ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום בחיפה (כב' השופט א' גולדקורן) מיום 7.11.2021 בת"א 61543-02-19 (להלן: "פסק הדין").

מבוא

1. המשיב הגיש לבית משפט קמא תביעה לחיוב המערערים בדמי שימוש ראויים בגין שימוש שעשו בשביל הגישה העובר במקרקעי המשיב (להלן: "שטח המריבה" או "המקרקעין" בהתאמה) ולתשלום פיצויים בגין פלישה למקרקעין שגרמה לנזק, ושימוש לא ראוי ואסור בהם. בפסק הדין התקבלה תביעת המשיב נגד המערערים בחלקה, באופן שבו התקבלה התביעה לתשלום דמי שימוש ראויים כאמור בסעיף 18 לפסק הדין, ונדחתה התביעה לפיצוי בגין נזקים, כאמור בסעיף 20 לפסק הדין. משכך בית משפט קמא הורה למערערים לשלם למשיב דמי שימוש ראויים בסך 56,105 ₪. כן חייב בית משפט קמא את המערערים לשלם למשיב הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד.
2. המערערים הגישו ערעור זה על פסק הדין.

תמצית השתלשלות העניינים

1. המערער מס' 1 (להלן: "המערער") והמשיב הם שניים מתוך שניים עשר בעלי זכויות של חלקה 122 בגוש 19290 בסכנין, ששטחה הכולל 3,258 מ"ר (להלן: "החלקה"). על פי הרשום בספרי רישום המקרקעין בנצרת, המשיב הוא בעלים של 400/3258 חלקים בחלקה, והמערער הוא בעלים של 456/3258.
2. בתאריך 7.3.2005 המערער והמשיב חתמו על הסכם, אותו הגדיר בית משפט קמא בפסק הדין, כהסכם שיתוף המסדיר חלוקה ושימוש בחלק מהחלקה המהווה אחד המגרשים בחלקה (להלן: "המגרש") (להלן: "ההסכם 2005"). הסכם 2005 קובע בין היתר כי החלק הצפוני במגרש בשטח של 400 מ"ר יהיה בשימושו הייחודי של המשיב והחלק הדרומי במגרש בשטח של 456 מ"ר יהיה בשימושו של המערער.
3. בשנת 2006 איחדו הצדדים להליך זה את זכויותיהם במגרש עם זכויותיו של המשיב בחלקות סמוכות (19 ו-13 בגוש 19291) ויצרו מגרש מאוחד שסומן מגרש 900 בשטח של 1,718 מ"ר. תשריט האיחוד אושר על ידי הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה (להלן: "המגרש המאוחד") והוגשה בקשה משותפת על ידי הצדדים למתן היתר בנייה לבניית מבנה בן שלוש קומות במגרש המאוחד (להלן: "המבנה"). בתאריך 30.4.2007 ניתן היתר לבניית המבנה.
4. בעת תכנון המבנה הסכימו הצדדים כי יוקם במבנה בית מלאכה שישמש כמתפרה עבור המשיב בחלק הצפוני, וכי יוקם מפעל לכיפוף ולחיתוך אלומיניום בצד הדרומי (להלן: "בית המלאכה"). המערער מס' 2, אחיו של המערער שאינו אחד מהבעלים של החלקה, מנהל את בית המלאכה המצוי במבנה שהוקם במגרש המאוחד.
5. בתאריך 25.2.2014 נחתם הסכם, בין היתר, בין המשיב לבין מערער מס' 2 שנועד להסדיר מחלוקות שנוצרו אגב שימוש הצדדים לו במבנה ובזכויות המגרש המאוחד (להלן: "הסכם השכירות"). לפי האמור בסעיף 4 להסכם השכירות, המערער מס' 2 התחייב לשלם למשיב דמי שכירות בסך 1 ₪ לחודש למשך 10 שנים תמורת השימוש בדרך הגישה למבנה מהצד הצפוני של החלקה. הצדדים להסכם השכירות הסכימו כי בתום תקופת השכירות הם יחדשו את תקופת השכירות. עוד קובע הסכם השכירות שהמערער מס' 2 והמשיב יכולים להשתמש בדרך הגישה מהצד הדרומי של החלקה.
6. מכיוון שהמקרקעין במגרש המאוחד היו משופעים (מפלס הקרקע בחלק הדרומי גבוה יותר ממפלס הקרקע בחלק הצפוני), המערערים, בהתאם להיתר הבנייה, הנמיכו במהלך בניית המבנה במגרש המאוחד את מפלס הקרקע בכ-4 מטרים, כדי שהמפלס יהיה אחיד בכל החלקה, והכול כנטען בידיעת המשיב. כתוצאה מהנמכת מפלס הקרקע, טענו המערערים כי הם לא יכולים להשתמש בשביל הגישה הדרומי לצורך תנועת רכבים וספקים לבית המלאכה, ואין מנוס משימוש בשביל הגישה בחלק המקרקעין בשטח המריבה שנמצא בשימוש ייחודי של המשיב לפי הסכם 2005.

מדובר בשטח של 138 מ"ר שהוא שטח המריבה שהוגדר בסעיף 1 לעיל. שטח המריבה משמש כדרך מעבר לכלי רכב אל בית המלאכה. בנוסף הועברו תשתיות החשמל והביוב של בית המלאכה דרך שטח המריבה. המשיב חסם את המעבר בשטח המריבה וזאת לאחר שלטענתו המערערים סירבו להיענות לדרישותיו ובין היתר לחדול לעבור בשטחו. המערערים שטענו כי השימוש בשטח המריבה נעשה בהסכמה, הגישו תביעה בבית משפט השלום בקריות (ת"א 64138-03-18) ובה עתרו בין היתר לצו מניעה שיאסור על המשיב לחסום את דרך הגישה בחלקה לבית המלאכה העוברת בשטח המריבה. טרם ניתנה הכרעה בתביעה זו.

1. בית משפט קמא שמע את ראיות הצדדים ואף מינה את מר ניצן בניטה, שמאי מקרקעין מוסמך, כשמאי מטעמו שנחקר ביום 15.6.2021 על חוות דעתו שהוגשה ביום 27.5.2020 (להלן: "המומחה"). המומחה קבע בחוות דעתו כי שני הצדדים משתמשים בחלק הצפוני ובחלק הדרומי לצורך מעבר, כאשר גישת כלי רכב לבית המלאכה מתאפשרת אך ורק באמצעות דרך הגישה בשטח המריבה. המומחה לא קבע בחוות דעתו מה גודלו של שטח המריבה. בנוסף בחוות הדעת העריך המומחה את דמי השימוש השנתיים כגובה 6% משווי המקרקעין למ"ר לשנה, וכן קבע כי קיימים נזקים לחלק בחלקה שבשימוש ייחודי של המשיב. המומחה קבע עם זאת כי אינו יכול לקבוע מי אחראי להיווצרות נזקים אלו זאת לאור הזמן שחלף ממועד גרימת הנזק. משכך קבע המומחה כי לא ניתן לקבוע האם המערערים הם אחראים להיווצר הנזק שמצא המומחה בשטח המריבה.

פסק הדין של בית משפט קמא

1. בית המשפט קמא דן בטענות הצדדים, שמע ראיות וקבע בפסק דינו כי:

א. המערערים עושים שימוש בשטח המריבה לצורך מעבר לבית המלאכה.

ב. ההסכם 2005 הוא הסכם שיתוף במקרקעין שחלות עליו בין השאר הוראות סעיף 29 לחוק המקרקעין, התשכ"א-1969 (להלן: "חוק המקרקעין"). בהתאם להוראות הסכם 2005 למשיב ניתנה זכות שימוש ייחודית בחלק הצפוני, ולפיכך למערערים אין כל זכות מעבר בשטח המריבה ללא תמורה.

ג. למשיב יש זכות לקבל דמי שימוש ראויים תמורת השימוש האסור שעשו המערערים בשטח המריבה המצוי בחלק המקרקעין שנמסר לשימושו הייחודי של המשיב. המערערים לא הרימו את נטל ההוכחה המוטל עליהם להוכיח כי הם פטורים מתשלום עבור השימוש בדרך המעבר בשטח המריבה, ומשכך הם חייבים בתשלום דמי שימוש.

ד. המשיב הוכיח כי שטח המריבה הינו בגודל של 138 מ"ר ובהתאם שווי דמי השימוש עבור השנים 2018-2012 הוא בסך 56,105 ₪.

ה. המשיב לא הוכיח את טענותיו ביחס לנזקים שלטענתו נגרמו לו כתוצאה מהשימוש שעשו המערערים בשטח המריבה. בית משפט קמא אימץ את מסקנת המומחה, שגם ביקר בשטח המריבה, ולפיה מאחר ושני הצדדים עושים שימוש בשטח המריבה לא ניתן לקבוע מי אחראי להיווצרות נזקים אלה. בהתאמה נדחתה התביעה בגין ראש נזק זה ובית משפט קמא לא פסק פיצויים בגין ראש נזק זה.

ו. בסיכום פסק הדין נקבע כי התביעה לתשלום דמי שימוש ראויים התקבלה, והתביעה לתשלום פיצויים בגין נזק למקרקעין, נדחית.

טענות הצדדים לערעור

1. המערערים בערעור מושא פסק דין זה טענו כי:

א. המבנה שהוקם במקרקעין הוקם במגרש המאוחד מכוח הסכם משנת 2006, ויש לראותו כבית שאינו רשום כבית משותף עליו חלות הוראות פרק ו' לחוק המקרקעין, ולהוראות פרק ה' בכלל וסעיף 29 בפרט לחוק המקרקעין אין תחולה בענייננו. עוד נטען כי מרגע שהוקם המבנה המשותף במגרש המאוחד, שונתה תכליתם של המקרקעין, צורתם וייעודם, ולכן החלוקה שהייתה לפני יצירת המגרש המאוחד והקמת המבנה בו, שוב אינה ישימה ואין לגבי שטח זה כל הסכם שיתוף בתוקף.

ב. בנסיבות העניין, משאין המערערים עושים שימוש ייחודי בשטח המריבה אלא הם משתמשים בו יחד עם המשיב, הרי גם אם נקבל את הקביעה המוטעית של בית משפט קמא, לפיה ההסכם הוא הסכם שיתוף כהגדרתו בחוק המקרקעין, אין עליהם לשלם דמי שימוש למשיב כלל, משום שמדובר בשימוש סביר של בעלים במקרקעין. לחילופין טענו המערערים כי עליהם לשלם סכום מופחת, בהתחשב בעובדה שכל השותפים במקרקעין עשו שימוש בשטח המריבה, לרבות המשיב.

ג. להסכם אין כל תוקף מחייב. הוא נעדר מסוימות, ובכל מקרה לא הייתה כל כוונה להגביל בו את המערערים מלהשתמש בשטח המריבה. כך לשון ההסכם היא הצהרתית בלבד ונועדה לתאר את המצב בשטח נכון לשנת 2005, אשר שוב אינו מתאים למציאות לאחר היווצרות המגרש המאוחד. נטען כי אין כל תנייה בהסכם שאוסרת על המערערים להשתמש בשטח המריבה, והשימוש של המערערים בשטח זה הוא כדין ולכן פטור מתשלום.

ד. רצף האירועים שהתרחשו לאחר כריתת ההסכם בשנת 2005 מלמד כי מהתנהגות הצדדים לאחר ההסכם שינו בדרך של התנהגות את ההסכם ובפועל ביטלו אותו והחליפו אותו במערכת הסכמית אחרת, שהובילה ליצירת המגרש המאוחד ובניית המבנה עליו בהסכמה. על שינויי ההסכמות ביקשו המערערים ללמוד למשל מהגשת בקשה משותפת למתן היתר בנייה במגרש המאוחד; מההסכמה של כל הצדדים להקים מפעל אלומיניום במפלס נמוך שהכניסה אליו היא רק משטח המריבה לאור הנמכת המפלס; מההסכמה להעביר תשתיות המבנה בכלל ובית המלאכה בפרט בשטח המריבה; מביצוע פעולת ריבוד שטח המריבה שנעשתה בהסכמה ומפעולת הכשרת דרך מעבר בשטח המריבה; ומהעובדה שמאז שנת 2005 ועד שנת 2018 לא מנע המשיב את שימוש המערערים בשטח המריבה.

ה. עוד נטען כי שטח המריבה הוא רכוש משותף בבעלות משותפת של הצדדים.

ו. לחילופי חילופין נטען כי מכיוון שהמערערים לא עשו שימוש ייחודי בשטח המריבה, אין לחייבם בתשלום מלוא דמי השימוש הראויים.

1. המשיב עתר לדחיית הערעור מהנימוקים הבאים:

א. הטיעון לפיו שטח המריבה הוא רכוש משותף שהוא חלק מבית משותף שאינו רשום וחלות עליו הוראות פרק ו' לחוק המקרקעין, ואין תחולה להוראות פרק ה' לחוק המקרקעין, לרבות לסעיף 29, הוא טיעון חדש, שלא בא זכרו בבית המשפט קמא ודי בכך כדי לדחות טענות אלה.

ב. פסק הדין קמא נכון, סביר ומנומק ואין להתערב בו. מה גם שהערעור מכוון כנגד ממצאים עובדתיים שנקבעו באופן סביר ומנומק ואין ערכאת הערעור נוהגת להתערב בכך. כך גם לגבי קביעת בית משפט קמא לעניין שטח המריבה וגובה דמי השימוש הראויים.

ג. אשר להתנהגות הצדדים, ראוי לזכור שהמשיב ומערער 2 חתמו ביום 25.2.2014 על הסכם ל-10 שנים, בו נקבעו דמי שכירות עבור שימוש בשטח החלקה שנמסר לשימוש ייחודי למשיב בהסכם משנת 2005. יש ללמוד מעובדה זו כי הצדדים גילו דעתם שההסכם משנת 2005 שריר וקיים.

דיון והכרעה

1. לאחר ששמעתי את טענות הצדדים, אני סבורה כי דין הערעור להתקבל, וכך אני מורה.
2. אכן ההלכה הפסוקה קובעת כי לא ניתן להעלות טענות חדשות בערכאת הערעור, אשר לא הועלו בערכאה הדיונית.

ראה לעניין זה:

ע"א 9606-01 מול הים (1978) בע"מ (לשעבר מרכז אום רשרש בע"מ) נ' יוסף (28.3.2004).

אכן טענות המערערים בעניין תחולת פרק ו' לחוק המקרקעין על המקרקעין ואי תחולת פרק ה' בכלל וסעיף 29 בפרט לחוק המקרקעין על שטח המריבה לא הועלו בפני הערכאה קמא, ונשמעו לראשונה בערעור זה. משכך אין מקום לקבל טענה זו כאשר לבית המשפט קמא לא הייתה הזדמנות לדון בה.

1. חרף זאת, נדמה כי בנסיבות המקרה דנן אין מקום או צורך לקבוע עמדה בטענה החדשה שהועלתה בערעור. זאת משום שלטעמי שגה בית משפט קמא משקבע כי ההסכם (משנת 2005) הוא הסכם שיתוף ויש בהוראותיו כדי ללמד שהצדדים התכוונו בהסכם למנוע שימוש משותף בדרך מעבר למבנה. זאת במיוחד כאשר מדובר במבנה שהוקם שנים לאחר כריתת ההסכם לאחר שבהסכמה נוצר המגרש המאוחד והוסכם לבנות עליו את המבנה ולהנמיך את המפלסים במגרש המאוחד. מכוח אותם הסכמים מאוחרים יותר בין הצדדים נוצר מגרש מאוחד עליו נבנה מבנה באופן אשר חייב שימוש משותף בדרך המצויה בשטח המריבה, המצוי בשימושו הייחודי של המשיב. מכל האמור לעיל אני סבורה כי יש לקבוע שהצדדים בדרך של התנהגות ביטלו או שינו את ההסכם.

בנוסף גם אם יש ממש בקביעה לפיה מלכתחילה התכוונו הצדדים בהסכם למנוע שימוש המערערים בחלק הצפוני, שנמסר לשימוש ייחודי של המשיב, אלא אם תינתן הסכמה ספציפית, הרי הסכמה כזו ניתנת בדרך של התנהגות במעשים שתוארו לעיל, ולא היה מקום לקבוע שלא ניתנה בנסיבות העניין הסכמה או שניתנה הסכמה והופסקה כדין, משום שהמשיב היה זכאי לעשות כן.

1. עוד איני סבורה כי ניתן לראות בהסכם, הסכם שיתוף כהגדרתו בחוק המקרקעין. שהרי המערער והמשיב אינם הבעלים היחידים של הזכויות במקרקעין הרלוונטיים וככאלה אין ביכולתם ליצור הסכם שיתוף מחייב כהגדרתו בחוק המקרקעין לגבי שטח מסוים שהוא רק חלק מחלקה המצויה בבעלות רבים. כך, מכיוון שההסכם לא חתום על ידי כל הבעלים של המקרקעין, הוא לא יכול להיחשב הסכם שיתוף והוא נעדר כל תוקף המסדיר זכות קניינית לצד כלשהו במקרקעין.

ראה לעניין זה:

רע"א (מחוזי ת"א) 18502-12-16 בן יעקב נ' אוהב ציון (1.3.2017).

1. בנוסף, ראוי לזכור כי בהסכם עצמו מצוין כי מדובר בהסכם פנימי החל רק בין שני הצדדים לו בלבד. לאור זאת יש לראות את ההסכם בין שני הצדדים רק כחוזה המסדיר זכויות חוזיות בין הצדדים, והמחייב רק את הצדדים לו. להסכם כזה אין תוקף כלפי שאר בעלי הזכויות במקרקעין וכלפי צדדים שלישיים. משכך אין בפנינו הסכם שיתוף כפי שקבע בית משפט קמא, עליו חלות הוראות סעיף 29 לחוק המקרקעין.
2. לאור האמור לעיל, יש מקום לבחון כוונת הצדדים להסכם, והאם ההסכם שונה או בוטל לאחר שנת 2005. זאת כדי לבחון האם אכן המשיב זכאי לסעד שהתבקש על ידו בבית משפט קמא, לרבות לדמי שימוש ראויים בגין שימוש המערערים בדרך המעבר המצויה בשטח המריבה. בשלב הראשון יש לברר האם ההסכם אוסר על המערערים להשתמש בשטח המריבה, ולאחר מכן יש לבחון האם המערערים הפרו את ההסכם, או שמא זה שונה או בוטל בהסכמה, ואם כן הייתה הפרה, האם ההפרה מזכה את המשיב בתשלום דמי שימוש ראויים, ובאיזה סכום.
3. כדי לבחון האם ההסכם אוסר על המערערים להשתמש בשטח המריבה יש לבחון את לשון ההסכם ואומד דעת הצדדים, כאמור בסעיף 25 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973. בהתאמה, בבואי לפרש את ההסכם, יש לבחון אומד דעת הצדדים לא רק על פי לשון החוזה אלא גם על פי תכליותיו ובמידת הצורך ניתן לסטות מן הלשון ולהשלים את החסר.

ראה לעניין זה:

ע"א מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון ויזום (1991) בע"מ, מט(2) 265 (1995);

ע"א 6745/95 חברת העובדים השיתופית הכללית בארץ ישראל בע"מ נ' פסל בע"מ [20 עמ'], פ"ד נב(5) 542 (1998).

נוסיף עוד כי גם להתנהגות הצדדים לאחר כריתת ההסכם משמעות בבואי לבחון אומד דעת הצדדים והכול לצורך פרשנות ההסכם.

1. במקרה דנן הסכם 2005, עליו ביסס המשיב תביעתו, קובע שהחלק שיימסר לשימושו הייחודי של המערער הוא החלק הדרומי, והחלק שיימסר לשימושו הייחודי של המשיב הוא החלק הצפוני. מלבד קביעות אלו ההסכם אינו מתייחס כלל לשימוש של צד אחד בחלק שנמסר לשימוש ייחודי של הצד האחר. ניכר כי תכלית ההסכם היא להסדיר באופן פנימי את השימוש והחזקה בחלק מהחלקה הרלוונטי רק לחלק מבעלי הזכויות בכלל החלקה. נאמר בהסכם עצמו כי עסקינן בהסכם פנימי בין הצדדים לו, ונזכיר מדובר בצדדים שהם רק חלק מבעלי הזכויות במקרקעין. משכך, בהיעדר התייחסות בהסכם לזכות המעבר של כל צד להסכם, בהעדר אזכור בהסכם לגבי דרכי הגישה לכל חלק במקרקעין, ניתן להניח כי הצדדים סברו כי יש לכל בעלי זכות במקרקעין זכות שימוש סביר בדרך מעבר, ויש לקבוע כי על פי לשון ההסכם בלבד לא הייתה כל כוונה להקנות למשיב זכות לשלול זכות שימוש ומעבר מהמערערים או מבעלי הזכויות האחרים במקרקעין.
2. זאת ועוד, גם אם היה ממש בקביעת בית המשפט קמא בכל הנוגע לפרשנות האמור בהסכם, וגם אם נטל ההוכחה בעניין זה על המערערים, הרי שנטל זה הורם. כך גם אם אניח כי הצדדים הגיעו להסכמה כבר בהסכם למנוע זכות מעבר מהמערערים בשטח המריבה, הרי ככל שיוכח כי הצדדים פעלו בניגוד להוראות ההסכם המסדיר זכויות אובליגטוריות במקרקעין, ניתן לראות בהתנהגותם שינוי של החוזה על דרך התנהגות.

ראה לעניין זה:

ת"א (מחוזי חי') קצב נ' חן (10.12.2020);

ע"א 4956/90 פזגז חברה לשיווק בע"מ נ' גזית הדרום בע"מ, מו(4) 035 (1992).

1. בענייננו אני סבורה כי התנהגות הצדדים לאחר ההסכם, ובמיוחד הסכמתם להתקשר בהסכם מאוחר כדי ליצור מגרש מאוחד, עליו ייבנה מבנה, מבלי לקבוע דבר לעניין זכות הגישה למבנה, מהווה שינוי בדרך של התנהגות של ההסכם. כך גם אם הייתה נכונה קביעת בית המשפט קמא לעניין תוכן ההסכם מלכתחילה, הרי זה שונה בדרך של התנהגות.

לטעמי גם לא היה מקום לקבוע כי משום שהמערערים לא הביאו עדים רלוונטיים, באשר לכוונת הצדדים בהסכם, המערערים לא הרימו נטל ההוכחה המוטל עליהם. שהרי אין מחלוקת בנוגע לעובדה ששני הצדדים בהסכמה יצרו לאחר חתימת ההסכם מגרש מאוחד, שניהם יחדיו ובהסכמה הוציאו לאחר מכן היתר בנייה, ובפועל בנו מבנה על המגרש המאוחד תוך הנמכת מפלס, המונעת גישה לבית המלאכה במבנה מדרך אחרת, שאינה עוברת בשטח המריבה. לו היה ממש בטענה שההסכם מותיר למשיב זכות שימוש ייחודית בחלק מהמגרש המאוחד עליו נבנה המבנה, היה מקום לעגן עניין זה בהסכם נוסף, לפני שהוצא היתר ונבנה בניין על המקרקעין, המאפשר בניית מבנה במפלס נמוך שאין אליו גישה לכלי רכב.

1. אני סבורה שניתן לקבוע שיש ממש בטענת המערערים וכי הצדדים שינו בדרך של התנהגות את המוסכם ביניהם בהסכם, וזאת לאור הנימוקים הבאים:

א. המשיב פתח בהליכים משפטיים נגד המערערים כאן רק בשנת 2019, שבע שנים לאחר שהמערערים הניחו את תשתיות החשמל והביוב הרלוונטיות במבנה בכלל ובבית המלאכה בפרט, והשתמשו בשטח המריבה כשביל גישה לבית המלאכה. כל אותו זמן היה שימוש זה בהסכמה. המשיב עשה כן רק לאחר שהמערערים הגישו בשנת 2018 תביעה נגדו בבקשה לצו מניעה קבוע כנגד המשיב, משום שזה חסם לפתע את יכולתם לעשות שימוש בשטח המריבה.

ב. הצדדים איחדו בהסכמה זכויותיהם במקרקעין ויצרו מגרש מאוחד. לאחר מכן הם הגישו בקשה משותפת למתן היתר בנייה על אותו מגרש מאוחד, ובכל אותה עת לא סוכם דבר לעניין זכות המשיב למנוע מהמערערים מעבר למבנה שהוקם במקרקעין. בטענת המשיב כי מלבד עצם הגשת הבקשה למתן היתר במשותף, הצדדים תכננו כי כל אחד מהצדדים יבנה בניין נפרד, אין ממש. שהרי המשיב הסכים לחתום על בקשה המורה שהנחת התשתית למבנה תעבור בחלק שנמסר לשימושו הייחודי, הוא שטח המריבה. המשיב גם לא טען כי הנחת תשתיות החשמל והביוב בשטח המריבה נעשתה בניגוד להיתר שניתן או בניגוד לרצונו. המשיב גם איפשר מעבר ושימוש בשטח המריבה עד שנת 2018. לכן ניתן להסיק כי הנחת התשתיות בחלק המערבי של החלקה בוצעה לפי ההיתר שהמשיב עצמו ביקש להוציא והסכים לו. לכן ניתן לקבוע כי המשיב ידע והסכים כי בשטח המריבה יונחו תשתיות החשמל והביוב ותהיה בו זכות מעבר.

ג. בבקשה שהגישו הצדדים להליך כאן במשותף (לאחר שאיחדו בהסכמה זכויותיהם במקרקעין ויצרו את המגרש המאוחד) למתן היתר בנייה במגרש המאוחד, נכללה גם בקשה לאשר עבודת הנמכת מפלס קומת הקרקע של המבנה שהוקם על המגרש המאוחד ובו מצוי בית המלאכה. הצדדים ידעו אפוא כי הנמכת המפלס תוביל למצב בו שביל הגישה האפשרי היחידי לבית המלאכה יעבור בשטח המריבה. לכן, בעת הגשת ההיתר, ידע המשיב והסכים כי שביל הגישה היחידי לבית המלאכה יעבור דרך שטח המריבה, ותהיה לכל הצדדים להליך זה זכות לעשות בו שימוש. הצדדים נהגו כך עד להגשת ההליכים המשפטיים בשנת 2018 והכול בלי להזכיר את ההסכם משנת 2005. משכך ממועד הגשת הבקשה המשותפת להיתר ולאחר מכן המשיב ידע והסכים לשימוש של כל הצדדים בשטח המריבה.

ד. לפי קביעת המומחה בחוות דעתו, למשל סעיף 5.22 לחוות הדעת, כמו שהמערערים עושים שימוש בחלק הצפוני שבחזקתו של המשיב, גם המשיב משתמש בחלק הדרומי לצרכי מעבר וגישה. משכך טענת המשיב שההסכם אוסר זאת והוא עדיין בתוקף ולכן כל צד אמור להשתמש רק בחלק שלו, נסתרת מהתנהגותו של המשיב עצמו.

1. נוסף על כך, לפי האמור בהסכם השכירות שתואר לעיל ואשר נחתם בין המערער מס' 2 למשיב, המשיב נתן רשות למערערים להשתמש בשביל הגישה בחלק הצפוני של החלקה למשך 10 שנים, תוך הסכמה לחדש את הסכם השכירות בתום התקופה. שוב נלמד מכאן כי המשיב נתן הסכמה מפורשת להרשות למערערים להשתמש בשביל הגישה בשטח המריבה.
2. יצוין כי בעניין זה אני דוחה את טענת המשיב לפיה העובדה שהצדדים חתמו על הסכם השכירות בשנת 2014 מלמדת כי הצדדים גילו דעתם באשר להסכם משנת 2005. ההפך הוא הנכון. אני סבורה כי לאור האמור בהסכם השכירות לפיו הצדדים הסכימו כי תמורת השימוש בדרך בחלק הצפוני ישלם המערער למשיב סך של 1 ₪ בלבד מידי חודש – הריי שגם הצדדים עצמם לא סברו שיש לחייבם בתשלום ממשי בגין זכות השימוש בדרך זו, שהאם לא כן הם היו נוקבים בסכום סביר לתשלום ולא בסך חודשי של שקל אחד בלבד שאין לו כל ערך של תמורה ממשית.

הסכם השכירות למעשה מחזק את המסקנה לפיה גם בהסכם 2005 הצדדים לא התכוונו למנוע שימוש משותף ועל כן גם בהסכם השכירות בשנת 2014 לא מנעו את השימוש באופן ממשי וקביעת דמי שכירות בסך 1 ₪ בלבד מלמדת כי גם לא היתה להם כל כוונה לעשות כן.

לאור כל האמור לעיל, אני סבורה כי מהתנהגות הצדדים ניתן ללמוד שהם הסכימו מלכתחילה להתיר שימוש שני הצדדים בדרך המעבר בשטח המריבה, או הסכימו לשנות את ההסכם שנכרת בשנת 2005 והסכימו לאחר כריתתו כן לאפשר לכל הצדדים להניח תשתיות בשטח המריבה ולאפשר לכל צד להשתמש בחלק של הצד השני לצורך מעבר וגישה. משכך אני סבורה כי צודקים המערערים בטענותיהם, וקביעת בית המשפט קמא באשר למוסכם בין הצדדים בהתאם להסכם משנת 2005, מוטעית.

1. אני סבורה כי מהעדר אזכור מפורש בהסכם 2005 בדבר איסור על כל הצדדים לעשות שימוש בשטח המריבה, מן העובדה שמדובר בבעלות משותפת במקרקעין שלכל בעלים הזכות לעשות שימוש סביר במקרקעין, מן העובדה שלא מדובר בהסכם שיתוף, שהרי זה לא נעשה בין כל הבעלים הרשומים של החלקה, ומאופן התנהלות הצדדים לאחר שנת 2005 ועד שנת 2018, ניתן ללמוד כי אכן הצדדים לא הסכימו לאסור על צד כלשהו לעשות שימוש סביר בשטח המריבה. מכל מקום, גם אם מדובר היה בהסכם שהוא הסכם שיתוף לפי חוק המקרקעין, עסקינן בשימוש סביר שנעשה כדין על ידי בעל זכויות במקרקעין, ולא היה מקום לחייב המערערים בתשלום דמי שימוש ראויים בגין שימוש כזה.
2. עוד מצאתי ממש בטענת ב"כ המערערים כי גם אם היה מקום להורות על תשלום דמי שימוש ראויים, הרי אופן קביעתם בבית המשפט קמא שגוי, משום שכאמור אין מחלוקת ששני הצדדים עושים שימוש בשטח המריבה, ולכן אין להטיל את חובת תשלום מלוא דמי השימוש הראויים על המערערים. משאין קביעה או הוכחה מהי חלוקת התשלום הנכונה של אותם דמי שימוש ראויים, ונטל הוכחת התביעה לדמי שימוש ראויים על המשיב, ראוי היה שהתביעה בבית משפט קמא שהגיש המשיב, תידחה.

לסיכום

1. לאור כל האמור לעיל, אני מורה על קבלת הערעור, ביטול פסק הדין של בית המשפט קמא ודחיית תביעת המשיב נגד המערערים בכל הנוגע לחיוב בתשלום דמי שימוש ראויים.
2. אשר לתביעה לתשלום פיצוי בגין נזקים, אשר נדחתה בבית המשפט קמא, אין מקום לשנות קביעת בית המשפט קמא לעניין זה גם משום שלא הוגש ערעור בעניין זה, ולפיכך פסק דינו של בית המשפט קמא נותר בעינו.
3. לאור תוצאת ההליך ובהתחשב בגובה ההוצאות שהוטלו בבית המשפט קמא, אני מורה כי כספים ששולמו על פי האמור בסעיף 21 לפסק הדין קמא יושבו למערערים באמצעות בא כוחם, בתום 30 יום ממועד המצאת פסק דין זה, אחרת יישאו הפרשי הצמדה וריבית ממועד פסק הדין ועד ההשבה בפועל.
4. בנוסף ישלם המשיב למערערים הוצאות בסכום מדוד בלבד, בהתחשב בתוצאת ההליך ובעובדה שטרם הסתיימו כל ההליכים בין הצדדים, בסך של 5,000 ₪.

ניתן היום, י"ג אב תשפ"ב, 10 אוגוסט 2022, בהעדר הצדדים.