 20.5.2008 חתמו כספי והקבלן על "נספח תשלומים" להסכם.

4. ביום 23.11.2008 חתמו תשבי וכספי על "תוספת להסכם", בו נכתב כדלקמן:

"הואיל וביום 20.5.2008 נחתם בין הצדדים הסכם מכר (להלן: "הסכם המכר") לפיו מכר המוכר לקונה את החלק היחסי במקרקעין כהגדרתם להלן, ובזכויות הבניה המתייחס לבנית דירת המגורים ויחידת האירוח, חלק המהווה 49.88% מתוך חלקו של המוכר במקרקעין (1/2) (להלן: "המימכר"), שהם כ-230 מ"ר קרקע מתוך כלל המקרקעין הידועים כחלקה 13 בגוש 11303 ...

וברצון הצדדים להבהיר את חלקו של כל אחד מהם במקרקעין ובזכויות הבניה זאת על פי תכנית הבניה שהוגשה לאישור מוסדות התכנון אשר תשריט המתאר אותה מצ"ב כנספח א' לתוספת להסכם זו ומהווה חלק בלתי נפרד הימנה (להלן: "התשריט").

לפיכך הוסכם הותנה והוצהר בין הצדדים כדלקמן: ....

2. לקונה ייוחד החלק במקרקעין הצבוע בתשריט בקווים אלכסוניים בצבע ירוק המהווים את דירת המגורים ויחידת האירוח בקומה א' וכן חניה מקורה בקומת קרקע ובסה"כ 49.88% מתוך חלקו של המוכר במקרקעין.

3. למוכר ייוחד החלק במקרקעין הצבוע בתשריט בקווים אלכסוניים בצבע צהוב המהווים את החנויות והמחסנים בקומת קרקע ואת החניות המקורות בקומת הקרקע".

5. ביום 11.2.2010 שלח עורך-דין שי ניידרמן, בא-כוחה של כספי, מכתב לתשבי, בו נטען כי לאחר כריתת הסכם המכר ביום 20.5.2008, ובשלב הגשת הבקשה להיתר בנייה, ביצע תשבי שינויים בסידור החנייה בפרויקט בניגוד להוראות ההסכם מיום 20.5.2008. עוד נטען כי כאשר כספי נדרשה להעביר כספים לחשבון הליווי של "הפרויקט" על מנת להחריג את המשכנתא הרובצת על המקרקעין, היא הופתעה לגלות שהגדרת המימכר במכתב ההחרגה אינה תואמת את ההסכם בינה לבין תשבי. טענה זו נדחתה על-ידי תשבי במכתב תשובה מיום 14.2.2010.

6. הערה על הסכם השיתוף נרשמה בלשכת רישום המקרקעין ביום 7.6.2010.

7. ביום 27.6.2010 שלח תשבי מכתב לעורך-דין ניידרמן, בו נכתב:

"1. נודע כי בימים הקרובים אמורה מרשתך לקבל לידיה את דירת המגורים שלה ואת הצימר הצמוד לה מידי הקבלן אלי נידם.

2. עוד נודע כי מרשתך מתכוונת לעשות שימוש בחלל הגג והיא אף הורתה להכינו לשימושיה השונים ולהתקין בו מתקנים שונים.

3. דא עקא, כי חלל הגג כלל אינו בבעלותה הבלעדית של מרשתך והינו שטח משותף ...".

8. במכתב ששיגרה כספי לרשם המקרקעין, אשר חתימתה עליו אומתה ביום 15.2.2011 על-ידי עורך-דין ניידרמן, היא הודיעה כי היא מסכימה שתשבי ירשום משכנתא לטובת בנק הפועלים, בכפוף לכך שהיא לא תמומש מ"חלקת סילברסטיין" (היא חלקת כספי - א"ג), שהינה "דירת מגורים ויחידת אירוח בקומה א' וכן מתוך חניה מקורה בקומת קרקע המצויים במבנה בן שנתי קומות (קומת קרקע + קומה א') בצד הדרומי של המקרקעין הנ"ל, והמסומנים בצבע ירוק בתשריט שמצורף ..".

9. במייל ששלח ביום 15.6.2016 עורך-דין יוסף יפרח, בשם הקבלן, אל באת-כוחה של כספי נכתב, בין השאר:

"מר אלי נידם באמצעות תאגיד רכש את זכויות מיכה תישבי ... קיימים חילוקי דעות בין פולה לבין מרשי ביחס לעליית הגג; האם מדובר ברכוש שרכשה פולה או ברכוש משותף? על כל פנים, פולה לא שילמה למרשי, שהיה הקבלן עבור המעטפת של עליית הגג אשר לשיטתה של פולה שייכת לה. בנוסף, פולה עושה שימוש בעליית הגג לצורכי קליניקה בניגוד לדיני התכנון והבניה ...".

10. ביום 24.11.2016 נרשמה בלשכת רישום המקרקעין הערת אזהרה לטובת הנתבעת מס' 2 (להלן: החברה) על חלקו של תשבי בחלקה.

11. ביום 21.2.2018 נרשמה כספי בלשכת רישום המקרקעין כבעלים של 1/4 חלקים בחלקה, וחלקו הרשום של תשבי הוקטן ל-1/4 חלקים.

12. ביום 21.5.2018 שיגרה באת-כוחה של כספי אל לאלו, תשבי והחברה מכתב בו ביקשה לפעול לעריכת הסכם חכירה בין בעלי הזכויות בחלקה או עדכון של הסכם השיתוף, בו ייוחדו החזקה והשימוש במבנה שבנוי בחלקה, בהתאם להסכם מיום 20.5.2008. נכתב כי החלקים המסוימים אותם יש לייחד לכספי הם "בין היתר: 2 מקומות חנייה, המדרגות החיצוניות, המרפסות בקומה העליונה, עליית הגג וכיוב'".

13. ביום 26.11.2018 הגישה כספי את התביעה הנוכחית נגד תשבי, החברה ולאלו. לאחר שביום 1.3.2019 הוריתי על מחיקת התביעה נגד לאלו, ואיפשרתי הגשת כתב תביעה מתוקן, הוגש ביום 1.4.2019 כתב תביעה מתוקן נגד תשבי והחברה.

כתב התביעה המתוקן

14. בכתב התביעה המתוקן נטען כי בין כספי לתשבי קיימת מחלוקת בנוגע לחלוקתם של חלקי הבניין שהוקם על החלקה וייחוד החזקה והשימוש בהם. עוד נטען כי על-פי הסכם המכר מיום 20.5.2008 ומכוח הסכם השיתוף מיום 9.3.2007 אמורות להיות מיוחדות לכספי הזכויות הנובעות מבעלותה במחצית השטח המסומן ב' בתרשים שצורף כנספח להסכם השיתוף וכן ברבע מחלק החלקה המשותף. נטען כי היא זכאית לייחוד חלקים בבניין באופן המפורט להלן:

(1) שני מקומות חנייה בקומת הקרקע;

(2) חלל פיר המעלית העולה מקומת החנייה אל דירת כספי בקומה העליונה;

(3) גרם מדרגות חיצוני המוביל מקומת הקרקע אל הקומה העליונה;

(4) דירה בקומה ראשונה, לרבות עליית גג;

(5) יחידת אירוח בקומה הראשונה;

(6) שלוש מרפסות שבהיקף הקומה הראשונה בחזית ובעורף הבניין.

כספי עתרה לפסק דין הצהרתי, שיקבע את חלוקת השימוש והחזקה בפועל של חלקי היחידות במבנה, תוך ייחוד חזקה ושימוש לכספי באופן המתואר לעיל. בנוסף, היא ביקשה כי במסגרת פסק הדין תינתן לה ולאורחיה אפשרות גישה ישירה מחלק מהחלקה המהווה רכוש משותף אל גרם המדרגות החיצוני המוביל לקומה העליונה, באופן שלא יחייב מעבר דרך חזית החנויות.

כתב ההגנה המתוקן

15. בכתב ההגנה המתוקן טענו תשבי והחברה כי זכויות כספי נובעות מהגדרת המימכר בהסכם המכר, וכי היא אינה זכאית לדרוש חלקים בבניין שלא נמכרו לה. כן נטען כי ממכתבה של כספי מיום 15.2.2011 לרשם המקרקעין (המתואר בפסקה 8 לעיל) ומהתשריט שנלווה אליו עולה שהמימכר אותו היא רכשה כולל דירת מגורים, יחידת אירוח בקומה א' וחנייה מקורה אחת בלבד בקומת הקרקע. הודגש כי עליית הגג, אותה הפכה כספי לקניינה, הינה שטח שירות ואינה חלק מהדירה בקומה הראשונה.

כתב תשובה

16. כספי הגישה כתב תשובה, בו טענה כי בתרשים שצורף להסכם המכר צוינו שני מקומות חנייה עוקבים שיועדו לה. עוד טענה כי לאחר שהוועדה המקומית לא אישרה את התוכנית, נחתמה התוספת להסכם, לה צורף תרשים ובו צוין כי לכספי ייוחד אותו השטח אולם סומנה בו חנייה אחת בלבד. היא הוסיפה וציינה כי בתשריט המתוקן שהוגש לוועדה ואשר אושר על-ידה, צוינו ארבע מקומות חנייה מקורים ומקום חנייה נוסף בחזית החלקה. אשר לעליית הגג, נטען שתשבי ידע כי על-פי המפרט הטכני מיועדת הדירה לכלול עליית גג. כן נטען כי מהתשריט לפיו הוצא היתר הבנייה עולה בבירור כי המדרגות לעליית הגג תוכננו מלכתחילה להיות פנימיות, מתוך הקומה העיקרית של דירת כספי לעליית הגג.

המחלוקות שנותרו

17. באת-כוחה של כספי כתבה בסיכומיה בכתב כי עיקר המחלוקת נסב על מספר מקומות החניה שיש להקצות לכספי כהצמדות לדירה ולצימר, ועל השאלה האם עליית הגג היא חלק אינטגרלי מהדירה. את סיכומיה היא ייחדה אך ורק לשתי סוגיות אלו, ולכן יש לראות בכך ויתור על שאר הטענות בנוגע לייחוד חלקים בבניין. (על דינה של זניחת טענה בסיכומים, ראו: ע"א 172/89 סלע חברה לביטוח בע"מ נ' סולל בונה, פ"ד מז (1) 311 (1993); ע"א 447/92 רוט נ' אינטרקונטיננטל קרדיט, פ"ד מ"ט (2) 102 (1995); ע"א 2950/07 יונס מוחמד סולימאן, עיזבון המנוחה יונס ג'מילה מוחמד סלאמה נ' מדינת ישראל -מינהל מקרקעי ישראל (פורסם בנבו, 26.10.2009)).

פרשנות הסכם - כללי

18. מקור זכויותיה של כספי בחלקה נובע מהסכמה אליה הגיעה עם תשבי, ממנו היא רכשה חלקים מהחלקה. המסמכים עליהם שניהם חתומים הינם הסכם המכר, הסכם שירותי בנייה עם הקבלן והתוספת להסכם. הסכם שירותי הבנייה אינו עוסק בהקניית זכויות, אלא בהתחייבויות הקבלן, אולם עשויה להיות לו השלכה לגבי התחקות אחרי כוונות הצדדים.

19. ההלכות לגבי פירוש הסכם מוכרות, ונחזור עליהן בקצרה. בפירוש הסכם המכר והתוספת להסכם קיימות שתי אפשרויות פרשניות: האחת, היא האפשרות הדווקנית, לפיה יש להיצמד באופן צר ללשון ההסכם. השנייה, במידה ולשון ההסכם אינה ברורה, יש לפרש את ההסכם באופן המתחשב גם בתכליתו תוך ניסיון להתחקות אחר אומד דעתם של הצדדים, בדרך הקבועה בסעיף 25(א) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים), לאחר תיקונו ביום 17.1.2011, ובאופן שנקבע בפסיקה. כאשר לשון ההסכם אינה ברורה די הצורך, נפנה לנסיבות החיצוניות לשם לימוד אומד דעתם של הצדדים - תחילה נתחקה אחר אומד דעתם הסובייקטיבי, ורק במידה ואין נתונים מספיקים, אזי נתור אחר אומד דעתם האובייקטיבי, שהינו כוונתם של צדדים סבירים ומהווה את התכלית האובייקטיבית של ההסכם. אם לאחר כל השלבים הללו, שהינם פרשנות במובן הצר, סבור בית משפט כי ההסכם שותק, ושתיקתו אינה הסדר שלילי, אלא קיימת לקונה, רשאי הוא להשלים את החסר (לאור סעיף 26 לחוק החוזים). (ע"א 9551/04 אספן בניה ופיתוח בע"מ נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 12.10.2009)).

להתנהגות צדדים בשלבים מאוחרים לאחר כריתת הסכם, ולא רק לנסיבות כריתתו, יש משמעות פרשנית שבכוחה ללמדנו על האופן בו הבינו הצדדים את ההסכם. (בג"ץ 932/91 קרן הגימלאות המרכזית של עובדי ההסתדרות בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מו(2) 430 (1992); ע"א 49/06 שניר תעשיות צמר גפן רפואי בע"מ נ' עירית כפר סבא (פורסם בנבו, 10.6.2008); ע"א 8325/12 מדינת ישראל מינהל מקרקעי ישראל נ' מהדרין בע"מ (פורסם בנבו, 5.6.2014); ע"א 874/13 שד-של בילדינג אנד אינביסטמנט בע"מ נ' יצחק מירון עו"ד, פסקאות 14-13 והאסמכתאות הנזכרות שם (פורסם בנבו, 16.6.2015)).

עליית גג

20. בטרם נבחן את לשון ההסכמים, נציין שבחקירתה הנגדית אישרה כספי כי בעת החתימות על הסכם המכר והסכם שירותי הבנייה היא יוצגה על-ידי עורכת-דין שולי אשבול (עמ' 36 לתמלול ישיבה מיום 15.7.2020). כספי נמנעה מלזמן לעדות את עורכת-דין אשבול לתמיכה בטענותיה, מבלי שנתנה לכך הסבר סביר.

21. באת-כוח כספי ביקשה, בסיכומיה בכתב, להסתמך על לשון הסכם המכר. לטענתה, ההבטחות והמצגים שקדמו לכריתת הסכם המכר בין תשבי לכספי סוכמו היטב ב"והואיל" הרביעי, בו נכתב: "... ניתן לבנות ...דירת מגורים הכולל יחידת אירוח בקומה הראשונה בשטח כולל של כ-187 מ"ר, והכל לפי הזכויות והשימושים המוקנים למקרקעין עפ"י תכנית ש/12/ג". אני דוחה טענה זו מאחר וב"והואיל" זה ובשאר חלקי הסכם המכר לא מוזכרת עלית גג, ולא צוין כי היא חלק מהמימכר.

22. בתוספת להסכם (הכוללת תשריט המשתרע על ארבעה עמודים - נספח י' לתצהירה של כספי) שנחתמה בין תשבי לכספי ביום 23.11.2008, נכתב כי לכספי ייוחד החלק הצבוע בתשריט בצבע ירוק ומהווה את דירת המגורים ויחידת האירוח בקומה א'. מהתשריט הצבעוני שהוגש לבית המשפט, ושהינו חלק מהתוספת להסכם, ובו צבועים חלקיהם של כספי ותשבי, עולה שהמדרגות העולות אל עליית הגג (המופיעות אף בתכנית קומה א' של ה"גרמושקה") אינן צבועות כלל - דהיינו, אין הן חלק שיוחד לכספי ואף לא חלק שיוחד לתשבי. די בכך כדי לדחות את טענת כספי, לפיה סוכם בינה לבין תשבי שעליית הגג תיוחד לה.

למרות מסקנתנו זו, נמשיך לבחון נסיבות חיצוניות לפני כריתת הסכם המכר ולאחריו.

23. באת-כוח כספי טענה בסיכומיה בכתב כי עובר לחתימת כספי על הסכם המכר הציג לה הקבלן תכניות של הפרויקט, בהן סומנו בצבע אדום מקווקו החלקים המיועדים לה במבנה העתיד לקום בחלק ב' של החלקה, והכוללים בין היתר את עליית הגג מעל הקומה הראשונה. לטענתה, ביטוי לכך מצוי ב"והואיל" הרביעי של הסכם המכר מיום 20.5.2008 שנכרת בינה לבין כספי, ובו נכתב: "בקשה להיתר המתארת את אפשרות הבנייה על המקרקעין שהוכנה על פי הזמנת המוכר נמסרה לקונה במעמד חתימת הסכם זה". באת-כוח כספי טענה כי תכניות אלו הן חלק מנספח א' לתצהירה של כספי ונספח ה' לתצהירה, אולם הודתה כי "מאחר והתכנית שנמסרה לה לא הייתה נספח להסכם המכר, היא לא נחתמה ע"י הצדדים להסכם המכר".

24. לטענת באת-כוח כספי, את הסכם המכר בינה לבין תשבי יש לקרוא ביחד עם ההסכם שלהם עם הקבלן שנכרת באותו יום, אשר המפרט הטכני הוא חלק ממנו. כותרתו של מפרט זה הינה "מפרט טכני - נספח א' לחוזה בנייה של הדירה וצימר ועליית גג בגוש 11303 חלקה 13". מתחת לכותרת נכתב: "מפרט זה הינו חלק בלתי נפרד מהחוזה שנחתם בין הקבלן אלי נידם והקונה פאולה סילברשטיין-מלמד ו"התכנית" הינה התכנית האדריכלית שהוכנה ע"י TAO נכון ל-20.5.08, והוא מהווה חלק בלתי נפרד ממפרט זה". בגוף המפרט קיימות מספר התייחסויות לעליית הגג. כך, למשל, נכתב: "חימום וקירור - הכנה למזגן מרכזי בכל הבית (כולל עליית הגג). ההכנה תהיה כזאת שתהיה אפשרות הפרדה והפעלה לחוד של ה'דירה', ה"צימר" ו'עליית הגג' ..".

בחקירתה הנגדית ציינה כספי כי היא הכינה את המפרט הטכני, ועורכת הדין שולי אשבול, אשר ייצגה אותה, הדפיסה אותו. כספי העידה שהמסמך נחתם במשרדו של תשבי, אולם תשבי לא חתם עליו. לדבריה, "לא היה צריך להיות ... הוא לא חתום" (עמ' 43 לתמלול ישיבה מיום 15.7.2020). עוד אמרה:

"כשאנחנו חתמנו על החוזה שזה כלל את המפרט הטכני, הוא (תשבי - א"ג) היה נוכח בחדר. קשה לי להאמין שהוא לא שמע שאני מתכוונת לשים שם (בעליית הגג - א"ג) קליניקה" (עמ' 74, שם).

ובמענה לשאלה: "האם אמרת לו על עליית הגג?", השיבה: "הכל היה עם אלי (הקבלן - א"ג) (עמ' 75, שם); כשנשאלה: "את ידעת שאלי הוא לא בעל הזכויות, נכון?" ענתה: "אני ידעתי" (עמ' 79, שם); ולשאלה: "האם היה משהו ספציפי שקשור לעליית הגג שפנית למיכה (תשבי - א"ג)?" השיבה בשלילה (עמ' 81, שם).

מהאמור לעיל עולה כי תשבי מעולם לא הסכים למפרט הטכני, ובכל מקרה – אין במפרט כי להעיד על הקניית זכויות קנייניות לכספי בעליית הגג.

25. כספי העידה כי מעבר להתקשרות עם תשבי בהסכם המכר ובתוספת להסכם, היא נמנעה מלבוא עמו בדברים, וראתה בקבלן את "בעל דברה". כשנשאלה כספי אם תשבי היה מעורב במגעים בינה לבין הקבלן ונכח בפגישותיה עם הקבלן, השיבה:

"תשעים וחמישה אחוזים מהקשר שלי כל הדרך זה עם אלי נידם. הוא היה היזם ... והוא ניהל את כל המגעים איתי. אני תמיד ידעתי שתשבי בשטח, וזה טלפונים אליו. פיזית אני לא חושבת שהוא היה" (עמ' 54, שם).

"פה ושם כשהיה צריך את מיכה אז היה את מיכה וזה לא היה קל לפגוש אותו ... זה בטח היה יותר מפעמיים, זה בטח לא עבר את העשרה פעמים בעשר שנים, לעומת מאות אם לא אלפים של מפגשים עם אלי נידם" (עמ' 82, שם).

"כל המגעים שלי היו עם אלי נידם ... אני בקושי דיברתי עם מיכה ... אלי חתום על המפרט... הם פרטנרים" (עמ' 73, שם).

26. לטענת באת-כוחה של כספי, המבוססת על עדותה של כספי, הקבלן הוא אשר שרטט בכתב ידו את תרשים עליית הגג, כחלק מתרשים "תכנית קומה א'" (שצורף לנספח א' לתצהירה של כספי), ובו חישוב שטחים בסך כולל של 190.49 מ"ר (השווה, בקירוב, לדירת המגורים "בשטח כלל של כ-187 מ"ר" הנזכרת ב"והואיל" הרביעי שבהסכם המכר; לסעיף 1 בנספח להסכם שירותי הבנייה ("לצרכי חישוב תשלומי התמורה על פי הסכם זה הצדדים מסכימים כי חלקו של המזמין (כספי - א"ג) בפרויקט זה הינו בהיקף של כ-193 מ"ר"); ולחישוב שטחים המצוין בתשלומי ארנונה (נספח ח' לתצהיר כספי ) - 148.21 מ"ר + 38 מ"ר. דע עקא, שהקבלן הכחיש כי הוא ערך את התרשים האמור.

27. באת-כוח כספי ביקשה להסתמך על ה"גרמושקה" - הבקשה להיתר בנייה שהגיש תשבי ועליו אישור הוועדה המקומית מיום 27.4.2009 והיתר בנייה מיום 12.7.2009 (נספח ט-1 לתצהיר כספי). לטענתה, לאור המשתקף בחתך ב-ב, תכנית קומה א' ותכנית עליית גג, עולה שהגישה לעליית הגג הינה באמצעות מדרגות פנימיות, ולא קיימת אפשרות לגישה מבחוץ. על בסיס עדותו של האדריכל זיו אריוב, היא דחתה את טענת הנתבעים, לפיה חלון עם תריס גלילה, המופיע ב"גרמושקה" מול תחילת גרם המדרגות תוכנן לשמש פתח לכניסה מבחוץ, וכי תוכנן קיר מפריד בין דירת כספי לבין גרם המדרגות.

אין בטענת האדריכל אריוב, בחוות דעתו מיום 30.12.2019 (ת/1), לפיה אין אפשרות להפריד את עליית הגג מיחידת המגורים, כדי להקנות לכספי זכות חוזית או קניינית שלא הוקנתה לה על-ידי תשבי. כפי שציין האדריכל בחקירתו הנגדית, עובר למתן חוות דעתו הוא לא עיין בהסכמים בין הצדדים, אלא עיין רק ב"גרמושקה" והתייחס רק לסוגיות התכנוניות ולא הקנייניות (עמ' 8-7 לתמלול ישיבה מיום 15.7.2020). הוא אמר כי לא ביקר בעליית הגג, אך אישר שבהיתר הבנייה צוין שעליית הגג מיועדת למחסן (עמ' 12, שם) והוסיף כי "בעליית גג בשטח עזר אסור לעשות שימוש לקליניקה" (עמ' 17, שם).

אני מקבל את טענת בא-כוח הנתבעים, לפיה בקשה להיתר בנייה אינה יוצרת זכויות קנייניות, ובכל מקרה "לרכוש משותף יכולה להיות גישה מתוך דירה", כפי שאף עולה מהסיפא של הגדרת "רכוש משותף" בסעיף 52 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969.

28. על כל אלה יש להוסיף את מכתבה של כספי מיום 15.2.2011 אל רשם המקרקעין (נספח ו' לתצהיר תשבי), שנחתם בפני עורך-דין ניידרמן אשר הסביר לה את תכנו ומהותו - מכתב החרגה של המשכנתא לטובת בנק הפועלים. במכתב זה תואר חלקה של כספי כ"דירת מגורים ויחידת אירוח .... והמסומנים בצבע ירוק בתשריט שמצורף ..", ללא התייחסות לעליית גג. יוער כי כשבעה חודשים לפני כן, ביום 27.6.2010, שלח תשבי מכתב לעורך-דין ניידרמן (נ/2), בו ציין כי "חלל הגג כלל אינו בבעלותה הבלעדית של מרשתך והינו שטח משותף", והביע התנגדות לעשיית שימוש מצד כספי בחלל הגג "עד אשר יוסדר העניין לשביעות רצון הצדדים".

29. במאמר מוסגר אזכיר כי בחקירה הנגדית של האדריכל אריוב, על חוות דעתו מטעם כספי, הוא אמר: "כרגע שטח עיקרי לפולה יש יותר" (עמ' 20 לתמלול ישיבה מיום 15.7.2020). לטענת בא-כוח הנתבעים, אין זה הגיוני שכספי תנצל יותר זכויות לבניית שטח עיקרי מאשר תשבי, למרות שעל-פי ההסכם ביניהם היא הייתה רשאית לנצל רק כרבע מזכויות הבנייה בחלקה ופחות מהזכויות שרשאי תשבי לנצל.

30. לאור האמור לעיל - המבוסס על לשון הסכם המכר, התוספת להסכם והתשריט שצורף לה, ועל הנסיבות החיצוניות שקדמו להסכם ושהתרחשו אחריו - אני קובע כי לא עלה בידי כספי להוכיח שעליית הגג הינה החלק מהחלל במקרקעין שהוקנה לה על-ידי תשבי.

החנייה

31. בהסכם המכר מיום 20.5.2008 לא קיים פירוט לגבי החנייה. ב"והואיל" הרביעי נכתב כי על חלקו של תשבי במקרקעין ניתן לבנות בקומת הקרקע "שתי חנויות ... חניה תת קרקעית וממ"ד בשטח של כ-142 מ"ר ... והכל לפי הזכויות והשימושים המוקנים למקרקעין על פי תכנית ש/12/ג. בקשה להיתר המתארת את אפשרות הבניה על המקרקעין שהוכנה על פי הזמנת המוכר נמסרה לקונה במעמד חתימה על הסכם זה". בתשריט שצורף לתוספת להסכם מיום 23.11.2008 סומן שטח חנייה המיועד לכספי ב"תכנית קומת קרקע" אשר משתרע על פני אורך של 6.35 מטר, וסומנו שלוש חניות מקבילות המיועדות לתשבי על פני כמחצית מאורך החניה שהוקצתה לכספי.

32. בסעיף 10 לתצהיר כספי נכתב כי "על פי התכניות שהוצגו בפניי סמוך לחתימה על ההסכמים ועל פי התרשימים שצורפו להסכמים אלו הייתי אמורה לקבל .... גם שני מקומות חניה עוקבים ומקורים, בחלק האחורי של קומת הקרקע". תכניות אלו צורפו כנספח ה' לתצהירה, ובהן נראית בבירור החניה הכפולה העוקבת שיועדה לה. אולם באת-כוח כספי טענה בסיכומיה בכתב כי כספי הייתה זכאית לשני מקומות חנייה נפרדים ועצמאיים (אחד לדירה ואחד לצימר), וכי הצעת הנתבעים, בתכנית המוקדמת, לפיה היא תקבל ותשתמש בחנייה כפולה עוקבת הייתה מנוגדת לדין ולתקנים. עוד נטען כי לאור היתר הבנייה שניתן בשלב מאוחר יותר לתוספת להסכם, מקום החנייה השני שלה (העוקב) נפסל ככל הנראה. טענה זו התבססה על תכנית קומת קרקע ב"גרמושקה", בה במקום החנייה הכפולה והעוקבת סומן מקום חנייה נוסף במקום נפרד בחזית הבניין באותה קומה. טענת כספי הינה כי התרשים המוקדם הוא הקובע, גם אם נעשה לאחריו שינוי מהותי בהיתר הבנייה, ולכן "כאשר שונתה התכנית המקורית ... חובה הייתה להקצות לה, על פי התכנית שאושרה בהיתר, לפחות שני מקומות חניה נפרדים (אחד לכל יחידה), וזאת מתוך 5 מקומות החניה שסומנו בתכנית, שלגביה ניתן ההיתר הסופי". בסיכומי התשובה הודגש כי "ההיתר ... הוא הקובע את סידור החניות המחייב, ובו נקבע כי לא תהיה חנייה כפולה עוקבת".

33. בא-כוח הנתבעים טען בסיכומיו כי התשריט שצורף למכתבה של כספי מיום 15.2.2011 אל רשם המקרקעין (ובו לא מופיעה חנייה חמישית במקום נפרד), ואשר נכתב לאחר שניתן היתר בנייה על-פי ה"גרמושקה" (בה הופרדו החניות כאמור), מעיד על מודעותה לכך שהחנייה המיועדת לה כוללת חניה כפולה עוקבת, כפי שסוכם בתחילת הדרך וכפי שנקבע בתוספת להסכם.

34. טענת הנתבעים (וליתר דיוק, טענת תשבי) הינה שבתשריט לא מופיעה חנייה חמישית במקום נפרד, ולכן כספי כבולה להסכמה המקורית לפיה היא זכאית לחנייה כפולה עוקבת בלבד. טענה זו מתעלמת לחלוטין מה"גרמושקה" ומהיתר הבנייה, ומציעה למעשה לכספי להתמודד לבדה עם השינויים שחלו בהיתר לחנייה מאז נכרתה התוספת להסכם. הטענה אף מתעלמת מטענתה של כספי, לפיה היה על תשבי לבוא עמה בדברים בשלב בו חלו שינויים בהיתר. בטענת תשבי יש חוסר תום לב והיתממות.

על הסכם המכר ותוספת להסכם חלים דיני החוזים, לרבות סעיף 39 לחוק החוזים, המטיל חובה לנהוג בקיום של חיוב חוזי בדרך מקובלת ובתום לב. חובה זו כוללת אף חובת גילוי עובדות חשובות על-ידי צד לחוזה בתקופה החוזית. נפסק כי שאלת קיומה של חובה כזו וכן גבולותיה הינם שונים ממקרה למקרה. (ע"א 3912/90 eximin s. A נ' טקסטיל והנעלה איטל סטייל פראררי בע"מ, פ"ד מז(4) 64, 79 (1993); ע"א 144/87 מדינת ישראל נ' אינג' פבר חברה לבניין, פ"ד מד(3) 769, 778 (1990)).

כוונת הצדדים, כספי ותשבי, הייתה להעניק לכספי שני מקומות חנייה. משהתברר כי כספי אינה יכולה לקבל חנייה כפולה עוקבת, יש לתור אחר אומד דעתם של כספי ותשבי לגבי שינוי הנסיבות שחל. אומד דעתם הסובייקטיבי אינו ידוע. אומד דעתם של צדדים סבירים הינו כי, בתנאים שנוצרו, כספי זכאית לשני מקומות חנייה נפרדים - כמפורט ב"גרמושקה". לא הוכחה טענת הנתבעים לפיה החנייה החמישית הנפרדת מיועדת לנכה (ראו עדותו בעניין זה של האדריכל אריוב - "בהיתר אין סימן לנכה" (עמ' 30 לתמלול ישיבה מיום 15.7.2020).

התוצאה

35. התביעה להצהיר על עליית הגג כחלק מקניינה של כספי נדחית. התביעה להצהיר על שתי החניות המופרדות (כמופיע ב"גרמושקה", נספח ט-1 לתצהיר כספי) כחלק מקניינה של כספי מתקבלת.

לאור התוצאה, אינני עושה צו להוצאות.

ניתן היום, י"ב אדר א' תשפ"ב, 13 פברואר 2022, בהעדר הצדדים.