1. לפנינו ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום בפתח תקוה, כב' השופט א' לוקשינסקי – גל, שדחה את בקשת המערער לאישור תובענה ייצוגית שעניינה מכירתו של מוצר חמאה 200 גר' או כל מוצר מפוקח אחר במחיר העולה על המחיר המפוקח על פי צו פיקוח על מחירי מצרכים ושירותים (מחירים מירביים לחלב ומוצריו), תשע"ו – 2016.

תמצית פסק הדין של בית משפט קמא

1. המבקש טען כי המשיבה גבתה בגין חמאה 200 גר' סכום של 9 ₪ במקום את המחיר המירבי – 7.6 ₪.

נקבע כי טענת ההגנה המרכזית של המשיבה הינה כי מדובר בתקלה טכנית במוצר אחד, אשר היקף מכירותיו ממועד תחילת הפעילות של המשיבה 1.1.16 ועד למועד הגשת התובענה עמד על 73 מוצרים, כך שמדובר בנזק קבוצתי זניח בסך של 102 ₪ על פני שנתיים. כמו כן, מיד עם היוודע דבר הטעות, לאחר הגשת התובענה משלא קדמה לה פנייה מוקדמת, תיקנה המשיבה את ההפרה, והפחיתה את עלות המוצר למחיר של 6 ₪ בלבד, 1.60 ₪ מתחת למחיר המרבי, כדי לפצות את הלקוחות.

נקבע כי, יש לקבל את טענות ההגנה ולדחות את הבקשה מאחר שהיא אינה עומדת בתנאי סעיף 8(א)(2) בחוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו-2006 (להלן: "חוק תובענות ייצוגיות") הדורש כי תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכריע במחלוקת בנסיבות העניין.

הטענה שלפיה מדובר בתקלה נקודתית מסתברת יותר מהאפשרות כי מדובר בהתנהלות שיטתית. זאת בשים לב לכך שהמבקש שהגיע, כפי שעולה מחקירתו, מוכוון מראש לאתר הפרות של צו הפיקוח, רכש סל של מוצרי חלב, ומצא הפרה ביחס למוצר אחד בלבד.

המבקש לא הציג ראיה להפרות נוספות של צו הפיקוח על ידי המשיבה, פרט לאותו מוצר שנרכש בחשבונית היחידה שצירף לתובענתו.

בית המשפט קיבל את עדות המשיבה כמהימנה, לפיה ובין היתר, היקף ההפרה הנקודתית קרי משך המכירה, היקף המוצרים ומחירם מסתכם בסך של 102 ₪. מהדו"ח שלאחר מועד הגשת התביעה, הפחיתה המשיבה את עלות המוצר לסך של 6 ₪, שהם 1.60 ₪ מתחת למחיר המרבי המותר. מדובר בדו"ח שהפיקה המשיבה באופן אוטומטי מהקופה הרושמת של העסק, באמצעות הקלדת קוד המוצר בחלונית הפקת הדו"חות הרלבנטית. המשיבה גם הסבירה שאין ביכולתה לשנות את המחירים בדיעבד.

במקרה דנא, כך נקבע, גם פערי המידע אינם משמעותיים, בשים לב לכך שהמבקש עצמו עוסק באספקת מוצרי חלב למשיבה ולצרכניות נוספות, והוא יודע את היקף המוצרים המסופקים לה, לפחות על ידו.

המבקש אינו מצוי בעמדת נחיתות מבחינת מאזן כוחות ופערי מידע שכן הוא עוסק באספקת מוצרי חלב. די בצירוף ראיה מרכזית כגון דו"ח תנועות ממוחשב של הפריט נושא התובענה המופק באופן אוטומטי מקופה רושמת, כדי להשיב את נטל הבאת הראיות לכתפי המבקש ולחייבו לעשות שימוש בכלים הראייתיים שהדין מעניק לו לשם גילוי מסמכים נוספים, ככל שהוא מבקש לסתור את המסקנות העולות מהדו"ח. המבקש בחר שלא לעשות כן.

מועד תחילת הפעלת העסק הוכח באופן מספק על ידי המשיבה. המשיבה תמכה את טענתה בתעודת עוסק מורשה, והמבקש הודה כי המשיבה אינה פועלת למעלה מ- 7 שנים כפי שטען בתובענה, אלא כי היא החלה לפעול "מ- 2015, קצת אחרי".

חוק תובענות ייצוגיות לא נועד לחול על מקרים שבהם מדובר בהפרה נקודתית שגרמה לנזק מצרפי זניח של 102 ₪ על פני שנתיים, אשר תוקנה מיד לאחר היוודע הטעות, באופן שאף מפצה את הלקוחות בגין גביית היתר. לפיכך, לא מתקיימת בענייננו דרישת סעיף 8(2) לחוק ודין הבקשה להידחות.

המבקש חויב בהוצאות המשיבה בסך של 25,000 ₪.

תמצית טענות המערער

1. מדובר בהפרה שיטתית ולא בהפרה נקודתית. ההפרה בוצעה כפי שקבע בית משפט קמא במשך שנתיים. העובדה שההפרה אירעה רק לגבי מוצר מפוקח אחד אינה ממעיטה מן ההפרה.

המשיבה הודתה בהפרת הדין ועל כן הנטל עליה לעניין היקף ההפרה ותקופתה.

גרסת המשיבה כאילו נמכרות שלוש יחידות חמאה בחודש אינה מתקבלת על הדעת. דוח התנועות שהגישה הוא מסולף חלקי ומשופץ. המשיבה הודתה כי הדוח שונה על ידה וכי הדוח הוא אך חלקי שכן אינה מתייחס אלא לחמאה מתוצרת טרה ולא לגבי ספקיות נוספות.

המבקש העיד על הכמויות האמיתיות שסיפק למשיבה.

המשיבה הודתה כי ניתן להתערב בנתוני הדוח בניגוד לגרסתה הראשונית. בית המשפט התעלם משינוי הגרסה.

דוח המשיבה אינו סביר בעליל, לפיו נמכרו בשנתיים 72 חבילות חמאה בלבד.

לא היה מקום לקביעת בית המשפט כי סכום התביעה הוא הסכום הזניח של 102 ₪ בלבד. חברי הקבוצה חויבו בתשלום עודף של 1.40 ₪ לחבילת חמאה.

תמצית טענות המשיבה

1. המשיבה לא הפרה את צו הפיקוח מאחר שזה אינו חל על חמאה במשקל 200 גר'.

למערער אין עילת תביעה אישית.

אין להתערב בממצאים עובדתיים שקבע בית משפט קמא.

מדובר בטעות נקודתית ולא בהפרה שיטתית.

המשיבה תמכה בממצאי פסק הדין ובמסקנותיו.

דיון

1. בקדם הערעור וכן בפתח הדיון בערעור הצענו כי נוכח היקף הנזק והפחתת מחיר המוצר אל מתחת למחיר המפוקח עם הגשת התובענה, המבקש יסתלק מן התובענה והצדדים יטענו לגמול ושכר טרחה. המערער הסכים להצעה ואילו המשיבה התנגדה.
2. טיעוני ב"כ המשיבה בעיקרי הטיעון ובטענות לפנינו התרכזו בהיעדרה של עילה לפי צו פיקוח על מחירי מצרכים ושירותים (מחירים מירביים לחלב ומוצריו), תשע"ו – 2016 (להלן: "צו הפיקוח") , ובכך שאין מדובר במוצר דומה. טענות אלה לא בא זכרן בתשובת המשיבה לבקשת האישור.

לא זו אף זו, טענות המשיבה בתשובה לבקשת האישור היו כי "אכן עולה כי שילם [המבקש] ביתר 1.40 ₪" (ר' סעיף 30 לתשובה). עוד טענה: "בעקבות תביעתו של המבקש בחנה המשיבה את טענותיו וגילתה, כי אכן חייבה במספר פעמים ספורות, בשגגה, עקב תקלה טכנית, מחיר גבוה מהמותר בכל הנוגע לחמאה 200 גר'" (ר' סעיף 32 בתשובה). בסעיף 33 המשיכה וטענה כי מאז תחילת פעילותה העסקית ביום 1.1.16 ועד לתביעה 28.6.18 מכרה 73 אריזות חמאה 200 גר' ב-9 ₪ במקום ב-7.60 ₪. המשיבה המשיכה וטענה בסעיף 35 כי עם גילוי השגגה החלה מיום 25.1.18 למכור את המוצר "במחיר הנמוך ממחיר המקסימום, כפי שנקבע בצו הפיקוח וזאת על מנת לפצות את ציבור הצרכנים של המשיבה והכל כמפורט בדו"ח".

בחקירתה אישרה המשיבה כי המוצר נושא התובענה הוא מפוקח (פר' עמ' 12 ש' 12).

עינינו הרואות, בתשובה הודתה המשיבה כי אכן צו הפיקוח חל על חמאה 200 גרם, כי אכן נפלה שגגה בחיוב שחייבה וכי חדלה מגביית היתר עם גילוי השגגה.

זו הייתה החזית שנפרשה בפני בית משפט קמא, על פיה פסק, ואף אנו נבחן את פסיקת בית המשפט על פי יריעת המחלוקת שעמדה לפניו.

1. איננו מקבלים את הטענה כי מדובר בטעות נקודתית. בע"א 2112/17 גרסט נ' נטוויז'ן בע"מ (2.9.2018) עמד בית המשפט העליון על ההבדל בין מדיניות מפרה לבין תקלות נקודתיות וקבע כי:

"הנטל הבסיסי המוטל על המבקש, מעבר להוכחת עילת התביעה האישית שלו, הוא אפוא להוכיח כי קיימת קבוצת אנשים שלהם עילת תביעה דומה דיה לשלו. לא די בכך שהמבקש יצביע על עילת תביעה נגד העוסק, עליו להצביע גם על כך שקבוצה שלמה נפגעה באופן דומה".

נוכח הודאת המשיבה בהפרת צו הפיקוח, באמצעות חיוב במחיר העולה על המחיר המפוקח באמצעות הקופה, הרי שאין מדובר בטעות נקודתית אלא בהפרה עקבית ונמשכת של הדין כלפי כל צרכני המשיבה שרכשו חמאה במשקל 200 גרם בתקופה הרלבנטית.

1. אנו סבורים כי משהודתה המשיבה בהפרת צו הפיקוח ובגבייה שלא כדין, ומשברור שיש קבוצה של צרכנים שרכשה את המוצר ושילמה עליו תשלום עודף בניגוד לצו הפיקוח, מתקיים התנאי הקבוע בסעיף 8(א)(1) בחוק תובענות ייצוגיות לשם אישור תובענה ייצוגית לפיו: "התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, ויש אפשרות סבירה שהן יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה".

בעניין ת"צ 4398-09-08 ליטבין נ' בלה שלומקינס בע"מ (30.1.11) התייחס בית המשפט (השופטת נד"ב) לנושא הגשת תובענה ייצוגית כנגד עסק קטן או בינוני. שם הביע דעתו כי אין בחוק תובענות ייצוגיות החרגה לעסקים קטנים וכי אם לא תאושר תובענה ייצוגית, בתובענה בה קמה לכאורה עילה, בשל כך שמדובר בעסק קטן או בינוני תהיה משמעות הדבר שעסקים קטנים או בינוניים לא יהיו חשופים לתובענות ייצוגיות דהיינו יוכלו להפר חובותיהם החוקיות בידיעה שלכל היותר יתבעו בתביעות פרטניות בסכומים זניחים. בכך תסוכל תכליתו של חוק תובענות ייצוגיות בכל הנוגע לעסקים קטנים שלא הוחרגו במפורש מן החוק.

אשר לכמויות שנמכרו במהלך התקופה הרלבנטית לניהול העסק על ידי המשיבה, התקופה אינה מוסכמת, כמו כן דו"ח הכמויות שנמכרו לכאורה בתקופה הרבלנטית תמוה, ומצדיק בירור לפני שניתן יהיה להגיע למסקנה כי התנאי שבסעיף 8(א)(2) בחוק תובענות ייצוגיות אינו מתקיים, דהיינו שתובענה ייצוגית אינה הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין.

לא מצאנו דיון בהתקיימות התנאים הנוספים שבסעיף 8(א) בחוק תובענות ייצוגיות, קרי שיש יסוד סביר להניח שעניינם של כלל חברי הקבוצה ינוהל בדרך הולמת ואנו סבורים שגם אלה מתקיימים.

1. לאור האמור עד כאן, אנו מקבלים את הערעור, ומורים על אישור בקשת האישור. פסק הדין של בית משפט קמא – בטל, לרבות החיוב בהוצאות. המשיבה תישא בהוצאות המערער בגין הערעור בסכום נמוך של 3,000 ₪ בלבד לאחר שהמבקש לא טרח להתייצב לדיון למרות החלטה המורה על התייצבות הצדדים.
2. כפי שציינו לעיל, המערער קיבל את הצעתנו בתחילת הדיון להסתלק מן התובענה, נוכח תיקון התקלה על ידי המשיבה, העובדה שמאז הגשת התובענה מכרה המשיבה את החמאה במחיר מופחת מהמחיר המפוקח, ובהתחשב בשיעור הנזק שנגרם לכאורה לחברי הקבוצה שלפי הערכה נדיבה לא יעלה על 10,000 ₪, וביקש לקבל גמול ושכר טרחה.
3. סעיף 16(א) בחוק תובענות ייצוגיות קובע:

"מבקש, תובע מייצג או בא כוח מייצג, לא יסתלק מבקשה לאישור או מתובענה ייצוגית, אלא באישור בית המשפט, וכן לא יקבל, במישרין או בעקיפין, טובת הנאה מהנתבע או מאדם אחר בקשר להסתלקותו כאמור, אלא באישור בית המשפט; בהחלטתו אם לאשר טובת הנאה כאמור, ישקול בית המשפט את אלה:

(1) אם הבקשה לאישור ההסתלקות הוגשה לפני שאושרה התובענה הייצוגית – האם התובענה הראתה עילת תביעה לכאורה;

(2) התועלת שהביאה הבקשה לאישור או התובענה הייצוגית לחברי הקבוצה".

1. בע"א 8114/14 מרקיט מוצרי ייעול בע"מ נ' סונול ישראל בע"מ (5.8.18) (להלן: "הלכת מרקיט") נקבע:

" על פי סעיף 16 לחוק תובענות ייצוגיות, בבוא בית משפט להכריע בבקשה לפסיקת גמול ושכר טרחה במסגרת של הסדר הסתלקות מבקשת אישור תובענה כייצוגית, שומה עליו לשקול שני שיקולים עיקריים: ראשית, אם עלה בידי התובע המייצג ובא כוחו להצביע על עילת תביעה לכאורה נגד הגוף הנתבע; ושנית, אם ההליך הייצוגי השיג תועלת עבור חברי הקבוצה. שיקולים אלה נועדו לסייע בידי בית משפט בבואו לוודא כי לא ייפסקו גמול ושכר טרחה לטובת מי שנקט בהליך סרק. כפי שכבר צוין לעיל, התועלת שהניב ההליך הייצוגי צריכה להיות ממשית ורלוונטית לחברי הקבוצה".

1. בענייננו אנו סבורים כי נוכח נימוקי הצעתנו שפורטו לעיל יש לקבל את בקשת ההסתלקות. אשר לפסיקת טובת הנאה למבקש ולבא כוחו - אנו סבורים כי אכן המבקש הוכיח עילת תביעה לכאורה כנגד המשיבה, כמו כן אנו סבורים כי ההליך השיג תועלת לקבוצה בשניים – "חדילה" - מכירת המוצר במחיר העולה על המחיר המפוקח פסקה עם הגשת התובענה ובעקבותיה, וצרכני המשיבה זכו מאז להנחה במחיר המוצר מתחת למחיר המפוקח.
2. נוכח האמור לעיל והלכת מרקיט אנו פוסקים לב"כ המבקש שכר טרחה בסכום של 2,340 ₪ וגמול למערער בסכום של 200 ₪.

ניתן היום, ג' כסלו תש"פ, 01 דצמבר 2019, בהעדר הצדדים.