התובעת, הגב' אורית אופיר (להלן: "הגב' אופיר"), הגישה בקשה לאישור תובענה ייצוגית כנגד הנתבעים, בית החולים משגב לדך וקופת חולים מאוחדת (להלן ביחד: "הנתבעים". או "בית החולים" ו "מאוחדת" בנפרד).

הנתבעים הגישו בקשה לסילוק על הסף. בבקשה זו אכריע כעת.

רקע

1. הבקשה לאישור תובענה ייצוגית היא, בתמצית, בקשה לפיצוי של קבוצת נבדקים שביצעו בדיקת קולונוסקופיה בבית החולים ונפגעו – לטענת הגב' אופיר – מכיוון שהבדיקה הייתה שלא לצורך. הפגיעה היא גם באוטונומיה של הנבדקים ובאפשרות לתת הסכמה מדעת לביצוע הבדיקה וגם בכיסם של הנבדקים, בגובה עלות ההשתתפות העצמית בביצוע הבדיקה.

2. הנתבעים טוענים שיש לסלק את הבקשה לאישור על הסף מחמת היעדר סמכות עניינית הנתונה לשיטתם לבית משפט לעניינים מנהליים, וכן משום שהבקשה לאישור התובענה הייצוגית לא נערכה כנדרש בחוק ובתקנות. עוד טוענים הנתבעים שהגב' אופיר, המייצגת את עצמה, לא יכולה לשמש גם כתובע מייצג וגם כבאת כוח התובע המייצג.

טענות הצדדים

3. ראשית יש לבחון את האפשרות לבקש סילוק על הסף של בקשה לאישור תובענה ייצוגית בנפרד מהדיון בבקשת האישור. השאלה השניה שהנתבעים מעוררים היא האם לבית משפט זה יש סמכות עניינית לדון בבקשה לתביעה ייצוגית שעה שקופת החולים היא גוף דו מהותי וגביית התשלום בגין הבדיקה הייתה במסגרת תפקידה כרשות. הטענה השלישית היא שהבקשה שהגישה התובעת אינה ערוכה כדין. לבסוף טוענים הנתבעים כי התובעת אינה יכולה להיות גם תובעת ייצוגית וגם לייצג את עצמה בהליך.

4. בהקשר זה הפנו הנתבעים לרע"א 5154/08 קוסט פורר גבאי את קסירר רו"ח נ' עובדיה קדמי (2.4.09) (להלן: "קוסט פורר") שם נאמר שעצם הדיון בבקשת האישור הוא כשלעצמו הליך מקדמי, ולכן אין זה רצוי לפצל הליך מקדמי זה לתתי הליכים נוספים, כמו למשל הליך נפרד של בקשה לסילוק על הסף. עם זאת, ציין בית המשפט העליון באותו עניין, שלכלל האמור ישנו חריג ושבמקרים בהם ברור על פניו שהבקשה לאישור תובענה ייצוגית היא בקשת סרק וכשהדיון בבקשה לסילוק על הסף הוא פשוט ומהיר – אז יש בסיס לדיון נפרד בבקשה לסילוק על הסף עוד קודם שנדונה הבקשה עצמה לאישור (ומבלי שתידון כלל הבקשה לאישור ככל שהבקשה לסילוק על הסף תתקבל).

5. הנתבעים הפנו גם לפסקי דין של בתי משפט מחוזיים שם הורחב לטענתם החריג האמור ונקבע שגם כאשר בפי המשיב (הנתבע) לבקשת האישור טענה ניצחת שבכוחה להדוף מיניה וביה גם את התביעה וגם את הבקשה לאישור שהוגשה במסגרתה, וזאת ללא חקירה מאומצת, אז אין צורך להטריח את הנתבע (המבקש את סילוק הבקשה לאישור על הסף) בהכנת תגובה מפורטת לבקשה לאישור וניתן לדון בבקשה לסילוק על הסף מבלי להידרש לבקשה לאישור התובענה הייצוגית.

6. הגב' אופיר מצידה הפנתה גם היא לשורה של פסקי דין שקבעו דברים ברוח דומה וטענה שהמקרה שלפני אינו נופל בגדר החריגים שהוכרו בפסיקה ולכן אין לסטות מהכלל לפיו אין לדון בבקשה לסילוק על הסף של בקשה לאישור תובענה ייצוגית בנפרד מבקשת האישור עצמה.

7. לגופו של עניין טוענת הגב' אופיר שבמקרה שלפני אם תסולק הבקשה על הסף או שהדיון בה יעבור לבית משפט לעניינים מנהליים יוסט הדיון מהעניינים המהותיים שבתובענה זו והם הפרת חוק זכויות החולה, הפרת האוטונומיה של החולה, הפרת חוק הגנת הצרכן וחוק יסוד כבוד האדם וחירותו בכך שלא ניתנו לנבדקים הסברים ואזהרות בנוגע לשימוש בתרופות. במקום זאת יתמקד הדיון בשאלה האם הנבדקים שילמו אגרה אם לאו והאם יש להשיב את התשלומים. אמנם התביעה כוללת גם סעד של השבת תשלומים אך זה עניין שולי ולא מהותי לעומת יתר העניינים הנזכרים מעלה.

8. עוד טוענים הנתבעים להיעדר סמכות עניינית ומפנים לסעיף 5(ב)(2) לחוק תובענות ייצוגיות תשס"ו-2006 (להלן: "חוק תובענות ייצוגיות") הקובע:

"בקשה לאישור נגד רשות בתביעה שעילתה החלטה של הרשות ושהסעד המבוקש בה הוא פיצויים או השבה, לרבות השבת סכומים שגבתה הרשות כמס, אגרה או תשלום חובה אחר, תוגש לבית משפט לעניינים מנהליים; בסעיף קטן זה, "החלטה של רשות" – כהגדרתה בסעיף 2 לחוק בתי משפט לעניינים מנהליים."

סעיף 2 לחוק בתי משפט לעניינים מנהליים מגדיר מה היא "רשות" ומה היא "החלטה של רשות:

"רשות" - רשות מרשויות המדינה, רשות מקומית, וכן גופים ואנשים אחרים הממלאים תפקידים ציבוריים על פי דין;

"החלטה של רשות" - החלטה של רשות במילוי תפקיד ציבורי על פי דין, לרבות העדר החלטה וכן מעשה או מחדל.

9. הנתבעים טוענים שיש לראות בהם "רשות" כהגדרת מושג זה בחוק בתי משפט לעניינים מנהליים תש"ס-2000 (להלן: "חוק בתי משפט לעניינים מנהליים"). כמו-כן טוענים הנתבעים שהפעולה בגינה מבקשת הגב' אופיר לתבוע נעשתה במסגרת מילוי תפקידם הציבורי של הנתבעים. כדי לבסס את הטענה שיש לראות בהם (בנתבעים) כרשות הפנו הנתבעים לשורה ארוכה של פסקי דין בהם נקבע בהקשרים שונים (אך לא בהקשר של תובענות ייצוגיות) שקופות החולים הן בבחינת גוף ציבורי.

10. בהקשר הספציפי של חוק תובענות ייצוגיות הפנו הנתבעים ל-ע"ע (ארצי) 20139-09-15 מכבי שירותי בריאות נ' אייל קוצ'ינסקי (26.6.16) שם נקבע שגם לגבי חוק תובענות ייצוגיות יש לראות בקופות החולים כ"רשות". על פסק דין זה הוגשה עתירה לבג"צ שטרם הוכרעה.

11. הנתבעים טוענים שהתביעה היא להשבת אגרה או תשלום חובה אחר שכן הגב' אופיר מבקשת השבה של דמי ההשתתפות העצמית שנגבים מהנבדקים לצורך ביצוע הבדיקה. על כן יש לראות בתובענה משום תביעה כנגד רשות שעילתה החלטה של הרשות והסעד המבוקש בה הוא פיצויים או השבה. בנסיבות אלה מתקיימים כל התנאים המקנים סמכות לבית משפט לעניינים מנהליים ולא לבית משפט אזרחי. הנתבעים טוענים שהפגם יורד לשורש העניין ואין ברירה אלא למחוק את התביעה ואין אפשרות להעביר את הבקשה לבית משפט לעניינים מנהליים. הבקשה לאישור התביעה הייצוגית מבוססת על ההנחה שהנתבעים הם בגדר "עוסק" ומבוססת על פרט 1 לתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות העוסק בתביעה נגד עוסק.

12. בנסיבות אלה הבקשה לאישור תובענה ייצוגית נגד הנתבעים, כרשות, איננה מבוססת שכן מעבר לעובדה שצריך היה להגיש אותה לבית משפט לעניינים מנהליים הרי שצריך היה לבסס את הבקשה ואת התובענה על פרט 11 לתוספת השנייה לחוק ולא על פרט 1.

13. הגב' אופיר טוענת שהנתבעים הם בבחינת "גוף דו-מהותי" המשמשים בתפקיד ציבורי ופרטי כאחד. כגוף דו-מהותי הנתבעים עשויים להיתבע על פי חוק תובענות ייצוגיות גם בבתי משפט אזרחיים, הכל בהתאם למהות הפעולה שבגינה מוגשת התביעה הייצוגית (או הבקשה לאישור). לכן יש חשיבות להגדרת הנתבעים כעוסק או כרשות לצורך העניין הנדון.

הגב' אופיר הוסיפה וטענה בהקשר זה שגופים דו מהותיים נולדו ונוסדו מכוח המשפט הפרטי אלא שבשל פעילותם הציבורית יש להטיל עליהם חובות ונורמות כפי שנהוג ומקובל להחיל על גופים ציבוריים. סיווג גוף כלשהו כגוף "דו מהותי" נועד רק להטיל חובות מוגברות מהמשפט הציבורי על אותו הגוף ולא להקנות לו יתרונות והגנות מפני תובענה ייצוגית תוך התעלמות מהפעולה המסחרית של גוף זה.

14. מבחינה נורמטיבית אין חובה כלשהי להיות חבר בקופת חולים. זו בחירה וולונטרית של המבוטחים עצמם שאף רשאים לבחור לאיזו מבין קופות החולים להשתייך וישנה תחרות בין הקופות השונות המאפיינת גופים מסחריים וכוחות שוק. בנסיבות אלה התשלומים שגובות קופות החולים אינם בגדר "תשלום חובה" כפי שגובות רשויות אלא בגדר "מחיר" הניתן בתמורה לשירות שמקבלים המבוטחים.

15. עוד הוסיפה וטענה הגב' אופיר שאלמלא הופנו הנבדקים לביצוע בדיקת הקולונוסקופיה הם לא היו נאלצים לשלם את המחיר הכרוך הן בבדיקה עצמה והן בעלות התרופות אותן יש ליטול לפני ביצוע הבדיקה. גם מכאן מתחייבת המסקנה שלא מדובר בתשלום חובה. בהקשר זה מדגישה הגב' אופיר את הטענה המרכזית כנגד הנתבעים והיא שהם לא מסרו מידע רלוונטי לנבדקים ולא יידעו אותם על אודות האפשרות לבצע בדיקה חלופית שאינה כרוכה בתשלום.

16. המסקנה המתבקשת, לשיטתה של הגב' אופיר, היא שהנתבעים הם בגדר "עוסק" ולא "רשות" ושהתביעה היא לא להשבה של "אגרה או תשלום חובה אחר" אלא להשבה של "מחיר".

בנסיבות אלה התובענה איננה עונה על התנאים הקבועים בסעיף 5(ב)(2) לחוק המקנה סמכות ייחודית לבית משפט לעניינים מנהליים במקרה של תובענה ייצוגית המוגשת נגד רשות להשבה של אגרה או תשלום חובה אחר.

17. הגב' אופיר הפנתה אף היא לפסק דינו של בית הדין הארצי לעבודה שקבע שלעניין חוק תובענות ייצוגיות יש לראות בקופות החולים כ"רשות" ולא כ"עוסק". הגב' אופיר ציינה שעמדת היועמ"ש בעניין זה היא שיש לראות בקופות החולים כ"עוסק" ולא כ"רשות" לעניין תובענות ייצוגיות. הגב' אופיר הדגישה את העובדה שהוגשה עתירה לבג"צ כנגד פסק הדין וזו טרם הוכרעה.

18. מעבר לכך הפנתה הגב' אופיר לפסיקה של בית המשפט העליון שקבע בהקשרים אחרים שקופות החולים הן גוף שמקורו במשפט הפרטי ולא במשפט הציבורי. הגב' אופיר מוסיפה וטוענת בהקשר זה שקופות החולים מבצעות עסקאות רבות עם לקוחותיהן כחלק מפעילותן וכדבר שבשגרה ולכן מתקיימים הראציונלים העומדים בבסיס חוק הגנת הצרכן באופן המורה להתייחס לקופות החולים כאל עוסק ולא כאל רשות.

19. לסיום טוענת הגב' אופיר שמרבית הסעדים המבוקשים במסגרת התובענה הייצוגים (אם תאושר) הם צופי פני עתיד ומניעתיים. הסעד הכספי הוגבל לגבול הסמכות העניינית של בית משפט השלום, למרות שהנזק עצמו עולה על 2.5 מיליון ₪, באופן המצביע על כך שלא מדובר בחמדנות לשמה וכי סעד זה אינו הסעד העיקרי.

20. הנתבעים טוענים שהבקשה חסרה עובדות ונתונים הכרחיים כפי שדורשים החוק והתקנות בעניין בקשה לאישור תובענה ייצוגית. הנתבעים טוענים שהעובדה שחלק מהפרטים החסרים בבקשה פורטו בתובענה עצמה לא מרפאת את הפגם שבהיעדר פרטים מהותיים אלה בבקשה.

הנתבעים טוענים שהיעדר הפירוט הנדרש מונע מהם להשיב לבקשת האישור ועל-כן מתחייב סילוק הבקשה על הסף.

עוד טוענים הנתבעים שהעובדה שהבקשה חסרה פרטים מהותיים מעידה על כך שהבקשה הוגשה כלאחר יד ובחוסר אחריות. בנסיבות אלה יש להסיק שהגב' אופיר לא יכולה לנהל את התובענה הייצוגית בדרך הולמת ובתום לב כנדרש בחוק תובענות ייצוגיות.

21. הגב' אופיר לא השיבה לטענות אלו.

22. הנתבעים הפנו לשורה של פסקי דין מהם יש ללמוד לשיטתם שאין זה ראוי שהתובע המייצג יהיה גם בא כוח הקבוצה המיוצגת. זאת בשל חשש לניגוד עניינים בין התובע לבין שאר חברי הקבוצה בעיקר אם וכאשר תעלה הצעת פשרה שתקדם את האינטרסים של התובע אך תפגע באינטרסים של שאר חברי הקבוצה המיוצגת. לטענת הנתבעים, החוק ייחד תפקידים שונים ונפרדים לתובע המייצג לבא כוח הקבוצה המיוצגת ואין זה ראוי שאותו אדם ישמש בשני הכובעים.

23. הגב' אופיר טוענת שהעובדה שהיא משמשת בשני כובעים אינה מהווה עילה לסילוק על הסף. אין מניעה פסיקתית לשמש בשני הכובעים גם יחד. אמנם חלק מבתי המשפט מנעו זאת במקרים פרטניים אך לא מדובר בהלכה מחייבת ויש לבחון כל מקרה לגופו. באותם מקרים בהם הורו בתי המשפט שתובע מייצג לא יכול להיות גם בא כוח הקבוצה המיוצגת היה חשש לניגוד עניינים.

בענייננו, טוענת הגב' אופיר, אין חשש כזה. בהקשר זה ציינה הגב' אופיר שאם טובתה האישית הייתה עומדת לנגד עיניה הייתה יכולה להגיש תביעה אישית שכן נזקיה הנובעים מהפגיעה באוטונומיה מצדיקים ניהול הליך משפטי. אלא שהגב' אופיר מעידה על עצמה שהיא שואפת לקדם את ה"אני מאמין" שלה בצדק חברתי ומניעת פגיעה חוזרת בנבדקים עתידיים. כשאלו השיקולים המנחים אותה אין לחשוש לניגוד עניינים בינה לבין הקבוצה המיוצגת.

מכל מקום, טוענת הגב' אופיר, אם יסבור בית המשפט שיש לחשוש לניגוד עניינים הרי שניתן לרפא את הפגם בקלות על ידי שימונה בא כוח לקבוצה המיוצגת ואין מקום לסלק את התביעה על הסף בשל כך.

דיון והכרעה

האפשרות לדון בבקשה לסילוק על הסף של בקשה לאישור תובענה ייצוגית

24. הנתבעים הפנו לפסק הדין בעניין קוסט פורר שם חזר בית המשפט העליון על הכלל שהותווה עוד קודם לכן ולפיו אין לקיים דיון נפרד בבקשה לסילוק על הסף של בקשה לאישור תובענה ייצוגית מכיוון שבקשה לאישור כאמור היא כשלעצמה בקשה מקדמית ומצריכה הליך מקדמי במסגרתו על המבקש לעמוד בתנאים הקבועים בחוק תובענות ייצוגיות שאם לא כן תידחה הבקשה והתביעה עמה.

25. לצד זאת ציין בית המשפט את החריג לכלל שלפיו יש לדון בבקשה לסילוק על הסף של בקשת אישור כאשר ברור על פני הדברים שמדובר בבקשת סרק שאין כל טעם לדון בה.

26. כעת נשאלת השאלה האם המקרה שלפני נופל בגדר החריג הצר (כפי שכינה אותו בית המשפט העליון) אם לאו. דעתי היא שלא. המקרה שלפני אינו מן המקרים שניתן לומר לגביהם שהדיון בבקשה לסילוק על הסף הוא פשוט וברור ושהבקשה היא בקשת סרק.

27. הדיון בבקשה לסילוק על הסף מעורר שאלות הנוגעות לעצם אישור התובענה הייצוגית. כך למשל כדי להכריע בבקשה לסילוק על הסף ובהתאם לטענות שעוררו הנתבעים/המבקשים יש להכריע בשאלה האם הבקשה נערכה כדין, האם היא הוגשה בהתאם לחוק תובענות ייצוגיות ועוד. כך גם יש להכריע בשאלה האם התובענה הייצוגית עוסקת בתביעה להשבת אגרה או תשלום חובה. ודוק, אין מחלוקת שבתובענה הייצוגית נכללו גם סעדים נוספים שאינם כספיים. על-כן כדי להכריע בבקשה לסילוק על הסף יש להיכנס לעומקם של דברים, להבחין בין הסעדים השונים ולקבוע קביעות הרלוונטיות לעצם אישור התובענה כייצוגית אם לאו, שכן גם אם בית המשפט יגיע למסקנה שהתביעה כוללת גם סעד של השבה של תשלום חובה, עדיין תידרש הכרעה בנוגע ליתר הסעדים וזו רלוונטית לעצם האפשרות לברר את התובענה על פי חוק תובענות ייצוגיות).

28. גם מבלי להיכנס לגופם של דברים, עצם הבקשה הארוכה, התגובה לבקשה והתשובה, מלמדים על כך שלא מדובר בעניין פשוט להכרעה המתאים לחריג שהותווה בפסיקה.

הצדדים הפנו לפסקי דין שונים והציעו פרשנויות שונות ליישום על המקרה הנדון. הפסיקה לא הכריע באופן גורף וחד משמעי כיצד יש להתייחס לקופות החולים, אם כ"עוסק" או כ"רשות" ונראה שכל מקרה נבחן לגופו.

פסק הדין היחיד שהפנו אליו הצדדים ושהכריע במעמד של קופות החולים בהקשר הספציפי של חוק תובענות ייצוגיות הוא פסק הדין של בית הדין הארצי לעבודה והוא עומד כעת לבחינה על-ידי בית המשפט העליון. בנסיבות אלה אין לומר שמדובר בעניין כה פשוט, מובן מאליו וקל להכרעה. ודוק – פסק הדין של בית הדין הארצי לעבודה קבע את שקבע רק בכל הנוגע לגביית דמי השתתפות. כלומר, רק בהקשר המסוים של תביעה ייצוגית להשבת דמי השתתפות יש לראות בקופות החולים כרשות ציבורית ולא כעוסק. אך אין שם הכרעה גורפת לפיה יש לראות בקופות חולים כרשות לכל דבר ועניין, וגם אין שם הכרעה גורפת לפיה בכל הקשר הרלוונטי לחוק תובענות ייצוגיות יש לראות בקופות החולים כ"רשות". בנסיבות אלה ספק בעיני אם ניתן להשליך את האמור בפסק הדין של בית הדין הארצי לעבודה על כל הסעדים הכלולים בבקשת האישור, לרבות אלה שלא עוסקים בהשבה של דמי השתתפות.

28. משהגעתי למסקנה שהמקרה שלפני אינו נופל בגדר החריג שהותווה בפסיקה אני דוחה את הבקשה לסילוק על הסף. הנתבעים ישאו בהוצאות התובעת בגין בקשה זו בסך 5,500 ₪ כולל מע"מ.

29. לצורך קידום ההליכים יגישו הצדדים בתוך 7 ימים רשימת מועדים מוסכמים לדיון במהלך חודש מאי 2020.

ניתנה היום, ט"ו שבט תש"פ, 10 פברואר 2020, בהעדר הצדדים.